Processo 01339/20.4BELRS

ACÓRDÃO

1. RELATÓRIO
1.1. A Autoridade Tributária e Aduaneira, inconformada com a sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, a 1 de Junho de 2023, que julgou procedente a Impugnação Judicial deduzida por “A..., S.A.” contra o acto de autoliquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético (CESE), referente a 2019 no montante de € 4.087.845,01, e, bem assim, contra o acto de liquidação de respectivos juros, no valor de € 5.944,17, interpôs o presente recurso jurisdicional.

1.2. Tendo alegado, concluiu a sua motivação nos seguintes termos:

«I - O tribunal a quo apresenta como único fundamento na sentença a jurisprudência extraída do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 04/05/2023, proferido no processo nº 478/21.9BEALM, referente à CESE do ano de 2018, o qual, por sua vez, se baseou no acórdão do Tribunal Constitucional nº 101/2023 de 16/03/2023, que se decidiu pela inconstitucionalidade da al. d) do art. 2º do RCESE por violação do art. 13º da Constituição.

II - E o tribunal a quo, invocando a referida jurisprudência do TCAS, que se baseia na jurisprudência no mencionado acórdão do TC, á qual adere, nos termos do nº 3 do art. 8º do CC, fundamenta, pois, o seu juízo de inconstitucionalidade e consequente desaplicação da mencionada al. d) do art, 2º da RCESE, dizendo, citando o aresto, em suma, que a partir de 2018 o legislador reduziu os objectivos a que a CESE se dirige em termos tais, que deixou de ser possível afirmar que as concessionárias das actividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural podem ser consideradas responsáveis pela sua concretização, e muito menos presumíveis causadoras ou beneficiárias das prestações públicas que ao FSSSE (DL 55/2014 de 09/04) cabe providenciar e que obstam a que se possa firmar o necessário nexo entre tais prestações e o grupo dos sujeitos passivos em causa, pelo que, sem outras considerações, decide retirar daqui um juízo de inconstitucionalidade e desaplicar a norma constante do artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, por violação do artigo 13.º da CRP.

III – Sucede, porém, que, posteriormente ao mencionado acórdão 101/2023 do TC de 16/03/2023, foram prolatados, pelo menos, mais 4 acórdãos também proferidos por este alto Tribunal, a saber, o acórdão do TC nº 296/2023 de 25/05/2023, o acórdão do TC nº 338/2023 de 06/06/2023, o acórdão do TC nº 372/2023 de 07/06/2023 e o acórdão do TC nº 369/2023 de 07/06/2023, todos também relativos à CESE de 2018, onde se decidiu em todos eles pela não inconstitucionalidade, não só da norma constante da al. d), como de qualquer das normas constantes das outras alíneas do art. 2º da RCESE (assim como pela não inconstitucionalidade de outras normas neles invocadas, mormente dos arts. 3º, 4º 11º e 12º, também da RCESE).

IV – Sendo que a jurisprudência que se retira dos citados acórdãos do TC referentes à CESE de 2018 aplica-se à CESE autoliquidada de 2019 e objecto dos presentes autos, dado que uma das normas em causa nesses arestos é a mesma que ora se discute nestes autos, ou seja, a norma constante da al. d) do art. 2º da RCESE.

V - E em todos esses novos e mais recentes arestos do TC (onde, pelo menos num desses arestos se chama à colação e contraria o referido acórdão do TC nº 101/2023), se retira, entre outros fundamentos de não inconstitucionalidade, que as receitas da CESE se destinam ao FSSSE e que este fundo é constituído não só pelas receitas da CESE como por outras

receitas e que é com todas as receitas previstas para o fundo que se vai financiar a dívida tarifária e as políticas sociais e ambientais do sector energético (e não financiamento só com as receitas da CESE, pelo que a alteração promovida pelo DL 109-A/2018 de 07/12 ao regime jurídico do FSSSE se mostra irrelevante em termos da aferição da constitucionalidade das normas que integram a RCESE).

VI – E, ainda, se retirando desses mais recentes arestos do TC que a cobrança da CESE oferece estabilidade ao sector energético e que todos os operadores deste sector, onde se integram os operadores do sector do gás, extraem como vantagem o benefício de grupo de não se acharem confrontados com um sector instável, nomeadamente desorganizado ou em rutura e, ainda, da necessidade do equilíbrio ambiental e de racionalização da exploração dos recursos nacionais, assim como da medida transitória e excepcional da redução da dívida tarifária, daí que se compreenda a chamada ao financiamento da acção pública neste domínio, constituindo, pois, todos estes considerandos um nexo causal entre a actividade da impugnante e a prestação que lhe é exigida através da CESE.

VII - Pelo exposto, em face dos fundamentos das decisões de não inconstitucionalidade, onde se inclui a norma constante da al. d) do art. 2ª da RCESE, proferidas em, pelo menos, quatro acórdãos do Tribunal Constitucional, cuja jurisprudência se pode aplicar à CESE autoliquidada nos presentes autos, tal norma não deve ser desaplicada por inconstitucionalidade, pelo que deve ser anulada ou revogada a sentença recorrida, mantendo-se a autoliquidação da CESE do ano de 2019 na ordem jurídica.

1.3. A Recorrida, que exerceu o seu direito a contra-alegar, aduziu, a final, as seguintes razões que, em seu entender, determinam a manutenção da sentença recorrida na ordem jurídica:

«A. O Acórdão n.º 296/2023 do Tribunal Constitucional (TC), no qual assenta o recurso interposto pela Fazenda Pública, erra ao pressupor que a discussão em causa nos autos se encontra praticamente esgotada em controvérsias resolvidas desde o Acórdão n.º 7/2019 e que assim é porque a questão da conformidade constitucional da CESE estaria fundamentalmente dependente de se saber se aquela constitui um verdadeiro imposto ou antes uma contribuição financeira.

B. Com efeito, após aquele Acórdão n.º 7/2019, relativo à CESE em vigor em 2014 (o primeiro ano de vigência do tributo), este Tribunal foi construindo, reiterando e consolidando uma jurisprudência, relativa inicialmente aos anos de 2015 a 2017, da qual resulta que a justificação da CESE – mesmo admitindo que ela é uma contribuição financeira – se manteria apenas enquanto se mantivessem também as obrigações internacionais do Estado português ligadas à emergência do reequilíbrio das contas públicas, obrigações essas vertidas primeiro no Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF) e depois no Procedimento por Défice Excessivo (PDE). Ora, como nem um nem outro estavam já em vigor em 2018, a consequência lógica e previsível daquela jurisprudência seria a de que a partir daquele ano a CESE teria perdido a sua razão de ser.

C. O Acórdão n.º 101/2023 (em que se fundamenta a sentença recorrida) – relativo a 2018 mas aplicável a todos os períodos posteriores –, tem por subjacente o conteúdo dessa jurisprudência. Em parte, é um corolário ou uma consequência lógica da mesma. Isto significa que o Acórdão n.º 296/2023 não foi proferido em contradição apenas com o Acórdão n.º 101/2023:

apesar de relativamente a este a contradição ser directa e completa, porque existe um contraste quanto à argumentação e ao sentido da decisão, essa contradição existe igualmente, na dimensão da argumentação, relativamente a todo o percurso jurisprudencial que desembocou naquele aresto.

D. No entanto, além de dar importância ao facto de a partir de 2018 se terem deixado de se verificar as condições gerais de excecionalidade financeira que, segundo a jurisprudência anterior, justificavam a vigência extraordinária da CESE (designadamente a vigência do PAEF e do PDE), o Acórdão n.º 101/2023 acrescenta um outro elemento de análise fundamental: no que concerne ao contexto específico do sector energético que justificou a criação da CESE, o TC sublinha que, de novo a partir de 2018, também a trajetória de redução da dívida tarifária do SEN – o principal objetivo concreto da medida – significa que o tributo deixou de ter o mesmo sentido de urgência que tinha quando foi criado.

E. Essa aceleração da redução da dívida tarifária resultou da decisão política de transferir em 2018 a receita necessária para o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético, entidade à qual cabe aplicar a receita da CESE aos fins legalmente previstos (segundo o Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril) – isto na sequência de uma alteração ao seu regime produzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de Dezembro. Antes de tal intervenção legislativa, o Fundo estava obrigado a dirigir apenas um terço daquela receita para o objetivo de redução da dívida tarifária do SEN, enquanto dois terços da mesma seriam destinados a outras políticas gerais de sustentabilidade energética. Após a alteração legal, o Fundo passou a poder aplicar à redução da dívida tarifária dois terços da receita da CESE, podendo utilizar até um terço da mesma no financiamento de outras medidas.

F. Daqui o Acórdão retira que a CESE é inconstitucional a partir de 2018 por referência às empresas que não integram o sector da produção de eletricidade. Isto é: dado que a receita da CESE passou a servir maioritariamente para financiar a redução da dívida tarifária do SEN, não faz sentido exigi-la às empresas que não são do sector eletroprodutor.

G. Neste sentido, a alínea d) do artigo 2.º do regime da CESE vigente em 2018 é inconstitucional, por quebra do nexo causal entre os objectivos do tributo e os operadores que actuam no sector do gás natural, como a Recorrida.

H. A Recorrida adere ao conteúdo do Acórdão n.º 101/2023, que no seu entender deve prevalecer na ordem jurídica sobre a decisão aqui em crise, por constituir uma melhor subsunção da realidade da CESE de 2018 aos princípios constitucionais aplicáveis.

I. De resto, assim é porque todos os demais pressupostos em que o Acórdão n.º 296/2023 assenta – e que no seu conjunto constituem uma tentativa de refutar a tese central do Acórdão n.º 101/2023 (a de que que o Decreto-Lei n.º 109-A/2018 produziu a mudança fundamental identificada pelo Acórdão n.º 101/2023) – são igualmente erróneos.

J. Desde logo, o Acórdão n.º 296/2023 não tem razão quando diz que o Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de Dezembro, não introduziu qualquer alteração à finalidade das receitas geradas pela CESE, mas apenas à finalidade de todas as disponibilidades financeiras integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas. Não tem razão porque a CESE é a única receita do Fundo: não só é a única que se encontra realmente prevista (todas as demais receitas se encontram inscritas na lei enquanto meramente hipotéticas ou potenciais, em termos simplesmente programáticos) como não se conhecem que outras fontes geraram efectivamente receita para o Fundo.

K. Saliente-se, ademais, que a criação do Fundo é contemporânea da criação da CESE. Ambos foram criados no mesmo ensejo legislativo (o tributo na Lei do Orçamento do Estado para 2014, para vigorar a partir do início do ano e ser cobrado até Outubro; o Fundo no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril, a tempo de vir a gerir a receita da CESE). Ora, antes da existência deste Fundo, o Estado já assumia a responsabilidade de políticas no sentido da sustentabilidade do sector energético, sem que para tal tenha tido a necessidade de criar semelhante instrumento jurídico. Só o criou então para lhe atribuir a gestão desta nova receita, a provinda da CESE. Por isso, analisar a CESE como se se tratasse de simplesmente mais uma receita do Fundo é um erro. Sem a CESE, o Fundo pura e simplesmente não existiria.

L. Essa relação é evidente no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 55/2014, seja na identificação indubitável da relação causal entre a criação da CESE e a necessidade de criar o fundo, seja no facto de apenas se referir à receita daquele tributo. Mas importa referir também que, na parte normativa do Decreto-Lei, mais concretamente na alínea b) do artigo 2º, se estatui expressamente que é “mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético prevista no artigo 228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro” que se deve garantir o objectivo “da redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)”. No artigo 5º, concretiza-se depois, em pormenor, a forma como a “contribuição” deve ser aplicada àquele objectivo: segundo os n.ºs 1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária “é deduzido aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e comercializadores”.

M. Perante a vontade legislativa traduzida quer no preâmbulo quer na parte dispositiva do Decreto-Lei, não se percebe como pode o TC pensar que, quando falamos do destino das receitas do Fundo, não é do destino das receitas da CESE que estamos realmente a falar. Mais: revela-se que é errada a afirmação do Acórdão n.º 296/2023 segundo a qual “nunca o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação originária, nem na introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra de afetação da receita da CESE a determinadas despesas do Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético”.

N. O TC diz a esse propósito que ‘a prioridade definida no sobredito preceito respeita às “verbas do FSSSE”, ou seja, a todas as disponibilidades financeiras integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, acrescidas dos excedentes transportados de exercícios anteriores – cfr. n.º 2), não à coleta obtida de uma delas, fosse o caso da CESE. Todavia, o TC esquece o que resulta da alínea b) do artigo 2º e do artigo 5º: no que concerne às receitas do Fundo destinadas à redução da dívida tarifária do SEN, o legislador impôs que elas fossem especificamente as receitas da CESE. Em face disto, é também errada a afirmação do Acórdão n.º 296/2023 de que o valor de receita anual da CESE é apenas um “parâmetro de limitação de certas categorias de despesa do Fundo, tendo em vista garantir o equilíbrio da sua orçamentação e da sua conta final”, ou um “valor de referência para o limite à despesa com políticas do setor energético”.

O. De qualquer modo, sempre se diga que, mesmo que considerássemos como válida a interpretação do Acórdão n.º 296/2023, no sentido formalista e artificial de que a alteração legal de 2018 implicou uma mudança da chave de repartição das receitas do Fundo, e não da receita da CESE, não se compreende porque é que a conclusão quanto à inconstitucionalidade do tributo relativamente aos operadores que não são do sector eléctrico haveria de ser distinta da retirada pelo Acórdão n.º 101/2023.

É que, nessa hipótese, então pelo menos a título potencial ou nocional a receita da CESE teria passado de estar afecta em um terço à redução da dívida tarifária da electricidade para está-lo na proporção de dois terços. O que, em rigor, significaria o mesmo que a Recorrida aqui defende (à semelhança do Acórdão n.º 101/2023) quanto à importância na análise da constitucionalidade da CESE da mudança no peso relativo da sua receita na prossecução dos objectivos do Fundo.

P. Mas mais: independentemente do teor do Acórdão n.º 101/2023, convém ainda acrescentar que, posteriormente, o TC, numa outra secção (a 1ª Secção), veio proferir o Acórdão n.º 338/2023, no qual se verteu o entendimento de que da alteração às finalidades das receitas da CESE, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de Dezembro (no sentido de que elas passaram a ser dirigidas maioritariamente ao objectivo de redução da dívida tarifária da electricidade), não se pode retirar a conclusão do Acórdão n.º 101/2023 – de que, a partir de 2018, se verificou uma extinção ou diminuição do nexo causal entre a CESE e os sujeitos passivos que não actuam no sector da produção de electricidade, pela simples razão de que a alteração só entrou em vigor no final daquele ano, não tendo qualquer relevância por reporte ao mesmo. Apesar de a Recorrente discordar deste entendimento, por razões que nesta sede não importa desenvolver, o que aqui interessa é dizer que este Acórdão n.º 338/2023 concorda com o Acórdão n.º 101/2023 no que concerne aos períodos após 2018.

Q. Ou seja, neste momento existe jurisprudência do TC, subscrita por uma maioria de juízes (da 1ª e 3ª Secções), no sentido de que, pelo menos a partir de 2019 – incluindo ano aqui em causa, 2019 –, a CESE aplicável ao sector do gás natural é inconstitucional.

R. Prosseguindo, é igualmente errado o que o Acórdão n.º 296/2023 diz quanto ao facto de a CESE ter um nexo relevante com os operadores do Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) por o regime legal do tributo prever a utilização da receita em fins específicos ligados à sustentabilidade daquele sistema, ou seja, por a receita contributiva obtida das empresas daquele sector, tendo por fonte o valor e excedentes de contratos de aprovisionamento em regime de “take-or-pay” estar alocada ao alívio dos encargos tarifários inerentes à utilização global do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores das respetivas redes de transporte e de distribuição.

S. Aqui, o Tribunal omite algo que é essencial e inviabiliza totalmente a conclusão retirada: é que a receita identificada não resulta do tributo em causa nestes autos, mas de um outro, em cuja base de incidência subjectiva o legislador nem sequer integrou os operadores das redes de transporte, distribuição ou armazenamento de gás natural (os sujeitos passivos abrangidos pela alínea d) do artigo 2º do regime da CESE), como a Recorrida. Esse outro tributo especificamente dirigido ao alívio dos encargos tarifários inerentes à UGS de gás natural foi enxertado no regime da CESE após criação desta no artigo 228º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2014).

T. O tributo em causa nos presentes autos é a CESE original ou propriamente dita, criada pela Lei do Orçamento do Estado (para simplificar, podemos chamá-la de “CESE I”).

Por sua vez, o tributo que serve especificamente, e em exclusivo, para a atenuação dos encargos tarifários do SNGN (um tributo que tem características que o tornam decisivamente distinto daquele primeiro, até porque diz respeito a factos que nada têm a ver com aqueles em que assenta) – chamemos-lhe “CESE II” – foi criado pela Lei n.º 33/2015, de 27 de Abril, para ser cobrada uma só vez, tendo depois sido estipulado um adicional, igualmente para ser cobrado apenas uma vez, pelo artigo 264º da Lei n.

º 42/2016, de 28 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2017).

U. A CESE II foi dirigida ao (único) comercializador do SNGN titular de contratos de aprovisionamento de longo prazo em regime de take-or-pay, previstos no artigo 39º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de Julho, celebrados em data anterior à entrada em vigor da Directiva n.º 2003/55/CE, do Parlamento e do Conselho, de 26 de Junho, e que fornece gás ao comercializador de último recurso grossista, no âmbito da actividade de compra e venda de gás natural para fornecimento aos comercializadores de último recurso retalhistas, aos centros electroprodutores com contrato de fornecimento outorgado em data anterior a 27 de Junho de 2006 e a outras entidades. A lei encontrasse construída em termos gerais e abstractos (refere-se, no plural, às entidades que integram o sistema energético nacional como comercializadores do SNGN); porém, esta regra de incidência abrangeu efectivamente apenas um sujeito passivo, (a B..., S.A. que é a única entidade que cabe na incidência do tributo.

V. Portanto, em conclusão: o objectivo a que o Acórdão n.º 296/2023 alude – a redução dos custos de acesso à rede de gás natural, incorporados nas facturas de consumo final – não é prosseguido com a receita gerada pelo tributo aqui em causa, mas por um outro tributo distinto, que não incide sobre a Recorrida nem sobre os restantes operadores que se dedicam ao transporte, distribuição ou armazenamento de gás natural. Logicamente, esse objectivo não será inviabilizado pela declaração nos presentes autos da inconstitucionalidade da norma neles analisada (a alínea d) do artigo 2º do regime da CESE). Assim sendo, é totalmente desprovida de sentido a tese do Acórdão n.º 296/2023, de que entre a CESE e a Recorrida existe uma relação de bilateralidade típica das contribuições financeiras, com base no pressuposto de que a receita do tributo por ela suportada reverte também para o fim da redução dos encargos tarifários do SNGN.

W. Seja como for, independentemente dos argumentos do Acórdão n.º 296/2023 referidos anteriormente, insiste-se ainda no aresto que os operadores do SNGN têm com o objectivo da dívida tarifária do SEN uma relação suficiente para que os consideremos integrados na “lógica grupal” da CESE. Isto na medida em que, resumidamente, como o gás tem um papel fundamental na produção de electricidade, as empresas do SNGN sofreriam um impacto grande com a redução da procura de electricidade que se verificaria caso o Estado não tivesse implementado as políticas de controlo dos preços ao consumidor que redundaram na criação da dívida tarifária e as que, financiadas pela CESE, posteriormente se dirigiram à redução dessa dívida. Também este pressuposto está errado.

X. Para se perceber porquê, convém lembrar o que é que na realidade essa “lógica grupal” das contribuições financeiras significa. O que ela significa é que, para cumprimento do princípio da equivalência (concretizador do princípio da Igualdade), este tipo de tributos tem de representar a contrapartida de prestações de que os respectivos sujeitos passivos são presumíveis causadores ou presumíveis beneficiários.

Y. Quanto à primeira das relações aludidas – a relação de presumível causalidade existente entre uma contribuição e os seus sujeitos passivos –, ela deve ser uma relação de causalidade especial entre a actividade pública que é preciso financiar e a actividade do universo de agentes económicos que lhe dá origem. E, quando se diz que a causalidade tem de ser especial, quer-se dizer que a necessidade de intervenção regulatória dos poderes públicos tem de decorrer directamente da natureza da actividade dos particulares ou da natureza das opções estratégicas destes.

Z. Portanto, se por referência devemos ter a actividade dos particulares, enquanto factor que gera a situação de desequilíbrio ou o risco de sustentabilidade que determinam a intervenção pública, então a lógica das contribuições pressupõe que os universos de sujeitos passivos considerados sejam grupos económicos bem delimitados. Isto é, necessita-se que o universo de sujeitos passivos de uma determinada contribuição se limite àqueles que, em virtude da natureza da sua actividade ou das suas opções estratégicas, forçaram directamente a intervenção das entidades públicas. Dito de modo reflexo: não tem lógica exigir a determinados operadores o pagamento desse tributo se ele servir para colmatar uma falha de mercado para a qual aqueles não contribuíram directamente.

AA. Pois bem: a dívida tarifária, cuja atenuação o legislador identifica como objectivo da CESE, define-se, latu sensu, como a diferença entre o custo real da geração de energia eléctrica, do seu transporte, distribuição e comercialização, e os custos recuperados pelas tarifas aplicadas em razão do consumo da mesma. É verdade que, como se diz no Acórdão n.º 296/2023, ela “é produto directo da forma como foi liberalizado o mercado de energia”. No entanto, não é um produto das opções dos sujeitos passivos da CESE. A dívida tarifária é o resultado de opções políticas exclusivas do Estado tomadas no âmbito dessa liberalização do mercado da energia (da energia eléctrica, bem entendido), conjugadas depois com opções políticas e legislativas no sentido de impedir a formação livre dos preços da actividade do sector eléctrico e a total repercussão de custos, também estes fixados por decisão administrativa.

BB. Quer isto dizer que o que deu lugar ao problema em causa não foi a qualquer aspecto concreto da actividade dos operadores privados – qualquer aspecto intrínseco ou decorrente de decisões tomadas em regime de liberdade estratégica. Mais: se assim é quando estamos a falar dos próprios operadores do sector electroprodutor, por maioria de razão o é com ainda mais intensidade quando falamos dos operadores do sector do gás natural ou de outro qualquer sector, que não da electricidade: a dívida tarifária não resultou de quaisquer opções político-legislativas dirigidas a esses sectores. Estes não podem ser considerados, pois, efectivos ou presumíveis causadores, directos ou especiais, do problema da dívida tarifária (a dívida tarifária não é um fenómeno comum a todo o sector económico da energia, sendo antes o produto da forma como ao longo dos anos foi sendo estruturado – apenas – o subsector da produção de electricidade).

CC. De resto, que sentido faz a afirmação do Acórdão n.º 296/2023, segundo a qual a dívida tarifária é “filha da privatização e da oportunidade de negócio capturada pelas empresas que atuam no setor energético e é daí que resulta a necessidade de regulação pública”? Estamos a falar da privatização ocorrida no sector eléctrico. Portanto, mesmo aceitando para benefício da discussão que nesse processo houve uma “oportunidade de negócio capturada” por algumas empresas, não é verdade o que o TC escreve logo a seguir – que essa oportunidade foi “capturada pelas empresas que atuam no setor energético”, em geral. Como é óbvio, as empresas do sector do gás natural não “capturaram” negócio algum na privatização do sector da electricidade.

DD. No que concerne, agora à segunda relação que também pode legitimar a criação de contribuições – a relação de presumível benefício –, ela implica que haja uma relação de benefício também especial entre os sujeitos passivos e a intervenção pública, no sentido em que os primeiros são beneficiados directamente pela segunda. Daí, de novo, a indispensabilidade de um grupo de sujeitos passivos limitado ao sector a que as entidades públicas pretendem dar mais sustentabilidade ou equilíbrio, e em cujas regras mexem directamente. Não é possível integrar no âmbito de sujeição de uma contribuição operadores económicos que retirem apenas um benefício reflexo da actividade financiada pelo tributo.

Nesse caso, estaremos a falar de operadores de sectores em cujas regras a actividade pública financiada pela contribuição não toca.

EE. Remetendo para o caso vertente, é óbvio que as políticas públicas orientadas para o controlo dos preços da electricidade – quer as que originaram o diferimento dos custos através da constituição da dívida tarifária quer as que depois serviram para reduzir essa dívida – beneficiam em geral toda a economia. O Acórdão n.º 296/2023 até refere, no lote dos beneficiários, a “indústria” e o “público consumidor”. É inevitável que assim seja, porque é da razão de ser da electricidade (uma fonte de energia de importância central) que as vicissitudes do seu custo constituam reflexamente vicissitudes nos custos de produção de todos os sectores económicos – e que se repercutam em todo o “público consumidor”. Vemo-lo perfeitamente na actualidade: a crise inflacionista a que assistimos, traduzida no aumento de preços generalizado em todos os sectores, deriva em boa parte do aumento dos custos de produção das fontes de energia. Porém, significa isso que seria legítimo criar uma contribuição financeira, aplicável a toda a economia, para combater os custos da inflação? Certamente que não. Esse tributo seria ou uma contribuição inconstitucional, por violação do princípio da equivalência, ou então um puro imposto extraordinário.

FF. Por outro lado, conforme refere o Acórdão n.º 296/2023, os custos da electricidade também têm influência no universo dos fornecedores das empresas electroprodutores, sejam elas fornecedoras de gás ou de qualquer outro bem, porque, se o aumento do preço da energia eléctrica tem o efeito previsível de reduzir a sua procura, terá igualmente o efeito reflexo de reduzir a necessidade de aquisição de matérias-primas e outros factores de produção. Só que, de novo, se estamos perante uma contribuição financeira, que serve para financiar uma actividade estadual regulatória dirigida a (e provocada por características próprias de) um determinado sector económico, não faz sentido incluir no escopo do tributo o universo de fornecedores das empresas que o constituem (empresas fora do sector), ou parte dele, com o argumento de que, “em potência”, os bens ou serviços que estas últimas empresas fornecem se acabarão por transformar no bem que o sector intervencionado produz.

GG. O TC presume, pois, que, em todo o longo processo de intervenção estadual que aqui temos em conta – o que começou com a liberalização do sector eléctrico, prosseguiu com as políticas de controlo de custos na factura dos consumidores finais, com a criação da dívida tarifária e da CESE –, o legislador teve em mente uma interligação ou uma relação de solidariedade natural entre os operadores do SEN e do SNGN. Sucede que, para além de essa relação não poder legitimar a CESE fora do campo das empresas do sector eléctrico (pelo menos, a partir de 2018), nos termos do exposto, a verdade é que essa hipotética relação nunca esteve na mente do legislador.

HH. Ela não esteve na mente do legislador, desde logo, quando o sector eléctrico e o sector do gás natural tiveram processos de liberalização completamente autónomos e com regras completamente distintas. Por exemplo, a renegociação dos contratos em que assenta a actividade das concessionárias do subsector do gás não desembocou no pagamento às mesmas de quaisquer compensações: pelo contrário, o equilíbrio económico dos contratos de concessão do subsector do mercado do gás natural foi obtido através da solução de alargamento do prazo das concessões e da reavaliação dos activos afectos à prossecução das actividades concessionadas.

II. Além disso, que o legislador não teve em mente qualquer relação de solidariedade natural e inevitável entre o SEN e o SNGN resulta óbvio, igualmente, do facto de que, como vimos acima, quando se tratou de criar um tributo para financiar uma intervenção regulatória em ordem à sustentabilidade do SNGN, o legislador criou uma CESE específica (a CESE II) cobrada apenas ao sector do gás natural. Seguindo a lógica do Acórdão n.º 296/2023, o legislador poderia ter decidido cobrar também a CESE II ao sector da electricidade, usando por exemplo o argumento de que, face à percentagem que o gás representa no cômputo das matérias-primas da produção de electricidade, então a sustentabilidade do sector eléctrico depende da sustentabilidade do sector do gás natural. Não fez, claro, precisamente porque às contribuições financeiras tem de subjazer uma relação de causalidade especial e benefício directo, que não se compadece com considerações de causalidade ou benefício reflexos ou indirectos, acerca da situação de sujeitos fora do perímetro do sector económico intervencionado com a receita de uma determinada contribuição.

JJ. Após a discussão anterior, que parte de pressupostos relacionados com a incidência subjectiva da CESE, o Acórdão n.º 296/2023 acrescenta por fim que o facto de a base de incidência objectiva da CESE ser o valor global dos activos das empresas abrangidas não implica também a quebra de nexo entre a medida e os sujeitos passivos, uma vez que aquele valor representa a dimensão das empresas e, quanto maior essa dimensão, maior é o seu impacto potencial na sustentabilidade do sector energético, cuja garantia é função da CESE. Nestes termos, conclui o Acórdão, também por esta via se cumpre a regra da equivalência ou bilateralidade subjacente às contribuições financeiras.

KK. Esta tese do Acórdão n.º 296/2023 não pode prevalecer. Além de, em geral, um critério ad valorem como este ser próprio dos impostos (ele serve para captar a capacidade contributiva e implica, consequentemente, uma dupla tributação dos lucros – directamente, por via do IRC, e presuntivamente, por via da tributação do valor dos activos), o mais importante, na lógica da presente discussão é lembrar que o valor do activos das empresas do sector energético não é directamente proporcional ao impacto potencial que elas representam na sustentabilidade do mesmo. Daí que o valor do activo não seja um critério adequado, quando apreciado à luz dos objectivos da própria CESE.

Ou seja, é contraditório com a própria teleologia da medida.

LL. Repare-se, com efeito, antes de mais, que a CESE abrange de modo igual actividades com impacto e risco totalmente distintos, em sectores diversos (petróleos, electricidade, gás, armazenagem, transporte, refinação, etc.). Uma determinada actividade pode significar um risco ou um impacto muito maior ou muito menor do que o que é representado pelo valor dos activos de uma qualquer empresa que a prossiga.

Termos em que o risco ou impacto não é de todo medido pelo valor dos activos.

MM. Depois, em regra, os activos de maior valor são aqueles que apresentam menor risco e impacto na sustentabilidade do sector energético: se determinados activos das empresas energéticas têm um valor elevado, por comparação com outros, pode perfeitamente ser porque são tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, caso em que o seu valor está contabilisticamente menos amortizado ou depreciado. Ora, se são tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, então são mais eficientes e menos poluentes. Isto é, são mais valiosos porque são mais sustentáveis. Isto é, podemos dizer que, em boa medida, o valor dos activos é inversamente proporcional ao seu impacto na sustentabilidade ambiental e energética.

NN. Como conclusão de tudo o que vem dito, deve a sentença recorrida ser mantida na ordem jurídica, prevalecendo neste Tribunal a posição segundo a qual a alínea d) do artigo 2.º do regime jurídico da CESE, vigente em 2019 através do artigo 313º da Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2019), é inconstitucional, em face pelo menos da aprovação do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, o qual significou que a partir de 2018 a CESE deixou de constituir um tributo ao qual subjaz uma relação de bilateralidade constitucionalmente aceitável entre a receita gerada e os sujeitos passivos do subsector do gás natural.

1.4. O Exmo. Procurador-Geral-Adjunto neste Supremo Tribunal Administrativo, pronunciou-se no sentido da procedência do recurso, nos termos e fundamentos que constam do seu douto parecer, sobre os quis, em sede de direito, nos reportaremos de forma mais pormenorizada.

1.5. Colhidos os vistos das Excelentíssimas Juízas Conselheiras Adjuntas, submetem-se agora os autos à Conferência para julgamento.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Fundamentação de facto

Encontra-se provada nos autos a seguinte factualidade:

A. A Impugnante é uma empresa que integra o sector energético nacional, com sede em território nacional e actividade no âmbito do aprovisionamento e distribuição de gás natural e outros gases combustíveis canalizados, estando enquadrada na previsão da alínea d) do artigo 2.º do regime da CESE, quanto aos seus activos relacionados com aquela actividade (cf. artigo 39.º da p. i., não impugnado pela Fazenda Pública);

B. A Impugnante entregou em 17 de Outubro de 2019 a declaração modelo 27, relativa à CESE do ano de 2019, em que apurou o valor a pagar de € 4.087.845,01 (cf. doc. junto a fls. 82 e 84 do PAT, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e fl. 9 do PAT, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

C. Na mesma data, foi emitida a liquidação de juros CESE n.º ...35, no valor de € 5.944,17 (cf. doc. junto a fl. 84 do processo administrativo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

D. Em 4 de Março de 2020, a Impugnante apresentou reclamação graciosa contra os actos referidos nas letras anteriores (cf. fls. 2 e seguintes do processo administrativo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

E. Foi determinada a notificação do Impugnante para se pronunciar em sede de audição prévia sobre o projecto de decisão da reclamação graciosa referida na letra anterior, com o seguinte teor essencial (cf. fls. 95 e seguintes processo administrativo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):

[IMAGEM]

F. Em 7 de Julho de 2020, foi proferido despacho de indeferimento da mencionada reclamação graciosa, pelo Chefe de Divisão do Serviço Central, ao abrigo de sub-delegação de competências, concordante com informação dos serviços com o seguinte teor essencial (cf. doc. 3, junto com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, igualmente junto a fls. 105 e seguintes do processo administrativo instrutor):

[IMAGEM]

G. Em 8 de Outubro de 2020 deu entrada em juízo a petição inicial da presente impugnação judicial (cf. fl. 1 do SITAF);

H. A Impugnante prestou a seguinte garantia no âmbito da execução fiscal (cf. fls. 10 e seguintes do processo administrativo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):

[IMAGEM]

2.2. Fundamentação de direito

2.2.1. Como ressalta das conclusões de recurso reproduzidas no ponto 1 deste acórdão, a Fazenda Pública não se conforma com a sentença que julgou procedente a presente Impugnação Judicial, em resumo nosso, porque, constituindo o único fundamento do julgado a adesão ao acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 4 de Maio de 2023, proferido no processo nº 478/21.9BEALM, referente à CESE do ano de 2018, que, por sua vez, se louvou no acórdão do Tribunal Constitucional nº 101/2023, de 16 de Março de 2023, que decidiu declarar inconstitucional o artigo 2º, al. d), do RCESE por violação do artigo 13º da Constituição da República Portuguesa (CRP).

2.2.2. Concretizando, o julgamento de improcedência da sentença que ora sindicamos assenta (nos termos do artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil que expressamente invoca) no julgamento de inconstitucionalidade proferido no citado acórdão do Tribunal Constitucional e consequente desaplicação da mencionada al. d) do artigo 2º da RCESE, no qual, novamente em síntese nossa, se concluiu que a partir de 2018 o legislador reduziu os objectivos a que a CESE se dirige em termos tais, que deixou de ser possível afirmar que as concessionárias das actividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural podem ser consideradas responsáveis pela sua concretização, e muito menos presumíveis causadoras ou beneficiárias das prestações públicas que ao FSSSE (DL 55/2014 de 09/04) cabe providenciar e que obstam a que se possa firmar o necessário nexo entre tais prestações e o grupo dos sujeitos passivos em causa, pelo que, sem outras considerações, decide retirar daqui um juízo de inconstitucionalidade e desaplicar a norma constante do artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, por violação do artigo 13.º da CRP.

2.2.3. É, de resto, a única interpretação que podemos retirar da leitura da sentença recorrida, particularmente da forma como aí se conclui após transcrição do acórdão: “Assim dispensando-nos de maiores considerações, cumpre reiterar tal juízo de inconstitucionalidade e desaplicar, por violação do artigo 13.º da CRP, a norma do artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro e alterado, por último e para o que ora releva, pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro, na interpretação objecto do recurso de constitucionalidade que deu origem ao acórdão do TC n.º 101/2023, norma em que se fundaram as liquidações impugnadas.” .

2.2.4. A Recorrente discorda totalmente do julgamento da Meritíssima Juíza – e, nos termos expostos, fundado no julgamento do acórdão do Tribunal Constitucional - alegando, como se colhe sinteticamente das alegações de recurso e respectivas conclusões, que:

(i) a jurisprudência que emana do citado acórdão, foi, de forma mais ou menos expressa, em diversos acórdãos posteriormente proferidos pelo mesmo Tribunal Constitucional, afastada - como sejam os acórdãos nº 296/2023, de 25 de Maio de 2023; nº 338/2023 de 6 de Junho de 2023, n.º 372/2023, de 7 de Junho de 2023 e nº 369/2023 de 7 de Junho de 2023, todos relativos à CESE de 2018, nos quais se julgou não se verificar a inconstitucionalidade da norma constante da al. d) do artigo 2.º do RCESE, nem a inconstitucionalidade de qualquer outra das alíneas que integram o mesmo preceito ou a alegada desconformidade constitucional de outras normas, como sejam os artigos. 3º, 4º 11º e 12º, também da RCESE);

(ii) a jurisprudência que se retira dos citados acórdãos do TC referentes à CESE de 2018 aplica-se à CESE autoliquidada de 2019 e objecto dos presentes autos, dado que uma das normas em causa nesses arestos é a mesma que ora se discute nestes autos, ou seja, a norma constante da al. d) do artigo 2º da RCESE;

(iii) em todos esses novos e mais recentes arestos do Tribunal Constitucional (onde, pelo menos num desses arestos se chama à colação e contraria directa e frontalmente o referido acórdão do TC nº 101/2023), se retira, entre outros fundamentos de não inconstitucionalidade, que as receitas da CESE se destinam ao FSSSE e que este fundo é constituído não só pelas receitas da CESE como por outras receitas e que é com todas as receitas previstas para o fundo que se vai financiar a dívida tarifária e as políticas sociais e ambientais do sector energético (e não financiamento só com as receitas da CESE, pelo que a alteração promovida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018 de 7 de Dezembro ao regime jurídico do FSSSE se mostra irrelevante em termos da aferição da constitucionalidade das normas que integram a RCESE);

(iv) igualmente se retira dos mencionados e mais actuais arestos do Tribunal Constitucional que a cobrança da CESE oferece estabilidade ao sector energético e que todos os operadores deste sector, onde se integram os operadores do sector do gás, extraem como vantagem o benefício de grupo de não se acharem confrontados com um sector instável, nomeadamente desorganizado ou em ruptura e, ainda, da necessidade do equilíbrio ambiental e de racionalização da exploração dos recursos nacionais, assim como da medida transitória e excepcional da redução da dívida tarifária, daí que se compreenda a chamada ao financiamento da acção pública neste domínio, constituindo, pois, todos estes considerandos um nexo causal entre a actividade da impugnante e a prestação que lhe é exigida através da CESE.

2.2.5. Tudo, pois, para concluir, que a sentença recorrida deve ser revogada, mantendo-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo alicerçada nos citados acórdãos do Tribunal Constitucional, mantendo-se, em conformidade, na ordem jurídica, a liquidação relativa à CESE de 2019 impugnada nos autos.

2.2.6. Cumpre-nos, pois, agora, decidir. E, fazendo-o, dir-se-á, antes de mais, que este Supremo Tribunal Administrativo, sem prejuízo do cuidado que sempre teve e mantém de acompanhamento dos julgamentos do Tribunal Constitucional, vem mantendo, precisamente pela posição maioritária que, quer relativa à CESE de 2018 quer relativa à CESE de 2019, aquele Tribunal vem acolhendo. Razão pela qual, já durante este ano, proferiu diversos acórdãos, todos integralmente disponíveis para consulta em www.dgsi.pt o seu juízo de conformidade constitucional do regime jurídico em apreço.

2.2.7. Não obstante o que ficou dito, que permitiria que, de forma remissiva efectuássemos este julgamento, a circunstância ou particularidade de a sentença recorrida se ter louvado em acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que, por sua vez, decidiu a acção por acolhimento do acórdão do Tribunal Constitucional n.º nº 101/2023, de 16 de Março de 2023, anulando, com esse exclusivo fundamento a liquidação impugnada e centrando-se este recurso precisa e exclusivamente nessa questão exige, como bem viu o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto no seu doutíssimo parecer, que nos pronunciemos concretamente sobre este fundamento.

2.2.8. Nesse sentido, e considerando, como deixámos já dito, que o objecto do recurso se substancia no “juízo de inconstitucionalidade e consequente desaplicação da mencionada al. d) do art, 2º da RCESE, por violação do artigo 13º da Constituição” realizado pelo Tribunal a quo, determinante na declaração de ilegalidade da liquidação impugnada e subsequente procedência da Impugnação Judicial, há que ter em atenção que nos autos está em causa liquidação da CESE relativa ao exercício de 2019, juridicamente imposta pelo artigo 7.º, n.º 1 do RCES (na redacção emergente do artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro, preceito legal esse alterado, por último e para o que ora releva, pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro) e que a alínea d) do artigo 2.º, que tem como epígrafe “Incidência subjectiva” dispõe que:

“São sujeitos passivos da contribuição extraordinária sobre o setor energético as pessoas singulares ou coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2015, se encontrem numa das seguintes situações: (…)

d) Sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012.

2.2.9. Nesse enquadramento ou circunstancialismo de facto e de direito, sem prejuízo de reconhecemos, como elevada e insistentemente o fez o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal Administrativo, quão profícua e assertiva é a argumentação aduzida pela Recorrida, cremos que a razão está do lado da Recorrente.

2.2.10. Conclusão que passamos a justificar, acolhendo integralmente o parecer do Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, que, enfrentando a questão da alegada violação do princípio da igualdade convocada na sentença recorrida, salienta o seguinte:

«convém começar por notar que a sentença recorrida imputa à norma impugnada a “violação do artigo 13.º da Constituição” (aliás, na sequência do douto precedente constitucional que invoca em prol do seu juízo e decisão, formulado no douto Acórdão n.º 101/2023, proc.º n.º 480/2022, de 16 de março, do Tribunal Constitucional (3.ª Secção) (Consultável em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20230101.html)

Não vem, todavia, identificada a fórmula do princípio da igualdade, cujo conteúdo e sentido foi alegadamente infringido por tal norma jurídica, nem o preceito ou preceitos do artigo 13.º (Princípio da igualdade), n.ºs 1 e 2, da Constituição no qual radica tal critério de constitucionalidade.

O enunciado constitucional (“Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”) do princípio da igualdade é sobremaneira indeterminado, semântica e valorativamente, pelo que é impassível de aplicação imediata aos casos concretos sub iudicio.

Consabidamente, são diversas “fórmulas” que têm por escopo, justamente, concretizar e, assim, tornar operativo o princípio constitucional da igualdade.

No caso é de crer que o ponto crítico que estará subjacente ao dito juízo de inconstitucionalidade não é o tratamento desigual, mas antes o tratamento igual. De modo que a fórmula pertinente para ajuizar do valor constitucional da norma jurídica em causa, do ponto de vista do princípio constitucional da igualdade, será a da proibição de “tratar o essencialmente desigual de maneira arbitrariamente igual”.

Tal proibição de “tratamento igual do que é desigual” poderá, todavia, ser concebida como o reverso da proibição primacial dirigida ao legislador de “tratamento desigual do que é igual”, em que tipicamente se cifra a valência do princípio agora em causa, pois que embora os grupos de comparação “sejam tratados formalmente de igual modo,” todavia “por força das grandes diferenças reais um grupo de comparação é muito mais severamente ou muito menos justificadamente onerado” (JARASS/PIEROTH, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommnentar, 12.ª ed., C. H. Beck, Munique, 2012, comentário ao § 3 (1) da Lei Fundamental, 112 e 113 (n.º de margem 80) [JARASS].)

Em suma, e no fim de contas, aquela primeira fórmula da proibição de “tratamento igual do que é desigual” tem correspondência verbal e, sobretudo, valorativa, no enunciado constitucional “Todos os cidadãos (…) são iguais perante a lei” (art. 13.º, n.º 1).

Por conseguinte, o ponto controverso neste recurso estará na criação de “lei igual” – é, pois, uma questão de criação e não de aplicação da lei – que impõe um mesmo tributo a diversos grupos de sujeitos passivos, nomeadamente às “concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural”, em que se integra a ora recorrida.

Pois, se bem resumimos o pensamento da mesma, expresso nas notáveis peças processuais que apresentou, a recorrida supõe estar em situação desigual (scl., desfavorável) face aos demais sujeitos passivos que integram a esfera de incidência subjetiva da CESE, nomeadamente os agentes económicos do setor da produção de eletricidade, por não dar causa ou não aproveitar, ao menos em igual medida, às prestações administrativas em jogo, nomeadamente com respeito à “dívida ou pressão tarifárias” e, portanto, não deveria estar integrada naquela incidência subjetiva da CESE .

Para avaliar da bondade de tal argumentação, e adiantando já razões, há que atentar nas disposições do RCESE e, ainda, nomeadamente por remissão deste, por Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril.

Finalmente, para fechar este introito, importa estabelecer qual será o grau de intensidade do controlo de constitucionalidade a levar a cabo no caso vertente.

A melhor doutrina advoga que, no caso de “tratamento igual” a pergunta de controlo idónea é esta: “Está em falta um fundamento racional para o tratamento igual ou se as desigualdades efetivas são tão significativas que a sua desconsideração atenta contra um modo de pensar orientado para uma ideia de justiça”? (em todo o caso, o ilustre A. em causa adita que as “contribuições” requerem uma “especial justificação” e uma conformação legal que não inviabilize a possibilidade da garantia judicial) (JARASS, ob. cit., 119 (alínea c), n.º de margem 28) e 129 (n.º de margem 52).)

ou numa lapidar fórmula, cunhada nos primórdios da jurisprudência constitucional federal alemã, “O princípio da igualdade é violado se não for possível encontrar um fundamento racional, procedente da natureza das coisas ou de outro modo objetivamente evidente, para a diferenciação jurídica ou para a igualdade de tratamento, em suma, se a disposição tiver de ser qualificada de arbitrária.” (Acórdão de 23 de outubro de 1951, E, n.º 10).

Por conseguinte, em linha de princípio, o grau de intensidade do controlo da constitucionalidade neste tipo de casos, de “tratamento igual”, é o do padrão normal da proibição do arbítrio, exigindo que em prol da solução legal seja possível discernir um fundamento ou base racional (“mera racionalidade”), e uma justificação constitucional objetiva, sem embargo de não ser categoricamente de excluir, em abstrato, a disponibilidade de um grau intermédio de intensidade do controlo, destinado a verificar da proporcionalidade da solução legal, nomeadamente da “proporcionalidade em sentido estrito”.

2.2.11. Posteriormente, com base nestes pressupostos, avançando sobre o especial regime jurídico da CESE, aduz-se no mesmo parecer que importa começar por referir que, como é jurisprudência assente, a “CESE [tem] a natureza de uma contribuição financeira, sujeita ao princípio da equivalência, refração no universo dos tributos bilaterais dos princípios constitucionais da igualdade tributária e da proporcionalidade (…)”.

Sendo certo que continua por concretizar a incumbência legislativa contida na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República respeitante à “criação do regime geral das demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas” [art. 165.º, n.º 1, alínea i)], gerando assim um vazio de texto legal que, nomeadamente, estabeleça o conceito e as condições da criação dessas “demais contribuições financeiras, vazio legal esse que embaraça o controlo judicial e, não menos, a garantia judicial dos contribuintes.

Em qualquer caso, a jurisprudência constitucional, suprindo pragmaticamente tal vazio legal, já fixou a noção de contribuição financeira, nestes termos: “(…) quando, cumulativamente, tiver como pressuposto uma relação bilateral entre uma entidade pública e um grupo homogéneo de sujeitos − que se presumem causadores ou beneficiários de determinadas prestações administrativas −, e quando tiver por finalidade angariar receitas destinadas a compensar os inerentes custos ou benefícios presumivelmente gerados ou aproveitados pelos elementos desse grupo (v. os Acórdãos n.ºs 539/2015, 7/2019, 344/2019 e 268/2021, bem como a jurisprudência aí citada). Tal como se sintetizou no Acórdão n.º 268/2021: «14. […] O critério de distinção das contribuições financeiras em relação às demais categorias tributárias assenta, portanto, no tipo de relação jurídica que se estabelece entre o sujeito passivo e os benefícios ou utilidades que para este decorrem do tributo (critério estrutural, pressuposto), com especial destaque para a incidência e a natureza do aproveitamento esperado (geral, difuso, concreto, efetivo ou presumido). A contribuição financeira emerge, deste modo, como um tributo coletivo, fixado em função do grupo, pela utilização ou utilidade singular meramente presumida, numa relação de bilateralidade genérica.

O mesmo é dizer que a qualidade de sujeito passivo de uma contribuição financeira não pressupõe a compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito, sendo a pertença ao grupo identificado pelo legislador condição necessária e suficiente para tal.» (Acórdão cit., n.º 6).

Atento o perfil do caso em apreço, há que fixar a atenção, sobretudo, no referido elemento de “bilateralidade genérica”, segundo um critério de equivalência, no quadro de uma “sinalagmaticidade imperfeita” que é imanente ao regime das “demais contribuições financeiras”, das prestações administrativas em causa.

Elemento esse de “bilateralidade genérica” que poderá ainda ser especificado à luz da lição da nossa melhor doutrina fiscal: “de um ponto de vista estritamente jurídico, [essas demais contribuições financeiras] assentam em prestações cuja provocação ou aproveitamento se podem dizer seguros quando referidos ao grupo mas apenas prováveis quando referidos aos indivíduos que o integram, as contribuições não dão corpo a uma troca entre o sujeito passivo e a administração, tal como as taxas, mas a uma troca entre a administração e o grupo em que o sujeito passivo se integra” e, mais adiante, em nota, invocando a jurisprudência constitucional e a doutrina alemãs, alude à “«utilização potencial» de uma prestação pública (..) nisto se distinguindo das taxas em que essa utilização é por definição efetiva” e “que por esta razão […] o círculo dos sujeitos passivos se mostra mais largo nas contribuições do que nas taxas” e, finalmente, “sublinhado a irrelevância do aproveitamento individual” (itálicos nossos) (SÉRGIO VASQUES, Manual de Direito Fiscal, 221 e 222360, Almedina, Coimbra, 2012.)

Deste ponto de vista, portanto, há que atentar no sobretudo no regime da consignação da receita em causa.

Ora, nas passagens agora relevantes, dispõe o artigo 11.º (Consignação) do RCESE: «1 - A receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor energético é consignada ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, com o objetivo de estabelecer mecanismos que contribuam para a sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente através da contribuição para a redução da dívida e ou pressão tarifárias e do financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de apoio às empresas e da minimização dos encargos financeiros para o Sistema Elétrico Nacional decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEG), designadamente resultantes dos sobrecustos com a convergência tarifária com as regiões autónomas dos Açores e da Madeira, e para o SNGN. (…) 4 - A parcela da receita relativa ao produto da contribuição extraordinária sobre o setor energético obtida nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 3.º é totalmente afeta à minimização dos encargos do SNGN devendo o FSSSE prever, para o efeito, mecanismos para abater o montante das respetivas cobranças que daí resultem na tarifa de uso global do sistema de gás natural, excluindo as tarifas aplicáveis aos centros eletroprodutores, e definir a respetiva periodicidade. (…).».

Ou seja, da leitura destes textos decorre que receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor energético não é apenas afeta “à redução da dívida e ou pressão tarifárias” (do setor elétrico), mas igualmente ao “financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de apoio às empresas e da minimização dos encargos financeiros (…) para o SNGN” e à “minimização dos encargos do SNGN”, ou seja, do “Sistema Nacional de Gás Natural” e, agora do “Sistema Nacional de Gás”, em que se integrava e integra a ora recorrida

(Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de fevereiro, art. 4.º, n.º 5, e Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto, art. 9.º).

De modo que há um fundamento ou base racional, segundo um critério de equivalência, para a integração da recorrida no âmbito da incidência subjetiva do RCESE.

Que é justamente a existência de uma “troca entre a administração e o grupo em que o sujeito passivo se integra” e de uma relação de “bilateralidade genérica”, expressa na utilidade singular – ainda que meramente presumida – que decorre da integração no grupo de agentes económicos em causa.

Ou seja, mais especificamente, nas palavras do douto Acórdão n.º 7/2019, proc.º n.º 141/16, de 8 de janeiro, do Tribunal Constitucional (2.ª Secção): “Garantido que esteja que a contribuição lançada encontra justificação no benefício recebido/custo provocado relativo a uma prestação diferenciada de que efetiva ou presumivelmente beneficiará/ou terá provocado um grupo seu sujeito passivo, estará assegurado o sinalagma que justifica a diferenciação tributária, bem como o respeito pelo princípio da equivalência” (n.º 14) (Consultável em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20190007.html.).

E há, ainda uma justificação constitucional da CESE, procedente das “alíneas d) e f) do n.º 2 do artigo 66.º [Ambiente e qualidade de vida] da CRP”: (Acórdão n.º 101/23, cit. N.º 67).

Assim sendo, a solução legal, de integração das “concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural” no âmbito de incidência subjetiva da CESE, não poderá ser taxada de “arbitrária” [RCESE, art. 2.º, nomeadamente alínea d)].

A consideração da alteração legislativa veiculada pelo artigo 2.º (Alteração ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril) do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro) quanto à alínea a) do n.º 2 do artigo 4.º (Despesas) do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril (Cria o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), etc.) não se opõe, cremos, à conclusão que antes ficou exposta.

Com efeito, é verdade, que esta disposição legal alterou a chave de repartição legal das prestações administrativas a cargo do FSSSE: por força desta alteração foi reduzida a parcela da receita do mesmo destinada ao “financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética” em favor da parcela destinada à “redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN)”.

Mas não é menos verdade que no FSSSE continuou a haver verba e incumbência legal de a afetar a outras prestações administrativas que não aquelas atinentes á redução da “redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional”, ou seja, as destinadas ao “financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de apoio às empresas e da minimização dos encargos financeiros (…) para o SNGN (SNG)” e à “minimização dos encargos do SNGN (SNG)”, nos termos que ficaram referidos [cfr. atualmente o Decreto-Lei n.º 114/2021 (Procede à alteração ao Fundo Ambiental …), de 15 de dezembro, artigos 1.º, alínea d), e 2.º (Alteração do Decreto-Lei n.º 42-A/2016, de 12 de agosto), artigos 1.º, alínea h), 3.º, n.º 1, e 4.º, n.º 3, alíneas a) a d)].

Assim, continua a haver “troca entre a administração e o grupo em que o sujeito passivo se integra” e uma relação de “bilateralidade genérica”, segundo um critério de equivalência e no quadro de uma “sinalagmaticidade imperfeita”, expressa na utilidade singular – ainda que meramente presumida – que decorre da integração da recorrida no grupo de agentes económicos em causa – e a já mencionada justificação constitucional.

Finalmente, dir-se-á, de harmonia com o antes exposto, e com a aceitação da tese doutrinária antes mencionada segundo a qual a criação das “contribuições” requer uma “especial justificação”, a qual tenderíamos a aceitar em linha de princípio, que tal redundaria em admitir que a garantia judicial do contribuinte poderia conter uma pretensão de fiscalização de grau intermédio de intensidade do controlo, com o escopo de verificar da proporcionalidade da solução legal, nomeadamente da “proporcionalidade em sentido estrito.

Porém, ainda que em abstracto tal fosse de admitir, em concreto, mesmo que fosse proferido um eventual juízo de desproporcionalidade (em sentido estrito) da chave da repartição legal das receitas do FSSSE em favor do objectivo da “redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional” tal não determinaria eo ipso a radical ablação – senão a contração do montante da verba que lhe estaria afeta – do objetivo do “financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de apoio às empresas e da minimização dos encargos financeiros (…) para o SNGN (SNG)” e da “minimização dos encargos do SNGN (SNG)” mantendo, assim, por definição, a “bilateralidade genérica” que justifica a criação do RCESE.

Aliá, nas notáveis – insistimos – peças processuais da recorrida, nomeadamente na sua contra-alegação, não é invocado este critério da “proporcionalidade” (cuja comprovação, tendencialmente de cunho económico e financeiro, é justo reconhecer, revestiria aqui a natureza de verdadeira probatio diabolica).»

2.2.14. Em suma, e em face de tudo quanto ficou exposto, não há que julgar que, no caso, se verifica violação do princípio constitucional da igualdade, enquanto proibição de “tratamento igual do que é desigual”. E, consequentemente, será de conceder provimento ao presente recurso, revogando-se, em conformidade, a douta decisão recorrida, assim se mantendo na ordem jurídica a liquidação impugnada.

3. DECISÃO

Termos em que, acordam os Juízes que integram a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, em conferência, concedendo provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, em conformidade, julgar improcedente a Impugnação Judicial, mantendo integralmente na ordem jurídica a liquidação impugnada.

Custas pela Recorrida.

Registe e notifique.

Lisboa, 20 de Dezembro de 2023. - Anabela Ferreira Alves e Russo (relatora) – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro.