Processo 00128/18.0BEVIS

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo:

I. RELATÓRIO

1.1. [SCom01...], LDA, com os demais sinais, interpôs recurso de impugnação da decisão proferida pelo VICE PRESIDENTE DA Câmara Municipal ..., datada de 08/01/2018, que a condenou no pagamento de uma coima no montante de € 3.000,00 ( três mil euros) acrescida de € 52,50 ( cinquenta e dois euros e cinquenta cêntimos), a título de custas devidas pela instrução do processo, pela prática da contraordenação prevista nas disposições conjugadas da alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 98.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação e punida nos termos previstos no n.º 2 da mesma norma.

Como fundamento para a sua pretensão, sustenta, em termos sumários, que a decisão impugnada viola o princípio “ne bis in idem” porquanto estão em causa os mesmos factos que constam do processo CO n.º 1-280-2016;

Para o caso de assim se não entender, defende que deverá ser considerado que está em causa a prática continuada da mesma contraordenação;

Por fim, pede que seja aplicada uma admoestação, em substituição da coima aplicada, e caso assim se não entenda deve a coima ser especialmente atenuada, porquanto já foi aprovada a informação prévia relativa às obras em causa nos autos, cujos termos estão a ser cumpridos, embora ainda não tenha sido emitido o alvará.

Acrescenta que só avançou para a realização da obra porque sabia que o Exército iria deferir o licenciamento e porque já tinha assumido vários compromissos perante terceiros relacionados com a construção do prédio.

1.2. O Ministério Público apresentou os presentes autos em Tribunal para julgamento, considerando-se tal ato como acusação, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do art.º 62.º do RGCO.

1.3.O recurso foi admitido liminarmente por despacho de 20/01/2021.

1.4. Realizou-se a audiência final com a tomada de declarações ao legal representante da arguida e inquirição das testemunhas arroladas pelo Ministério Público.

1.5. Por decisão proferida em 25/01/2023 julgou-se procedente o presente recurso e em consequência, revogou-se a decisão impugnada, absolvendo a arguida do delito contraordenacional que lhe foi imputado por violação do princípio “ne bis in idem”.

1.6. Inconformado, o Ministério Público junto da 1ª Instância interpôs o presente recurso de apelação, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

«1. O Tribunal a quo julgou procedente o recurso de impugnação, por violação do princípio ne bis in idem e, em consequência, revogou a decisão impugnada, que aplicou à arguida [SCom01...], LDA uma coima no valor de 3.000€, acrescida de 52,50€ de custas, e absolveu-a da prática da contraordenação prevista pelas disposições conjugadas da alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 98.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação e punida no n.º 2 da mesma norma.

2. A 30/06/2016 a arguida apresentou junto da Câmara Municipal ... o processo de informação prévia n.º 04-14/2016, para construção de 3 blocos de apartamentos com 4 pisos cada um, na Rua ...;

3. O legal representante da arguida sabia da necessidade da licença para iniciar a obra;

4. A arguida praticou a primeira contraordenação, que deu origem ao processo 1-280-2016 (“A realização de trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento sem o respetivo alvará de licenciamento, nomeadamente através da escavação numa área de intervenção de cerca de 1450m2 e com o volume de terras extraída de cerca de 7250m3, correspondente à área de implantação de uma unidade construtiva com duas caves, a que se refere o processo de Informação Prévia n. 14/2016, prevista no artigo 4.º, n.º 2, alínea b) do Decreto-Lei n. 555/99, de 16/12, com a redação conferida pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 09/09 e punida pelo artigo 98.º, n.º 1 alínea a) e n.º 2 do citado Decreto-Lei”), no dia 01/09/2016.

5. Foi ordenado pela Câmara Municipal embargo administrativo à referida obra, o qual foi notificado à arguida a 15/02/2017.

6. No dia 10 de março de 2017, a arguida encontrava-se a proceder à construção da estrutura do referido edifício, sem o respetivo alvará de licença municipal.

Esta é a segunda contraordenação, que deu origem ao processo 1- 54-2017.

7. As condutas imputadas à arguida, num e noutro processo contraordenacional, são substancialmente distintas, foram praticadas em momentos temporais distintos, as contraordenações a que a arguida foi condenada são diferentes e punidas por diferentes normativos legais.

8. Mas mais relevante do que serem diferentes as duas contraordenações imputadas à arguida (que o são), o que verdadeiramente importa é que a arguida tomou duas resoluções criminosas, diga-se, duas resoluções contraordenacionais, sendo pois, completamente irrelevante, para a decisão do caso e para a ponderação da aplicação do princípio ne bis in idem, que a arguida seja a mesma e a obra a mesma.

9. Aliás, se a arguida não fosse a mesma e a obra não fosse a mesma nem sequer a questão do princípio ne bis in idem se colocaria, pelo que é inócua a conclusão do Tribunal de que “Ora, assim sendo, no processo de contraordenação n.º 1-280-2016 e processo n.º 1-54-2017, estão em causa factos praticados pelo mesmo arguido e para o mesmo local, embora em momentos temporalmente distintos.” (...) Daí que se conclua, da factualidade dada como provada, que a conduta do arguido tem na sua génese a realização de uma única obra – construção de um edifício constituído por três blocos - sendo as obras de escavação e remodelação dos terrenos apenas uma das etapas necessárias.

10. Dito de outro modo, não deixa de estar em causa uma única obra, ainda que realizada por etapas, como geralmente acontece em todas as obras de construção civil.”

11. Como resulta à clarividência dos factos provados, a arguida, depois de ter sido notificada da participação interna que foi elaborada pela contraordenação que praticou no dia 01/09/2016, e mesmo já depois de ter exercido o seu direito de resposta, e até mesmo depois de ter sido notificada do embargo administrativo feito à obra, tomou nova

resolução criminosa, e decidiu, olimpicamente, prosseguir com a construção da obra/edifício, conforme a própria assumiu, através das declarações prestadas pelo seu legal representante, bem sabendo, no dia 10/03/2017, que nesse dia ainda não tinha sido emitido o necessário alvará de licença de construção que titulasse e legalizasse aquela construção.

12. Trata-se, obviamente, de uma nova resolução que a arguida decidiu empreender. Basta ver que entre a primeira contraordenação, relativa à movimentação de terras, e a segunda, relativa à construção do edifício propriamente dito, a recorrente foi notificada da participação interna que foi elaborada pela primeira contraordenação, exerceu o seu direito de resposta e foi notificada do embargo administrativo feito à obra.

13. A tal comportamento da arguida, sendo um dado adquirido a inexistência do necessário licenciamento nos dois momentos, tem que se imputar, duas contraordenações.

14. O comportamento da arguida consubstancia, pois, uma dupla resolução no cometimento de infrações, porque, tendo sido autuada em setembro de 2016, por falta de licenciamento, e notificada do embargo administrativo da obra a 15/02/2017, ao invés de parar com a obra e aguardar pelo necessário licenciamento, renovou o ilícito e prosseguiu com a construção da obra, estando, a 10/03/2017, a proceder à realização de obras de construção do edifício, ainda sem o necessário licenciamento.

15. Incorreu, pois, a arguida, necessariamente, em nova resolução contraordenacional.

16. Mal andou o Tribunal a quo ao não considerar que o comportamento da arguida consubstancia uma dupla resolução de cometimento de infração, porque, tendo sido autuada em setembro de 2016, por falta de licenciamento, em vez de parar com a obra, que ficara embargada, o que a arguida bem compreendeu, decidiu prosseguir com a mesma.

17. A entender-se como o Tribunal a quo entendeu, estaria descoberta a maneira, “seria o crime perfeito”, de se evitar todo e qualquer licenciamento: a interessada iniciava a operação urbanística/construção de um edifício, para ser de mais fácil compreensão e até para mais se assemelhar ao caso dos autos, com a movimentação/remodelação do terreno, sem que tal operação estivesse licenciada. Para apressar a conclusão da obra/construção, a interessada ia, de mote próprio, chamar as competentes autoridades administrativas para fiscalizarem a obra, para levantarem o tão desejado auto/participação e, subsequentemente, instruírem o competente processo administrativo e aplicarem a coima, que até podia ser pelo valor mínimo, que logo pagava (mas até podia nem pagar). E a partir dessa primeira e querida fiscalização, não mais a interessada teria que se preocupar, pois sabia que não mais poderia haver qualquer sancionamento, e continuaria a realização do edifício até ao fim, e a obra assim continuaria a progredir, pese embora persistisse a ilicitude por falta de licenciamento e do não pagamento das correspondentes taxas, o que, diga-se, traduzir-se-ia numa inadmissível concorrência desleal: os cumpridores teriam que fazer requerimentos para licenciamento de obras, apresentar projetos, aguardar pela aprovação dos mesmos, pelas licenças, pagar as correspondentes taxas, os prevaricadores pagavam uma coima, pelo mínimo legal, e mantinham-se até ao final da obra, até à venda das frações, se fosse até esse o caso, dispensados de licenciamento e do pagamento de qualquer outro valor, assim se premiando o infrator em detrimento do cumpridor. – neste sentido, o Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 04/05/2022, processo 521/21.1T8ETR.P1, consultável na respetiva base de dados em www.dgsi.pt.

18. Ao decidir como decidiu, e a manter-se o decidido, a tese preconizada pelo Tribunal a quo, conduz a um resultado absurdo ou irrazoável, que não pode vingar e deve ser recusado.

19. No caso dos autos, tendo em conta os factos provados, não há que fazer apelo ao princípio ne bis in idem.

20. A proibição do ne bis in idem constitui uma proibição de dupla perseguição penal, sempre que tenha ocorrido um qualquer ato processual do Estado que represente uma tomada definitiva de posição relativamente a um determinado facto penal, leia-se aqui contraordenacional, e garante o cidadão perante o arbítrio do poder estadual, impedindo que ele volte a ser incomodado pela prática do mesmo facto mas não que seja julgado por factos diversos.

21. De acordo com a doutrina dominante, o conceito de identidade do facto é de natureza material e não puramente processual e, por outro lado, é um conceito normativo e não um conceito naturalístico. Significa isto que não é o processo que determina se o facto é ou não o mesmo, mas sim as características materiais do facto que podem infirmar ou confirmar a identidade do mesmo.

22. À mesma arguida foram imputados factos diversos, quer do ponto de vista material (a realização de trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento sem o respetivo alvará de licenciamento e construção da estrutura de um edifício constituído por um conjunto de três blocos, com a área de implantação 1520 m2, possuindo duas caves, r/chão, e andar correspondente ao Bloco 1, sem o respectivo alvará de licença), quer do ponto de vista do respetivo enquadramento jurídico (a primeira contraordenação está prevista no artigo 4.º, n.º 2, alínea b) do RJUE e a segunda está prevista no artigo 4.º, n.º 2, alínea c)), e consequentemente sancionados autonomamente, ainda que nos termos do mesmo normativo (artigo 98.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 do RJUE) o que significa que o circunstancialismo fáctico em apreço nunca poderia ter sido apreciado como unidade fáctica como fez o Tribunal, a pretexto de que a “a conduta do arguido tem na sua génese a realização de uma única obra – construção de um edifício constituído por três blocos - sendo as obras de escavação e remodelação dos terrenos apenas uma das etapas necessárias. Dito de outro modo, não deixa de estar em causa uma única obra, ainda que realizada por etapas, como geralmente acontece em todas as obras de construção civil.”

23. Inexiste identidade fática, antes estamos perante a prática de dois factos distintos e distanciados no tempo, que consubstanciam a prática de duas infrações de natureza contraordenacional, diferentes, que culminaram com a condenação por duas contraordenações e por duas coimas.

24. Depois da primeira conduta e após o embargo da obra e da notificação do mesmo à arguida, esta decidiu, outra vez, continuar a realização da obra, mesmo sabendo que esta estava embargada e que ainda não estava licenciada.

25. Com efeito, a arguida, uma vez ciente da falta de licença e de que a obra havia sido embargada precisamente por falta da licença, e advertida de que a obra não poderia continuar sem que estivesse licenciada, renovou a resolução contraordenacional concretizada nos factos que praticou após o embargo, pelos quais veio a ser condenada pela autoridade administrativa, não ocorrendo, pois, uma mesma unidade resolutiva para os efeitos do disposto no art. 29.º, n.

º 5, da CRP, à luz das regras vigentes que regulam as relações de concurso de contraordenações, que a manutenção da decisão administrativa não comportará violação do princípio ne bis in idem.

26. A ter-se assim entendido, como se nos afigura que devia ter sido, não havia que lançar mão do princípio ne bis in idem, porque não verificados os respetivos pressupostos, e não haveria qualquer violação a tal comando constitucional, pois o que se aí se proíbe “é o duplo julgamento” “pela prática do mesmo crime” pretendendo “evitar tanto a condenação de alguém que já tenha sido definitivamente absolvido pela pratica da infração, como a aplicação renovada de sanções jurídico-penais pela prática do “mesmo crime”.

27. Ao ter entendido de forma diferente, violou o Tribunal recorrido, por errada interpretação, o princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5, da CRP, e o disposto no artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal ex vi artigo 32.º do RGCO.

TERMOS EM QUE, Deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-a por outra que julgue improcedente o recurso interposto e mantenha a decisão recorrida.»

1.7. A arguida contra-alegou formulando as seguintes Conclusões:

«1. O recurso apresentado vem interposto de decisão que julgou “procedente o presente recurso e em consequência revoga-se a decisão impugnada, absolvendo a arguida do delito contraordenacional que lhe foi imputado por violação do princípio “non bis in ide”

2. Isto após a aqui recorrida ter apresentado recuso de decisão administrativa que a havia condenado ao pagamento de uma coima no valor de € 3.000,00, acrescida de € 52,50, a título de custas devidas pela instrução do processo.

3. O Tribunal a quo entendeu, em suma, que “a decisão que condenou a arguida a uma coima de € 3.000,00 não se pode manter, antes se impondo a absolvição da arguida da contraordenação que lhe foi imputada, por violação do princípio “non bis in idem”.

4. Na medida em que, a aqui recorrida já tinha sido, anteriormente, tal como resulta dos factos provados a), condenada pela prática da seguinte infração cometida a 01.09.2016: “A realização de trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento sem o respetivo alvará de licenciamento, nomeadamente através da escavação numa área de intervenção de cerca de 1450m2 e com o volume de terras extraída de cerca de 7250m3, correspondente à área de implantação de uma unidade construtiva com duas caves, a que se refere o processo de Informação Prévia n. 14/2016.”

5. Sendo que atualmente, nestes autos, em causa está nova participação PI-37- 2017, porquanto, “Está a proceder à construção da estrutura de um edifício constituído por um conjunto de três blocos, com a área de implantação de cerca de 1520m2. possuindo duas caves. r/chão, e o andar correspondente ao Bloco 1, sem o respetivo alvará de licença municipal. A estrutura até agora executada corresponde ao previsto no projeto apresentado no âmbito do processo de Informação Prévia 04-14/2016.” - facto provado e).

6. Da decisão proferida em último lugar, o recorrente/MP apresentou recurso porque entendeu grosso modo que a douta decisão proferida interpretou de forma errada o princípio “non bis in idem”.

7. Conclui o MP que as condutas imputadas à aqui recorrente em ambos os processos contraordenacionais são substancialmente distintas, não só por terem sido praticadas em momentos temporais distintos, mas também por ter havido duas resoluções criminosas, e serem contraordenações diferentes punidas por diferentes disposições contraordenacionais.

8. Para sustentar esta sua tese, invoca o acórdão proferido no processo n. 521/21.1T8ETR.P1, a 04.05.2022, pelo Tribunal da Relação do Porto.

9. Contudo, o caso dos autos nenhuma semelhança tem com a situação do Acórdão invocado pelo MP, para fundamentar o afastamento da aplicação do princípio ne bis in idem.

10. Na verdade, no Acórdão invocado nas alegações proferido no processo n.º 521/21.1T8ETR.P1, a 04.05.2022, pelo Tribunal da Relação do Porto, houve uma alteração da resolução criminosa, ou seja, houve, concretamente, uma alteração da publicidade,

11. Já no caso sub judice, não houve qualquer alteração do projeto ou da obra... que foi precisamente a mesma, a subjacente ao PIP 14/2016.

12. Alega o MP que houve uma nova resolução criminosa na prática da segunda contraordenação – o que é falso, já que se trata de uma continuidade do comportamento, usando as palavras utilizadas pelo próprio em causa estava a arguida a “...prosseguir com a construção da obra/edifício...”

13. Se há um ato de prosseguimento, não há uma nova resolução.

14. Ora, em causa está, tão só e apenas, a construção de um edifício, não se podendo distinguir entre movimentação de terras e construção do edifício propriamente dita, já que na resolução da construção de um edifício, deve-se começar pelas fundações, ou seja, pela movimentação de terras, sob pena de levando a um extremo termos de ter um auto contraordenacional por cada tijolo que tenha sido assente, sem a respetiva licença,

15. E, tanto assim é que não existe uma licença para movimentação de terras e uma licença para a construção do edifício.

16. Assim sendo, tendo em conta os factos provados, anteriormente mencionados, donde resulta que a arguida é a mesma, a obra é a mesma (a referente ao PIP 14/2016), e em causa está a falta da mesma licença administrativa, dever-se-á fazer apelo ao princípio ne bis in idem, consagrado no art. 29.º, nº 5, da Lei Fundamental, segundo o qual “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”.

17. Em face do exposto, bem andou a douta sentença recorrida ao decidir que “...não obstante a diferente qualificação jurídica, não estão em causa factos contraordenacionais distintos, antes resultando que a conduta do arguido - no processo de contraordenação anterior e ao que está aqui em questão nos presentes autos – tem na sua génese a realização da mesma obra, nomeadamente a construção de um edifício constituído por um conjunto de três blocos. (...

) Há uma clara identidade fáctica que se verifica, estando perante condutas que tipificam o mesmo ilícito, cometidas em momentos distintos, mas obedecendo ao mesmo desígnio contraordenacional – no caso a construção do edifício constituído por três blocos a que correspondia ao projeto objeto do pedido de informação prévia n.º 04-12-2016.”

18. Dúvidas não há que a douta sentença recorrida nenhuma censura merece, que não pode até deixar de louvar-se, quer pela sua lucidez, quer pelo rigor técnico-jurídico.

19. Na verdade, a douta sentença posta em crise não infringiu qualquer norma legal, nem padece de qualquer erro de julgamento, não merecendo, deste modo, qualquer reparo.

20. Pelo que, deve o recurso ser julgado improcedente por não provado, mantendo-se na íntegra a douta sentença recorrida.

Nestes termos e nos melhores de direito, deve o recurso interposto ser julgado improcedente por não provado e ser integralmente confirmada a douta decisão da 1ª instância. Assim se fazendo A SEMPRE E ACOSTUMADA JUSTIÇA».

1.8. Dada vista ao Ministério Público, o mesmo emitiu parecer no qual pugna pela procedência do presente recurso, lendo-se nesse parecer a seguinte fundamentação:

«Em nosso entender, com o devido respeito, a sentença recorrida incorreu em erro palmar na análise efetuada a propósito do “princípio ne bis in idem”.

Mas, vejamos:

Começamos por dar por reproduzidas as bem elaboradas alegações de Recurso efectuadas pela Colega junto do Tribunal a quo, das quais bem se evidencia o erro grosseiro em que incorreu a sentença ora em sindicância.

Apenas, salientamos que:

O princípio ne bis idem, expresso no artigo 29, n.º 5 da CRP proíbe que os factos imputados a um cidadão, num processo penal (in casu contraordenacional) e em qualquer fase do processo, sejam avaliados mais que uma vez.

A lei é unívoca, ao impedir nova apreciação dos mesmos factos, seja qual for a qualificação jurídica que lhes é atribuída.

Na verdade, convém atentar que “... o caso julgado tem uma função de garantia do cidadão que se traduz na certeza, que se lhe assegura, de não poder voltar a ser incomodado pela prática do mesmo facto – «AA», Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal Português, 1992, pág. 226. Ou, como assinala «BB», “verdadeiramente, pois, o fundamento central do caso julgado radica numa concessão prática às necessidades de garantir a certeza e a segurança do direito. Ainda mesmo com possível sacrifício da justiça material, quer-se assegurar através dele aos cidadãos a sua paz jurídica, quer-se afastar definitivamente o perigo de decisões condenatórias. Uma adesão à segurança com um eventual detrimento da verdade, eis assim o que está na base do instituto”.

Alega o recorrido que se verifica a exceção do “ne bis in idem” porque os factos praticados a 1-9-2016 pela arguida, objeto no processo 1-280-2016, (“A realização de trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento sem o respetivo alvará de licenciamento, nomeadamente através da escavação numa área de intervenção de cerca de 1450m2 e com o volume de terras extraída de cerca de 7250m3, correspondente à área de implantação de uma unidade construtiva com duas caves, a que se refere o processo de Informação Prévia n. 14/2016, prevista no artigo 4.º, n.º 2, alínea b) do Decreto-Lei n. 555/99, de 16/12, com a redação conferida pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 09/09 e punida pelo artigo 98.º, n.º 1 alínea a) e n.º 2 do citado Decreto-Lei”), que culminaram na decisão administrativa de condenação, por parte da Câmara Municipal no embargo administrativo à referida obra, e na coima de 1.500€, mostram-se abrangidos pela autuação da autoridade administrativa de 10-3-2017 (na qual se contatou que a arguida encontrava-se a proceder à construção da estrutura do referido edifício, sem o respetivo alvará de licença municipal).

O processo 1-280-2016 em que foi proferida a referida decisão administrativa, que não foi impugnada judicial judicialmente, porque a arguida procedeu ao pagamento voluntário da coima, foi objeto de arquivamento.

Compulsado o auto de noticia, objeto dos presentes, verifica-se que estão em causa factos praticados em 10-3-2017, note-se factos praticados após o arquivamento do processo 1-280­2016 relativos à prática da primeira contraordenação, que nessa medida formou caso julgado, pelo que não há qualquer sobreposição de factos, (único caso em que faria sentido fazer apelo ao princípio “in bis in idem”)

Ora, o objeto do processo é formado por todos os factos perpetrados pelo arguido até à decisão final que de forma direta se correlacionem com o pedaço de vida apreciado e que com ele formam uma unidade de sentido. Os factos que não foram apreciados e que deviam tê-lo sido por fazerem parte integrante do mesmo “recorte de vida” não podem ser posteriormente apreciados, uma vez que essa apreciação constituiria flagrante violação do princípio ne bis in idem.

Assim sendo, só os factos praticados desde 1-9-2016 a 9-3­2017, estarão cobertos pela proibição do princípio “ne bis in idem”.

Seguindo a posição que é unânime na nossa doutrina, a expressão “mesmo crime”, in casu “mesma contraordenação” não deve ser interpretada, no discurso constitucional, no seu estrito sentido técnico-jurídico, «mas antes entendido como uma certa conduta ou comportamento, melhor como um dado de facto ou acontecimento histórico que, porque subsumível em determinados pressupostos de que depende a aplicação da lei penal, constitui um crime, in casu, uma contraordenação.” – Ac Rel Coimbra de 28­05-2008.

“Nestes termos, o que transita em julgado é o acontecimento da vida que, como e enquanto unidade, se submeteu à apreciação de um tribunal. Isto significa que todos os factos praticados pelo arguido até à decisão final que diretamente se relacionem com o pedaço de vida apreciado e que com ele formam a aludida unidade de sentido, ainda que efetivamente não tenham sido conhecidos ou tomados em consideração pelo tribunal, não podem ser posteriormente apreciados – «AA», idem, pág. 242 e 229.

Aliás, como se adverte no Ac STJ, de 15-03-2006, “O termo “crime” não deve pois ser tomado ao pé-da-letra, mas antes entendido como uma certa conduta ou comportamento, melhor como um dado de facto ou um acontecimento histórico que, porque subsumível em determinados pressupostos de que depende a aplicação da lei penal, constitui crime. É a dupla apreciação jurídico-penal de um determinado facto já julgado – e não tanto de um crime – que se quer evitar”.

O que o artigo 29º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, proíbe, é, no fundo, que um mesmo e concreto objeto do processo possa fundar um segundo processo penal.

A extensão do caso julgado obedece ao princípio de evitar a renovação de processos relativamente a factos que já foram judicialmente conhecidos, neste caso, repita-se, que foram objeto da decisão de condenação da entidade administrativa, que por não ter sido impugnada judicialmente se tornou caso decidido.

Não obstante, os demais factos cometidos pela arguida após essa decisão proferida, exorbitam a ação que determinou esse auto de notícia (processo 1-280-2016), antes integram, por si só, uma nova contraordenação.

Assim, e com bem concluiu a magistrada do Ministério Público junto do Tribunal a quo: a arguida, uma vez ciente da falta de licença e de que a obra havia sido embargada precisamente por falta da licença, e advertida de que a obra não poderia continuar sem que estivesse licenciada, renovou a resolução contraordenacional concretizada nos factos que praticou após o embargo, pelos quais veio a ser condenada pela autoridade administrativa, não ocorrendo, pois, uma mesma unidade resolutiva para os efeitos do disposto no art. 29.º, n.º 5, da CRP, à luz das regras vigentes que regulam as relações de concurso de contraordenações, que a manutenção da decisão administrativa não comportará violação do princípio ne bis in idem.

Neste conspecto, a sentença proferida pelo Tribunal a quo, não poderá manter-se, deve ser revogada e ser substituída por outra que mantenha a condenação da arguida pela contraordenação em causa nos presentes autos.»

1.9. O arguido foi notificado do parecer que antecede, não se tendo pronunciado sobre o mesmo.

1.10. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

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II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.

2.1. Em processo de contraordenação o regime de recurso interposto para a 2.ª Instância de decisões proferidas em 1.ª Instância deve observar as regras específicas previstas nos artigos 73.º a 75.º do DL. n.º 433/82, de 27/10, com as alterações introduzidas pelos DL n.ºs 36/89, de 17/10, 244/95, de 14/09 e 323/2001, de 17/12, e pela Lei n.º 109/2001, de 24/12 (RGCO), seguindo, em tudo o mais, a tramitação do recurso em processo penal (art. 74.º, n.º 4 RGCO), em função do princípio da subsidiariedade genericamente enunciado no art.º 41.º, n.º 1, do mesmo diploma.

Em recursos interpostos de decisões do Tribunal de 1.ª Instância, no âmbito de processos de contraordenação, a 2.ª Instância apenas conhece, em regra, de matéria de direito, sem prejuízo de poder “alterar a decisão do tribunal recorrido sem qualquer vinculação temática aos termos e ao sentido da decisão recorrida”, “anulá-la e devolver o processo ao tribunal recorrido” (cfr. art. 75.º, n.ºs 1 e 2 do RGCO).

Por outro lado, de acordo com o disposto no art. 412º, n.º 1 do Código de Processo Penal (CPP) e a jurisprudência fixada pelo aresto do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/1995, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões de recurso apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo das questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal ad quem.

As possibilidades de conhecimento oficioso por parte do tribunal ad quem decorre da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida previstos no n.º 2 do art.º 412º do CPP, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do art.º 379º do mesmo Código.

2.2. Assente nas mencionadas premissas, a questão que se encontra submetida à apreciação deste TCAN resume-se a saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento sobre o direito ao ter julgado o recurso procedente com fundamento na violação do princípio ne bis in idem, o que passa por saber se os factos imputados à arguida integram uma única resolução contraordenacional ou duas resoluções contraordenacionais.

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III – FUNDAMENTAÇÃO

A.DE FACTO

3.1. A 1.ª Instância julgou provados os seguintes factos:

«a) A 1.09.2016, s serviços de Fiscalização Urbanística elaboraram a participação interna PI-230-2016:

“1. INFRACTOR:

[SCom01...], Lda (...)

2. INFRACÇÃO OCORRIDA EM 1.SET.2016 ÀS 11h09m

Ao 1 dia do mês de Setembro de 2016, pelas 11h09m, no sitio de Rua ..., freguesia ..., concelho ..., distrito ..., o Agente «CC» Fiscalização Urbanística constatou que o infractor acima identificado, praticou a seguinte infracção:

2.1 Infracção 4-0555.004.02.02-0555.098.01.01-00-C

A realização de trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento sem o respectivo alvará de licenciamento, nomeadamente através da escavação numa área de intervenção de cerca de 1450m2 e com o volume de terras extraída de cerca de 7250m3, correspondente à área de implantação de uma unidade construtiva com duas

caves, a que se refere o processo de Informação Prévia n. 14/2016.

Enquadramento Legal Normativo Violado: Artigo 4. n. 2 alínea b) do Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção conferida pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 09 de Setembro Normativo Sancionatório: Artigo 98.” n. 1 alínea a) en.”2 do Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção conferida pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 09 de Setembro

Regime Sancionatório:

Coima Mínima: 1500 € Coima Máxima: 450000 €

Cfr. fls. 147-193 do SITAF;

b) A 01.09.2016, com base na participação interna PI-230-2016, foi instaurado o processo de contra-ordenação n.º 1-280-2016 – cfr. fls. 147-193 do SITAF;

c) A 31.07.2017, no âmbito do processo referido na alínea anterior, foi proferida decisão da qual se retira que:

“(...)

FACTOS PROVADOS

A arguida no dia 1 de Setembro de 2016, procedia à realização de trabalhos de remodelação de terrenos, em área não abrangida por operação de loteamento, sem que para o efeito possuísse a necessária licença emitida pela Câmara Municipal .... A arguida executou, nomeadamente, escavação numa área de intervenção de cerca de 1450 m2 com um volume de terras extraídas aproximado de 7250m3, correspondente à área de implantação de uma unidade construtiva, a que se refere o processo de informação prévia n. 14/2016, cfr. fls. 2 e 3 dos autos:

Até ao dia 11 de Julho de 2017, em sede do processo administrativo de licenciamento de obras particulares n.º 09/188/2017, que corre termos no Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal ..., relativo ao pedido de licença para construção de um edifício multifamiliar, sito na Rua .../Rua ..., na freguesia e concelho ..., requerido por “[SCom01...], Lda.”. não foi emitido qualquer alvará que titulasse e habilitasse a requerente a executar os trabalhos a que se refere a PI-230/2016, cfr. processo 09/188/2017.

FUNDAMENTAÇÃO:

A realização de operações urbanísticas, como sejam os trabalhos de remodelação de terrenos, em área não abrangida por operação de loteamento, depende de prévia licença, nos termos previstos no artigo 4.” do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 9 de Setembro, adiante RJUE A realização de qualquer operação urbanística sujeita a prévio licenciamento, sem o respetivo alvará de licenciamento, é punível como contraordenação, nos termos do disposto no artigo 98. do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação.

Ficou provado que a arguida, no dia 1 de Setembro de 2016, procedia à realização de trabalhos de remodelação de terrenos, em área não abrangida por operação de loteamento, que levava a efeito na Rua .../Rua ..., na freguesia e concelho ..., sem que para o efeito possuísse a necessária licença emitida pela Câmara Municipal ... A arguida executou, nomeadamente, escavação numa área de intervenção de cerca de 1450 m2 com um volume de terras extraídas aproximado de 7250m3, correspondente à área de implantação de uma unidade construtiva, a que se refere o processo de informação prévia n. 14/2016.

Assim, atentos os factos dados como provados no presente procedimento, a conduta da arguida consubstancia a prática de um ilícito contraordenacional, previsto e punível nos termos da alínea a) do n.º 1 e do nº2 do artigo 98.º do RJUE, a que corresponde uma coima graduada de € 1500,00 até ao máximo de € 450.000,00, visto encontrar-se imputado a pessoa coletiva.

(...)

DA DECISÃO

Ponderada toda a factualidade, o grau de culpa do(a) arguido(a) e as exigências de reprovação que a ação concretamente praticada suscita, ao abrigo do disposto nos artigos 33, n. 2 do 54 e 58 do Regime Geral das Contraordenações, determino que seja aplicada ao(à) arguido(a):

Infração 1

Coima no montante de 1500,00 € (mil e quinhentos euros) pela violação do Artigo 4.º n.º 2, alínea b) do Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de Dezembro, com a redação conferida pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 09 de Setembro – proceder em 1/9/2016, à realização de trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento sem o respetivo alvará de licenciamento, através da escavação numa área de intervenção de cerca de 1450m2 e com o volume de terras extraída de cerca de 7250m3, correspondente à área de implantação de uma unidade construtiva a levar a efeito na Rua .../Rua ..., em ..., ilícito previsto e punido pelo Artigo 98. n. 1 alínea a) e n. 2 do Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de Dezembro, com a redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 136/2014, de 09 de Setembro.

Determino a não aplicação de qualquer sanção acessória à arguida.

Cfr. fls. 147 a 193 do SITAF;

d) O Arguido procedeu ao pagamento da coima a que foi condenado acrescido das respetivas custas administrativas – cfr. fls. 147 a 193 do SITAF;

e) A 10.03.2017, os Serviços de Fiscalização Urbanística, elaboraram a participação PI-37­2017, com o seguinte teor:

“1. INFRACTOR:

[SCom01...], Lda (...)

2. INFRAÇÃO OCORRIDA EM 10. MAR.2017 ÀS 13h28m

Aos 10 dias do mês de Março de 2017, pelas 13h28m, no sítio de Rua ..., freguesia ..., concelho .... distrito ..., o Agente «CC» Fiscalização Urbanística – constatou que o infrator acima identificado, praticou a seguinte infração:

2.1 Infração 4-0555.004.02.03-0555.098.01.01-00-C

Está a proceder à construção da estrutura de um edifício constituído por um conjunto de três blocos, com a área de implantação de cerca de 1520m2. possuindo duas caves. r/chão, e o andar correspondente ao Bloco 1, sem o respetivo alvará de licença municipal. A estrutura até agora executada corresponde ao previsto no projeto apresentado no âmbito do processo de Informação Prévia 04-14/2016.

Enquadramento Legal

Normativo violado: Artigo 4. n. 2 alínea c) do Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de Dezembro, com a redação conferida pelo Decreto-Lei n.º” 136/2014, de 09 de Setembro

Normativo Sancionatória: Artigo 98.” n.” 1 alínea a) e n. 2 do Decreto-Lei n.”555/99, de 16 de Dezembro, com a redação conferida pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 09 de Setembro Regime Sancionatório

Coima Mínima: 1500 € Coima Máxima: 450000 €

Cfr. fls. 1 a 6 do processo de fls. 3 a 135 do SITAF

f) A 13.03.2017, com base na participação interna PI-37-2017, foi instaurado o processo de contraordenação n.º 1-54-2017 – Cfr. fls. 7 do processo de fls. 3 a 135 do SITAF;

g) A 08.01.2018, no âmbito do processo referido na alínea anterior, o Vice-Presidente da Câmara Municipal proferiu decisão da qual se retira que:

“(...)

FACTOS PROVADOS

A arguida no dia 10 de Março de 2017, encontrava-se a proceder à construção da estrutura de um edifício constituído por um conjunto de três blocos, com a área de implantação de cerca de 1520m2. possuindo duas caves. r/chão, e o andar correspondente ao Bloco 1, sem o respetivo alvará de licença municipal. A estrutura até agora executada corresponde ao previsto no projeto apresentado no âmbito do processo de Informação Prévia 04-14/2016.

Para a obra a que se refere o presente processo de contraordenação foi legitimamente ordenado pela Câmara Municipal ..., embargo administrativo, o qual foi notificado à arguida em 15/2/2017, não obstante, no dia 10/3/2017, os Serviços do Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística desta Câmara Municipal, constataram que a mesma havia prosseguido com as obras de construção de um edifício, constituído por um conjunto de três blocos

(1,2 e 3), constituindo tal comportamento crime e contraordenação;

Em 31 de Julho de 2017, em sede do processo de contraordenação n.º 1-280-2016, foi aplicada, pelo Decisor competente, à arguida uma coima, pelo valor mínimo legalmente aplicável, em virtude de a arguida, em 1/9/2016, se encontrar a realizar trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento sem o respetivo alvará de licenciamento, nomeadamente através da escavação numa área de intervenção de cerca de 1450m2 e com o volume de terras extraída de cerca de 7250m3, correspondente à área de implantação de uma unidade construtiva com duas caves, a que se refere o processo de Informação Prévia n.º 14/2016, sem possuir licença para o efeito;

Em 13 de Dezembro de 2017, em sede do processo administrativo de licenciamento de obras particulares n.º 17.04.03/2017/203 (n.º 09/2017/188), que corre termos no Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal ..., relativo ao pedido de licença para construção de um edifício multifamiliar (Unidade Construtiva de Habitação/Comércio e Serviços), sita na Rua ..., na freguesia e concelho ..., requerido por “[SCom01...], Lda.”, não havia, ainda, sido emitido qualquer alvará de licença de construção que titule e legalize a construção do edifício a que o mesmo se refere e a que se refere o presente processo de contraordenação.

FUNDAMENTAÇÃO

A realização de operações urbanísticas depende de prévia licença, nos termos previstos no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 136/2014, de 9 de Setembro, adiante RJUE.

A realização de qualquer operação urbanística sujeita a prévio licenciamento, sem o respetivo alvará de licenciamento, é punível como contraordenação, nos termos do disposto no artigo 98.º do RJUE.

Ficou provado que a arguida, no dia 10 de Março de 2017, se encontrava a proceder à realização de obras de construção de um edifício constituído por um conjunto de três blocos, com a área de implantação de cerca de 1520 m2, possuindo duas caves e o andar correspondente ao lote ..., sem que para o efeito tivesse sido emitida a necessária licença pela Câmara Municipal .... A estrutura que já se encontrava executada correspondia ao previsto no projeto apresentado no âmbito do processo de Informação Prévia 04/14/2016.

Assim, atentos os factos dados como provados no presente procedimento, a conduta da arguida consubstancia a prática de um ilícito contraordenacional, previsto e punível nos termos da alínea a) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 98. º do RJUE, a que corresponde uma coima graduada de e € 1500,00 até ao máximo de € 450.000,00, visto encontrar-se imputado a pessoa coletiva.

DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA COIMA

Nos termos do n.º 1 do artigo 18.º do Regime Geral das Contraordenações, “A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contraordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contraordenação”.

DA GRAVIDADE

No caso em apreço, consideramos que a conduta imputada à arguida se reveste de substancial gravidade, atenta a volumetria da edificação e o facto da execução da mesma ter sido alvo de embargo administrativo e atentos os bens jurídicos afetados pela mesma, pois a arguida em 10 de Março de 2017, encontrava-se a proceder à realização de obras de construção de um edifício constituído por um conjunto de três blocos, com a área de implantação de cerca de 1520 m2, possuindo duas caves e o andar correspondente ao lote ..., sem que para o efeito tivesse sido emitida a necessária licença pela Câmara Municipal .... A estrutura que já se encontrava executada correspondia ao previsto no projeto apresentado no âmbito do processo de Informação Prévia n.º 04/14/2016. A arguida com a sua conduta demonstrou desrespeito e desinteresse pelas normas urbanísticas vigentes, ao que acresce o facto de em 13/12/2017, para a edificação em apreço não ter sido ainda emitido o alvará de construção que titule a sua execução.

DA CULPA

Em nosso entender, deve qualificar-se a conduta da arguida como dolosa (cfr. artigo 14.º do Código Penal). Em face do que foi possível apurar, nomeadamente, do facto de a arguida já ter sido anteriormente condenada pela prática de uma contraordenação relacionada com a edificação a que se refere o processo e de a arguida ter prosseguido com as obras de construção da edificação, mesmo depois de ter sido ordenado o embargo administrativo da mesma, ainda que possa ter cumprido o projeto constante do processo de informação prévia n.º 04/14/2016, levam-nos a concluir, que a arguida tinha consciência da sua conduta, do desvalor da mesma e conformou-se com o resultado da mesma, demonstrando claramente o propósito de se furtar ao cumprimento das obrigações que sobre si impendiam.

DA SITUAÇÃO ECONÓMICA

Desconhece-se a situação económica da arguida por nada ter sido junto aos autos, apesar de ter sido notificada para esse efeito.

DO BENEFÍCIO ECONÓMICO

Não foram trazidos aos autos elementos que nos permitam avaliar o benefício económico que a arguida retirou com a prática da presente contraordenação, com exceção do valor das taxas devidas pelo licenciamento das obras de construção realizadas, sem que o arguido possuísse o necessário alvará de obras de construção.

DA DECISÃO

Ponderada toda a factualidade, o grau de culpa do(a) arguido(a) e as exigências de reprovação que a ação concretamente praticada suscita, ao abrigo do disposto nos artigos 33.º, n.º 2 do 54.º e 58.º do Regime Geral das Contraordenações, determino que seja aplicada ao(à) arguido(a):

Infração 1

Coima no montante de 3000,00 (três mil euros) pela violação do Artigo 4.º n.º 2 alínea c) do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com a redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 136/2014, de 09 de Setembro – em 10/3/2017, a arguida encontrava-se a proceder à construção de uma edificação, constituída por 3 blocos, com a área de implantação de cerca de 1520 m2, possuindo duas caves, r/chão e o andar correspondente ao lote ..., sem que para o efeito tivesse sido emitida a necessária licença pela Câmara Municipal ..., ilícito previsto e punido pelo Artigo 98.º n.º 1 alínea a) e n.º 2 do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com a redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 136/2014, de 09 de Setembro. Determino a não aplicação de qualquer sanção acessória à arguida.

Cfr. fls. 31 a 38 do proc. de fls. 3 a 135 do SITAF;

h) A 30.06.2016, a Recorrente apresentou junto da recorrida, o processo de informação prévia n.º 04-14/2016, para construção de 3 blocos de apartamentos com 4 pisos cada um, na Rua ..., ... junto com a impugnação;

i) O pedido de informação prévia relativa à obra foi aprovado pela Câmara Municipal a 30.06.2017 – declarações do legal representante da arguida;

j) O projeto de arquitetura relativa ao edifício em questão foi aprovado em 18.07.2017 e foi já emitida a licença de construção no inicio de 2018 e teve por base a informação prévia favorável referida na alínea g) emitida pela Câmara Municipal – declarações de «DD» em conjugação com as declarações de «CC» ;

k) O legal representante iniciou as obras sem ser possuidor da competente licença de construção devido à demora no licenciamento pelos serviços municipais, nomeadamente face à necessidade de parecer favorável do Exército Português – declarações do arguido;

l) O legal representante da arguida sabia da necessidade da licença para iniciar a obra em causa nos autos – declarações do arguido;

m) O legal representante da arguida iniciou a obra sem ser possuidor da necessária licença devido aos compromissos que havia assumido com terceiros, nomeadamente o incumprimento perante potenciais compradores dos apartamentos e também para manter ocupados os respetivos trabalhadores – declarações do arguido;

1.2 Factos não provados:

Inexistem factos com interesse para a decisão da causa, que importe dar como não provados.»

**

III.B.DE DIREITO

3.2. Por decisão proferida pelo Vice-Presidente da Câmara Municipal ... de 08/01/2018, a arguida, ora Apelada, foi condenada no pagamento de uma coima no montante de € 3.000,00 ( três mil euros) acrescida de € 52,50 ( cinquenta e dois euros e cinquenta cêntimos), a título de custas devidas pela instrução do processo, em consequência da prática da contraordenação prevista nas disposições conjugadas da alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 98.

º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação e punida nos termos do n.º 2 da mesma norma.

3.3.A arguida interpôs recurso de impugnação dessa decisão contraordenacional, alegando, além do mais, que a mesma viola o princípio “ne bis in idem” porquanto estão em causa os mesmos factos que constam de anterior processo de contraordenação- o processo CO n.º 1-280-2016- pelos quais já fora sancionada.

3.4. A 1.ª Instância, por decisão de 25/01/2023, julgou procedente o recurso de impugnação dando por verificada a violação do princípio “ne bis in idem”, e, em consequência, revogou a decisão impugnada, absolvendo a arguida da contraordenação que lhe foi imputada, com o que resultou prejudicado o conhecimento das demais questões em causa nos autos, nomeadamente saber se está em causa uma contraordenação continuada, e se à arguida deve ser aplicada uma simples admoestação ou a coima deverá ser especialmente atenuada. Lê-se nessa decisão a seguinte fundamentação, que consideramos útil transcrever:

« O princípio “non bis in idem” consta do n.º 5 do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa, do qual resulta que “ninguém pode ser julgado mais uma vez pela prática do mesmo crime”, o qual também tem acolhimento no âmbito contraordenacional por estar em causa um princípio fundamental de direito penal, o qual é acolhido no âmbito do regime das contraordenação pelo artigo 32º do Regime Geral das Contraordenações.

Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, este princípio “comporta duas dimensões: a) como direito subjetivo fundamental, garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, conferindo-lhe ao mesmo tempo, a possibilidade de se defender contra atos estaduais violadores deste direito (direito de defesa negativo); (b) como princípio constitucional objetivo (dimensão objetiva do direito fundamental), obriga fundamentalmente o legislador à conformação do direito processual e à definição do caso julgado material, de modo a impedir a existência de vários julgamentos pelos mesmos factos” (in Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4ª Edição Revista, Coimbra Editora, 2007).

Em boa verdade, tal princípio tem (também) acolhimento no âmbito do Regime Geral das Contraordenações, nomeadamente do n.º 1 do artigo 79º do Regime Geral das Contraordenações, no qual se estabelece que “o carácter definitivo da decisão da autoridade administrativa ou o trânsito em julgado da decisão judicial que aprecie o facto como contraordenação ou como crime precludem a possibilidade de reapreciação de tal facto como contraordenação”.

Assim, a decisão administrativa – de condenação ou arquivamento – que aprecie um facto como contraordenação faz caso decidido se não for impugnada, não podendo o mesmo facto ser apreciado novamente como contraordenação.

A problemática do princípio “non bis in idem”, de aparente simplicidade, está em saber quando estamos perante “os mesmos factos”, o que nem sempre se afigura de fácil resposta.

Para existir violação do princípio haverá que existir identidade da pessoa, identidade do facto no espaço e no tempo.

De acordo com Paulo Pinto de Albuquerque por referência ao aludido princípio refere que; “o facto objeto do processo-contraordenacional, é um “acontecimento unitário da vida” (...), composto por uma ou mais ações ou omissões do arguido, que tem sentido ilícito conjunto e uma proximidade temporal e espacial (...). Assim fica vedada não apenas a perseguição de contraordenações em concurso real ou efetivo, ideal ou real, mas também as contraordenações integrantes do acontecimento unitário da vida já apreciado, mesmo que não fossem da competência originária da autoridade administrativa.” (in Comentário ao Regime Geral das Contraordenações, 2011, Universidade Católica Editora).

Assim, o princípio non bis in idem, impede que os mesmos factos possam ser julgados repetidamente, ainda que cometidos em momentos distintos, mas obedecendo ao mesmo desígnio contraordenacional, sendo indiferente que estes possam ser contemplados de distintos ângulos penais, formal e tecnicamente distintos, desde que esteja em causa “um acontecimento unitário da vida”.

Como se refere no Acórdão da Relação de Lisboa de 27.09.2017 (processo n.º 1873/16.0T8TVD.L1-3), para se verificar a violação do princípio non bis in idem, “os factos constantes de um e outro processo, teriam que ter por objeto o mesmo comportamento atribuído anteriormente, (identidade de objeto – eadem res), ou seja uma entidade fáctica, independentemente da qualificação legal (nomen iuris) atribuída. Não basta haver identidade da pessoa, tem que existir identidade do facto no espaço e no tempo

Por outro como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.04. “a identidade do facto mantém-se ainda quando seja pelos mesmos elementos valorados no primeiro julgamento ou pela superveniência de novos elementos ou de novas provas deva considerar-se em forma diferente em razão do título, do grau ou das circunstâncias. O título refere-se à definição jurídica do facto, ao momen iuris do crime. A mutação do título sem uma correspondente mutação de facto não vale para consentir uma nova acção penal”

Isto posto, regressemos ao caso concreto:

Como resulta dos factos provados (alínea a) dos factos provados), a 1.09.2016 foi elaborada uma participação interna PI –230-2016, porquanto a arguida, na Rua ..., em ..., levava a efeito trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento, nomeadamente através da escavação numa área de intervenção de 1450 m2 e com o volume de terras extraída de cerca de 7250 m3, correspondente à implantação de uma unidade construtiva com duas caves, a que corresponde o processo de informação prévia n.º 14/2016.

Era-lhe imputada a prática da contraordenação prevista na alínea b) do artigo 4º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação em conjugação com a alínea a) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 98º do mesmo regime, do qual resulta que é punível com coima graduada entre 1.500€ a 450.000,00, nomeadamente por levar a efeito “trabalhos de remodelação dos terrenos” sem a necessária licença.

A participação interna deu lugar ao processo de contraordenação n.º 1-280-2016 (alínea b) dos factos provados), no âmbito do qual, a 31.07.2017, foi proferida decisão, através do qual, a aqui arguida foi condenada numa coima no valor de € 1,500,00, por ter procedido “à realização de trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento, sem o respetivo alvará de licenciamento, através da escavação numa área de intervenção de 1450 m2 e com o volume de terras extraída de cerca de 7250 m3, correspondente à área de implantação de uma unidade construtiva a levar a efeito na Rua ...

/Rua ....” (alínea c) dos factos provados),

Na decisão referida, foi dado também como provado que os trabalhos de remodelação de terrenos, correspondem à área de implantação a que se refere o processo de informação prévia n.º 14/2016.

A decisão proferida no processo n.º 1-280-2016, transitou em julgado, até porque a arguida, aqui recorrente, procedeu ao pagamento da coima, acrescido das custas processuais (alínea d) dos factos provados).

O processo de contraordenação a que se refere os presentes autos (processo n.º 1-54-2017), teve origem na participação interna PI-37-2017, datada de 10 de Março de 2017, na qual se constatou que a Recorrente, na Rua ..., concelho ..., procedia à construção da estrutura de um edifício constituído por um conjunto de três blocos, com a área de implantação 1520 m2, possuindo duas caves, r/chão, e andar correspondente ao Bloco 1, sem o respetivo alvará de licença (alínea e) dos factos provados).

Por decisão de 08.01.2018 proferida no processo n.º 1-54-2017 – que constituiu a decisão impugnada – foi a arguida condenada numa coima de € 3.000,00, acrescida 52,50 a título e custas do processo pela pratica da contraordenação prevista na alínea c) do n.º 2 do artigo 4º e alínea a) do n.º 1 e 2 do artigo 98º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, nomeadamente por levar a cabo obras de construção de um edifício constituído por um conjunto de três blocos, com a área de implantação de cerca de 1520 m2, possuindo duas caves e o andar correspondente ao lote ..., sem que para o efeito tivesse sido emitida a necessária licença (alínea g) dos factos provados).

Mais se refere na decisão impugnada que “a estrutura que já se encontra executada correspondia ao previsto no projeto apresentado no âmbito do processo de informação prévia n.º 04-14-2016”

Ora, assim sendo, no processo de contraordenação n.º 1-280-2016 e processo n.º 1-54-2017, estão em causa factos praticados pelo mesmo arguido e para o mesmo local, embora em momentos temporalmente distintos.

É certo também que em termos formais são-lhe imputadas duas contraordenações diferentes.

No processo n.º 1-280-2016 a realização de trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento prevista sem a necessária licença prevista e punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 4º e alínea a) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 98º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação.

Por sua vez, no processo n.º 1-54-2017 aqui em causa, lhe é imputada a realização de trabalhos de construção de um edifício constituído por um conjunto de três blocos, com a área de implantação de 1520 m2, possuindo duas caves e o andar corresponde ao ..., sem que para o efeito tivesse sido emitida a necessária licença, prevista e punida pela alínea c) do n.º 2 do artigo 4º e alínea a) do n.º 1 e n .º2 do artigo 98º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação.

No entanto, nos dois processos estão em causa obras no mesmo local, com a mesma finalidade e efetuadas pelo mesmo arguido, o qual é atestado pelo facto de tais obras corresponderem projeto apresentado no âmbito do processo de informação prévia n.º 04-14-2016.

Na verdade, não obstante a diferente qualificação jurídica, não estão em causa factos contraordenacionais distintos, antes resultando que a conduta do arguido – no processo de contraordenação anterior e ao que está aqui em questão nos presentes autos – tem na sua génese a realização da mesma obra, nomeadamente a construção de um edifício constituído por um conjunto de três blocos.

As obras de remodelação de terrenos, correspondente aos trabalhos de escavação necessários à implantação do edifício, sendo estes apenas um das tarefas necessárias à construção do edifício, estando em causa “um acontecimento unitário da vida”, isto é, embora sob diferente “momen iuris” não deixam de estar em causa os mesmos factos.

Tal circunstância é reforçada pelo facto, de num e no outro processo de contraordenação, estarem em causa trabalhos correspondentes ao projeto apresentado no âmbito do processo de informação prévia n.º 04-14-2016.

Daí que se conclua, da factualidade dada como provada, que a conduta do arguido tem na sua génese a realização de uma única obra – construção de um edifício constituído por três blocos – sendo as obras de escavação e remodelação dos terrenos apenas uma das etapas necessárias.

Dito de outro modo, não deixa de estar em causa uma única obra, ainda que realizada por etapas, como geralmente acontece em todas as obras de construção civil.

Assim sendo, o segundo processo de contraordenação, que deu origem à decisão impugnada incidiu sobre os mesmos factos, em sentido amplo (ou seja, sobre a mesma obra, embora em fases distintas) e sobre o mesmo agente.

Do exposto resulta que a autoridade administrativa condenou o arguido por factos integradores da mesma obra iniciada (a que correspondia ao projeto apresentado informação prévia n.º 04­14-2016) e que este ilegalmente continuou.

Há uma clara identidade fáctica que se verifica, estando perante condutas que tipificam o mesmo ilícito, cometidas em momentos distintos, mas obedecendo ao mesmo desígnio contraordenacional – no caso a construção do edifício constituído por três blocos a que correspondia ao projeto objeto do pedido de informação prévia n.º 04-12-2016.

O que aconteceu é que os factos que já constavam do processo de contraordenação anterior, foram vistos no processo de contraordenação aqui em causa sobre uma diferente definição jurídica da infração, mas tal não corresponde a qualquer mutação de facto, para que se posa dar como verificado que está em causa uma diferente contraordenação.

Assim, pelo exposto, não restam dúvidas que foi violado o princípio “non bis in idem” constante do n.º 5 do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa e do n.º 1 do artigo 79º do Regime Geral das Contraordenações.

Face ao exposto, a decisão que condenou a arguida a uma coima de € 3.000,00 não se pode manter, antes se impondo a absolvição da arguida da contraordenação que lhe foi imputada, por violação do princípio “non bis in idem”, resultando prejudicado o conhecimento das demais questões em causa nos autos, nomeadamente saber se está em causa uma contraordenação continuada, e se à arguida deve ser aplicada uma simples admoestação ou a coima deverá ser especialmente atenuada.»

3.5.O Ministério Público não se conforma com a decisão assim proferida, assacando-lhe erro de julgamento, por a seu ver, a condenação da arguida no âmbito do segundo processo contraordenacional não violar o principio da proibição do ne bis in idem.

Para o efeito, argumenta que as condutas imputadas à arguida, num e noutro processo contraordenacional, são substancialmente distintas, foram praticadas em momentos temporais distintos, e como tal, trata-se de contraordenações diferentes, sendo inclusivamente punidas por diferentes normativos legais. Considera que a arguida tomou duas resoluções contraordenacionais, sendo completamente irrelevante, para a decisão do caso e para a ponderação da aplicação do princípio ne bis in idem, que a arguida seja a mesma e a obra a mesma. Os factos praticados a 01/09/2016, objeto no processo 1-280-2016 - a saber, a realização de trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento sem o respetivo alvará de licenciamento, nomeadamente através da escavação numa área de intervenção de cerca de 1450m2 e com o volume de terras extraída de cerca de 7250m3, correspondente à área de implantação de uma unidade construtiva com duas caves, a que se refere o processo de Informação Prévia n. 14/2016, prevista no artigo 4.º, n.º 2, alínea b) do Decreto-Lei n. 555/99, de 16/12, com a redação conferida pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 09/09 e punida pelo artigo 98.º, n.º 1 alínea a) e n.º 2 do citado Decreto-Lei-, que culminaram na prolação de decisão administrativa de embargo dessa obra e na aplicação da coima de 1.500€, não se mostram abrangidos pela autuação da autoridade administrativa de 10/03/2017, na qual se verificou que a mesma se encontrava a executar a construção da estrutura do referido edifício, sem o respetivo alvará de licença municipal.

3.6. Por sua vez, a arguida, aqui Apelada, pugna pela confirmação da decisão recorrida, insurgindo-se contra a tese do Apelante, defendendo que não houve da sua parte uma nova resolução contraordenacional que tivesse conduzido à prática da segunda contraordenação, estando apenas em causa o seu comportamento de “...prosseguir com a construção da obra/edifício...”, o mesmo é dizer, a continuidade da sua anterior conduta.

Ademais, refere estar em causa, tão só e apenas, a construção de um edifício, não se podendo distinguir entre movimentação de terras e construção do edifício propriamente dita, já que na resolução da construção de um edifício, deve-se começar pelas fundações, ou seja, pela movimentação de terras, sob pena de levando a um extremo termos de ter um auto contraordenacional por cada tijolo que tenha sido assente, sem a respetiva licença. Que é assim, resulta também do facto de não existir uma licença para movimentação de terras e uma licença para a construção do edifício.

Vejamos.

3.7. Coligida a fundamentação de facto da decisão recorrida, apurou-se que no dia 30/06/2016, a arguida apresentou nos competentes serviços da Câmara Municipal ..., o processo de informação prévia n.º 04-14/2016, para construção de 3 blocos de apartamentos com 4 pisos cada um, na Rua .... alínea h) do elenco dos factos provados. Mais se apurou que a 01/09/2016 os serviços de Fiscalização Urbanística da Câmara Municipal ...

elaboraram a participação interna PI-230-2016, imputando à arguida a « realização de trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento sem o respetivo alvará de licenciamento, nomeadamente através da escavação numa área de intervenção de cerca de 1450m2 e com o volume de terras extraída de cerca de 7250m3, correspondente à área de implantação de uma unidade construtiva com duas caves, a que se refere o processo de Informação Prévia n. 14/2016», em violação do art. 4.º, n. 2, alínea b) do Decreto-Lei n. 555/99, de 16/12, na redação conferida pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 09/09, o que constitui contraordenação prevista e punida nos termos contidos no art. 98.º, n.º 1, alínea a) e n.º2 , do Decreto-Lei n. 555/99, de 16/12, com a redação conferida pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 09/09- cfr. alínea a) do elenco dos factos provados.

Com base na participação interna PI-230-2016, foi instaurado o processo de contraordenação n.º 1-280-2016 – cfr. alínea b) do elenco dos factos provados- que culminou na decisão administrativa de condenação proferida pela Câmara Municipal ..., em 31/07/2017, por via da qual foi aplicada à arguida uma coima no montante de €1.500,00, que a aquela pagou – cfr. alíneas c) e d) do elenco dos factos provados.

Provou-se também que foi proferida decisão de embargo da obra, a qual foi notificada à arguida em 15/02/2017.

Posteriormente à ordem de embargo, ou seja, no dia 10/03/2017, os Serviços de Fiscalização Urbanística, elaboraram a participação PI-37­-2017, dando conta de que a arguida, se encontrava «a proceder à construção da estrutura de um edifício constituído por um conjunto de três blocos, com a área de implantação de cerca de 1520m2. possuindo duas caves. r/chão, e o andar correspondente ao Bloco 1, sem o respetivo alvará de licença municipal. A estrutura até agora executada corresponde ao previsto no projeto apresentado no âmbito do processo de Informação Prévia 04-14/2016», em violação do art. 4.º, n.º 2, alínea c) do Decreto-Lei n. 555/99, de 16/12, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º” 136/2014, de 09/09, o que constitui contraordenação prevista e punida nos termos do disposto no art. 98.º, n.º1, alínea a) e n.º 2 do Decreto-Lei n.”555/99, de 16/12, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 136/2014, de 09/09.

Com base nessa participação interna foi instaurado o processo de contraordenação n.º 1-54-2017 – Cfr. alíneas e) e f) do elenco dos factos provados;

O referido processo culminou, em 08/01/2018, com a prolação, pelo Vice-Presidente da Câmara Municipal ..., de decisão que considerou a conduta da arguida como constituindo a prática de um ilícito contraordenacional, condenando-a no pagamento de uma coima no montante de €3.000,00 ( três mil euros), decisão essa que foi objeto de impugnação judicial pela arguida, e sobre a qual recaiu a decisão recorrida.

3.8. Como se sabe, nos termos do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE)são consideradas operações urbanísticas as várias intervenções nos solos para fins não naturais, ou seja, todas as operações materiais de urbanização, de edificação, de utilização dos edifícios ou do solo desde que, neste último caso, para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água [ al.j) do artigo 2.º], englobando, assim, as obras de urbanização [ al.h) do artigo 2.º], as operações de loteamento urbano [al.i) do artigo 2.º], os trabalhos de remodelação de terrenos [ operações que impliquem a destruição do revestimento vegetal, a alteração do relevo natural e das camadas de solo arável ou o derrube de árvores de alto porte ou em maciço para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais ou mineiros- al.m) do artigo 2.

º], e as obras de edificação, sejam elas de nova construção, sejam de intervenção em edifícios existentes.

As operações urbanísticas encontram-se sujeitas a controlo por parte da administração, nos termos previstos no RJUE. Ora, estando em causa um procedimento de licenciamento, que corresponde atualmente ao procedimento de controlo preventivo regra para a realização das operações urbanísticas ( cfr. n.º2 do art.4.º), o interessado não pode iniciar a execução da obra sem obter o prévio licenciamento, que é titulado por alvará.

Detetada uma obra ilegal, a entidade administrativa deve iniciar, de imediato, dois processos, a saber: (i) o processo de fiscalização urbanística e o (ii) processo de contraordenação.

O processo de fiscalização urbanística tem origem numa denúncia particular, ou pode surgir como resultado de uma ação de fiscalização realizada pelos serviços de fiscalização municipal. É um processo que tem como fim a reposição da legalidade urbanística.

Assim, constatada uma ilegalidade urbanística, serão desenvolvidas as seguintes ações:

a) Caso o infrator não possua qualquer licença/certidão de admissão de comunicação prévia ou autorização de utilização, é desde logo iniciada a elaboração de participação ou auto de notícia respetivo, que dará lugar à instauração do competente processo contraordenacional;

b) Caso a obra esteja em curso inicia-se desde logo o embargo da obra.

4. Nos termos do disposto na al. a) do n.º1 e n.º2 art. 98.º do RJUE são consideradas contraordenação punível com coima, a realização de quaisquer operações urbanísticas sujeitas a prévio licenciamento sem o respetivo alvará de licenciamento

Voltando ao caso dos autos, é incontroverso que a arguida incumpriu com o ónus de aguardar pela emissão do necessário alvará de licença de construção para a edificação do prédio de 3 blocos de apartamentos com 4 pisos cada um, cujo pedido de licenciamento se encontrava a tramitar nos competentes serviços da Câmara Municipal ..., uma vez que, iniciou os trabalhos/obras de construção desse edifício sem estar munida do competente alvará de licença de construção.

4.1. Assim é que, os serviços de fiscalização municipal constataram que a arguida, já no dia 01/09/2016, se encontrava a realizar trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento sem o respetivo alvará de licenciamento, nomeadamente através da escavação numa área de intervenção de cerca de 1450m2 e com o volume de terras extraída de cerca de 7250m3, correspondente à área de implantação de uma unidade construtiva com duas caves, a que se refere o processo de Informação Prévia n. 14/2016, pelo que, elaboraram o auto de “Participação Interna”- PI-230-2016-, na sequência do qual, a entidade municipal com competência legal para o efeito lhe instaurou o processo de contraordenação CO I-280-21016.

4.2. No âmbito desse processo contraordenacional, foi imputada à arguida a contraordenação prevista na alínea a) do n.º do art.98.º do RJUE, punida nos termos previstos no n.º2 do mesmo preceito, tendo-lhe sido aplicada a coima de € 1.500,00 ,que a mesma liquidou.

Mas a razão pela qual a arguida instaurou o presente processo de recurso de impugnação de decisão contraordenacional tem a ver, recorde-se, com a aplicação de uma outra coima, no montante de €3.000,00, no âmbito do processo contraordenacional CO I-54-2017 que lhe foi instaurado na sequência da “Participação Interna”- PI 37-2017, elaborada pelos serviços de fiscalização no dia 10/03/2017, por em ação de fiscalização, aqueles serviços terem constatado que a arguida se encontrava «a proceder à construção da estrutura de um edifício constituído por um conjunto de três blocos, com a área de implantação de cerca de 1520m2. possuindo duas caves. r/chão, e o andar correspondente ao Bloco 1, sem o respetivo alvará de licença municipal. A estrutura até agora executada corresponde ao previsto no projeto apresentado no âmbito do processo de Informação Prévia 04-14/2016», em violação do art. 4.º, n.º 2, alínea c) do Decreto-Lei n. 555/99, de 16/12, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º” 136/2014, de 09/09.

4.3.Para a arguida, a condenação em coima no âmbito deste segundo processo de contraordenação não é legalmente admissível, por configurar uma violação do principio do ne bis in idem previsto no nº 5 do artigo 29.º da Constituição, tendo o Tribunal a quo proferido a decisão recorrida que lhe deu total razão.

4.4.No âmbito da presente apelação, está em causa saber se 1.ª Instância decidiu erradamente ao absolver a arguida da coima aplicada nesse segundo processo de contraordenação, com fundamento na violação do principio do ne bis in idem.

4.5.Não obstante as doutas alegações de recurso apresentadas pelo Ministério Público, e a força que os argumentos invocados, numa análise mais imediata e apriorística da questão decidenda, exercem no sentido da validade da tese que perfilha, a verdade é que a decisão recorrida não enferma do erro de julgamento que lhe vem assacado, tendo a Senhora Juiz a quo decidido de forma irrepreensível o recurso de impugnação da decisão de aplicação de coima à arguida, quando concluiu que a mesma não se podia manter por configurar uma violação do princípio do ne bis in idem previsto no artigo 29.º, n.º5 da Constituição.

4.6.Numa análise rigorosa da questão, não podemos senão concluir como decidiu a 1.ª Instância, isto é, que no segundo processo de contraordenação instaurado contra a arguida estava em causa o mesmo ilícito urbanístico pelo qual aquela já fora sancionada no processo de ilícito de contraordenação social CO I-280-21016. O que está em causa em ambos os processos de contraordenação é tão só e apenas, a construção de um edifício, que é o mesmo, embora sejam distintos os trabalhos/obras que foram objeto de participação pelos serviços de fiscalização municipal, os quais correspondem a distintas fases da construção desse prédio. E como bem alega a apelada, não se pode distinguir entre movimentação de terras e construção do edifício propriamente dita, já que na resolução da construção de um edifício, deve-se começar pelas fundações, ou seja, pela movimentação de terras, sob pena de levando a um extremo termos de ter um auto contraordenacional por cada tijolo que tenha sido assente, sem a respetiva licença.

Que é assim, resulta também do facto de não existir uma licença para movimentação de terras e uma licença para a construção do edifício.

4.7.No caso, foi com a execução dos trabalhos de remodelação do terreno aedificandi que a arguida tomou a resolução contraordenacional de praticar o ilícito urbanístico previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 98.º do RJUE. O facto de, posteriormente, ou seja, no dia 10/03/2017, os serviços de fiscalização municipal terem observado que a arguida procedia a obras de construção da estrutura do edifício, não permite que se conclua que essa conduta resultou de um novo desígnio, tratando-se antes, da continuação ou

prosseguimento da referida obra, já iniciada, ou seja, de uma reiteração na prática do ilícito urbanístico pelo qual já sido sancionada contraordenacionalmente. A esta conclusão, não obsta a circunstância de serem diferentes os trabalhos/obras objeto de cada um dos dois autos levantados pela fiscalização. Como se sabe, a execução de uma obra realiza-se por fases/etapas, sendo distintos os trabalhos/obras consoante o estádio de desenvolvimento da obra, podendo dizer-se, em sentido amplo, que os factos em causa em cada um dos processos contraordenacionais referidos, são os mesmos. Em ambos os processos, do que se trata é da realização de trabalhos/obras de construção de um edifício sem o competente alvará de construção, os quais têm na sua génese a mesma resolução contraordenacional. A decisão da arguida que a determinou a iniciar a execução dos trabalhos de remodelação do terreno aedificandi em ordem à construção do edifício em causa, qual seja, a de não aguardar pela concessão do alvará de licença de construção antes de iniciar as obras, é a mesma que subjaz à continuação desses trabalhos de execução da obra depois de ter sido sancionada no âmbito do primeiro processo contraordenacional.

Se bem ponderarmos, não é concebível que a cada pedra, tijolo ou parede que a arguida colocasse naquela obra de construção civil, se considerasse que a mesma estava a praticar uma nova infração, subordinada a um desígnio diferente, quando se percebe que, do que se trata, é antes do prosseguimento da obra iniciada sem prévio alvará de construção. Como tal, não se pode ver na realização das obras que foram objeto do segundo auto levantado pela fiscalização municipal uma nova resolução contraordenacional para efeitos do disposto na alínea a) do n.º1 do art. 98.º do RJUE, mas apenas o prosseguimento da conduta iniciada pela arguida quando decidiu realizar os trabalhos de preparação do terreno aedificandi para a construção do edifício em causa.

Em resultado do exposto, afigura-se-nos que não houve da parte da arguida uma nova resolução contraordenacional que tivesse conduzido à prática da segunda contraordenação, estando apenas em causa o seu comportamento de “...prosseguir com a construção da obra/edifício...”, o mesmo é dizer, a continuidade da sua anterior conduta.

Embora os factos cometidos pela arguida referidos em cada uma das participações sejam diferentes e tenham sido levados a cabo em momentos diferentes, não deixam de ser trabalhos/obras realizadas em obediência ao mesmo propósito contraordenacional, no caso, a vontade da arguida de levar a cabo a construção do edifício constituído por três blocos-que correspondia ao projeto objeto do pedido de informação prévia n.º 04-12-2016- sujeito a prévio licenciamento mas sem o compete alvará de licenciamento da construção.

4.8. O art. 32.º, n.º 10 da Constituição prescreve que « nos processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e de defesa». Este dispositivo legal, constitui a via através da qual alguns dos direitos e garantias do processo penal obtêm aplicação ao processo contraordenacional. A este respeito o Tribunal Constitucional tem vindo a reconhecer, em múltiplos acórdãos, a aplicação de alguns princípios do Direito Penal e garantias de defesa do processo penal, de que são exemplos os Acórdãos n.ºs 380/99, 547/01, 265/01 e 129/09, em que o TC admite a aplicação ao processo contraordenacional das garantias consagradas nos artigos 29.º, 30.º e 32.º da Constituição.

Ora, na situação em discussão, impõe-se convocar a aplicação do princípio ne bis in idem, consagrado no art. 29.º, nº 5, da Lei Fundamental, segundo o qual “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”. Este princípio impede a aplicação renovada de sanções pela prática da mesma contraordenação, o mesmo é dizer, a proibição de uma dupla ou plúrima punição pela prática do mesmo “crime”.

4.9.E não se diga, como alega o Apelante- vide 17.ª conclusão de recurso-, que a entender-se «como o Tribunal a quo entendeu, estaria descoberta a maneira, “seria o crime perfeito”, de se evitar todo e qualquer licenciamento: a interessada iniciava a operação urbanística/construção de um edifício, para ser de mais fácil compreensão e até para mais se assemelhar ao caso dos autos, com a movimentação/remodelação do terreno, sem que tal operação estivesse licenciada. Para apressar a conclusão da obra/construção, a interessada ia, de mote próprio, chamar as competentes autoridades administrativas para fiscalizarem a obra, para levantarem o tão desejado auto/participação e, subsequentemente, instruírem o competente processo administrativo e aplicarem a coima, que até podia ser pelo valor mínimo, que logo pagava (mas até podia nem pagar). E a partir dessa primeira e querida fiscalização, não mais a interessada teria que se preocupar, pois sabia que não mais poderia haver qualquer sancionamento, e continuaria a realização do edifício até ao fim, e a obra assim continuaria a progredir, pese embora persistisse a ilicitude por falta de licenciamento e do não pagamento das correspondentes taxas, o que, diga-se, traduzir-se-ia numa inadmissível concorrência desleal: os cumpridores teriam que fazer requerimentos para licenciamento de obras, apresentar projetos, aguardar pela aprovação dos mesmos, pelas licenças, pagar as correspondentes taxas, os prevaricadores pagavam uma coima, pelo mínimo legal, e mantinham-se até ao final da obra, até à venda das frações, se fosse até esse o caso, dispensados de licenciamento e do pagamento de qualquer outro valor, assim se premiando o infrator em detrimento do cumpridor.»

5.É que, em situações como a que está em causa nestes autos, verificada a execução de operações urbanísticas sujeitas a prévio licenciamento sem a obtenção do competente alvará de construção, impende sobre o município o dever legal de repor a legalidade, o que tem como consequência, desde logo, que o infrator não fica com carta branca para fazer o que bem entender, designadamente, prosseguir com a execução de uma obra não licenciada, só porque pagou a coima por esse ilícito. Tal não significa que a forma de reagir contra a continuação dessa resolução contraordenacional passe por uma dupla condenação pela prática da mesma infração.

5.1. O artigo 102.º do RJUE, sob a epígrafe “Reposição da legalidade urbanística”, estabelece que:

“1 - Os órgãos administrativos competentes estão obrigados a adotar as medidas adequadas de tutela e restauração da legalidade urbanística quando sejam realizadas operações urbanísticas:

a) Sem os necessários atos administrativos de controlo prévio;

b) Em desconformidade com os respetivos atos administrativos de controlo prévio;

c) Ao abrigo de ato administrativo de controlo prévio revogado ou declarado nulo;

d) Em desconformidade com as condições da comunicação prévia;

e) Em desconformidade com as normas legais ou regulamentares aplicáveis.

2 - As medidas a que se refere o número anterior podem consistir:

a) No embargo de obras ou de trabalhos de remodelação de terrenos;

b) Na suspensão administrativa da eficácia de ato de controlo prévio;

c) Na determinação da realização de trabalhos de correção ou alteração, sempre que possível;

d) Na legalização das operações urbanísticas;

e) Na determinação da demolição total ou parcial de obras;

f) Na reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do início das obras ou trabalhos;

g) Na determinação da cessação da utilização de edifícios ou suas frações autónomas.

3 - Independentemente das situações previstas no n.º 1, a câmara municipal pode:

a) Determinar a execução de obras de conservação necessárias à correção de más condições de segurança ou salubridade ou à melhoria do arranjo estético;

b) Determinar a demolição, total ou parcial, das construções que ameacem ruína ou ofereçam perigo para a saúde pública e segurança das pessoas.”

5.2. Decorre de forma inequívoca deste preceito legal que perante operações urbanísticas ilegais, a entidade administrativa está efetivamente obrigada a adotar as medidas adequadas de tutela e restauração da legalidade urbanística.

5.3.Entre essas medidas, conta-se o embargo de obras ou de trabalhos de remodelação de terrenos.

O embargo é um ato administrativo por meio do qual se impõe uma obrigação de suspensão ou de paralisação, no todo ou em parte, de obras de urbanização, de edificação ou de demolição, bem como de quaisquer trabalhos de remodelação de terrenos que estejam a ser executados em violação de normas de direito do urbanismo, com a intenção de evitar a consolidação de situações de facto lesivas dos interesses públicos tutelados por essas normas.

Trata-se de uma medida de tutela da legalidade urbanística - vide artigos 102º a 104º e 107º do RJUE- aplicada quando a obra esteja em curso, que nos termos do artigo 103.º, se traduz numa ordem de paralisação imediata de trabalhos, motivo pelo qual não pode ser aplicada a obras que já se encontram concluídas.

Os órgãos administrativos competentes estão obrigados a adotar o embargo, enquanto medida adequada de tutela e restauração da legalidade urbanística, nos termos do artigo 102.º do RJUE, quando as obras ou os trabalhos estejam a ser executados sem a necessária licença ou admissão de comunicação prévia em desconformidade com o respetivo projeto ou com as condições do licenciamento ou comunicação prévia admitida, em violação das normas legais e regulamentares aplicáveis.

Conforme se sumariou no Acórdão deste TCAN, de 02/06/2021, proferido no processo n.º 00673/12.1BEAVR: «1. A ordem de embargo é uma decisão administrativa cautelar e, portanto, instrumental, provisória e baseada numa primeira análise do processo, de forma a manter o prédio no estado em que estava na data em que foi constatada pelos serviços a construção de uma obra ilegal;…»

Existindo decisão de embargo, o ato é notificado ao responsável pela direção técnica da obra, ao titular do alvará de licença ou autorização e, quando possível, ao proprietário do imóvel no qual estejam a ser executadas as obras ou seu representante. Qualquer destas notificações obriga à suspensão dos trabalhos (102º/2). Se as obras estiverem a ser executadas por pessoa coletiva, há comunicação para a sede social ou representação em território nacional.

O auto de embargo é lavrado em duplicado (imediatamente após o embargo), devendo fazer-se referência às cominações legais para o incumprimento de tal ordem.

Dada a ordem de embargo de determinada obra, operarão as seguintes consequências: a) suspensão dos trabalhos de execução (construção) da obra embargada, na totalidade ou apenas na parte que for objeto do embargo, já que este pode ser parcial (…); b) suspensão da eficácia dos atos de licenciamento ou autorização; c) suspensão da eficácia da licença de loteamento quando o embargo incidir sobre as obras de urbanização a tal operação associadas; d) interdição de fornecimento de energia elétrica, gás e água às obras embargadas; e) suspensão da contagem do prazo (constante do alvará) para execução das obras e consequente impossibilidade de se operar a caducidade daquele por tal motivo; f) eventual prática do crime de desobediência, nos termos do artigo 100.º do diploma do RJUE e do artigo 348.º do Código Penal, caso seja desrespeitada a ordem de embargo; g) prática de contraordenação prevista na al. h) do n.º 1 do art. 98.º do RJUE e punível nos termos do n.º 5 do mesmo preceito.

Em síntese, realça-se que o incumprimento das medidas de tutela da legalidade urbanística permite a execução coerciva, gera responsabilidade criminal (n.º 1 do artigo 100.º do RJUE – crime de desobediência) e é punível como contraordenação, o prosseguimento de obras cujo embargo tenha sido legitimamente ordenado (alínea h) do artigo 98.º do RJUE)

5.4. Na situação vertente, a autoridade municipal, após a elaboração da primeira participação pela fiscalização, proferiu decisão administrativa de embargo da obra que a arguida estava a executar por falta de prévio licenciamento, e notificou-a dessa decisão em momento anterior ao da elaboração do segundo auto por parte dos serviços de fiscalização que deu origem ao segundo processo de contraordenação urbanística.

Logo, na situação sob escrutínio, o que se impunha é que a autoridade municipal, uma vez constatado que a arguida continuou a sua conduta contraordenacional, tivesse retirado as devidas consequências do embargo administrativo, e não que tivesse instaurado um processo de contraordenação com o mesmo fundamento daquele outro em que já tinha sancionado a arguida pela mesmo ilícito urbanístico.

5.5. Muito elucidativo a este respeito, é o que se obtempera no Acórdão de 27/09/2017, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no processo n.º 1873/16.0T8TVD.L1.3, também citado na decisão recorrida, em que estando em causa uma situação com contornos similares ao caso em discussão, embora atinente a uma contraordenação ambiental, se decidiu que levantado um auto de contraordenação contra o arguido, por realização de obra em zona protegida e tendo a entidade administrativa embargado a obra, em caso de incumprimento do

embrago, a mesma não pode levantar novo auto de contraordenação, por continuação daquela mesma obra, escrevendo-se no mesmo que:

«Neste processo de 2015, foi o arguido/recorrente condenado por decisão de 08.03.2016 na coima de 32.000 euros e na sanção acessória de demolição/remoção das construções efetuadas, tendo transitado em julgado em 08.04.2016.

No processo contraordenacional de 2016 os próprios autuantes reconhecem que, “em ambas as situações estão em causa obras no mesmo local, com a mesma finalidade e efetuadas pelo mesmo arguido”.

A sentença recorrida entendeu que a ocupação da “zona do logradouro e a construção de um piso inferior tipo cave e de um piso superior, naquele espaço”, nada tem a ver com a “remoção do coberto vegetal, escavações, remoção de terras e construção de muro de vedação”, considerando-as obras diferentes e por consequência factos contraordenacionais distintos, afirmando que “não há continuidade entre eles nem se podendo reduzir as condutas a um único desvalor, a uma unidade ilícita, pelo que o princípio constitucional do artigo 29º, nº 5 da CRP não terá aqui aplicação”.

Do que nos é dado conhecer do processo em recurso, bem como os factos a que se alude, referentes à contraordenação anterior afigura-se-nos que o recorrente terá razão em invocar o caso julgado e por consequência a violação do denominado princípio non bis in idem, com manifesta ofensa do disposto no artº 29º nº 5 da CRP.

Tudo indica da factualidade provada que a conduta do arguido tem na sua génese a realização de uma única obra – melhoramento de uma unidade hoteleira – sendo esta, como todas as obras uma tarefa a realizar por etapas necessárias. Como sejam, a preparação dos terrenos, as fundações, a construção das paredes estruturais e os acabamentos. É uma única obra que está em causa, realizada por etapas.

É manifesto que ao recorrente se impunha ter parado os trabalhos logo que foi notificado e ficou ciente de que a mesma não era legalmente permitida pela Agência Portuguesa do Ambiente.

Dolosamente não cumpriu a decisão da contraordenação anterior, continuando a obra como se “as ordens legitimamente emanadas de autoridade competente” não fossem para cumprir.

Agiu mal a autoridade administrativa ao levantar outro auto de contraordenação pelos mesmos factos anteriores (e/ou continuação deles), pois tinha apenas que aguardar pelo trânsito em julgado da decisão anterior que determinou, além da coima de 32.000 €, a sanção acessória de demolição e remoção das construções efetuadas e caso incumprisse como se verificou, remeter os factos ao Ministério Público para eventual procedimento pelo crime de desobediência e determinar a execução da sanção acessória que se tornou exequível com o trânsito em julgado daquela primeira decisão.

A entidade administrativa bem como o tribunal recorrido não tiveram em conta a norma subsidiariamente aplicável por força do artº 4º do cód. procº penal, prevista no artº 420º do cód. procº civil que prevê situações como a ocorrida em que abusivamente o visado não respeita a ordem de suspensão da obra:

«1. Se o embargado continuar a obra, sem autorização, depois da notificação e enquanto o embargo subsistir, pode o embargante requerer que seja destruída a parte inovada.

2. Averiguada a existência de inovação, é o embargado condenado a destruí-la; se não o fizer dentro do prazo fixado, promover-se-á, nos próprios autos, a execução para a prestação de facto devida”.

É claro que não estamos perante um embargo civil, mas a analogia não pode deixar de ser tida em conta. Ao contrário do que refere o recorrente, de que “não ficou proibido de continuar a obra”, é manifesto que tal apelo não colhe, dado que o mesmo foi notificado da proibição e sabia que não tinha autorização para realizar a obra visada e por consequência deveria cessar os trabalhos, o que não fez, fazendo eventualmente tal ato incorrer o recorrente noutro ilícito criminal distinto, o crime de desobediência.

Acresce referir que, tendo aquela primeira decisão transitado em julgado, a coima e a sanção acessória tornaram-se exequíveis, cumprindo a quem de direito ordenar a sua execução.

O segundo auto de contraordenação incidiu sobre os mesmos factos, em sentido amplo (ou seja sobre a mesma obra mas em fase distinta) e sobre o mesmo agente.

Tendo o arguido desrespeitado a primeira decisão administrativa, havia como reagir a tal conduta, sem ser através do levantamento de novo auto.»

5.6.Na situação em análise, é incontornável que a conduta objeto do segundo auto de contraordenação respeita aos mesmos factos ( em sentido amplo) que foram objeto do primeiro auto de contraordenação, tratando-se da realização de obras abrangidas pela mesma operação urbanística ( mesma obra) a que os trabalhos objeto do primeiro processo de contraordenação visavam dar execução, respeitantes, é certo, a diferentes etapas da execução dessa obra, e daí que a licença de construção em falta, seja precisamente a mesma. Repete-se, não existe uma licença para movimentação de terras e uma licença para a construção do edifício.

Não obstante, importa assinalar que o prosseguimento de obras após a decisão administrativa de embargo, constitui uma contraordenação, nos termos previstos na al. h) do n.º1 do art.º 98.º do RJUE. Sucede que, entidade municipal não levantou auto de contraordenação à arguida pela prática desta infração. É seguro que o processo de contraordenação aqui em causa, instaurado contra a arguida, não teve como fundamento a conduta ilícita decorrente do prosseguimento de obras após o embargo, mas a conduta a que se refere a alínea a) do n.º1 do art. 98.º do RJUE.

Quanto a esta última contraordenação, a 1.ª Instância poderia eventualmente ter convolado a contraordenação porque a arguida vinha acusada para esta última por se tratar de mera alteração não substancial dos factos por que a arguida vinha acusada, dado tratar-se de mera questão atinente à qualificação jurídica.

Claro está que essa questão sempre dependeria de o Tribunal a quo entender que o regime da alteração substancial e não substancial dos factos e/ou da qualificação jurídica, com assento nos artigos 358º e 359º do CPP, colhe aplicação no direito das contraordenações, atendendo a que nos termos do n.º1 do artigo 41.

º do RGC « Sempre que o contrário não resulte deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal».

Não ignoramos que se trata de matéria que não tem merecido unanimidade de resposta, mesmo a nível jurisprudencial, existindo decisões, umas a contrariar a aplicação do regime das alterações no âmbito do processo contraordenacional, às quais se contrapõem outras várias decisões, também provindas dos tribunais superiores, a sufragar diferente orientação.

Em sentido negativo, já se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 28/05/2003, proferido no processo n.º 02P2776, num caso em que estava em causa uma contraordenação estradal, aí se obtemperando que:

«Estamos, assim, confrontados com uma alteração substancial dos factos imputados (…), a qual não pode ser tomada em conta pelo tribunal para efeito de condenação no processo em curso – artigo 359º do CPPenal, aplicável ex vi do artigo 150º, n.º 1, do C. Estrada, e 41º, nº 1, do citado RGCO».

No mesmo sentido, também se pronunciou a o TRP em Acórdão de 26/03/2008, proferido no processo n.º 0810356, onde se cerziu que:

«As normas contidas nos arts. 358.º e 359.º do C.P.P. contêm as regras a observar quando se verifiquem alterações (de natureza não substancial na primeira, e de natureza substancial na segunda) dos factos descritos na acusação ou na pronúncia. Estas normas decorrem da estrutura acusatória assumida pelo nosso ordenamento processual penal, que também determina o princípio geral de vinculação temática do Tribunal ao objeto da acusação, constituindo este um dos corolários das garantias de defesa do arguido.

De acordo com o disposto naquele art. 359º (aplicável subsidiariamente – cfr. n.º 1 do art. 41º do RGCC), uma alteração substancial dos factos descritos na acusação não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso».

Já em sentido diverso, veja-se o Acórdão do TRC, de 06/05/2015, proferido no processo n.º 299/14.5TAFIG.C1, cujas considerações subscrevemos, podendo ler-se nesse aresto a seguinte jurisprudência:

«Da nossa parte, sem embargo do muito respeito que nos merece a posição contrária, não negando, embora, as diferenças entre o princípio da acusação contraordenacional e o princípio da acusação no âmbito criminal, constituindo o direito das contraordenações direito público sancionatório, mostrando-se «consolidado no pensamento constitucional que o direito sancionatório público, enquanto restrição relevante de direitos fundamentais, participa do essencial das garantias consagradas explicitamente para o direito penal, isto é, do núcleo de garantias relativas à segurança, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos» [cf. acórdão do TC n.º 41/2004, de 14.01], sendo inegável que os princípios do direito sancionatório, princípios, esses, que também estão presentes no direito criminal, não deixam ali de, com nuances, embora, – ditadas pela função e natureza do direito das contraordenações - colher aplicação, comungamos do pensamento no sentido de que, em sede de impugnação judicial, a alteração possível dos factos constantes da decisão da autoridade administrativa, esbarra com o limite intransponível da alteração substancial.

Melhor dito, tal limite só poderá ser transposto por intermédio da comunicação a que se reporta o artigo 359º do CPP, aplicável ex vi da remissão operada pelo artigo 41º do RGCO, o qual, a par do seu artigo 32º, constitui a tradução inequívoca da intenção, ab initio estabelecida pelo legislador, de, nos casos omissos, o intérprete e aplicador do direito se socorrer das norma penais e processuais penais com respeito, é certo, pelas especificidades do direito das contraordenações.

(…)

Por conseguinte, é com alguma tranquilidade que se adere ao parecer, subscrito pelos Professores Maria João Antunes e Nuno Brandão, quando, a certo passo, concluem:

«O regime da alteração substancial dos factos, previsto nos artigos 1.º, alínea f), 359.º e 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, é subsidiariamente aplicável ao processo contraordenacional (artigos 41.º, n.º 1, e 66.º do RGCO).

A interpretação dos artigos 41.º, n.º 1, e 66º do RGCO, segundo a qual não se aplica ao processo contraordenacional o regime da alteração substancial dos factos que tenha como efeito a agravação do limite máximo da sanção aplicável, previsto no artigo 359.º do CPP, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 10, da CRP, na parte em que determina que nos processos contraordenacionais é assegurado ao arguido o direito de defesa».

No mesmo sentido, também se pronunciou o TRL, no seu Acórdão de 05/05/2015, proferido no processo n.º 162/13.7YUSTR.L1-5, onde se sumariou a seguinte jurisprudência:

«VI- Na ausência de normas específicas que regulem tal matéria no RGCO, terá de entender-se que são subsidiariamente aplicáveis as normas dos arts. 358.º e 359.º, do CPP, quando se provarem factos relevantes para a decisão da causa, diferentes dos imputados aos arguidos na “acusação”. No RGCO nada existe que possa indiciar que tal mecanismo não foi pretendido pelo legislador, ou que se mostre afastado por alguma norma ali consagrada, antes pelo contrário, normas há que pressupõem a sua aplicação subsidiária».

Considerando, porém, que o objeto do recurso está, naturalmente delimitado pelas questões suscitadas pelo Apelante, não pode o Tribunal de recurso conhecer agora dessa alteração não substancial dos factos, estando o seu campo de cognição limitado à questão de saber se ocorre violação do princípio ne bis in idem.

Assim sendo, não podemos deixar de subscrever a decisão recorrida quando nela se exara que “...não obstante a diferente qualificação jurídica, não estão em causa factos contraordenacionais distintos, antes resultando que a conduta do arguido - no processo de contraordenação anterior e ao que está aqui em questão nos presentes autos – tem na sua génese a realização da mesma obra, nomeadamente a construção de um edifício constituído por um conjunto de três blocos. (...) Há uma clara identidade fáctica que se verifica, estando perante condutas que tipificam o mesmo ilícito, cometidas em momentos distintos, mas obedecendo ao mesmo desígnio contraordenacional – no caso a construção do edifício constituído por três blocos a que correspondia ao projeto objeto do pedido de informação prévia n.º 04-12-2016.”

Como tal, o presente recurso deve ser julgado improcedente, e a decisão recorrida confirmada.

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IV-DECISÃO

Nesta conformidade, nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo do Norte em negar provimento ao recurso, e em confirmar a decisão recorrida.

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Sem custas.

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Notifique.

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Porto, 02 de junho de 2023

Helena Ribeiro

Nuno Coutinho

Ricardo de Oliveira e Sousa