Processo 0164/24.8BECTB

Recursos de Revista de Acórdãos dos TCA

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. DO OBJETO DO RECURSO

1. A..., LDA., instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco contra a AUTORIDADE NACIONAL DE SEGURANÇA RODOVIÁRIA (ANSR) - MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA - a presente ação administrativa de contencioso pré-contratual de impugnação do ato de adjudicação praticado no âmbito do procedimento de formação do contrato de aquisição de serviços de manutenção corretiva e evolutiva do “Scot”, do “Siga”, do “PCont” e do “PEXT”, indicando como Contrainteressada a sociedade B..., S.A., pedindo a anulação do ato de adjudicação e do contrato, se entretanto celebrado, e a anulação de todo o procedimento pré-contratual. Mais peticionou que o tribunal ordenasse a repetição do procedimento e a aprovação de um novo programa.

2. O TAF de Castelo Branco por saneador-sentença de 20.07.2024, julgou sanada ope legis a irregularidade resultante da PI ter sido dirigida contra a ANSR e, por conseguinte, considerou a ação proposta contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA (MAI) e, bem assim, julgou verificada a exceção da falta de interesse em agir da Autora, absolvendo, em consequência, a demandada da instância.

3. A Autora, inconformada, interpôs recurso de apelação para o Tribunal Central Administrativo Sul que, por acórdão de 14.11.2024, concedeu provimento ao recurso e revogou a sentença recorrida, julgando verificado o pressuposto processual de interesse em agir e determinando o prosseguimento dos autos.

4. É deste acórdão que a Entidade Demandada interpôs o presente recurso de revista, cujas alegações culminam com as seguintes conclusões:

a) Vem o presente recurso interposto do Acórdão do TCA Sul que, julgando verificado o pressuposto processual do interesse em agir da ora Recorrida, revogou a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, que havia julgado verificada a exceção dilatória de falta de interesse em agir daquela;

b) Atenta a antinomia dos citados arestos sobre a mesma questio decidendum e considerando a divergência doutrinal e jurisprudencial nacional e europeia relativa ao pressuposto processual do interesse em agir, de resto, patente na diferente interpretação dada no caso concreto pelas duas instâncias jurisdicionais, entende-se que se encontram verificados os pressupostos para que o presente recurso de revista seja admitido, em face da manifesta relevância jurídica e social que pode ter para futuros casos e a necessidade de uma melhor aplicação do direito;

c) Na verdade, os conceitos de legitimidade processual, legitimidade substantiva e interesse em agir apresentam uma complexidade jurídica superior ao comum - pela dificuldade em encontrar uma definição que determine a aceção de cada um deles e os distinga e delimite entre si, razão pela qual a intervenção desse Digníssimo Tribunal, é particularmente relevante do ponto de vista jurídico, já que o elevado grau de dificuldade desta matéria obsta à previsibilidade da interpretação com que, legitimamente, se pode contar por parte dos tribunais, aumentando a insegurança e incertezas jurídicas e pondo em causa a tutela jurisdicional efetiva. (Acórdão do STA, proc.º n.º 19222/16.6T8PRT- A.P1.

S1, de 11 de julho de 2019, disponível em www.stj.pt);

d) A intervenção do Supremo Tribunal Administrativo é ainda necessária pelo facto desta questão controversa poder vir a expandir-se para um número sem fim de outros casos, o que é juridicamente relevante, já que a procedência da exceção de falta de interesse em agir, determina a não apreciação do mérito da ação - mais concretamente, a própria invalidade do ato colocando em causa a tutela jurisdicional efetiva, direito constitucionalmente consagrado no artigo 20ºda Constituição;

e) Ademais, a matéria exige uma melhor aplicação de direito, pois apresenta-se analisada de forma pouco consistente e até contraditória como se verifica sub judice, tendo em conta as decisões opostas proferidas nas duas instâncias, impondo-se, pois, a admissão desta via de tutela para assegurar uma intervenção corretiva, porquanto o acórdão recorrido decidiu em manifesta desconformidade com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Administrativo resultante do Acórdão de 23/06/2022 (Proc.º 0193/21.3BELRA), nos termos da qual: “l-Não tem interesse em agir o concorrente que já não pode obter a adjudicação do concurso cuja adjudicação impugna, e que com a propositura da respetiva ação visa, exclusivamente, salvaguardar a chance de vir a obter a adjudicação de um concurso futuro. II - Não obsta a essa conclusão o facto de o concorrente questionar a legalidade das próprias normas que presidiram à realização do concurso, se o mesmo não lograr demonstrar que a sua classificação teria sido diferente se as regras fossem outras.

f) Pois se na sentença proferida pelo TAF de Castelo Branco e fundamentada nos acórdãos do STA de 23-06-2022 (Proc.º 0193/21.3BELRA), do TCAN de 13-01-2023 (Proc.º 00481 /11.1BEPRT) e do TCAS de 23-03-2023 (Proc. 2174//18.5BELSB), e de 27-02-2020 (Proc.º 444/19.4BELLE) foi decidido que: “Em suma, também aqui a A. se conformou inteiramente com as normas do concurso na apresentação da sua proposta e também aqui não se coloca em causa com factos concretos a avaliação concreta que obteve, à luz das normas em apreço, nem questiona o resultado que foi obtido, pois não carreou para o processo factos concretos que permitam ao Tribunal concluir, ainda que indiciariamente, que o resultado do concurso sub judicio teria sido diferente se tivesse sido adotada uma outra gradação ou progressividade nas grelhas que constam do art.º 11º do PP. Importa, por fim, referir que a tese presente na jurisprudência invocada pela A. tem vindo a ser abandonada, seja pelo próprio TJUE, seja pelo STA, como resulta da leitura do aresto acima citado, e que o supra exposto não é afastado pela demais alegação vertida na p.i.. Pelo que é forçoso concluir que a A. não tem interesse em agir contra as regras do concurso e/ou contra o acto de adjudicação impugnado, o que conduzirá à absolvição da instância

g) No acórdão do TCA do Sul foi considerado que:

“Na verdade, a análise da verificação do pressuposto do interesse em agir não pode fazer-se sem que se tenha em vista o pressuposto processual da legitimidade ativa que integrará o primeiro nível de interesse em demandar, ou seja, o da verificação de que foi infligida, diretamente pelo ato, uma lesão numa posição jurídica protegida, para cuja eliminação a tutela requerida se mostra necessária e útil (segundo nível do interesse direto em demandar, o do interesse processual). No caso do presente recurso, vindo alegada a violação, pelo ato de adjudicação, dos princípios da igualdade de tratamento, da proporcionalidade e da concorrência, cuja vocação protetora da posição jurídica dos concorrentes é incontroversa, e que, segundo a mesma alegação, determinou que a proposta apresentada pela autora tenha ficado impedida de ser classificada com uma pontuação superior à que lhe foi atribuída, é manifesta a alegação da lesão de uma posição jurídica concreta e protegida pelas normas violadas e, bem assim, que essa lesão decorreu diretamente do ato de

adjudicação. Decorre ainda da alegação da autora que a anulação do ato de adjudicação, com a consequente repetição do procedimento (por assentar na invalidade das normas contidas nas peças respetivas), se apresenta como necessária, idónea e útil à eliminação dessa lesão da posição jurídica da autora. Acresce que não se mostra exigível a alegação de factos que demonstrem que no novo procedimento a adjudicação recairá sobre a proposta da autora atenta, designadamente, a natureza valorativa da atuação subjacente à densificação dos fatores que integram o critério de adjudicação e o modelo de avaliação das propostas, relativamente aos quais o controlo jurisdicional se faz de forma negativa, estando vedado ao tribunal a indicação do conteúdo da atuação administrativa correspondente.

h) Assim, não obstante a natureza excecional (que se reconhece) do recurso, a admissão desta via de tutela é claramente necessária para assegurar uma intervenção corretiva, porquanto o acórdão recorrido decidiu em desconformidade com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Administrativo emanada do Acórdão de 23/06/2022 (Proc.º 0193/21.3BELRA) que decidiu no seguinte sentido:

“12. A questão que se discute no presente recurso é a de saber se um concorrente preterido na adjudicação de um concurso público tem interesse em agir judicialmente contra o respetivo ato de adjudicação, com fundamento na ilegalidade das normas que regem o concurso, ainda que ele se tenha inteiramente conformado com essas normas na apresentação da sua proposta e não questione a avaliação que, à luz das mesmas, aquela proposta obteve.

Em causa está, portanto, a possibilidade de o concorrente agir judicialmente, não para obter a adjudicação do próprio concurso a que concorreu, mas para conservar uma chance de vir a obter a adjudicação de um futuro concurso que a entidade adjudicante venha a abrir em execução de uma eventual sentença anulatória.

A questão tem sido discutida nas instâncias como uma questão de legitimidade, mas verdadeiramente trata-se de uma questão de interesse em agir. Não há dúvidas de que um concorrente preterido na adjudicação de um concurso tem legitimidade para impugnar essa decisão, por a mesma lhe ser desfavorável; a questão é saber se tem interesse em fazê-lo quando da sua impugnação não possa resultar a adjudicação do concurso em seu benefício.

No acórdão preliminar de admissão do presente recurso, já se havia, aliás, assinalado que a questão controvertida, «tal como se mostra configurada nos autos, surge como complexa, a exigir uma «destrinça sagaz» entre os conceitos jurídicos do interesse em agir e da legitimidade no âmbito específico destas acções do contencioso précontratual, e sobretudo nos casos em que, como neste, é invocada pela autora uma situação de ilegalidade derivada, porquanto o seu ataque ao acto impugnado, de «adjudicação», emerge de ilegalidades pretéritas e respeitantes, nomeadamente, a normas regulamentares do próprio concurso».

A questão do interesse em agir no contencioso pré-contratual foi discutida recentemente no Processo n.º 648/20.7BELRA, tendo a mesma sido objeto de um reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, decidido através do Despacho do Tribunal de Justiça (Oitava Secção), de 17 de maio de 2022, proferido no Processo C-787/21.

Nesse despacho o TJUE concluiu que «o artigo 1º, n.º 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um proponente que tenha sido

excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público, por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva, possa impugnar a decisão de adjudicação desse contrato. A este respeito, é indiferente que o proponente excluído alegue que o contrato lhe poderá eventualmente ser adjudicado na hipótese de, em consequência de uma anulação daquela decisão, a entidade adjudicante decidir abrir um novo procedimento de adjudicação.»

A questão que se discutiu naquele processo não é, pois, exatamente a mesma que se discute nos presentes autos, dado que ali o impugnante havia sido excluído do procedimento de concurso e não impugnou, em toda a sua extensão, o ato que o excluiu daquele procedimento, conformando-se com o mesmo no decurso da ação.

Mas num ponto determinante se verifica uma identidade entre os dois casos, na medida em que em ambos se discute se a mera possibilidade de o procedimento adjudicatório vir a ser renovado em consequência de uma eventual sentença anulatória, e de o concorrente excluído no procedimento anterior ter uma nova chance de obter o direito de celebrar o contrato público posto a concurso, configura um interesse direto, nos termos e para os efeitos da alínea a) do n.º 1 do artigo 55º do CPTA.

Na verdade, embora não tenha sido excluída do procedimento, no caso dos autos a impugnante, ora Recorrente, também se conformou com a decisão que foi proferida relativamente à sua proposta, não questionando, nomeadamente, a avaliação da mesma, que determinou que ela ficasse classificada em segundo lugar e fosse preterida em benefício do agrupamento adjudicatário.

Isso significa que, tal como no Processo n.º 648/20.7BELRA, no caso dos autos a Recorrente já não pode obter a adjudicação do concurso cuja adjudicação impugna, assentando o seu interesse em agir, exclusivamente, na chance de vir a obter a adjudicação de um concurso futuro.

Ora, como se decidiu naquele processo, não pode o interesse em agir da A., ora Recorrente, assentar exclusivamente na chance de a mesma vir a obter a adjudicação de um futuro concurso que a entidade adjudicante venha a abrir em execução de uma eventual sentença anulatória, pelo que tem de se concluir que o seu interesse não é processualmente qualificado para agir em juízo.

É certo que a Recorrente questiona a legalidade das normas que regem o concurso, e que, indiretamente, a ilegalidade dessas normas poderia conduzir à ilegalidade do ato impugnado.

Mas além de não o ter feito previamente à apresentação da sua proposta, com elas se tendo inteiramente conformado, a Recorrente também não logrou demonstrar perante as instâncias que a sua classificação teria sido diferente se as regras fossem outras, não demonstrando, assim, que tem interesse em agir contra elas.

Como se evidenciou no acórdão recorrido, «ao contrário do que faz crera Autora (...), das alegadas ilegalidades não resultaram quaisquer prejuízos para a Autora. (...)

Logo, a asserção a retirar é a de que as normas sobre as quais se regeu o presente procedimento concursal não afectaram os interesses da Autora, tendo a sua actuação e a sua proposta sido gizadas em conformidade com as mesmas.»

Ou seja, a própria chance de a Recorrente vir a obter a adjudicação de um futuro concurso que a entidade adjudicante venha a abrir em execução de uma eventual sentença anulatória não assenta na substituição das normas cuja ilegalidade agora alega, mas antes na substituição da sua proposta por outra com melhor qualidade, o que, manifestamente, não qualifica o seu interesse processual em agir contra aquelas normas.

Deste modo, conclui-se que, nos termos e para os efeitos da alínea a) do n.° 1 do artigo 55° do CPTA, a Recorrente não tem interesse em agir judicialmente contra o ato de adjudicação do concurso com fundamento exclusivo na ilegalidade das normas que regem o concurso, pelo que, embora com fundamentos diversos, o acórdão recorrido não merece censura.

i) Fazendo tábua rasa desta jurisprudência, veio o Tribunal a quo no Acórdão ora em crise referir o seguinte:

"(...) A sentença recorrida considerou que a autora, aqui recorrente, não densificou a concreta medida em que a gradação da pontuação atribuída no fator experiência da equipa técnica se refletiu na classificação da proposta. Mas sem razão. Extrai-se da alegação da autora, e dos factos dados como provados pelo tribunal a quo, que com este modelo de avaliação, a proposta apresentada pela autora obteve uma pontuação abaixo da pontuação atribuída à proposta vencedora em 28 pontos, que a impediu, por exemplo, de obter a pontuação máxima (pese embora resulte da classificação final das propostas que à autora bastaria apenas ter obtido mais 5 pontos naquele fator para que a sua proposta ficasse graduada em 1º lugar).

Com efeito, resulta da alegação da autora e da matéria provada que apenas dois fatores foram avaliados em sede de critério de adjudicação, o preço e a experiência da equipa técnica (ponto 2 dos factos dados como provados pela sentença recorrida), sendo que a proposta apresentada pela autora obteve, no fator preço, pontuação superior à da proposta adjudicatária (20 pontos contra 8,65), e no fator experiência da equipa técnica pontuação inferior (40 pontos contra 68). É o que consta do ponto 3 do probatório).

Tal alegação e factualidade mostram-se aptas e suficientes para que, nesta sede, prévia ao conhecimento do mérito da questão, possa concluir-se que a autora alega que o ato de adjudicação, praticado na sequência da avaliação das propostas e ao abrigo de um modelo de avaliação que, segundo a tese da autora, viola os princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência (incluída aqui a obrigação de igual tratamento dos operadores económicos), lesou a posição jurídica da autora, protegida pelas normas violadas, e que a eliminação do ato, com a consequente repetição do procedimento, se mostra necessária e idónea a eliminar essa lesão (...)

No caso do presente recurso, vindo alegada a violação, pelo ato de adjudicação, dos princípios da igualdade de tratamento, da proporcionalidade e da concorrência, cuja vocação protetora da posição jurídica dos concorrentes é incontroversa, e que, segundo a mesma alegação, determinou que a proposta apresentada pela autora tenha ficado impedida de ser classificada com uma pontuação superior à que lhe foi atribuída, é manifesta a alegação da lesão de uma posição jurídica concreta e protegida pelas normas violadas e, bem assim, que essa lesão decorreu diretamente do ato de adjudicação.

Decorre ainda da alegação da autora que a anulação do ato de adjudicação, com a consequente repetição do procedimento (por assentar na invalidade das normas contidas nas peças respetivas) se apresenta como necessária, idónea e útil à eliminação dessa lesão da posição jurídica da autora.

j) Em virtude desta patente desconformidade do acórdão de que se recorre com a orientação jurisprudencial do STA, encontra-se também por este motivo fundamentada a interposição do presente recurso de revista, tendo em vista uma melhor aplicação do direito. Neste sentido vejam-se os acórdãos de STA de 11 de março de 2009 (Proc. N. 208/09); de 17 de setembro de 2014 (Proc.º N.° 924/14), de 25 de junho de 2015 (Proc.º N.º 618/15) e de 7 de junho de 2016 (Proc.º N.º 693/16), que admitem a revista para assegurar uma intervenção corretiva, nomeadamente nos casos em que o acórdão recorrido tenha decidido em desconformidade com a jurisprudência do STA;

k) Por tudo o exposto, e salvaguardando sempre melhor opinião, entende- se que se encontram verificados os pressupostos de admissibilidade do presente recurso de revista previstos no artigo 150.º do CPTA;

l) Devendo considerar-se consolidada a matéria de facto, deve valorar-se que a Recorrida não alegou nem demonstrou que tenha interesse em agir;

m) Na verdade, a Recorrida limitou-se a impugnar o ato de adjudicação com fundamento na alegada ilegalidade do artigo 11.º do Programa do Procedimento, que estabelece o critério de adjudicação, no entanto, não peticionou a condenação da ANSR à emissão de nova decisão de adjudicação a seu favor;

n) A Recorrida peticionou tão só que a ANSR seja condenada a iniciar um novo procedimento, com novo programa que estabeleça um critério de adjudicação diferente, que não padeça das alegadas ilegalidades sem, contudo, alegar ou demonstrar, que nesse futuro concurso resultaria a adjudicação em seu benefício;

o) O único interesse da Recorrida consiste, assim, na mera chance de vir a obter - hipoteticamente -, a adjudicação num novo procedimento pré- contratual que a ANSR venha a promover, em consequência de uma eventual sentença de anulação, e no qual se instituísse um novo critério de adjudicação que eventualmente lhe viesse a ser mais favorável;

p) Não tendo a Recorrida carreado para os autos factos concretos suscetíveis de demonstrar que a sua proposta poderia ter tido uma pontuação superior à pontuação atribuída à proposta da B..., S.A. caso tivesse sido adotado um critério de adjudicação distinto quanto ao modelo de avaliação da experiência técnica, com a consequente adjudicação a seu favor;

q) Não foi, sequer, capaz de identificar em que medida ou de que forma deveria ser alterado o critério de adjudicação, por alegada violação dos princípios mais variados consagrados no artigo 1.º-A do Código do Contratos Públicos, na parte específica do fator “Experiência da equipa técnica” constante das alíneas a) e b) do art.º 11.º do PP, sendo certo que reconhece a efetiva necessidade de avaliação do fator experiência da equipa e a sua adequação para avaliação das propostas;

r) Deste modo, a norma do procedimento concursal não afetou a Recorrida;

s) O que lesou os seus interesses foi a pontuação obtida no critério fixado no n.º 2 do artigo 11.º do Programa do Procedimento para avaliação do fator “Experiência da Equipa Técnica”, de acordo com a fórmula nele fixado, o que, como se referiu, não foi impugnado ou posto em causa pela Recorrida, pelo contrário, a concorrente conformou-se com as normas do concurso na apresentação da proposta;

t) Aliás, reconhece como essencial esse fator para a boa avaliação das propostas, não o pondo em causa, considerando, assim, não ser adequado atenta a finalidade do procedimento em causa contar apenas com o fator preço como critério de avaliação;

u) Pelo que, a Recorrida jamais poderia extrair uma vantagem imediata da anulação do procedimento concursal;

v) De acordo com o acórdão recorrido “a análise da verificação do pressuposto do interesse em agir não pode fazer-se sem que se tenha em vista o pressuposto processual da legitimidade ativa que integrará o primeiro nível do interesse direto em demandar, ou seja, o da verificação de que foi infligida, diretamente pelo ato, uma lesão numa posição jurídica protegida, para cuja eliminação a tutela requerida se mostra necessária e útil (segundo nível do interesse direto em demandar, o do interesse processual)’’]

w) Enquanto pressuposto processual, no que toca às partes, a falta de interesse em agir é distinta do pressuposto processual da legitimidade, sem prejuízo da similitude que ambos devem ser aferidos objetivamente pela posição alegada pelo Autor, que deverá demonstrar a necessidade de recorrer a juízo, como meio de defesa do seu direito;

x) É certo que o conceito de legitimidade passa pelo “interesse directo em demandar” (artigo 30.º do CPC), ou, pelo menos, por um interesse indirecto, nos casos de legitimação resultante do direito substantivo, mas, em qualquer caso, este interesse não se confunde com o interesse em agir, visto que pode ter-se o direito de acção por se ser o titular da relação material, ou por a lei especialmente permitir a intervenção processual a quem não é o titular daquela relação e, todavia, perante as circunstâncias concretas do caso, não existir qualquer necessidade de recorrer ao tribunal para definir, reconhecer ou fazer valer o direito (...);

y) Não havendo, pois, necessidade da demanda, não estando a parte carecida de intervenção do tribunal, pode ter legitimidade processual para discutira questão, mas falta-lhe o interesse processual (isto é, o interesse em agir) e, sendo este um pressuposto processual, com autonomia, ainda que inominado, está vedado ao juiz o conhecimento do mérito no caso da sua verificação (cf. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declarativo, vol. II, pág. 253-254);

z) A este propósito, chama-se à colação o referido na douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, nos termos da qual "a mera possibilidade de o procedimento adjudicatário ser reescrito ou renovado em consequência de uma eventual sentença de anulação e de o concorrente preterido, a A., ter, eventualmente, uma nova chance de obter o direito de celebrar o contrato público não é suficiente para se concluir que existe interesse em agir da A., posto que este não pode assentar exclusivamente na chance de a A. vir a obter a adjudicação no futuro concurso que o R. venha a abrir em execução da sentença anulatória”,

aa) À semelhança das conclusões vertidas no Acórdão de 23/06/2022 (Proc.0 0193/21.3BELRA), entende-se ser manifesto que o interesse em agir não se mostra demonstrado pelo facto de a Recorrida colocar em causa a ilegalidade do Programa - com que inteiramente se conformou aquando da apresentação da sua proposta - pois não foi minimamente demonstrado que a graduação constante do relatório final seria diferente se o artigo 11.º da mencionada peça do procedimento fosse outro;

bb) Ora, “O interesse processual não pode ser afirmado ou negado em abstrato: apenas comparando a situação em que a parte (ativa ou passiva) se encontra antes da propositura da ação com aquela que existirá se a tutela for concedida, se pode saber se isso representa um benefício para o autor e uma desvantagem para o réu. Se a situação relativa entre as partes não se alterar com a concessão dessa tutela judiciária, então falta o interesse processual.” (Miguel Teixeira de Sousa, «O Interesse Processual na Acção Declarativa», 1989, pág. 6);

cc)Acresce que a Recorrida não questionou a inclusão do critério de adjudicação do fator “Experiência da Equipa Técnica”, afirmando, aliás, que a respetiva avaliação da experiência da equipa mostra-se adequada para avaliar a qualidade da proposta, considerando o objeto do procedimento (artigo 60.° da petição inicial), não tendo peticionado a desconsideração do mencionado fator, com a consequente avaliação exclusiva do fator preço;

dd) Invoca a Recorrida que as grelhas das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 11.º do programa do Procedimento, em conformidade com o que dispõem os n.ºs 3 e 5 do artigo 139.º do CCP, deveriam possuir uma gradação, proporcionalidade ou progressividade maiores, alegando que a atribuição de valores através de intervalos de meses não é admissível;

ee) Verifica-se, no entanto, que a ora Recorrida não concretizou em que medida é que poderia beneficiar por essa proporcionalidade, progressividade ou gradação acrescidas, maxime, se a pontuação que lhe foi atribuída seria suficiente para ultrapassar a pontuação final atribuída à B..., S.A., nem tão-pouco demonstrou em que medida foi prejudicada pela gradação estabelecida no artigo 11.º do Programa;

ff) Não resulta, assim, dos autos - por tal não ter sido alegado e demonstrado pela Recorrida -, que uma gradação maior nas grelhas relativas à “Experiência Técnica em meses”, constantes do artigo 11 ° do Programa, conduziria a uma pontuação diferente, não tendo colocado em causa a avaliação concreta que obteve, com recurso a factos concretos suscetíveis de permitir ao Tribunal concluir que o resultado do concurso teria sido diferente;

gg) Com efeito, dando uma vez mais por reproduzida a fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e fiscal de Castelo Branco “bastaria à A. ter alegado em que medida concreta, com indicação de técnicos concretos e das respetivas experiências profissionais em projetos de manutenção de sistemas associados às contra-ordenações (em dias, semanas, meses ou anos, consoante aquilo que reputasse de suficiente para dar como cumpridos a lei e os princípios que mobiliza na p.i.), uma maior proporcionalidade lhe poderia trazer uma vantagem. Bastaria ter mobilizado factos concretos que permitissem ao Tribunal, através de um juízo comparativo, concluir que a alteração do art. 11.º do PP pretendida pela A. beneficiaria a proposta desta/prejudicaria a proposta da Cl”,

hh) 0 que não sucedeu;

ii) Na verdade, e na senda do explanado no já citado Acórdão do STA de 23-06-2022, “Não há dúvidas de que um concorrente preterido na adjudicação de um concurso tem legitimidade para impugnar essa decisão, por a mesma lhe ser desfavorável; a questão é saber se tem interesse em fazê-lo quando da sua impugnação não possa resultar a adjudicação do concurso em seu benefício”, pois se é certo que a Recorrida questiona a legalidade das normas que regem o concurso e que, indiretamente, a ilegalidade dessas normas poderia conduzir à ilegalidade do ato impugnado, também é certo que para além de não o ter feito previamente à apresentação da sua proposta, com elas se tendo conformado, a Recorrida também não demonstrou que a sua classificação teria sido diferente se as regras fossem outras, tendo mesmo admitido que o fator experiência era adequado para avaliar a qualidade da proposta;

jj) Não obstante o exposto, o acórdão do TCAS de que ora se recorre, revelando um total alheamento pelo entendimento vertido na supracitada jurisprudência, reduziu o conceito do interesse em agir à existência da alegação de uma lesão da posição jurídica da autora, protegida pelas normas violadas, para decidir que a Recorrida tinha interesse em agir para obter a eliminação dessa lesão;

kk) Ora, tal entendimento não poderá colher, uma vez que o conceito de interesse em agir pressupõe, como decorre aliás do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA, um interesse direto e pessoal na anulação do ato. O interesse pessoal pressupõe que seja retirada uma vantagem, um benefício ou uma qualquer vantagem na anulação do ato impugnado. Por sua vez, o interesse direto pressupõe um interesse atual e efetivo na anulação do ato, excluindo-se as situações em que o interesse invocado é reflexo, indireto, eventual ou meramente hipotético (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto cadilha, «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», Almedina, 5.ª Edição, p.397);

II) Não tendo a Recorrida logrado demonstrar que a anulação do ato de adjudicação e a consequente anulação de todo o procedimento pré-contratual com a subsequente repetição do mesmo seria suscetível per si de lhe proporcionar uma vantagem imediata, um benefício atual e efetivo e não meramente hipotético e eventual;

mm) Por tudo quanto antecede, impõe-se concluir que a Autora não tem um interesse pessoal direto na presente causa, pois que, num juízo prospetivo, a eventual procedência da ação poderá não trazer uma utilidade efetiva à Autora, na medida em que desconhece, à partida, se repetido o concurso com outras peças processuais a sua proposta obteria, efetivamente, alguma vantagem;

nn) Deste modo, ao invés do decidido no acórdão ora posto em crise, não se verifica qualquer lesão de uma posição jurídica concreta e protegida da recorrida, porquanto a norma do procedimento concursal impugnada não afetou a Recorrida, que, diga-se, mais uma vez, atuou em conformidade, conformando-se com a mesma ao ter apresentado uma proposta;

oo) Pelo que se conclui pela manifesta falta de interesse em agir.

Nestes termos e nos demais de direito, deverá ser admitida a presente revista e ser concedido provimento ao presente recurso e em consequência, determinar a revogação do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul.

5. A Autora, aqui Recorrida, A..., LDA., apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:

1. Inconformada com o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que julga improcedente a exceção de falta de interesse em agir da Autora, aqui Recorrida, veio a Demandada, agora Recorrente, dele agora interpor recurso de revista.

2. Em primeiro lugar, não considera a aqui Recorrida que estejam verificados os pressupostos previstos no artigo 150.º do CPTA que justifiquem a admissibilidade do presente recurso de revista.

3. Na verdade, e ainda que as decisões anteriores tenham sido contraditórias, o Acórdão proferido pelo TCAS é que vai ao encontro com a jurisprudência mais recente e correta que trata dos referidos conceitos, mormente do interesse em agir.

4. Veja-se a este propósito, veja-se o recente Acórdão do TCA Sul de 23.03.2023, Processo n.º 2174/18, disponível em www.dgsi.pt; ou o despacho saneador proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 19.03.2024, onde esta questão foi exposta e resolvida de forma muitíssimo clara (doc. 1 junto na Réplica da Autora, para o qual se remete). Ou, no mesmo sentido, o despacho saneador proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, de 07.04.2024, onde esta questão também foi resolvida da mesma forma (doc. 2 junto na Réplica da Autora, para o qual se remete).

5. E, no mais, sempre se diga que a própria jurisprudência invocada pela Contrainteressada não vai em sentido diferente ao alegado nesta peça, pois, na verdade o que dita, por exemplo, o entendimento seguido pelo STA, nomeadamente, no acórdão de 23/06/2022, referente ao processo n.º 0193/21.3BELRA, é de que existe interesse em agir se as ilegalidades invocadas pelo autor da ação o prejudicarem diretamente e, com isso, o próprio conseguir demonstrar que a sua classificação teria sido outras se as regras fossem diferentes “Não obsta a essa conclusão o facto de o concorrente questionar a legalidade das próprias normas que presidiram à realização do concurso, se o mesmo não lograr demonstrar que a sua classificação teria sido diferente se as regras fossem outras”.

6. E, a bem da verdade, é precisamente o que se verifica no caso sub judice: se, no presente caso, o fator de avaliação da “experiência técnica da equipa em meses” fosse desconsiderado (por ser ilegal), a proposta da Autora ficaria classificada em 1.º lugar – pelo que a existência deste critério ilegal prejudica diretamente a esfera jurídica da Autora – justificando, de forma inequívoca, o seu interesse em agir na presente ação.

7. E a recente jurisprudência vai, no fundo, ao encontro do que também dita a doutrina.

8. Quanto à doutrina, veja-se mais recentemente, MARCO CALDEIRA que aduz que não existe dúvida que «(…) no sempre delicado equilíbrio entre o acesso irrestrito à justiça e a imposição de limites processuais a esse acesso, o TJUE fez aqui inclinar a "balança" para o primeiro daqueles dois "pratos", o que tem potencialmente efeitos no (aumento do) número de litígios desencadeados e, a prazo, na (redução da) celeridade na obtenção da própria tutela requerida. 9. (…) o que parece resultar da decisão do TJUE é que um concorrente tem legitimidade para impugnar a decisão de adjudicação mesmo que a sua própria proposta devesse ser excluída do procedimento pré-contratual em causa, bastando, aparentemente, que exista uma (pura e simples) possibilidade de a entidade adjudicante dar por findo o referido procedimento e, eventualmente, vir a dar início a um novo.».

9. Ou, ainda PEDRO SANCHÉZ, “Em especial, no dizer desse aresto, o Tribunal tem de ter presente, para avaliar o interesse processual do impugnante, que, no caso de o recurso interposto pelo proponente afastado vir a ser julgado procedentes, a entidade adjudicante pode decidir anular o procedimento e dar início a um novo procedimento de contratação pública por as restantes propostas regulares não corresponderem de forma suficiente às expectativas da entidade adjudicante‛, o que reabre as hipóteses de o impugnante alcançar a adjudicação. Antes, já com este argumentário, cfr. Acórdãos de 04-07-2013 (Proc. C-100/12 –Fastweb) n.s. 28-33; e de 05-04-2016 (Proc. C-689/13 – PFE) ns 24-30”.

10. E também, claramente no mesmo sentido, veja-se SÉRVULO CORREIA que entende que a procedência das ações de impugnação de atos administrativos não depende “de uma situação jurídica subjetiva de lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos, mas da desconformidade entre o ato e as normas que o regem.” Assim, contrariamente ao afirmado no Acórdão do qual aqui se recorre, o Autor dá prevalência à relação de invalidade existente entre o ato administrativo (neste caso de adjudicação) e as normas que o regem. Por outras palavras, demonstra claramente que a relação que deve ser estabelecida é entre o conteúdo do ato administrativo e a esfera jurídica dos interessados; não carecendo, no seu entender, de existir uma relação entre (cada uma d)as ilegalidades invocadas e a lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos do impugnante, “A norma cuja violação dita a anulação do ato administrativo não tem de ser aquela que funda uma posição jurídica material lesada.”– concluindo assim, em sentido completamente contrário ao que afirmou o TCAS. Ou ainda, “o sistema de jurisdição continua a admitir que o particular que, por razões pessoais, pretende a anulação do comando ilegal não tenha de ser o titular de uma posição jurídica substantiva agravada e carecida de recondução à situação atual hipotética, visto se reconhecer à iniciativa processual de todos os impugnantes o desempenho de um outro papel: o de instrumento funcional do controlo jurisdicional da administração. Quando um ato administrativo conforma ilegalmente uma situação jurídica administrativa, tende a ser potencialmente lesivo de um número de pessoas que excede o dos destinatários da regulação, suscitando por isso necessidades acrescidas de controlo, que se identificam com a defesa da legalidade objetiva”.

11. Em igual sentido, veja-se MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Com efeito, a posição de quem se proponha reagir contra um ato administrativo não se define por referência a cada um dos específicos vícios de que o ato possa enfermar (e ao momento em que tome conhecimento desses vícios), mas, genericamente, por referência aos efeitos que o ato visa introduzir na ordem jurídica e ao momento em que esses efeitos se projetam na esfera jurídica do interessado. A partir do momento em que alguém é afetado na sua esfera jurídica pelos efeitos que decorrem do conteúdo de um ato inválido, fica, na verdade, automaticamente legitimado a fazer valer contra esse ato todo e qualquer possível vício de que ele possa enfermar. O seu interesse em impugnar não se funda, portanto, em cada uma das específicas causas que possam determinar a invalidade, isto é, no tipo específico de vícios de que o ato possa enfermar, mas muito simplesmente na conexão que se estabelece entre os efeitos do ato inválido e a sua própria esfera jurídica”. “Ora, a partir do momento em que se reconheça, como se afigura forçoso, que, no domínio da impugnação de atos administrativos, o legislador não recorre à técnica de fazer corresponder a cada específica causa de invalidade de que o ato a impugnar possa padecer a titularidade de um específico direito potestativo de anulação na esfera de quem é legitimado a impugná-lo, afigura-se absolutamente injustificado insistir […] na tese de que, nos processos de impugnação de atos administrativos, as pretensões anulatórias se definem em função das específicas causas de invalidade que possam ser imputadas ao ato – como se, nessa sede, estivesse em causa o exercício de um feixe de direitos potestativos de anulação, cada um dos quais sustentado na alegação de uma causa de invalidade imputada ao ato impugnado”.

12. Em consequência, ao contrário do que afirma a Recorrente, a única inconsistência ou contradição existente era entre a sentença de 1.ª instância proferida nestes autos e mais recente jurisprudência proferida por este Douto Supremo Tribunal (e por outras instâncias), assim como pela doutrina portuguesa – contradição essa que foi eliminada com a prolação do Acórdão do TCAS que, por isso mesmo, se deve manter (não se justificando, dessa forma, o presente recurso de revista).

13. Acresce que, na verdade, quer na 1.ª instância, quer na 2.ª instância, em momento algum, foram colocados em causa os conceitos (e o âmbito da sua aplicação) agora trazidos pela Recorrente; mas antes, apenas, se a agora Recorrida, tinha ou não demonstrado ter interesse em agir na presente ação.

14. E, no Acórdão proferido pelo TCAS, fica claro que houve um erro na 1.ª instância, que não atendeu ao que verdadeiramente havia sido alegado pela Autora, agora Recorrida. De facto, as alegações da Autora, agora Recorrida, demonstravam que esta tinha um interesse em agir na presente ação, algo que não foi, por mero erro de julgamento atendido na 1.ª instância.

15. De facto, e como afirma o TCAS: “A sentença recorrida considerou que a autora, aqui recorrente, não densificou a concreta medida em que a gradação da pontuação atribuída no fator experiência da equipa técnica se refletiu na classificação da sua proposta. Mas sem razão. Extrai-se da alegação da autora, e dos factos dados como provados pelo tribunal a quo, que com este modelo de avaliação, a proposta apresentada pela autora obteve uma pontuação abaixo da pontuação atribuída à proposta vencedora em 28 pontos, que a impediu, por exemplo, de obter a pontuação máxima (pese embora resulte da classificação final das propostas que à autora bastaria apenas ter obtido mais 5 pontos naquele fator para que a sua proposta ficasse graduada em 1.º lugar).

Com efeito, resulta da alegação da autora e da matéria provada que apenas dois fatores foram avaliados em sede de critério de adjudicação, o preço e a experiência da equipa técnica (ponto 2 dos factos dados como provados pela sentença recorrida), sendo que a proposta apresentada pela autora obteve, no fator preço, pontuação superior à da proposta adjudicatária (20 pontos contra 8,65), e no fator experiência da equipa técnica pontuação inferior (40 pontos contra 68). É o que consta do ponto 3 do probatório).

Tal alegação e factualidade mostram-se aptas e suficientes para que, nesta sede, prévia ao conhecimento do mérito da questão, possa concluir-se que a autora alega que o ato de adjudicação, praticado na sequência da avaliação das propostas e ao abrigo de um modelo de avaliação que, segundo a tese da autora, viola os princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência (incluída aqui a obrigação de igual tratamento dos operadores económicos), lesou a posição jurídica da autora, protegida pelas normas violadas, e que a eliminação do ato, com a consequente repetição do procedimento, se mostra necessária e idónea a eliminar essa lesão.”

16. Em consequência, não está em causa, na presente ação, discutir a definição ou a distinção que deve existir entre os conceitos “legitimidade processual”, “interesse em agir” ou “legitimidade substantiva”, mormente se nos autos os conceitos se confundem (isso sim seria juridicamente complexo); mas tão-só perceber, se a Autora, aqui Recorrida, alegou o suficiente para provar o seu interesse em agir nos autos – o que, na verdade, se verifica, conforme excerto supra transcrito do referido Acórdão, do qual a Demandada ora recorre.

17. E, conforme é a própria Demandada a afirmar, o Acórdão é também correto por julgar improcedente a verificação da exceção de falta de interesse em agir, garantindo assim que seja apreciado o mérito da ação e seja garantida a tutela jurisdicional efetiva, neste caso, da Recorrida – não se compreendendo o porquê da apresentação do presente recurso de revista se, na verdade, a Demandada, aqui Recorrida, tem afinal essa posição.

18. Assim, os recursos de revista que têm sido admitidos pela STA, são recursos onde outras questões - essas, sim, complexas, se têm levantado -, como aliás também o TCAS referiu no Acórdão proferido: “Não se desconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que, designadamente, no processo n.º 648/20.07BELRA, no âmbito do qual foi dirigido ao TJUE o pedido de reenvio prejudicial que deu origem à decisão sumária de 17 de maio de 2022, e no seguimento dessa decisão, considerou que ««I – Um concorrente definitivamente excluído de um concurso público não tem interesse em agir judicialmente contra o respetivo ato de adjudicação. II – Não obsta a essa conclusão o facto de o concorrente alegar que, com a anulação do ato de adjudicação, mantém a chance de vir a obter a adjudicação do concurso que vier a ser aberto em consequência de uma eventual sentença anulatória.».

Não obstante, nem está aqui em causa a impugnação do ato por um concorrente cuja proposta tenha sido excluída nem a exclusão da proposta, ainda que consolidada na ordem jurídica, obsta, por si só, à verificação dos pressupostos processuais da legitimidade ativa e interesse processual para a impugnação do ato de adjudicação por esse concorrente.”

19. Em consequência, o STA tem vindo a apreciar situações onde estes conceitos têm, efetivamente, sido desenvolvidos e densificados, mas, ainda assim, situações diferentes e bem mais complexas do que a presente.

20. Motivo pelo qual, reportando-se a questão dos presentes autos, à mera verificação da existência ou não de interesse em agir por parte da Autora, aqui Recorrida, não se justifica a admissão do presente recurso de revista, o que desde já se requer.

Sem conceder,

21. A matéria em discussão resume-se a saber se, na presente ação judicial, a aqui Recorrida tem interesse em agir, consistindo o interesse em agir, neste caso, na possibilidade do Tribunal declarar a ilegalidade do procedimento pré-contratual aqui impugnado e ordenar a sua repetição, sem reincidir nas mesmas ilegalidades, altura em que a Recorrida já conseguiria apresentar a sua proposta (o que só não sucedeu em momento anterior, por o concurso ter sido orquestrado de forma ilegal e demasiado restritiva da concorrência).

22. O conceito de «interesse em agir» “consiste “na verificação da necessidade ou utilidade da ação tal como configurada pelo Autor, sendo definido como «a necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção»” – cfr. Acórdão do Tribunal de Relação de Lisboa, proc. n.º 1712/17.5T8BRR-B.L1-6, de 26 de setembro de 2019, disponível em www.dgsi.pt –, pelo que a procedência desta ação, tal qual como foi configurada pela Recorrida, sempre lhe traria aquele beneficio pessoal, essa vantagem, de anular o procedimento pré-contratual impugnado e, dessa forma, poder vir a concorrer num outro que fosse novamente lançado – o que, aliás, foi reconhecido pelo Tribunal a quo.

23. E essa mesma posição segue o entendimento do que reconhece que a vantagem ou interesse direto a obter com a proposição de uma ação, não tem de se traduzir “imediatamente [n]um reconhecimento do direito que o interessado se arroga e pretende ver reconhecido” podendo consistir tão somente no facto de a anulação ou declaração de nulidade do ato “manter em aberto a possibilidade de vir a ser proferido um ato que satisfaça a sua pretensão, quando a manutenção do ato impugnado a prejudicar irremediavelmente” - Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 de setembro de 2009, proc. n.º 0599/09, disponível em www.dgsi.pt.

24. Isto porque, com a aprovação do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”), através da Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, veio o legislador abolir o que anteriormente se verificava no contencioso administrativo - “uma tutela jurisdicional excessivamente restritiva e formalista, no que respeito à tutela contenciosa dos administrados que se fica pela prolação de decisões meramente formais, em que os tribunais não chegam a apreciar o mérito das causas.”

25. Ora, naturalmente que a consagração de uma tutela jurisdicional efetiva no contencioso administrativo teve também repercussões no contencioso pré-contratual, não só por força da sua integração sistemática no próprio CPTA, nos artigos 100.º e segs., como ainda pela própria transposição da “Diretiva Recursos”, cujo propósito consistia precisamente na consagração de uma jurisdição plena.

26. De facto, a legislação e jurisprudência europeias assumem na área do contencioso pré-contratual um papel muitíssimo relevante pois, como se sabe, esta matéria é regulada pela Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, pelo que, não obstante a liberdade de que os Estados membros gozam na definição dos pressupostos processuais daquelas ações, as suas respetivas leis de processo não podem, nos termos do n.º 3 do artigo 1.º da referida diretiva, impedir «o acesso ao recurso (...) a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.»

27. Diga-se ainda, que essa conceção restritiva já foi repudiada jurisprudencialmente, quer a nível europeu quer a nível nacional. Em concreto, a questão já foi decidida pelo TJUE. Veja-se o reconhecido Acórdão Lombardi (Acórdão de 5 de setembro de 2019, proc. n.º C-333/18) onde se afirmou, inclusive, que a admissibilidade da ação de impugnação contra o ato de adjudicação proposta pelo concorrente cuja proposta foi excluída «também não pode ser submetida à condição de o referido proponente fazer prova de que a entidade adjudicante será levada a repetir o procedimento de contratação pública. Deve considerar-se que existência de tal possibilidade é suficiente a este respeito.».

28. Em suma, e com interesse para a presente ação, o TJUE assume a posição de que o contencioso pré-contratual (i) deve ser garantido com a maior amplitude possível, para garantir uma tutela jurisdicional efetiva a quem tenha interesse em obter determinado contrato e seja lesado, ou possa vir a ser, lesado por uma eventual violação; (ii) a existência da possibilidade de abertura de um novo procedimento de contratação pública é causa justificativa de interesse em agir, pois os proponentes poderiam participar nesse novo concurso, existindo assim a hipótese de lhes ser adjudicado um contrato;

e (iii) para o reconhecimento desse interesse em agir, basta existir a possibilidade de a entidade adjudicante repetir o procedimento de contratação pública, não sendo sequer necessário fazer prova dessa efetiva possibilidade.

29. E, na verdade, essa posição já tem vindo a ser assumida quer pela doutrina portuguesa30, quer pela jurisprudência nacional. A jurisprudência nacional tem entendido que o pressuposto processual do «interesse em agir» “exige a verificação objetiva de um interesse real e atual, isto é, da utilidade na procedência do pedido”, não bastando, pois, “a existência de legitimidade ativa, sendo ainda necessário que a contrainteressada retire da lide alguma vantagem da procedência do pedido” e que o recurso aos tribunais seja indispensável ou necessário - Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15 de fevereiro de 2018, proc. n.º 13132/16, disponível em www.dgsi.pt.

30. Neste sentido, veja-se ainda o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 2 de dezembro de 2009, proc. n.º 0760/09, disponível em www.dgsi.pt, onde se concluiu que um autor é parte legítima e tem interesse em agir na impugnação de um ato administrativo sempre que, com o seu afastamento do ordenamento jurídico, “consiga uma vantagem que se repercuta na sua esfera jurídica”. E reitera-se o entender do STA de que essa vantagem direta, não tem de se traduzir “imediatamente [n]um reconhecimento do direito que o interessado se arroga e pretende ver reconhecido” podendo consistir tão-somente no facto de a anulação ou declaração de nulidade do ato “manter em aberto a possibilidade de vir a ser proferido um ato que satisfaça a sua pretensão, quando a manutenção do ato impugnado a prejudicar irremediavelmente” - Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 de setembro de 2009, proc. n.º 0599/09, disponível em www.dgsi.pt.

31. Assim, se a remoção do ato impugnado do ordenamento jurídico trouxer uma vantagem, ainda que meramente reflexa, deve considerar-se verificada não só a legitimidade ativa como o interesse em agir da Autora – por outras palavras, o que releva é que a ação de anulação administrativa tenha uma utilidade autónoma, um benefício real para a esfera da Autora, aqui Recorrida – o que se verifica in casu.

32. Assim, se a remoção do ato impugnado do ordenamento jurídico trouxer uma vantagem, ainda que meramente potencial, deve considerar-se verificada não só a legitimidade ativa como o interesse em agir da Autora – por outras palavras, o que releva é que a ação de anulação administrativa tenha uma utilidade autónoma, um benefício real para a esfera da Autora, aqui Recorrida – o que se verifica in casu.

33. De facto, recorde-se o pedido da Autora, aqui Recorrida:

“Termos em que, pelos fundamentos de facto e de Direito expostos ao longo da presente, deve V.Exa.:

a) Anular a decisão de adjudicação proferida pela Entidade Demandada (e o contrato se, entretanto, já tiver sido celebrado), por violação dos princípios da concorrência, da proporcionalidade e da igualdade, previstos no artigo 1.º-A/1 do CCP e do artigo 139.º do CCP; e em consequência,

b) Anular todo o procedimento pré-contratual, ordenando a sua repetição e o dever de aprovar um novo programa do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades que conduziram à procedência do pedido impugnatório.

34. Assim, a Autora, agora Recorrida, peticiona a anulação da decisão de adjudicação e a abertura de um novo procedimento expurgado de todas as normas ilegais das peças do procedimento.

35. Isto porque, caso tal ato venha a ser anulado com fundamento na ilegalidade das peças do procedimento, a Entidade Demandada ficará obrigada a proceder à abertura de novo procedimento com um novo Programa do Procedimento e um novo Caderno de Encargos, expurgados de todas as normas ilegais.

36. Nesse caso, a Autora, agora Recorrida, tal como todos os agentes económicos do mercado europeu, poderão concorrer novamente, renovando as suas legítimas expectativas de vir a ser a adjudicatária – o que garante que a presente ação tenha uma utilidade autónoma, um benefício real para a esfera da Autora.

37. Com efeito, e ao contrário do que afirmou a Demandada e o Tribunal de 1.ª instância, a Autora, aqui Recorrida, não se conformou com os critérios de avaliação fixados pela Entidade Demandada, tanto mais que veio, na presente ação, impugnar a sua aplicação no ato de adjudicação proferido.

38. A Autora, aqui Recorrida, na verdade, apenas não solicitou, conforme “sugerido” pela primeira instância “a desaplicação do factor em apreço e, por conseguinte, a mera aplicação do factor preço, e a adjudicação do contrato à A. [por ter apresentado o preço mais baixo (cf. facto 3.)]” porque isso corresponderia a requerer ao próprio Tribunal para proferir uma sentença que mantinha as ilegalidades perpetradas pela Entidade Demandada, mormente a restrição do procedimento à concorrência.

39. Naturalmente que, sendo um dos fatores de avaliação ilegal, não pode, pura e simplesmente, aplicar-se parcialmente o critério de avaliação, ignorando que a referida ilegalidade pode ter impedido outros operadores económicos de concorrer ao presente procedimento pré-contratual.

40. De facto, se o fator de avaliação fosse apenas o preço, certamente muitos outros operadores económicos tinham concorrido ao presente procedimento – recorde-se, neste aspeto, como outros operadores económicos se interessaram por este concurso (p.ex., a C..., SA), contudo e precisamente pela ilegalidade do fator que avalia a “experiência técnica da equipa proposta”, para a qual chamaram a atenção da Entidade Demandada, acabaram por se desinteressar do procedimento e não apresentar proposta.

41. Assim, não se compreende como é que a Demandada ou o TAF na sentença proferida em 1.ª instância pode ter admitido que perante fatores de avaliação ilegais, a solução que a Autora, aqui Recorrida, devia ter proposto e requerido, fosse a aplicação parcial do critério de adjudicação – aliás, desconhece-se, na verdade, que alguma vez algum Tribunal tenha proferido uma sentença nesses moldes.

42. Isto porque a ilegalidade das peças procedimentais gera, como consequência, a anulação de todo o procedimento pré-contratual – motivo pela qual a Autora, aqui Recorrida, dirigiu esse mesmo pedido ao Tribunal.

43. Pelo que nunca poderia a Recorrida alegar a ilegalidade das peças procedimentais e, simultaneamente, vir peticionar pela manutenção de um procedimento pré-contratual ilegal no ordenamento jurídico!

44. De facto, as peças do presente procedimento pré-contratual são demasiado restritivas da concorrência – o que, aliás, facilmente se denota pelo facto de apenas 2 operadores económicos terem apresentado proposta num procedimento com um preço base acima dos 600 mil euros! Ou pelo facto de operadores económicos do mesmo setor (como a empresa C..., S.A.) que, em sede de esclarecimentos, chamaram a atenção do júri do procedimento, para as ilegalidades posteriormente apontadas pela Autora nesta ação e que, não sido retificadas em sede de resposta a esses mesmos esclarecimentos, levaram ao seu desinteresse do concurso e à não apresentação de proposta.

45. Não restando, por isso, outra alternativa a qualquer Tribunal, que não fosse a anulação de todo o procedimento e a sua repetição, em condições efetivamente sãs e concorrenciais para todos os operadores económicos do mercado. Ou seja, no fundo e por comparação com a factualidade constante do Acórdão do TJUE supra referido, se neste, o interesse da Autora, aqui Recorrida, resultava da exclusão de todas as propostas e na consequente deserção do procedimento, no caso sub judice, o interesse resulta da declaração de ilegalidade de normas das peças do procedimento e na consequente revogação do ato de aprovação das peças.

46. Visto ainda de outro prisma, a anulação do ato administrativo impugnado permite, reitera-se, “manter em aberto a possibilidade de vir a ser proferido um ato que satisfaça a sua pretensão [da Autora], quando a manutenção do ato impugnado a prejudicar irremediavelmente” (Acórdão do STA, de 30 de setembro de 2009, já aqui citado).

47. O que torna, por demais evidente, o seu interesse na presente ação e, em especial, na apreciação desse pedido – já que dele retirará sempre uma vantagem/utilidade real e atual para a sua esfera jurídica, que só pode reclamar agora em sede judicial.

48. Não obstante, se o Tribunal assim entendesse ser esse o caminho a seguir, sempre o poderia ter feito, bastando para o efeito julgar procedente o primeiro pedido da Autora (de anulação do ato de adjudicação) e improcedente o segundo pedido (de condenação à repetição do procedimento).

49. De facto, o Tribunal julgando ilegal o fator de avaliação da “experiência técnica da equipa” e anulando a decisão de adjudicação, se tivesse condenado, como sugeriu no saneador-sentença, a Entidade Demandada, aqui Recorrente, a desaplicar parcialmente o referido critério de adjudicação, bem sabia que isso implicaria a adjudicação da proposta da Autora, aqui Recorrida (o que, naturalmente, lhe traria um benefício real na sua esfera jurídica).

50. Mas, mais do que isso, também é absolutamente falso, ao contrário do que é afirmado pela Demandada e pelo Tribunal a quo, que a Autora não tenha logrado demonstrar que a sua classificação teria sido diferente se as regras concursais, in casu, o critério de avaliação, tivessem sido outras. A Autora, aqui Recorrida, mais uma vez ao contrário do que é afirmado no saneador-sentença questionou o resultado que foi obtido e apresentou factos concretos que permitiam ao Tribunal concluir, ainda que indiciariamente, que o resultado do concurso sub judicio teria sido diferente se tivesse sido adotada uma outra gradação ou progressividade nas grelhas que constam do art. 11.º do PP.

51. De facto, a Autora, aqui Recorrida, afirmou perentoriamente na ação “que se as regras do procedimento pré-contratual previssem, ab initio, critérios de avaliação legais (proporcionais), a proposta da Autora ficaria classificada em 1.º lugar, atento o preço mais baixo apresentado face ao da proposta da Contrainteressada B.... E, dessa forma, a Autora teria conseguido que os técnicos que apresentou fossem devidamente avaliados e pontuados.

52. E, assim, teria conseguido obter uma pontuação competitiva no fator de avaliação – a Experiência da Equipa Técnica - o que, reitera-se, lhe teria permitido ser adjudicatária no concurso público aqui impugnado. Contudo, e conforme supra explicado, tudo isto só teria acontecido se neste procedimento pré-contratual, o referido fator de avaliação da experiência técnica da equipa em meses, que atribui a mesma pontuação de zero pontos tanto para a equipa sem qualquer experiência como para uma equipe com 48 meses de experiência, não tivesse sido estipulado, de forma ilegal, nas peças do procedimento. Ou por outras palavras e noutra perspetiva, poderá dizer-se que se o critério de avaliação ilegal impugnado na presente ação fosse desconsiderado, sem margem para dúvidas, de que a proposta da Autora ficaria classificada em 1.º lugar e seria por isso a proposta adjudicatária.”

53. Portanto, ao contrário do que afirma o TAF na sentença proferida, a Autora indicou, sim, indiciariamente que, como apresentou um preço mais baixo, se o fator de avaliação da experiência técnica da equipa em meses fosse desaplicado ou considerado ilegal, então a Autora, aqui Recorrida seria, com grande probabilidade, a adjudicatária do presente concurso – e foi precisamente a essa mesma conclusão que chegou o TCAS.

54. Em consequência, as alegações da Autora, permitem concluir, mesmo que indiciariamente, - respondendo às questões colocadas pelo Tribunal de 1.ª instância no saneador-sentença - que Autora, aqui Recorrida, seria beneficiada com a adoção de critérios de avaliação legais e que isso seria suficiente para ultrapassar a pontuação final atribuída à Contrainteressada.

55. Ou, noutra perspetiva, que a Autora, tendo apresentado um preço mais baixo (que correspondia a 60% do critério de adjudicação) foi obviamente prejudicada pela aplicação do outro fator de avaliação, esse sim ilegal, de avaliação da experiência técnica da equipa em meses.

56. Assim, a única coisa que a Autora não fez e que não tinha de fazer foi construir, na sua petição inicial, um critério de avaliação novo – porque isso, salvo melhor opinião, é competência da entidade administrativa e não dos operadores económicos.

57. Mais uma vez, reitera-se, desconhece-se decisões em que os Tribunais julguem verificada a exceção dilatória de falta de interesse em agir por os operadores económicos não terem avançado com a construção de um “modelo” de avaliação legal – isso sempre competirá à entidade administrativa, no âmbito da sua discricionariedade (sendo que, recorda-se, discricionariedade não pode confundir-se com arbitrariedade).

58. E, na verdade, os tribunais portugueses num movimento inverso ao até então cristalizado, já têm vindo a densificar o conceito de «interesse em agir» efetivamente com uma maior amplitude, em consonância com as decisões europeias supra elencadas – recorde-se, por exemplo, o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito do processo n.º 927/20.

3BELRA, de 20 de maio de 2021, onde se admite o interesse em agir de um concorrente, mesmo quando esse concorrente não havia impugnado a sua decisão de exclusão: «[…] A interpretação do artigo 55.º n.º 1, al. a), do CPTA - o qual exige a alegação de um interesse direto, tem de ser conforme com o direito da União Europeia, concretamente com o que se dispõe na Diretiva Recurso relativa aos sectores comuns [Directiva 89/665/CEE do Conselho de 21 de Dezembro de 1989 - que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras -, alterada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992, pela Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Dezembro de 2007 e pela Directiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Fevereiro de 2014], tal como interpretada pelo Tribunal de Justiça. […]». Ora, o Tribunal de Justiça no acórdão de 4/07/2013, proc. n.º C-100/12 (Fastweb), declarou o seguinte: «[…] O artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, deve ser interpretado no sentido de que, no âmbito de um processo de recurso, caso o adjudicatário, ao qual o contrato foi adjudicado e que interpôs um recurso subordinado, suscite uma exceção de inadmissibilidade baseada na falta de legitimidade do proponente que interpôs o recurso com o fundamento de que a proposta que este apresentou devia ter sido excluída pela entidade adjudicante por não ser conforme com as especificações técnicas definidas no caderno de encargos, esta disposição se opõe a que o referido recurso seja julgado inadmissível na sequência do exame prévio dessa exceção de inadmissibilidade sem que se tenha pronunciado sobre a conformidade com as referidas especificações técnicas tanto da proposta do adjudicatário, ao qual o contrato foi adjudicado, como da proposta do proponente que interpôs o recurso principal. […]». E, em idêntico sentido, veja-se o Acórdão proferido pelo mesmo Tribunal Central Administrativo Sul sobre esta matéria, no proc. n.º 1383/20.1BELSB, de 7 de julho de 2021, também disponível em www.dgsi.pt.

59. Ou, o mais recente Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proc. n.º 1119/21.0BELRA, de 23 de junho de 2022, disponível em www.dgsi.pt, onde o Douto Supremo Tribunal considerou que tinha interesse em agir, na anulação de um procedimento, um candidato, mesmo que este não tivesse impugnado a exclusão da sua candidatura.

60. Assim, se esta é a interpretação (lata) que os Tribunais têm vindo a fazer sobre esta matéria, ou seja, se mesmo nessas situações onde se verifica a cristalização da posição jurídica dos impugnantes, se admite o seu interesse em agir, tanto mais o mesmo tem de ser admitido numa situação como a dos autos – onde a Recorrida impugnou a exclusão da sua proposta com base na ilegalidade do procedimento e onde a anulação do referido procedimento lhe daria a possibilidade não só de ser admitida enquanto concorrente como, com probabilidade, de vir a ser adjudicatária (probabilidade essa que não se pode desconsiderar, atento o facto de a Recorrida ter no referido procedimento apresentado um preço inferior ao preço da proposta adjudicada).

61. E, veja-se que, ao contrário do afirmado pela Demandada, as mais recentes posições dos tribunais têm sido no sentido de, em ações deste tipo, reconhecer o interesse em agir dos operadores económicos.

62. A este propósito, veja-se o recente Acórdão do TCA Sul de 23.03.2023, Processo n.º 2174/18, disponível em www.dgsi.pt,

“O interesse processual «consiste no interesse já não no objeto do processo mas no próprio processo em si, tendo o requerente de invocar não só um direito mas de achar-se o seu direito e situação tal que necessite do processo para sua tutela. (…) Esta dimensão encerra ainda um carácter prospectivo, ou seja, o interesse processual pressupõe um juízo comparativo sobre a situação em que a parte se encontrava antes da propositura da acção com aquela que existirá se a tutela for concedida» (…) II - Estando a Recorrente graduada em 3.º lugar no procedimento concursal, e não tendo atacado, por nenhuma forma, a proposta da concorrente N... Comunicações, S.A. que ficou graduada na 2.ª posição, de nada adianta à Recorrente o afastamento e exclusão da proposta ganhadora do concurso, pois que a adjudicação que se seguirá destina-se à proposta graduada na 2.ª posição, isto é, à proposta da N.... III - Com efeito, a Recorrente nunca endereça qualquer ataque ou censura à proposta graduada na 2.ª posição- a proposta da concorrente N...-, como também não assaca qualquer ilegalidade às peças concursais ou aos termos em que o Júri apreciou e pontuou os atributos das várias propostas, por forma a que, ainda que de modo indireto, fosse possível estabelecer uma hipótese de vantagem ou benefício a retirar para a Recorrente da presente ação pré-contratual, nomeadamente, em moldes tais que a proposta graduada em 2.º lugar também pudesse ou devesse ser excluída do procedimento, ou em que a eventual ilegalidade de uma disposição das peças concursais contaminasse todo o procedimento e determinasse uma diversa apreciação das propostas, ou, finalmente, em que o Júri tivesse de alterar o modo de apreciação dos atributos e tal pudesse, potencialmente, conduzir a uma pontuação diferente das várias propostas. IV - Ou seja, a Recorrente nada ganha, em termos de vantagem com reflexo na sua esfera jurídica, com a presente impugnação pré-contratual, constituindo esta um mero exercício académico e em prol de uma eventual e pretensa fiscalização da legalidade concursal, que não lhe compete. V - Por isso, não tem a Recorrente interesse processual para a presente ação urgente, em conformidade com o preceituado nos art.ºs 101.º e 55.º, n.º 1, al. a) do CPTA, o que conduz à absolvição da Instância dos demandados e contrainteressadas”.

63. Veja-se, com especial relevo, o despacho saneador proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 19.03.2024, onde esta questão foi exposta e resolvida de forma muitíssimo clara (doc. 1 junto com a Réplica):

“A caracterização avançada pelo Réu não corresponde à excepção inominada de falta de interesse em agir — antes se reporta ao interesse real e actual recolhido no pressuposto da legitimidade activa: o pressuposto processual da falta de interesse em agir pretende prevenir a utilização dos tribunais por quem não carece dessa tutela, seja porque a situação não demanda a intervenção de uma autoridade seja por não se evidenciar um verdadeiro litígio carecido de ser dirimido. Com efeito, os particulares só devem poder tomar estes recursos do Estado quando as suas posições estejam, efetivamente, numa situação de necessidade de tutela judiciária. Ora, não sendo a posição subjectiva identificada carecida de tutela, não existirá verdadeiro interesse processual na demanda. Em alguns casos, de modo a garantir a necessidade dessa tutela, o CPTA destaca exigências específicas em matéria de interesse em agir, como é o caso do interesse processual definido no art.º 39.º no tocante aos pedidos de simples apreciação.

O contencioso pré-contratual manifesta-se, porém, como um contencioso de matriz essencialmente impugnatória, dirigido à anulação ou à condenação à prática de actos administrativos [cfr. art.º 100.º/1 do CPTA] — ou à anulação de documentos conformadores do procedimento —, não contendo qualquer regra específica em matéria de interesse processual ou de interesse em agir. Acresce que, mesmo em matéria de legitimidade, este contencioso não se encontra sequer vedado a quem não tenha participado no procedimento em causa — nos termos do art.º 103.

º/2, basta que o Autor alegue que tem interesse em participar no procedimento em causa para que possa pedir a declaração de ilegalidade de documento conformador do procedimento e mesmo cumulá-la com a impugnação do acto administrativo que tenha aplicado a disposição normativa em causa (nomeadamente, o acto de adjudicação).

Por outro lado, se se entendesse que o interesse processual (envolvido na legitimidade activa) exigiria, em sede de contencioso pré-contratual, que o autora da acção tivesse possibilidade de ser a adjudicatária naquele mesmo procedimento (e não apenas em contratação idêntica), tal corresponderia à rejeição (por falta daquele pressuposto processual) de todas as impugnações de decisões adjudicatórias cuja invalidade assentasse ou fosse consequência da ilegalidade de peças procedimentais, na exacta medida em que, nesses casos, a procedência da acção sempre ditaria a anulação de todo o procedimento (e logo a impossibilidade lógia de a Autora vir a ser adjudicatária nesse mesmo procedimento. E tal resultado não encontra qualquer respaldo nas normas processuais aplicáveis sendo juridicamente inadmissível.

Regressando ao caso dos autos, temos que a Autora apresentou, de facto, proposta no procedimento concursal em causa; vindo invocada a violação do dever de divisão da prestação a contratar em lotes, é bom de ver que, a proceder a pretensão anulatória com aquele fundamento, não só será anulado o acto de adjudicação como dessa anulação sempre decorreria, para a entidade demandada, a obrigação de reconstituir a situação actual hipotética. Vale isto por dizer que (mesmo que a Autora não tivesse peticionado que fosse ordenada a repetição do procedimento com a devida previsão de lotes, nos termos do artigo 46.º-A do CCP) a entidade adjudicante sempre ficaria obrigada (se a tal nada mais obstasse) a fazer recuar o procedimento em causa ao momento de definir a respectiva divisão em lotes.

Nestes termos, improcedo a alegada excepção de falta de interesse em agir.

64. Ou, no mesmo sentido, o despacho saneador proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, de 07.04.2024, onde esta questão também foi resolvida da mesma forma (doc. 2 junto com a Réplica):

Assim sendo, o interesse em agir é o pressuposto processual pelo qual a parte justifica a carência de tutela judiciária para uma determinada posição jurídica substantiva, e cuja falta acarreta, como se sabe, a absolvição da instância – cf. artigo 87.º, n.ºs 2 e 4, e artigo 278.º, n.º 1, alínea e), do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPTA.

Posto isto, a aferição do pressuposto processual pelo Tribunal é feita, em concreto, “por referência ao conteúdo da petição inicial”, isto é, em função da alegação e demonstração das vantagens apontadas pelo autor na alegação, com efectiva incidência na sua esfera jurídica, e de forma actual, imediata e directa (cf. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 4.ª Edição, 2020, p. 232 e ss.).

Revertendo à situação dos autos, a Autora invocou a ilegalidade de disposições do Programa de Procedimento, e, por conseguinte, a invalidade do acto de exclusão e de adjudicação, no sentido de que, uma vez julgada verificada a dita ilegalidade por violação do princípio da concorrência, qualquer operador económico que desenvolva a sua actividade na área da consultoria informática consegue prestar serviços de manutenção e apoio técnico às aplicações de gestão autárquica, - sem precisar de fornecer licenças e actualizações de software e juntar as referidas declarações. Daí resulta a vantagem para a Autora, que poderá ver, como reflexo, ver os seus interesses económicos reconhecidos no procedimento pré-contratual na qualidade de concorrente (cf. artigo 39.º da petição inicial).

Ante o exposto, julga-se improcedente a excepção deduzida de falta de interesse em agir.

65. Quanto à doutrina, veja-se mais recentemente, MARCO CALDEIRA que aduz que não existe dúvida que «(…) no sempre delicado equilíbrio entre o acesso irrestrito à justiça e a imposição de limites processuais a esse acesso, o TJUE fez aqui inclinar a "balança" para o primeiro daqueles dois "pratos", o que tem potencialmente efeitos no (aumento do) número de litígios desencadeados e, a prazo, na (redução da) celeridade na obtenção da própria tutela requerida. 9. (…) o que parece resultar da decisão do TJUE é que um concorrente tem legitimidade para impugnar a decisão de adjudicação mesmo que a sua própria proposta devesse ser excluída do procedimento pré-contratual em causa, bastando, aparentemente, que exista uma (pura e simples) possibilidade de a entidade adjudicante dar por findo o referido procedimento e, eventualmente, vir a dar início a um novo.».

66. Ou, ainda PEDRO SANCHÉZ, “Em especial, no dizer desse aresto, o Tribunal tem de ter presente, para avaliar o interesse processual do impugnante, que, no caso de o recurso interposto pelo proponente afastado vir a ser julgado procedentes, a entidade adjudicante pode decidir anular o procedimento e dar início a um novo procedimento de contratação pública por as restantes propostas regulares não corresponderem de forma suficiente às expectativas da entidade adjudicante‛, o que reabre as hipóteses de o impugnante alcançar a adjudicação. Antes, já com este argumentário, cfr. Acórdãos de 04-07-2013 (Proc. C-100/12 –Fastweb) n.s. 28-33; e de 05-04-2016 (Proc. C-689/13 – PFE) ns 24-30”.

67. E também veja-se claramente SÉRVULO CORREIA que entende que a procedência das ações de impugnação de atos administrativos não depende “de uma situação jurídica subjetiva de lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos, mas da desconformidade entre o ato e as normas que o regem.”34 Assim, contrariamente ao afirmado no Acórdão do qual aqui se recorre, o Autor dá prevalência à relação de invalidade existente entre o ato administrativo (neste caso de adjudicação) e as normas que o regem. Por outras palavras, demonstra claramente que a relação que deve ser estabelecida é entre o conteúdo do ato administrativo e a esfera jurídica dos interessados; não carecendo, no seu entender, de existir uma relação entre (cada uma d)as ilegalidades invocadas e a lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos do impugnante, “A norma cuja violação dita a anulação do ato administrativo não tem de ser aquela que funda uma posição jurídica material lesada.”35 – concluindo assim, em sentido completamente contrário ao que afirmou o TCAS. Ou ainda, “o sistema de jurisdição continua a admitir que o particular que, por razões pessoais, pretende a anulação do comando ilegal não tenha de ser o titular de uma posição jurídica substantiva agravada e carecida de recondução à situação atual hipotética, visto se reconhecer à iniciativa processual de todos os impugnantes o desempenho de um outro papel: o de instrumento funcional do controlo jurisdicional da administração. Quando um ato administrativo conforma ilegalmente uma situação jurídica administrativa, tende a ser potencialmente lesivo de um número de pessoas que excede o dos destinatários da regulação, suscitando por isso necessidades acrescidas de controlo, que se identificam com a defesa da legalidade objetiva”.

68. Em igual sentido, veja-se MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Com efeito, a posição de quem se proponha reagir contra um ato administrativo não se define por referência a cada um dos específicos vícios de que o ato possa enfermar (e ao momento em que tome conhecimento desses vícios), mas, genericamente, por referência aos efeitos que o ato visa introduzir na ordem jurídica e ao momento em que esses efeitos se projetam na esfera jurídica do interessado. A partir do momento em que alguém é afetado na sua esfera jurídica pelos efeitos que decorrem do conteúdo de um ato inválido, fica, na verdade, automaticamente legitimado a fazer valer contra esse ato todo e qualquer possível vício de que ele possa enfermar.

O seu interesse em impugnar não se funda, portanto, em cada uma das específicas causas que possam determinar a invalidade, isto é, no tipo específico de vícios de que o ato possa enfermar, mas muito simplesmente na conexão que se estabelece entre os efeitos do ato inválido e a sua própria esfera jurídica”. “Ora, a partir do momento em que se reconheça, como se afigura forçoso, que, no domínio da impugnação de atos administrativos, o legislador não recorre à técnica de fazer corresponder a cada específica causa de invalidade de que o ato a impugnar possa padecer a titularidade de um específico direito potestativo de anulação na esfera de quem é legitimado a impugná-lo, afigura-se absolutamente injustificado insistir […] na tese de que, nos processos de impugnação de atos administrativos, as pretensões anulatórias se definem em função das específicas causas de invalidade que possam ser imputadas ao ato – como se, nessa sede, estivesse em causa o exercício de um feixe de direitos potestativos de anulação, cada um dos quais sustentado na alegação de uma causa de invalidade imputada ao ato impugnado”.

69. Mais uma vez, também este Autor, coloca a tónica na demonstração, por parte do Autor, da utilidade na procedência do pedido – a anulação do ato -, o que não implica, necessariamente, que por cada concreta invalidade/ilegalidade invocada nasça um direito subjetivo na esfera jurídica do Demandante. A pretensão anulatória – e a sua procedência - não se deve fundar nas específicas ilegalidades invocadas, mas na conexão estabelecida entre os efeitos do ato inválido e a própria esfera jurídica do impugnante.

70. E note-se ainda que, a partir do momento em que, se conclui pela ilegalidade do ato administrativo impugnado, como referem os Autores supra identificados, deve ter-se em consideração não só a situação jurídico-subjetiva do impugnante, mas o efeito potencialmente lesivo daquele ato inválido num número de pessoas que excede o dos destinatários da regulação – exercendo, assim, os particulares – enquanto demandantes – um papel que vai para além da proteção dos seus interesses pessoais e diretos, mas também de controlo jurisdicional da administração e de defesa da legalidade objetiva.

71. No limite, significa isto que o impugnante, pode até invocar ilegalidades que não impactam diretamente na sua esfera jurídica; pois, o que releva, a final, é a sua pretensão anulatória e, consequentemente, a procedência do pedido não dependerá do impacto que essas ilegalidades têm na sua esfera jurídica; mas do impacto que os efeitos da anulação do ato representam para si.

72. Consequentemente e conforme ficou supra demonstrado, e em consonância com a jurisprudência europeia, os tribunais nacionais têm assumido (e devem assumir) uma conceção ampla do que é o interesse em agir em ações de impugnação de atos administrativos praticados em procedimentos pré-contratuais.

73. Por fim, acrescente-se ainda que, a apreciação de todas as ilegalidades invocadas pelas partes, em sede de ações de impugnação de atos administrativos, corresponde também a um dever do Tribunal, por decorrência do n.º 3 do artigo 95.º do CPTA.

74. Assim, um concorrente que tenha apresentado proposta a um procedimento pré-contratual, independentemente da sua admissão ou exclusão, não só tem legitimidade ativa, nos termos dos artigos 9.º e 55.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, como tem interesse em ver apreciada a legalidade do ato de adjudicação praticado e de todo o procedimento pré-contratual, cujo fundamento de invalidade radique na ilegalidade de do procedimento, como, p.e., aquela que respeita às condições de participação e entrega de propostas, previstas no programa do concurso (altamente restritivas da concorrência e impeditivas de existir efetiva e materialmente um concurso público aberto a todos os operadores económicos).

75. Por fim, sempre se diga que esta é uma questão juridicamente relevante, já que a sua procedência determina a não apreciação do resto do mérito da ação, colocando em causa, mais uma vez, a tutela jurisdicional efetiva que se pretende assegurar aos particulares nas ações administrativas deste tipo e que corresponde a um direito constitucionalmente consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”). Ora, tamanha desigualdade injustificada, não pode, naturalmente, verificar-se, sob pena de estarmos a violar não só direitos fundamentais dos particulares, como o princípio da igualdade, que também os tribunais devem assegurar, especialmente por se encontrar previsto no artigo 13.º da CRP.

TERMOS em que se requer que o presente recurso seja julgado procedente e que se conheça do mérito da causa, e se julgue a presente ação procedente, por provada.

6. Pelo acórdão de 23.01.2025 da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal Administrativo (art. 150.º, n.º 6, do CPTA), o recurso de revista foi admitido, nos termos seguintes:

“(…)

3. Está em causa um concurso público lançado pela AUTORIDADE NACIONAL DE SEGURANÇA RODOVIÁRIA [ANSR] visando a celebração de contrato de aquisição de serviços de manutenção correctiva e evolutiva do Scot, do Siga, do PCont e do PEXT, e que acabou adjudicado à aqui contra-interessada - com D..., S.A. - ficando a autora da presente acção - A..., LDA - graduada em 2º lugar.

A autora pede ao tribunal a anulação do acto de adjudicação à B... - de 16.04.2024-, do contrato, se entretanto celebrado, e de todo o procedimento pré-contratual, ordenando a sua repetição com a aprovação de novo programa de procedimento «sem reincidir na ilegalidade que invoca» e espera ver julgada procedente - esta ilegalidade tem a ver, sobretudo, com o artigo 11º do Programa do Procedimento, que estabelece o «critério de adjudicação».

O tribunal de ia instância - TAF de Castelo Branco - em sede de saneador, julgou verificada a questão da falta de interesse em agir da autora, e, em conformidade, decidiu absolver as demandadas da instância. Em suma, considerou que o pressuposto processual em causa não se mostrava verificado uma vez que a autora não havia logrado demonstrar em que medida a alegada ilegalidade na densificação do factor experiência técnica, em particular no que à gradação dos meses de experiência a considerar [intervalos e pontuação] diz respeito, afectou a pontuação que lhe foi atribuída e o resultado final obtido, não tendo alegado e indicado a experiência concreta de cada um dos elementos da equipa técnica e a gradação que considerava dever ter sido utilizada para que a sua proposta ficasse graduada em primeiro lugar.

O tribunal de 2ª instância - TCAS - concedeu provimento à «apelação» da autora, e, em conformidade, revogou a sentença recorrida e julgou verificado o interesse em agir da autora, determinando o prosseguimento dos autos, se a tal nada mais obstar. Diz-se no respectivo acórdão, e em sede conclusiva, o seguinte: No caso do presente recurso, vindo alegada a violação, pelo acto de adjudicação, dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência - cuja vocação protectora da posição jurídica dos concorrentes é incontroversa - e que, segundo a mesma alegação, determinou que a proposta apresentada pela autora tenha ficado impedida de ser classificada com uma pontuação superior à que lhe foi atribuída, é manifesta a alegação da lesão de uma posição jurídica concreta e

protegida pelas normas violadas e, bem assim, que essa lesão decorreu directamente do acto de adjudicação. Decorre ainda da alegação da autora que a anulação do acto de adjudicação, com a consequente repetição do procedimento [por assentar na invalidade das normas contidas nas peças respectivas], se apresenta como necessária, idónea e útil à eliminação dessa lesão da posição jurídica da autora. Acresce que não se mostra exigível a alegação de factos que demonstrem que no novo procedimento a adjudicação recairá sobre a proposta da autora atenta, designadamente, a natureza valorativa da actuação subjacente à densificação dos factores que integram o critério de adjudicação e o modelo de avaliação das propostas, relativamente aos quais o controlo jurisdicional se faz de forma negativa, estando vedado ao tribunal a indicação do conteúdo da actuação administrativa correspondente.

Agora é a entidade demandada que discorda, e pede revista do acórdão do tribunal de apelação apontando-lhe «erro de julgamento de direito». Alega, essencialmente, que a autora não demonstrou ter interesse em agir e que o acórdão ora recorrido, decidindo, ao contrário da sentença, que esse pressuposto, no caso, se verifica, «errou» no seu julgamento de direito, decidindo, até, ao arrepio do que tem entendido o STA.

Compulsados os autos, importa apreciar «preliminar e sumariamente», como compete a esta formação, se estão verificados os «pressupostos» de admissibilidade do recurso de revista - referidos no citado artigo 150º do CPTA - ou seja, se está em causa uma questão que «pela sua relevância jurídica ou social» assume «importância fundamental», ou se a sua apreciação por este Supremo Tribunal é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Feita esta apreciação, tudo aponta para a decisão de admissão da revista. Na verdade, a questão da existência ou não de interesse em agir em casos como o presente, não sendo nova no âmbito da jurisprudência deste Supremo Tribunal, mantém todavia uma grande complexidade atentos os contornos particulares de cada caso trazido a recurso. Tal questão colhe, pois, uma importância fundamental, atenta a sua relevância jurídica e social, sendo a respectiva solução jurídica paradigmática para o universo, vasto, dos casos semelhantes no âmbito da «contratação pública». Além disso, a discrepância das decisões dos dois tribunais de instância, aliada às dúvidas, sérias, sobre a consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência deste Supremo Tribunal em casos similares - ver, por todos, AC STA de 23.06.2022, processo n º0193/21.3BELRA - aconselha a que a revista seja admitida também em prol de uma eventual melhor aplicação do direito.

Assim, para além de estarmos perante uma «questão» de relevância jurídica, acresce a necessidade de clarificar e solidificar sentido da sua resolução, no âmbito dos «casos concretos trazidos a juízo», o que é múnus do órgão máximo desta jurisdição.

Nestes termos, e de harmonia com o disposto no artigo 150° do CPTA, acordam os juízes desta formação em admitir a revista.”

7. O Ministério Público, notificado nos termos dos art.s 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, ambos do CPTA, não se pronunciou.

8. Sem vistos, por não serem legalmente exigidos, cumpre apreciar e decidir em Conferência.

•

II. QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR:

9. Constitui objeto do presente recurso, delimitado pelas conclusões das respetivas alegações de recurso, apreciar se o acórdão do TCA Sul incorreu em erro de julgamento de direito ao conceder provimento ao recurso de apelação interposto pela Autora A..., LDA., e revogar a sentença de 1.ª instância, julgando verificado o pressuposto processual do interesse em agir da mesma na presente ação de contencioso pré-contratual, determinando o prosseguimento dos autos.

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III. FUNDAMENTAÇÃO

III.i. DE FACTO

10. As instâncias deram como assente a seguinte factualidade:

1. Em 25 de Janeiro de 2024, foi publicado em DR, 2.ª série, n.º 137, na parte dos contratos públicos, o anúncio de procedimento n.º ...24, anúncio esse da ANSR e com, entre o mais, o seguinte teor: «(…) 2 – OBJETO DO CONTRATO // Designação do contrato: CPi 01/ANSR/2024 – Manutenção corretiva e evolutiva integrada para os Sistemas de Informação SCoT, SIGA, PCont e PEntExt // (…) // Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços»; Cf. anúncio de fls. 169-170 do p.a.

2. No procedimento referido, foi aprovado e disponibilizado pelo R. aos potenciais concorrentes um intitulado «PROGRAMA DO PROCEDIMENTO // Concurso Público Internacional CPi 01/ANSR/2024 // Manutenção corretiva e evolutiva integrada para os Sistemas de Informação SCoT, SIGA, PCont e PEntExt», no qual consta, entre o mais, o seguinte:

«(…)

Artigo 1.º
Objeto do concurso

1. O presente programa destina-se a regular os termos a que obedece o procedimento de concurso público internacional CPi 01/ANSR/2024, para aquisição de serviços de manutenção integrada corretiva e evolutiva, de manutenção de dados e de formação, para os Sistemas de Informação da ANSR: Sistema de Contraordenações de Trânsito (SCoT), Sistema de Informação e Gestão de Autos (SIGA/RIC), Portal das Entidades Externas (PCont e Portal de Contraordenações Rodoviárias).
2. O presente procedimento segue a tramitação de Concurso Público de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, nos termos do artigo 20.º n.º 1 alínea a) do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29/01, na sua redação atual, que aprovou o Código dos Contratos Públicos, doravante CCP, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, (…)

(…)
Artigo 11.º

Critério de adjudicação

1. O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifator, prevista na alínea a) do n.º 1, do artigo 74.º do CCP, sendo a melhor proposta aquela que revelar a pontuação mais elevada.
2. Ao critério de adjudicação, densificado no modelo de avaliação infra, aplicam-se os seguintes elementos de ponderação:

[IMAGEM]

A pontuação final (PF) de uma proposta em análise é obtida através do modelo aditivo de agregação dos respetivos valores parciais nos fatores de pontuação (f) de adjudicação com as respetivas ponderações indicados:

PF = 0,60 • P + 0,40 • ET

(…)
Pontuação da Experiência da Equipa Técnica

[IMAGEM]

ET = 0,60 • ERET + 0,40 • EGP

ET - Experiência da Equipa Técnica

EGP - Experiência do Gestor do Projeto

ERET - Experiência da restante Equipa Técnica

a) Experiência do Gestor de Projeto (EGP) - A experiência do gestor do projeto tendo em conta a experiência profissional em projetos de manutenção de sistemas associados às contraordenações usando a escala de pontuação:

[IMAGEM]

b) Experiência da Restante Equipa Técnica (ERET) - A experiência de cada técnico da restante equipa técnica tendo em conta a experiência profissional em sistemas associados às contraordenações usando a escala de pontuação:

[IMAGEM]

(…)»;

Cf. PP de fls. 45 e ss. do p.a.

3. A 8 de Abril de 2024, os membros do júri do procedimento concursal acima referido elaboraram e subscreveram um «Relatório Final», no qual consta, entre o mais, o seguinte:

«(…)

(…) a tabela de ordenação de propostas, corrigida, é a que se segue:

[IMAGEM]

(…)

Face ao referido anteriormente, o júri deliberou não alterar o teor e as conclusões do relatório preliminar, pelo que manteve a seguinte ordenação das propostas:

1.º Lugar: B... S.A. - Pontuação atribuída: 32,39;

2.º Lugar: A..., Lda. - Pontuação atribuída 28,00.

II - Adjudicação e formalidades complementares

1 - Proposta de adjudicação

Face ao que foi referido anteriormente e pelo facto de o concorrente B... S.A. ter ficado classificado em 1º lugar, o júri deliberou propor que a prestação de serviços de manutenção corretiva e evolutiva integrada para os Sistemas de Informação SCoT, SIGA, PCont e PEntExt, lhe seja adjudicada pelo valor global de 567.120,00 € (…).

(…)»; Cf. relatório final junto com a p.i.

4. A 10 de Abril de 2024, no procedimento referido nos pontos anteriores, foi lavrada por funcionária da ANSR a informação n.º ...24/..., informação onde consta, além do mais, o seguinte:

«(…)

Nestes termos, submete-se à consideração superior a prática dos seguintes atos:

a) Aprovação do Relatório Final de avaliação das propostas, nos termos do n.º 4 do artigo 148.º do CCP, anexo II;

b) Autorização para a adjudicação da aquisição de prestação de serviços de manutenção integrada, corretiva e evolutiva, do ScoT, SIGA, Portal Contraordenações e Portal das Entidades Externas por 6 meses, à entidade B..., S.A., pelo preço contratual de 567.120,00 € (…), ao qual acresce o valor do IVA à taxa legal em vigor;

c) Autorização para a signatária proceder à notificação da adjudicação (…)

(…)»;

Cf. informação de fls. 481 e ss. do p.a.

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III.ii. DE DIREITO

11. A questão objeto dos autos e relativamente à qual ocorre divergência nas decisões proferidas pelas instâncias é a de saber se a Autora, ora Recorrida, é titular de interesse em agir quanto ao objeto da demanda, qual seja, a anulação do ato de adjudicação e do contrato e de todo o procedimento pré-contratual, ordenando a sua repetição e o dever de aprovar um novo programa do procedimento.

12. No TAF de Castelo Branco, aplicando a Jurisprudência deste Supremo que identifica e cita, concluiu-se que a A. não tem interesse em agir contra as regras do concurso e/ou contra o ato de adjudicação impugnado, o que conduziu à absolvição da instância da Entidade Demandada e da Contrainteressada por verificação da exceção dilatória inominada de falta de interesse em agir.

13. Por sua vez, o TCA Sul, também referindo não desconhecer esta mesma Jurisprudência, concretamente o acórdão proferido no proc. n.º 648/20.07BELRA, concluiu que a alegação da A. de que o ato de adjudicação era violador dos princípios da igualdade de tratamento, da proporcionalidade e da concorrência e que, segundo a mesma alegação, determinou que a sua proposta tenha ficado impedida de ser classificada com uma pontuação superior à que lhe foi atribuída, era suficiente para preencher o pressuposto processual da legitimidade ativa e, do mesmo modo, conferia-lhe interesse em agir.

Vejamos então.

14. O interesse em agir constitui um pressuposto processual autónomo (inominado) e consiste na necessidade ou utilidade da demanda. A legitimidade processual, por seu lado, é aferida tendo em consideração apenas o pedido e a causa de pedir, tal como apresentados pelo autor, independentemente da prova dos factos articulados em fundamento do pedido (matéria que respeita já à legitimidade substantiva ou ao mérito; uma pertence à fundamentação da causa, a outra é pressuposto da sua admissibilidade). Neste âmbito, ensina Miguel Teixeira de Sousa (in Reflexões sobre a legitimidade das partes em processo civil, CDP, n.º 1, 2003, p. 6): “O interesse na tutela (a que alude o nº1 do art. 26º (do anterior CPC, que corresponde ao actual art. 30º, nº1), não se confunde com o interesse processual ou interesse em agir. A parte possui um interesse na tutela sempre que tenha um direito que deva ser defendido ou acautelado, mas o interesse processual ou interesse em agir só existe quando a parte puder retirar alguma utilidade da tutela jurisdicional requerida.”

15. Donde, como se concluiu no ac. de 27.10.2022 do STJ, no proc. n.º 82/19.1T8STB.E1.S1: “A legitimidade e o interesse em agir, sendo ambos pressupostos processuais, embora o último não previsto na lei, mas reconhecido na doutrina e jurisprudência, não se confundem: ser parte legítima significa que se é titular da relação jurídica, tal como o autor a delineou; já no interesse em agir está em causa a necessidade de recurso aos tribunais para tutela de um direito”.

16. Dúvida não há em como um concorrente preterido na adjudicação de um concurso tem legitimidade processual para impugnar essa decisão, por a mesma lhe ser desfavorável. A questão trazida a juízo é outra: é saber se tem interesse em fazê-lo quando dos termos da sua impugnação – causa de pedir - não resulte ou seja suscetível de resultar a adjudicação do concurso em seu benefício. Tanto mais que o ataque dirigido ao ato impugnado - de adjudicação -, emerge de ilegalidades que não se dirigem propriamente e esse ato, mas sim a normas regulamentares do próprio concurso (máxime, o art. 11.º do Programa do Procedimento).

17. Ora, no caso concreto e conforme resulta do por si peticionado, o que temos é que a A. e aqui Recorrida, não pretende uma reformulação do presente concurso, mas a anulação de todo o procedimento pré-contratual (como diz na al. b) do pedido e o TAF de Castelo Branco, o notou) e o lançamento de um novo concurso, com novo Programa e um novo Caderno de Encargos, que estabeleça um critério de adjudicação diferente. Porém, como observado na 1.ª instância, não foram alegados nem demonstrados, com factos concretos, que da impugnação da decisão de adjudicação pudesse vir a resultar a adjudicação em seu benefício no futuro concurso. E a A. também não ensaia demonstrar que, com um critério de adjudicação diferente quanto ao modelo de avaliação da experiência da equipa técnica, que é o único ponto contestado, a sua proposta poderia ter tido uma pontuação superior à pontuação atribuída à proposta da CI. E assim, as vantagens que poderá obter com uma sentença anulatória do concurso situam-se no plano do longínquo e do incerto.

18. E o interesse processual não pode ser afirmado em abstrato, antes se relaciona com o benefício para o autor da propositura da ação e em razão da tutela judicial que possa ser concedida (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, O Interesse Processual na Acção Declarativa, 1989, p. 6).

19. Pois bem, relidos os autos, a única menção a um eventual benefício para a A. e ora Recorrida traduz-se na desaplicação do critério de adjudicação constante do art. 11.º do Programa do Concurso e ao fator de avaliação da experiência da equipa técnica, sendo que a própria A. aceita a sua existência e não reivindicou como adequado apenas o critério do preço. Ou seja, da pretendida anulação e repetição do procedimento concursal, nada se retira de útil para a posição jurídica defendida pela Autora, já que nada é alegado acerca de que em execução da pronúncia anulatória e condenatória, a repetição do mesmo lhe podia trazer um concreto benefício. De nenhum passo vem peticionada a adjudicação do contrato à Autora.

20. Deste modo, uma vez que a A. e ora Recorrida vem a Juízo discutir no plano da legalidade abstrata a invalidade do ato de adjudicação e a ilegalidade das normas regulamentares do próprio concurso, apresenta-se aqui inteiramente aplicável a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tirada no processo n.º 648/20.7BELRA.

21. Adotando a sua fundamentação, passamos a transcrever o acórdão de 23.06.2022, nesse processo n.º 648/20.7BELRA:

“O contencioso pré-contratual, como se sabe, é regulado pela Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, pelo que, não obstante a liberdade de que os Estados membros gozam na definição dos pressupostos processuais daquelas ações, as respetivas leis de processo não podem, nos termos

do n.º 3 do artigo 1.º da referida diretiva, impedir «o acesso ao recurso (...) a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.»

O TJUE pronunciou-se concretamente sobre esta matéria, pela primeira vez, no seu Acórdão de 4 de julho de 2013, proferido no Processo n.º C-100/12 (FastWeb), onde considerou que o citado n.º 3 do artigo 1.º da Diretiva 89/665/CEE «deve ser interpretado no sentido de que, no âmbito de um processo de recurso, caso o adjudicatário, ao qual o contrato foi adjudicado (...), suscite uma exceção de inadmissibilidade baseada na falta de legitimidade do proponente que interpôs o recurso com o fundamento de que a proposta que este apresentou devia ter sido excluída pela entidade adjudicante por não ser conforme com as especificações técnicas definidas no caderno de encargos, esta disposição se opõe a que o referido recurso seja julgado inadmissível na sequência do exame prévio dessa exceção de inadmissibilidade sem que se tenha pronunciado sobre a conformidade com as referidas especificações técnicas tanto da proposta do adjudicatário, ao qual o contrato foi adjudicado, como da proposta do proponente (...).»

Essa interpretação foi, no essencial, reiterada nos Acórdãos de 5 de abril de 2016, proferido no Processo n.º C-689/13 (PFE), 11 de maio de 2017, proferido no Processo n.º C-131/16 (Archus e Gama), 5 de setembro de 2019, proferido no Processo n.º C-333/18 (Lombardi) e 24 de março de 2021, proferido no Processo n.º C-771/19 (Nama), consolidando-se, tanto no domínio da contratação pública em geral, como no domínio da contratação pública nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, cujas disposições legais são análogas, o entendimento de que os concorrentes têm um interesse legítimo na exclusão da proposta dos outros, na medida em que por via da eliminação dessas propostas conservam uma chance de o contrato lhes ser adjudicado num futuro procedimento.

16. Não obstante a abertura revelada pela referida evolução jurisprudencial, o TJUE não tem reconhecido o interesse em agir dos concorrentes de uma forma irrestrita.

Por exemplo, no Acórdão de 21 de dezembro de 2016, proferido no Processo n.º C-355/15 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich), decidiu-se que «o artigo 1.º, n.º 3, da Diretiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que a um proponente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva seja recusado o acesso a um recurso da decisão de adjudicação do contrato público em causa e da celebração do contrato, quando só esse proponente excluído e o adjudicatário desse contrato apresentaram propostas e o referido proponente sustenta que a proposta desse adjudicatário também devia ter sido afastada.»

Ou seja, neste caso entendeu-se que, o facto de o concorrente ter sido excluído do procedimento de adjudicação por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva, afasta o seu interesse em agir contra a decisão de adjudicação do contrato.

Ora, em face da contradição apontada entre a jurisprudência dos tribunais administrativos e fiscais portugueses e a jurisprudência dominante do TJUE, e das próprias oscilações da jurisprudência do TJUE, este Tribunal decidiu, por Acórdão de 25 de Novembro de 2022, proceder ao reenvio da sua decisão para aquele, tanto mais que as circunstâncias do caso concreto em apreço nos autos se assemelham muito à situação descrita no referido caso Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, na medida em que, também no caso dos autos, o concorrente, ora Recorrente, foi excluído do procedimento por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva.

17. No seu Despacho de 17 de maio de 2022, proferido no Processo C-787/21, O TJUE pronunciou-se sobre o caso em apreço de forma categórica:

«(...)

21.Importa recordar, em primeiro lugar, que, em conformidade com o disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea b), desta diretiva, os Estados-Membros asseguram que as medidas tomadas relativamente aos recursos a que se refere o seu artigo 1.º prevejam poderes para anular ou mandar anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem do convite à apresentação de propostas, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o procedimento de adjudicação cio contrato em causa.

22. Em segundo lugar, nos termos do artigo 1.º, n.º 3, da Diretiva 89/665, os Estados-Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que podem estabelecer, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação. Deste modo, tal disposição não obriga os Estados-Membros a tomar os referidos processos de recurso acessíveis a qualquer pessoa que pretenda obter a adjudicação de um contrato público, mas permite-lhes que exijam, além disso, que a pessoa em causa tenha sido lesada ou possa vir a ser lesada pela violação que alega (Acórdão de 19 de junho de 2003, Hackermüller, C-249/01, EU:C:2003:359, n.º18).

23. Chamado a interpretar a mesma disposição, o Tribunal de Justiça declarou que, no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público, os proponentes cuja exclusão é pedida têm um interesse legítimo equivalente na exclusão da proposta dos outros proponentes para efeitos da obtenção do contrato, independentemente do número de participantes no procedimento de adjudicação do contrato público em causa, do número de participantes que interpuseram recurso ou ainda da divergência dos fundamentos invocados por estes. Com efeito, a exclusão de um proponente pode conduzir a que ao outro seja diretamente adjudicado o contrato no âmbito do mesmo procedimento. Além disso, em caso de exclusão dos dois proponentes e de abertura de um novo procedimento de adjudicação de contrato público, cada um dos proponentes pode participar neste e, assim, obter indiretamente a adjudicação do contrato (v., neste sentido, Acórdãos de 4 de julho de 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, n.º 33; de 5 de abril de 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, n.ºs 24, 27 e 29; e de 24 de março de 2021, NAMA e o., C-771/19, EU:C:2021:232, n.º 31).

24. Em terceiro lugar, o princípio jurisprudencial recordado no número anterior do presente despacho só é válido desde que a exclusão do proponente não se tenha tomado definitiva, nomeadamente depois de ter sido confirmada por uma decisão com força de caso julgado (v., neste sentido, Acórdãos de 21 de dezembro de 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebãudebetreuung und Caverion Osterreich, C-355/15, EU:C:2016:988, n.º 36; de 11 de maio de 2017, Archus e Gama, C-131/16, EU:C:20l7:358, n.ºs 57 e 58; e de 24 de março de 2021, NAMA e o., C-771/19, EU:C:2021:232, n.º 42).

25. Ora, nos termos do artigo 2.º-A, n.º 2, da Diretiva 89/665, a exclusão de um proponente é definitiva se lhe tiver sido notificada e se tiver sido considerada legal por uma instância de recurso independente ou já não puder ser objeto de recurso. Daqui resulta que o caráter ainda não definitivo da decisão de exclusão determina, para estes proponentes, a legitimidade ativa para impugnar a decisão de adjudicação (Acórdão de 21 de dezembro de 2021, Randstad Italia, C-497/20, EU:C:2021:1037, n.º 74).

26. O interesse em agir de um proponente afastado de um procedimento de adjudicação de um contrato para impugnar a decisão de adjudicação desse contrato está assim intrinsecamente ligado à manutenção de um interesse em agir para impugnar a decisão que o excluiu desse procedimento. Por conseguinte, não tendo interesse em agir para impugnar a decisão que excluiu a sua proposta, um proponente afastado não pode alegar que conserva um interesse em agir para impugnar a decisão de adjudicação do contrato.

(...)”.

22. Também neste caso, apesar das diferenças de facto, o que no fundo se discute é se a mera possibilidade de o procedimento adjudicatório vir a ser renovado em consequência de uma eventual sentença anulatória, e de a A. e ora Recorrida vir a ter uma nova chance de obter o direito de celebrar o contrato público posto a concurso, configura um interesse objetivo, entendido como a carência de tutela judiciária (o que é distinto do interesse subjetivo que se revela pela relação do sujeito com o objeto da causa e a que alude a alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA). E a resposta é igualmente negativa, pois daí o que resulta é apenas o direito à participação no procedimento concursal, não a alteração da sua posição jurídica substantiva (com a adjudicação a seu favor e a consequente celebração do contrato), direito esse que já foi assegurado no procedimento impugnado.

23. Razões que determinam a procedência do recurso e a revogação do acórdão do TCA Sul recorrido, o qual não está em sintonia com a Jurisprudência deste Supremo e que nestes autos validamente se aplica.

24. Atendendo ao valor da ação, o qual é de EUR 567.120,00, e considerando que o recurso não apresenta especial complexidade, dispensa-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do RCP.

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25. Anexa-se sumário, elaborado de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 663.º do CPC.

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IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso e revogar o acórdão recorrido, mantendo-se a sentença de 1.ª instância.

Custas da responsabilidade da Recorrida, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Notifique.

Lisboa, 2 de Outubro de 2025. – Pedro José Marchão Marques (relator) – Cláudio Ramos Monteiro – Frederico Macedo Branco.