Processo 02227/21.2BELSB

Processo nº2227/21.2BELSB

Acordam, em «apreciação preliminar», na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. AA - autor desta «intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias» [artigos 109º a 111º do CPTA] - vem, invocando o artigo 150º do CPTA, interpor «recurso de revista» do acórdão do TCAS - datado de 27.09.2023 - que decidiu conceder provimento à apelação interposta pelo contra-interessado BB - também foram interpostas apelações pela entidade demandada, o CENTRO HOSPITALAR .... [CHU...], e pelo próprio autor - e, em conformidade, revogou a sentença proferida pelo TAC de Lisboa - datada de 31.01.2023 - e julgou a presente intimação como meio processual inidóneo ao fim pretendido, ordenando a «baixa dos autos ao tribunal de 1ª instância» para aí ser proferido convite ao autor para «substituição da petição inicial».

Alega que o «recurso de revista» deve ser admitido em nome da «necessidade de uma melhor aplicação do direito» e em nome da «relevância jurídica e social da questão» - artigo 150º, nº1, do CPTA.

A entidade demandada - CHU... - apresentou contra-alegações nas quais defende, além do mais, a «não admissão da revista» por falta dos necessários pressupostos legais - artigo 150º, nº1, do CPTA.

2. Dispõe o nº1, do artigo 150º, do CPTA, que «[d]as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Deste preceito extrai-se, assim, que as decisões proferidas pelos TCA’s, no uso dos poderes conferidos pelo artigo 149º do CPTA - conhecendo em segundo grau de jurisdição - não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário, dado a sua admissibilidade apenas poder ter lugar: i) Quando esteja em causa apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; ou, ii) Quando o recurso revelar ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito.

3. O autor desta «intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias» - AA, médico, assistente graduado sénior de Otorrinolaringologia, da carreira especial médica - demandou o CENTRO HOSPITALAR ...., e o contra-interessado BB, pedindo ao tribunal - e em síntese - a condenação do CHU... a fazer cessar as funções de director de serviço que o contra-interessado se encontra a exercer e a designá-lo a ele para o exercício desse cargo; mas, caso assim não se entenda, a intimação do CHU... a designá-lo a ele para - transitoriamente - exercer essas funções até recrutamento de novo titular, e, ainda, a declarar a nulidade do procedimento de concurso - in 2ª série do DR de 10.03.2020 - para preenchimento de um lugar na categoria de assistente graduado sénior em otorrinolaringologia; caso assim não se entenda, a intimação do CHU... a proceder a todos os actos necessários a expurgar tal procedimento dos vícios que o inquinam, nomeadamente, expurgando do curriculum do nomeado todos os actos conexos com o exercício do cargo de director de serviço, desde a nomeação, em 2016, até à cessação efectiva das suas funções.

Nas respostas foram suscitadas excepções, entre as quais a da «inidoneidade do meio processual» de que o autor lançou mão por não ser o adequado para o fim pretendido.

O tribunal de 1ª instância - TAC de Lisboa - julgou improcedente esta excepção, e, no tocante ao mérito, declarou a nulidade do acto de renovação da comissão de serviço do contra-interessado, de 13.02.2020, com efeitos reportados a 01.11.2019, e intimou o CHU... - através dos membros do seu «Conselho de Administração» - a, no prazo de 30 dias, e sendo necessário ocupar a vaga de director de serviço de otorrinolaringologia promover o procedimento previsto no artigo 99º do DL nº52/2022, de 04.08, designadamente com a publicitação de aviso com vista à manifestação de interesse de potenciais candidatos, sem prejuízo de até à conclusão do procedimento nomear, nos termos previstos na lei, um director interino ou a título provisório». A respeito, diz-se na respectiva sentença nomeadamente o seguinte: concorda-se com o autor quando entende que a situação em apreço, face ao peticionado, não é compatível com uma tutela ou pronúncia provisória, exigindo uma decisão definitiva. Aliás, se procedente a pretensão do autor e for declarada nula a renovação da comissão de serviço do actual director do serviço de otorrinolaringologia e intimado o demandado a proceder a novo procedimento com vista à ocupação desse cargo, esgota-se aí o efeito da acção, nada tendo ou podendo ter de provisório. Esta circunstância afasta, desde logo, a possibilidade prevista no artigo 110º-A do CPTA. […] Também se mostra suficientemente caracterizada e consubstanciada a alegação de afetação de um direito, liberdade ou garantia. […] Ora, o autor invoca, entre o mais, a violação do disposto no artigo 47º, nº2, da CRP, o qual prevê que todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso. Desde logo, porquanto ao não existir um procedimento prévio de convite à manifestação de interesse na ocupação do cargo de director de serviço, não ser possível garantir o direito que resulta do preceito citado [o qual, como é pacífico, inclui não apenas o direito de acesso - inicial - à função pública, mas também o direito de acesso a demais cargos públicos e promoções]. Quanto à urgência, e sabendo que esta não constitui um pressuposto autónomo, e que tem de ser sempre apreciada no contexto do caso concreto, também se mostra suficientemente demonstrada. De facto, tendo o autor 65 anos à data da entrada da acção, e atendendo à idade normal de aposentação, bem como o limite de idade legalmente previsto, é de admitir a urgência no assegurar o exercício, em tempo útil, do seu direito a concorrer ao cargo em condições de igualdade e liberdade. Não se trata do direito subjectivo do autor a ocupar o cargo em causa - pedido, de resto, já retirado pelo próprio autor -, mas do direito a, pelo menos, ter oportunidade de manifestar o seu interesse no mesmo e poder ser considerado para a nomeação, nos termos legalmente previstos para o efeito. Estão, assim, reunidos todos os pressupostos para o recurso à presente intimação. […].

O tribunal de 2ª instância - TCAS - confrontou-se com três «apelações» - do autor, da entidade demandada, e do contra-interessado - mas acabou por conhecer apenas a do contra-interessado e de julgar procedente o, por este invocado, erro de julgamento de direito sobre a excepção da «inidoneidade do meio processual de que o autor lançou mão». Assim, revogou a sentença recorrida, julgou a intimação meio processual inidóneo ao fim pretendido, e ordenou «a baixa dos autos ao tribunal de 1ª instância», para aí ser dirigido convite ao autor em ordem à substituição da petição inicial.

Entendeu-se, fundamentalmente, no acórdão do tribunal de apelação, com ampla base jurisprudencial - cita arestos dos tribunais centrais e deste STA - que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação da natureza da que é pretendida pelo autor, por se bastarem com a adopção de uma providência cautelar.

E mais se entendeu que tal inadequação não acarreta - na economia deste meio processual - o fim da instância, mas antes o convite ao autor para substituir a petição inicial por um pertinente requerimento cautelar, tendo tal convite por momento processual adequado o da apreciação liminar - artigo 110º-A, nº1, do CPTA. E concluiu-se que a imposição legal desse convite, aliada à situação concreta dos autos, determinava que não se deveria recorrer ao instituto da convolação, uma vez que é a própria lei a prever a substituição da petição inicial, e que não seria justo prejudicar o autor pela falta daquele convite à substituição, porque o mesmo, se correspondido, fá-lo-ia beneficiar da data de entrada da petição primitiva em juízo.

O autor discorda do assim decidido, e pede revista do acórdão do tribunal de apelação apontando-lhe «erro de julgamento de direito». Defende que o processo urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias - artigos 109º a 111º do CPTA - é o meio indispensável a proteger o direito fundamental com assento no artigo 47º da CRP, fortemente ameaçado no caso concreto, e o meio que melhor protege o interesse público - artigo 266º da CRP - e melhor satisfaz o direito a uma tutela jurisdicional efectiva - artigos 20º, nº5, e 268º da CRP. Alega que tais direitos, no caso, não são susceptíveis de medidas provisórias que, para serem eficazes, esgotariam o objecto da subsequente acção principal. Alega, por fim, que entender, como parece ter entendido o acórdão recorrido, que o recrutamento para o cargo previsto no artigo 99º do ESNS - Estatuto do Serviço Nacional de Saúde - não está abrangido pelas garantias do artigo 47º, da CRP, é inconstitucional.

Compulsados os autos, importa apreciar «preliminar e sumariamente», como compete a esta Formação, se estão verificados os «pressupostos» de admissibilidade do recurso de revista - referidos no citado artigo 150º do CPTA - ou seja, se está em causa uma questão que «pela sua relevância jurídica ou social» assume «importância fundamental», ou se a sua apreciação por este Supremo Tribunal é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

A questão nuclear colocada na presente revista cifra-se na aferição do preenchimento, no caso, dos «pressupostos de utilização» deste meio processual da intimação prevista nos artigos 109º a 111º do CPTA. Mais concretamente, se ela é indispensável para que o direito previsto no artigo 47º da CRP - que o «recorrente» se arroga - não corra o risco de ficar fortemente comprimido ou até irremediavelmente perdido sem esta tutela célere e principal. A utilização deste meio processual é frequentemente objecto de litígios, e os contornos da sua utilização, que têm vindo a ser delineados pela nossa jurisprudência - amplamente citada no acórdão recorrido -, ainda não se apresentam suficientemente claros, e seguros, sobretudo de modo a induzir uma decisão desse género no presente caso. Na verdade, os contornos factuais do mesmo mostram-se algo complexos e resistem a uma subsunção fácil à hipótese legal do artigo 109º do CPTA. E tanto assim que deram origem a duas decisões dos tribunais de instância diametralmente opostas, o que, por si só, é bastante significativo. Decisões, diga-se, que não são muito convincentes nas soluções díspares que adoptam, necessitando, o acórdão recorrido, de uma abordagem que prime por uma maior clareza na subsunção do caso em litígio ao direito adjectivo pertinente, visando uma convicta pacificação das partes.

É, pois, em nome da clara necessidade de uma melhor aplicação do direito na vertente da simplificação e clarificação da decisão judicial e seus fundamentos, que o presente recurso de revista deverá ser admitido.

Assim, em nome da necessidade de clarificação da abordagem e da solução a dar ao presente litígio justifica-se a admissão do recurso de revista.

Nestes termos, e de harmonia com o disposto no artigo 150º do CPTA, acordam os juízes desta formação em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 7 de Dezembro de 2023. – José Veloso (relator) – Teresa de Sousa – Fonseca da Paz.