Processo 03286/11.1BEPRT

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

AA (Rua ..., ... ...) e BB (Praça ..., ... ...), interpõem recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto – Juízo Administrativo Comum, o qual julgou improcedente acção administrativa especial intentada contra Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. (Av.ª José Malhoa, n.º 11, Lisboa).

Concluem:

1- Os AA. merecem que, pelo menos, seja garantido o que a Constituição, no seu artigo 20º, lhes afiança corresponder a um direito fundamental: o direito a uma tutela jurisdicional efectiva.

2- Nada disso tem sido assegurado nos presentes autos, sendo especialmente grave que, revogada a primeira sentença (de 25-02-2014) por manifesta insuficiência da matéria de facto dada como provada, atentos, designadamente os documentos que oportunamente o tribunal notificou aos AA. para juntar e depois absolutamente desconsiderou, a sentença ora proferida, onze anos volvidos sobre a data da propositura da acção, incorra no mesmo vício.

3- Efectivamente, os AA., notificados dos despachos de 23-02-2021 e de 07-09-2021, proferidos em cumprimento do douto acórdão do TCAN de 30-04-2020, para juntarem os documentos aí elencados entendidos pertinentes pelo tribunal para a boa decisão da causa, procederam à sua junção, todavia, nem uma palavra ou linha é referida na sentença acerca dos mesmos.

4- Por isso, a sentença padece de nulidade insuprível, nos termos do disposto no artigo 615º nº 1 al. d) do CPC., sendo manifesta a violação do disposto no artigo nos termos da lei, as decisões dos tribunais superiores.

5- Também por isso, a sentença padece do mesmo vício da anterior, impondo-se a sua revogação por manifesta insuficiência da matéria de facto provada, atendendo, nomeadamente, os documentos juntos pelos AA. a mando do tribunal, por aquela totalmente desconsiderados, com os mesmos fundamentos do douto acórdão do TCAN para que, data venia, se remete.

6- O enorme acervo documental junto aos autos, aliás requerido pelo tribunal para específica prova dos referidos pontos da PI, que, como tal, os Recorrentes entendem que é demonstrativo da matéria por si alegada, não pode ser ignorado, pela segunda vez pela primeira instância, em manifesta denegação de justiça e violação do Princípio da Tutela Jurisdicional Efetiva.

7- Tal como concluiu o douto acórdão do TCAN proferido nos autos, há erro de julgamento de facto, pois “o julgador deve proceder ao julgamento de facto selecionando da alegação feita pelas partes aquela realidade factual concreta tida por provada e necessária à apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas da causa considerando, mormente, toda a realidade factual relevante para apreciação de todos os fundamentos de ilegalidade invocados, não sendo de exigir a fixação ou a consideração de factualidade que se repute ou se afigure despicienda para e na economia do julgamento da causa”.

8- Por via do exposto, ainda, a sentença padece inelutavelmente de erro de julgamento, sendo imperiosa a consideração por esse Tribunal Superior de toda a prova documental que foi desprezada pelo tribunal «a quo», acima discriminada, o que expressamente se requer, ao abrigo do disposto no artigo 149º CPTA.

9- Assim, os recorrentes impugnam pelo presente recurso a matéria de facto elencada na sentença, pela sua manifesta insuficiência, pugnando a que à mesma sejam aditados os pontos 3º, 11º, 12º, 46º, 47º, 60º, 48º, 51º, 52º, 53º, 54º, 56º, 55º, 57º, 66º, 111º 113º, 115º, 116º e 119º da PI, com base nos concretos documentos ora identificados e acima explicados, nos seguintes termos:

1- «Os autores, na qualidade de promotores, apresentaram, em 16/12/2003, nos serviços da Entidade demandada, candidatura ao “Programa Estímulo à Oferta de Emprego”, em cujo formulário consta como data prevista para o início da atividade o mês de março de 2004.

- vide fls. 42 dos autos e formulário de candidatura a fls. PA.

A Entidade Requerente da candidatura apresentada pelos AA., como promotores, foi «M..., Lda» cujo CAE/actividade é «outras actividades conexas à informática».

- vide fls. 42 dos autos e formulário de candidatura a fls. PA.

A empresa M..., Lda, iniciou atividade logo em 12/02/2004.

- vide Doc. ... junto com PI a fls. 51 e fls. 42 dos autos

Os AA. não enriqueceram, nem fizeram seu qualquer valor que pertencesse à empresa, antes pelo contrário, e mais do que uma vez, investiram dinheiro seu na empresa.

- vide doc.s nº entrados em 30/11/2021 e 06/07/2021 após despacho de 09-10-2021

Logo no primeiro exercício fiscal entraram com suprimentos de 19.344,87€.

- - vide doc. nº ... junto pelos AA. com requerimento ref. ...85

A partir do ano de 2008, os AA. tiveram que entrar com capitais particulares, para a empresa conseguir honrar os seus compromissos, tendo em dezembro de 2008 feito três entradas de 1.080,00 € cada; em novembro de 2009 entrado com com 2.000,00€ em novembro de 2009 e com 3.000,00€ em dezembro de 2009, valores esses que foram depositados pelos AA. na conta da empresa, para poderem regularizar as contas com os respetivos fornecedores.

- - vide doc.s nº 5 a 11 juntos com requerimento ref. ...85

Fruto de todo este esforço, trabalho e empreendedorismo, a empresa criada foi progressivamente criando o seu espaço, tendo, no primeiro ano (2004), tido um volume de vendas de 96.066,77€ // 110.471,28€ (iva inc).

- - vide fls. 112 e 113

No segundo ano (2005) a empresa teve um volume de vendas de 133.780,82€ //156.029,46€ (iva inc);

- - vide fls. 114 e 115

No terceiro ano (2006) a empresa teve um volume de vendas de 129.426,54€ //155.692,54€ (iva inc.);

- - vide fls. 116 e 117

No quarto ano (2007), a empresa teve um grande crescimento, passando o volume de vendas para 175.653,08€ // 211.957,99€ (iva inc);

- - vide fls. 118 e 119

No ano seguinte (de 2008) o volume de vendas diminuiu para 157.909,43€ //190.100,95€ (iva inc).

- - vide fls. 120 e 121

No exercício fiscal do ano de 2007 a sociedade M..., Lda apresentoulucros e pagou derrama.

- vide doc.s nº 2 a 4 juntos com requerimento ref. ...85

4- «Em 02/06/2022 foi aberta a loja da «S...» de ...»... o que, a par da crise económica global, que então se começou a sentir, explicam a quebra no crescendo do volume de vendas que se verificava desde 2004.

- vide doc.s fls. 111 a 121 e facto notório

Os AA. nunca falharam qualquer pagamento devido ao Estado, cumprindo rigorosamente as suas obrigações contributivas.

- vide doc.s nº 1 a 8 juntos pelos AA. em 03-12-2012 e od.s entrados em 30/11/2021 e 06/07/2021 após despacho de 09-10-2021 e junto pela AT após despacho de 28-06-2021.

Entre novembro de 2005 e dezembro de 2008 a empresa manteve três trabalhadores, garantindo durante três anos consecutivos o nível de emprego a que os AA. se haviam obrigado.

- - vide os 8 documentos juntos pelos AA. após despacho de 09-12-2012 e doc.s nº entrados

em 30/11/2021 e 06/07/2021 após despacho de 09-10-2021

Dois dos indicados trabalhadores iniciaram o seu vínculo laboral à empresa um ano antes, ou seja, logo desde a concessão dos incentivos, em 27/12/2004 e um deles manteve o seu vínculo laboral por mais um ano em relação aos demais, ou seja, até dezembro de 2009, pelo que o objetivo proposto de manter o nível de emprego durante 4 anos foi alcançado.

- - vide os 8 documentos juntos pelos AA. após despacho de 09-12-2012 e doc.s nº entrados

em 30/11/2021 e 06/07/2021 após despacho de 09-10-2021

A empresa criou três postos de trabalho e para cada um deles fez descontos à segurança social durante 70 meses (1º posto), 46 meses (2º posto) e 37 meses e meio (3º posto), num total de 153 meses de descontos.

- - vide os 8 documentos juntos pelos AA. após despacho de 09-12-2012 e doc.s nº entrados

em 30/11/2021 e 06/07/2021 após despacho de 09-10-2021

10- Face ao que se impõe a revogação da sentença e a procedência da acção, por verificação de que existiram causas de justificação da situação de incumprimento, sendo desproporcionada e desadequada a resolução contratual e inerente obrigação dos AA. restituírem a totalidade das ajudas recebidas quando cumpriram integralmente em três dos quatro anos a que se obrigaram, tendo a situação sido determinada por factos alheios à sua vontade.

11-Está em causa o incumprimento pelos AA., enquanto promotores de uma candidatura a uma medida de apoio ao emprego, do artigo 5º da Portaria nº 196-A/2001 de 10/03, alterada pela Portaria nº 255/2002, de 12/02, sendo que os AA. e recorrentes impugnam, em primeiro lugar, o acto de resolução do contrato de concessão operada pelo Réu invocando erro nos pressupostos de facto.

12-Os AA. defendem, na PI, em sede de justificação do alegado incumprimento, por um lado, que o mesmo decorreu de atraso no início do projecto causado pela circunstância do Réu ter demorado um ano – e não os 60 dias úteis previstos no nº 4 do artigo 24º da mesma Portaria – e, por outro, que foi determinado por factos alheios à vontade dos AA, promotores, nomeadamente pela abertura da S... e pela crise económico-financeira de 2008, de escala mundial e que se iniciou com a crise do «subprime», pese embora tudo tivessem feito no sentido do desenvolvimento do projecto e implantação da loja (desde as horas que dedicaram, até ao dinheiro próprio com que entraram para a empresa, para fazer face às dificuldades).

13-Como se diz no Ac. do STA 48163 de 30/01/2002, por referência ao artigo 25º da Portaria nº 196-A/2001 de 10/03, alterada pela Portaria nº 255/2002, de 12/02 “Esta redação, ao tornar a devolução do subsídio dependente de um “incumprimento injustificado”, parece colocar o acento tónico na culpa do beneficiário, e não ao revés objetivo do projeto financiado; assim, a redação inculca que tal devolução tinha natureza sancionatória ... já que a possibilidade de reembolso não vinha apresentada como dependente das repercussões que o incumprimento fosse ele justificado ou injustificado, pudesse objetivamente ter no atingir dos próprios a que os apoios se inclinavam... Quer isto dizer que a Administração, confrontada com o incumprimento de alguns dos deveres assumidos pela aqui recorrente, teria de começar por avaliar da justificação dele;

e se qualificasse tal incumprimento como injustificado, obteria a certeza de que se impunha o reembolso da importância total concedida, por outra qualquer solução se não harmonizar com ...”

14-Está em causa apurar, em última análise, se há culpa dos AA. como promotores no desfecho ocorrido, ou se, pelo contrário, o mesmo aconteceu por motivos totalmente alheios à sua vontade e diligência pelos AA. empregue.

15-Neste enquadramento, temos que, por um lado, não foi dado aos AA. demonstrar grande parte da factualidade que alegaram na Pi, de onde resultava a sua diligência em termos de marketing, promoção e publicidade da empresa; tendo todavia demonstrado – pela prova documental ignorada pelo tribunal (!) – que não enriqueceram à custa dos incentivos recebidos, que os empregaram nos trabalhadores que contrataram, que a empresa teve atividade entre fevereiro de 2004 e novembro de 2009, fazendo parte do tecido produtivo do concelho; que os AA. tudo fizeram para o continuum do crescimento da empresa onde, inclusive, colocaram dinheiros próprios, como suprimentos, por várias vezes, em montantes significativos, na ordem dos 25.000,00€ pelo menos, mas o tribunal não quis saber de nada disto, que os AA. tinham invocado como causa justificativa e de exclusão da culpa. Daí a impugnação da matéria de facto supra.

16-O tribunal «a quo» apenas olhou ao argumento de que foi a abertura da S... e a crise económica de 2008 que teria determinado o fim do projecto de loja de informática. Quanto à crise económico-financeira de 2008, com todo o respeito, tendo a mesma tido dimensão mundial e as conhecidas repercussões nos bancos e no tecido empresarial, para além das famílias – como é facto notório – discordamos da forma liminar com que a sentença afastou esta justificação, como que se tratasse de uma esfarrapada desculpa para qualquer má gestão.

17-Tanto mais quanto os AA. e recorrentes tinham, concomitantemente, alegado que estava tudo a evoluir de forma positiva e o volume de vendas a crescer paulatina e consecutivamente desde 2004 até 2007, tendo até a empresa dado lucros nesse exercício de 2007 (e pago a derrama), quando súbita e significativamente, no ano de 2008 as vendas decrescem!

18-Na sua análise o tribunal4 [4 Com base em dados que não constam dos factos assentes, realça-se.] ignora que a sociedade teve lucro em 2007, que nesse ano e em relação aos exercícios de 2005/2006 aumentou imenso as vendas – que passaram de cerca de €130.000 a € 175.645,08 – e procede candidamente a toda a análise da situação, ficcionando que esse crescimento não se deu, para assim poder ignorar o grande “trambolhão” de descida das vendas no ano seguinte, de 2008, de € 175.645,08 para € 157.909,43... assim conseguindo ignorar precisamente aquilo que os AA. haviam invocado como a causa justificativa da situação, alheia à sua vontade e à sua gestão.

19- Nenhuma outra leitura poderá ser feita desta situação senão a de que isto ocorreu por motivos alheios à gestão dos AA., nomeadamente da situação decorrente da abertura da grande superfície S..., precisamente no ano em que eclodiu a crise do subprime de 2008!

20-Como tal, cremos que se imporia extrair a conclusão oposta à retirada pela sentença, de não ser injustificado o incumprimento pelos AA. da obrigação de manutenção do nível de emprego de 3 durante, também o ano de 2009: - se tal sucedeu não foi por motivos imputáveis aos AA. e à gestão por eles levada a cabo, pelo que se impõe concluir que a sentença violou o disposto no artigo 25º nº 3 da Portaria citada e ainda nos artigos 487º-2º e 488º do Código Civil.

21-Por outro lado, não analisou o tribunal recorrido a justificação dada pelos AA. Na PI de que a falha na criação do terceiro posto de trabalho decorreu do atraso na resposta do Réu na aprovação da candidatura, visto terem pessoa desempregada para ocupar essa posição a breve trecho e que com a demora na aprovação da candidatura, entretanto, deixou de o estar (conseguindo emprego noutro lado...)5 [5 Mais uma vez, trata-se de matéria de facto alegada, mas que não foi permitido aos AA. fazer prova...]. Efectivamente, apesar de submetida em dezembro de 2003 só passado um ano, em dezembro de 2004, é que a candidatura apresentada pelos AA. Foi aprovada, pese embora o réu estivesse obrigado a tomar essa decisão em 60 dias úteis (artigo 24º nº 4 da Portaria citada), e não obstante os AA. tivessem iniciado actividade da empresa logo em fevereiro de 2004 e, bem assim, na expectativa de que o Réu cumpriria com a sua obrigação, então começado a fazer descontos com o 1º posto de trabalho.

22-Portanto, e para além do acima exposto, a falha no cumprimento integral da obrigação de manutenção do nível de emprego por três anos decorreu, desde logo, de facto imputável ao Réu, por este não ter observado o prazo a que estava vinculado para a aprovação da candidatura, o que se impunha ao Tribunal constatar.

23-Aqui chegados, temos que, fruto da situação criada por este enorme atraso, o primeiro posto de trabalho foi criado em 10-02-2004 e perdurou, com descontos, até 31-12-2009, durante 70 meses e 18 dias; o segundo posto de trabalho veio a ser criado em 27-12-2004 (com CC que foi depois substituído por DD) e durou até 31-12-2008, durante o total de 46 meses e 5 dias de descontos; e o terceiro posto de trabalho foi criado em 15-11-2005 e durou até 31-12-2008, ou seja, durante 37 meses e 15 dias. Quer isto dizer que, no global, fizeram 153 descontos de salários.

24-O objectivo mínimo da medida era que se fizessem 4 anos de descontos de 3 empregados, ou seja, 3x 12 x 4 = 36 x 3 = 144. Em termos matemáticos, bem vistas as coisas, esse objectivo foi atingido: a empresa foi produtiva e deu emprego, entre fevereiro de 2004 e dezembro de 2009, a três postos de trabalho, como pretendido.

25- Sinceramente, não vislumbramos o porquê da conclusão do incumprimento. O que pretende o réu sancionar? O esforço genuíno dos AA. que tudo fizeram para que a sua empresa singrasse e nunca ficaram, nem pretenderam ficar com nada do que receberam para si?

26- Se, em boa verdade, como exposto na PI, o nível de emprego proposto atingir existiu durante 4 anos – pois o ano de 2009 em que apenas teve um funcionário «compensa» o ano de 2005 em que tiveram dois – e se a empresa teve efectiva actividade durante seis anos, no total, dando emprego, pagando salários e descontos e todos pagando os seus impostos, como decorre da prova documental junta, não se pode aceitar a conclusão do incumprimento injustificado.

27-Cremos apodítico, em face do que se vem se expor que o acto impugnado afectou os direitos e interesses legalmente protegidos dos AA. de forma desadequada e desproporcionada em relação aos objectivos a realizar. Tal como explicado e repetidas vezes alegado na PI, a parte formalmente não realizada do projecto é ínfima, tendo sido cumprido o objectivo pretendido no programa de apoio ao emprego.

28-Cremos estar justificado e, como tal, dever o Réu atender à regra da proporcionalidade prevista no ponto 29.3 do «Manual de Procedimentos» junto como doc. ...5 com a PI, «no cálculo da reposição dos apoios, isto é, tomar em linha de conta quer o número de postos de trabalho não preenchidos, quer a duração efectiva dos mesmos, relativamente ao

projecto inicialmente aprovado.»

29-Daí se ter acusado o acto impugnado de ofensa ao princípio da proporcionalidade, da legalidade, da justiça e da boa-fé, pois, quanto a estes princípios não pode o réu ignorar que, não só também ele deu causa à situação, como ainda não ajudou a encontrar alternativa; e quanto à proporcionalidade, é por demais evidente a desadequação entre o pouco que os AA. não cumpriram e o todo que lhes é exigido de volta.

30- Salvo o devido respeito, os contornos desta alegação por parte dos AA. Foram mais do que suficientemente densificados na PI e nos autos, não assistindo razão à sentença na justificação dada para liminarmente afastar esta questão, atenta a sua manifesta pertinência. A sentença violou, por isso, a lei, ao não verificar que o acto violou o disposto nos artigos 5º, 6º e 7º do CPA.

31-Ainda, no que concerne ao artigo 6º nº 1 do DL nº 437/78, estamos em crer que a sentença não interpretou o preceito de acordo com a sua “ratio”, em que, de acordo com o contexto histórico e as opções de política legislativa, nitidamente se pretendeu conceder alguma margem de discricionariedade à administração no sentido de evitar a automaticidade do despacho de vencimento imediato da dívida pelas entidades concessoras do benefício, no caso de incumprimento injustificado ou aplicação indevida. Assim, a ambas as partes importaria encontrarem uma solução alternativa para assegurar o nível de emprego.

32-Atento o princípio da boa-fé e da colaboração com os particulares a que a administração está sujeita, não vislumbramos como admissível que a mesma pudesse legitimamente se demitir desse esforço e colaboração. Foi precisamente isso que foi pedido ao Réu, pelos AA. em reunião solicitada e realizada no Centro de Emprego da ... em13-02-2009, conforme descrito detalhadamente na PI, mas que não foi dada oportunidade aos AA. de provar pelo tribunal «a quo» (!) que, se limitou a atender a uma carta remetida pela empresa, analisando-a de forma totalmente descontextualizada e daí tirar conclusões, por isso mesmo, totalmente desadequadas.

33-Mal andou, pois, o tribunal na análise desta situação, não verificando que, com o acto resolutivo, o réu violou o princípio da boa-fé e da colaboração, por não ter agido em conformidade com o disposto no artigo 6º nº 1 do Dl nº 437/78 citado.

34-Por último, quanto à falta de fundamentação, discorda-se também da fundamentação da sentença, pois se desconhece realmente o fio de raciocínio do autor do acto, que o levou à sua prática, ou seja, em que se fundamentou o Réu na sua decisão de que existiu por parte dos AA. incumprimento e incumprimento injustificado.

35-Atento o conteúdo do acto, que extingue um benefício e impõe sério encargo, trata-se de um dos casos em que a lei obriga expressamente a ser fundamentado, conforme previsão da al. a) do nº 1 do artigo 124º do CPA, normativo que a sentença em crise viola, ao analisar a questão como se não existisse este específico dever de fundamentação, e que, nos termos do disposto no artigo 135º do CPA, é causa da sua anulação.

36- Sem prescindir, os AA. propunham-se ainda provar, através da prova testemunhal que elencaram com a PI matéria, alguma porventura instrumental, mas que ajudaria a contextualizar o demais provado e já constante dos documentos acima referidos discriminadamente, com especial relevância para a justificação do alegado incumprimento;

bem assim, no que concerne à imputação ao réu pelo atraso na aprovação da candidatura (para além dos 60 dias úteis previstos na lei), que determinou que a empresa tivesse iniciado atividade e começado a cumprir aquilo a que se propunha na candidatura ainda antes da concessão do incentivo, que só foi concedido passado um ano sobre a apresentação daquela.

37-Trata-se, nomeadamente – para além da matéria cujo aditamento à matéria provada acima se defende – da matéria constante dos pontos 20 a 45, 61º a 65, 68 a 73, e 103 a 108º da PI que os AA. alegaram, cientes de que lhes incumbia esse ónus de alegação e prova, mas, lamentavelmente, não lhe foi dada essa oportunidade pelo tribunal recorrido.

38-Como é consabido, o juiz administrativo tem atualmente poderes de controle e de instrução do processo de que se não pode demitir no âmbito de uma acção administrativa especial. Veja-se que o nº 2 do artigo 90º do CPTA expressamente remete «quanto aos mais» para «o aplicável na lei processual civil no que se refere à produção de prova», sendo que apenas pode recusar a utilização de certos meios de prova quando o considere claramente desnecessário, aliás, tal como expressamente afirmou o acórdão do TCAN proferido nos autos, a que a instância desobedeceu.

39- Sem prescindir do acima exposto, seriam porventura necessários os diferentes meios de prova sugeridos e requeridos pelos AA., ora recorrentes para o apuramento da totalidade da matéria de facto relevante para as diferentes e possíveis soluções de direito, matéria essa que, atentas as posições expressas pelas partes, era maioritariamente controvertida, pelo que, antes de mais, deveria o tribunal recorrido ter proferido, em obediência ao previsto na lei adjectiva (cfr. artigo 511º nº 1 do CPC/2007 e 596º do CPC/2013 aplicável «ex vi» dos artigos 87º nº 1 al c) e 90º do CPTA), despacho saneador com elaboração de selecção de matéria assente e base instrutória. Não o tendo feito, violou os citados normativos.

40-Mais, deveria o tribunal recorrido ter iniciado a competente fase de instrução do processo quanto à matéria controvertida (base instrutória), instrução essa a que estava obrigado pelos indicados artigos 87º nº 1 c), 90º nºs 1 e 2 e 91º nº 1 do CPTA, para depois, e só então, concluir com a decisão sobre a matéria de direito, nos termos do disposto nos artigos 91º e 94º nº 2 do CPTA, que dispõe que: «Os fundamentos podem ser formulados sob a forma de considerandos, devendo discriminar os factos provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.», tal qual o disposto no art. 607ºn.º 3 do CPC, aplicável por força do disposto no art. 1º do CPTA. Tal não aconteceu, mas impunha-se que assim tivesse ocorrido.

41-Ao invés, o tribunal “antecipou” o julgamento e proferiu despacho de sentido oposto, sem fazer a condensação do processo e fixação da base instrutória, sem determinar a produção de prova e sem justificar a não determinação de período de produção de prova que o douto acórdão do TCAN proferido nos autos referira poderia ser dispensável, sim, mediante decisão fundamentada, que não foi proferida.

42-Trata-se de despacho que não forma caso julgado, de que resulta diminuição das garantias das partes, e que, por isso, pode ser sindicado pelo tribunal de recurso, tal como entendeu o acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 14/03/2014, no processo nº 02699/09.3BRPRT no site da dgsi.pt, em caso similar, para que, por economia, se remete.

43-Aqui chegados, e uma vez que não houve acordo entre as partes quanto à dispensa de produção de prova, que toda a factualidade alegada pelos AA. Na petição foi impugnada na contestação apresentada pelo Réu, havendo ainda matéria controvertida, é forçoso concluir que o tribunal não poderia ter-se limitado a dar como provados escassos 13 factos e a afirmar inexistirem factos não provados com relevância para a presente acção. Não poderia ter omitido ou “passado por cima” de importantes fases processuais – de condensação, de instrução e de prova – fazendo o julgamento sem as mesmas, assim fazendo precludir os direitos de ação dos AA., a quem não lhe foi dado provar a matéria alegada, conforme se propunham e lhes assistia o direito.

44-Existiu, por parte do tribunal recorrido uma manifesta e intolerável omissão de fases processuais relevantíssimas para os AA., e sem as quais estes veem o seu direito de acção completamente denegado, o que configura uma nulidade insanável. Afirma Michelle Taruffo, in “La Prueba”, 2008, pág.56, em citação do supra aludido acórdão:

“… o direito a apresentar todas as provas relevantes constitui parte essencial das garantias gerais sobre a proteção do direito defesa, pois a oportunidade de provar os factos nos quais assentam as pretensões das partes é condição necessária da efetividade de tais garantias (…). (…) o direito a apresentar todos os meios de prova relevantes que estejam ao alcance das partes é um aspeto essencial do direito de ação e deve reconhecer-se como pertencendo às garantias fundamentais das partes …”

45-Pelo que – sem prejuízo do supra alegado - se requer haja lugar, perante esse tribunal central, da produção da prova que se mostre porventura ainda necessária, em conformidade com o disposto nos nºs 1, 2 e 4 do artigo 149º do CPTA, atenta a natureza substitutiva deste recurso, que atribui a esse Tribunal superior poderes para reexame de todas as questões que constituem o objecto do litígio, independentemente de dispor de todos os elementos necessários para o efeito.

46-Trata-se de algo, cremos, se justifica sobremaneira pela já excessivamente longa pendência dos autos [de 11 anos], não se compadecendo com nova baixa do processo para saneamento e instrução do processo, sob pena de total postergação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, o qual implica, para além do mais, que a decisão seja proferida em tempo razoável, conforme dispõe o nº 4 do artigo 20º do Texto Fundamental.

Contra-alegou o réu, concluindo:

1. No tocante à desconsideração dos documentos apresentados pelos Recorrentes, bem andou a douta Sentença recorrida, posto que tais elementos probatórios não contribuem para demonstrar que não houve incumprimento, que o incumprimento não foi injustificado nem para provar a invocada falta de fundamentação;

2. Os Recorrentes, na qualidade de promotores e subscritores do contrato de concessão de incentivos financeiros, obrigaram-se a não reduzir o nível de emprego atingido por via do apoio concedido, por um período mínimo de quatro anos, contados a partir da data do pagamento do apoio financeiro à criação dos três postos de trabalho;

3. Não tendo os Recorrentes mantido os três postos de trabalho na entidade de suporte ao projeto pelo período mínimo regulamentar e contratualmente estabelecido, incumpriram a obrigação ínsita na alínea e) do n.º 1 da cláusula 9.ª do Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros;

4. Os Recorrentes não pretendiam uma solução alternativa;

5. Com efeito, os Recorrentes, na carta de 06/03/2009, dirigida à Diretora do Centro de Emprego da .../..., formularam um pedido para a simples e imediata “dissolução da empresa”;

6. Como é bom de ver e facilmente se antolha, a dissolução imediata da sociedade comercial não constitui de forma alguma uma solução alternativa que assegure o nível de emprego contratado;

7. Ao invés, visa a completa obliteração de todos os postos de trabalho e, como tal, do nível de emprego;

8. Os Recorrentes jamais solicitaram qualquer renegociação do projeto;

9. Assim, como bem diz a douta Sentença recorrida, "(...) o ato impugnado não viola o artigo 6.º, n.º 1, do DL n.º 437/78, de 28/12;

10. Nos termos do n.º 3 do n.º 24.º da Portaria, é da responsabilidade do promotor (dos ora Recorrentes) o cumprimento das normas genericamente aplicáveis à execução do projeto, entre as quais a obrigação constante da alínea e) do n.º 1 da cláusula 9.ª do Contrato de Concessão dos Incentivos Financeiros;

11. De acordo com esta alínea, os Recorrentes obrigavam-se a “manter os três postos de trabalho objeto de apoio por um período mínimo de 4 anos”, contados a partir da data do pagamento dos incentivos financeiros;

12. O Recorrente, AA, ocupou nível de emprego de 10/02/2004 até 31/12/2009 (o único com quatro anos de emprego completos e coincidentes com o período de 30/11/2005 a 30/11/2009);

13. O trabalhador, DD, ocupou nível de emprego de 08/2006 até 12/2008 (dois anos e quatro meses de nível de emprego);

14. O Recorrente, BB, ocupou nível de emprego de 11/2005 até 12/2008 (três anos e um mês de emprego);

15. O trabalhador, CC, ocupou nível de emprego de 12/2004 até 04/2006 (um ano e quatro meses de nível de emprego);

16. Os Recorrentes jamais lograram assegurar três postos de trabalho por um período mínimo de quatro anos durante o lapso temporal relevante (de 30/11/2005 a 30/11/2009);

17. Apenas um trabalhador logrou alcançar os quatro anos de nível de emprego;

18. O maior nível de emprego na entidade de suporte ao projeto só foi alcançado entre 08/2006 e 12/2008, isto é, durante 2 anos e 4 meses;

19. Os Recorrentes incumpriram a obrigação de manutenção do nível de emprego;

20. A crise económica global iniciada em 2008 é um argumento que se reputa de genérico e vago, sem aptidão suficiente para, só por si, justificar a não manutenção do nível de emprego até 30/11/2009;

21. Não se pode considerar como justificado um incumprimento tendo por base os riscos normais da atividade económica;

22. O risco faz parte do exercício de qualquer atividade comercial ou negócio e esse corre por conta de quem exerce a atividade em causa, pelo que, assim como os lucros são da empresa, também os prejuízos, quando se verifiquem, correm por conta desta;

23. Houve culpa ou, pelo menos, negligência grosseira dos Recorrentes, já que podiam e deviam ter agido de outro modo, nomeadamente introduzindo na entidade de suporte ao projeto mecanismos de ganhos de eficiência para atenuar as dificuldades económicas alegadamente experimentadas e não apenas injetar capitais na sociedade comercial, que nada trouxeram de novo;

24. Ao invés, os Recorrentes adotaram a posição cómoda e desresponsabilizante de pretender dissolver a entidade de suporte ao projeto;

25. Não obstante a alegada concorrência, ocorrida em 2008, o volume de vendas de 2008 ainda seria suficiente para manter, no mínimo, o nível de emprego de 2005 e 2006;

26. Ainda que o volume de vendas tivesse diminuído em 2008 o que conforme demonstrou a douta Sentença recorrida não aconteceu, é evidente que a verificação de tal facto corresponde ao risco da atividade comercial que corre por conta de quem exerce essa atividade e não por conta de quem, fomentando o cumprimento do princípio da igualdade, na sua dimensão de igualdade de oportunidades, subsidiou os Recorrentes, com vista à prossecução deste projeto;

27. Deste modo, muito bem conclui a douta Sentença recorrida que "(...) é injustificado o incumprimento pelos AA. da obrigação de manutenção do nível de emprego durante o período mínimo de quatro anos, o que só pode ditar, como decidiu o ato impugnado, a resolução do contrato e o reembolso das importâncias recebidas, conforme a cláusula 13.ª, n.º 1, do contrato, e o artigo 25.º, n.º 3, da Portaria n.º 196-A/2001, de 10/03”;

28. Os Recorrentes adotam a posição cómoda de se limitarem a enunciar os princípios alegadamente violados pela conduta do Recorrido sem os densificar nem provar a sua violação;

29. Os Recorrentes não explicam em que medida o Recorrente violou tais princípios;

30. O ato administrativo impugnado foi prolatado no âmbito do exercício de poderes estritamente vinculados, sendo as sanções pelo não acatamento das condições impostas pela Medida “Programa de Estímulo à Oferta de Emprego, na Modalidade de Iniciativas Locais de Emprego” fixadas normativamente;

31. Assim, este não está ferido dos vícios de violação de lei, pois a decisão tomada, foi a única legalmente possível;

32. Além disso, o ato administrativo impugnado passaria em todos os subprincípios do princípio da proporcionalidade;

33. No caso vertente, os Recorrentes conheceram plenamente o teor do ato administrativo em causa, bem como a respetiva fundamentação e, com ela não se conformando, reagiram, intentando a presente Ação Administrativa Especial;

34. Em suma – como assinala a douta Sentença recorrida - , existem, são bem compreensíveis e suficientes os fundamentos de facto e de direito inscritos no ato impugnado, porque fundamentado “per relationem”, ou seja, a partir dos motivos inclusos na Informação n.º 1587/DN-EPV/2011, de 15/06/2011, assim como, é perfeitamente alcançável o iter cognoscitivo desenvolvido pela Entidade Demandada quanto à prolação do ato impugnado, o que só nos pode levar a dizer que improcede o suscitado vício de forma”;

35. Improcederia também em homenagem ao princípio do aproveitamento dos atos administrativos.

*

A Exmª Procuradora-Geral Adjunta, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

*

Dispensando vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.

*

Os factos, que o tribunal “a quo” fixou como provados:

1.º - Os AA., na qualidade de promotores, apresentaram, em 16/12/2003, nos serviços da Entidade Demandada, candidatura ao “Programa de Estímulo à Oferta de Emprego” (cf. fls. 42 dos autos);

2.º - Em 20/12/2004, a candidatura foi aprovada por despacho da Directora do Centro de Emprego da Póvoa de Varzim (cf. fls. 42 dos autos);

3.º - Em 28/12/2004, entre a ora Entidade Demandada e os ora AA., na qualidade de promotores e de sócios da sociedade “M... Lda.”, foi outorgado o Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros, sujeito, entre outras, às seguintes cláusulas:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- (cf. fls. 25 a 35 dos autos);

4.º - Em 02/06/2008, foi aberta a loja da “S...” de ... (cf. fls. 122 dos autos);

5.º - Em 06/03/2009, a sociedade “M..., Lda.” elaborou uma exposição, dirigida à Directora do Centro de Emprego da Póvoa de Varzim, expondo o seguinte (por excertos):

“…No início do ano 2008, notamos uma quebra nas vendas de equipamentos informáticos, software e componentes, que nos pareceram passageiras. Mas, em Junho de 2008, com a abertura de S..., em ..., acrescendo o agravamento da crise nacional nomeadamente nas novas tecnologias, as vendas caíram drasticamente ao ponto da empresa não conseguir pagar as suas despesas correntes…”; “…Sabemos que o prazo de 4 anos, aos quais estamos obrigados a cumprir, só termina em Novembro de 2009, devido à manutenção do último posto de trabalho…”; “…nos permita dissolver a empresa…” (cf. fls. 123 a 125 dos autos);

6.º - A Entidade Demandada pagou à sociedade gerida pelos ora AA. a quantia total de €39.749,18 (cf. fls. 42 dos autos);

7.º - Na Entidade Demandada foi elaborada a Informação n.º 1587/DN-EPV/2011, de 15/06/2011, com o seguinte teor:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

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[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- (cf. fls. 41 a 48 dos autos);

8.º - Sobre a Informação supra, em 24/06/2011, a Directora do Centro de Emprego da Póvoa de Varzim/..., proferiu o seguinte despacho:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- acto impugnado – (cf. fls. 41 dos autos);

9.º - A autorização de pagamento do último posto de trabalho criado e objecto de apoio ocorreu em 30/11/2005 (cf. fls. 42 dos autos);

10.º - O A. AA, membro de órgão estatutário da sociedade “M..., Lda.”, encontrou-se enquadrado na referida sociedade de 10/02/2004 até 31/12/2009, com remunerações registadas no sistema de segurança social em todo o período do enquadramento (cf. informação do ISS, I.P., com entrada no SITAF em 30/11/2021);

11.º - DD foi trabalhador com remunerações registadas no sistema de segurança social pela sociedade “M..., Lda.”, de 08/2006 até 12/2008 (cf. informação do ISS, I.P., com entrada aos autos em 06/07/2022);

12.º - BB foi trabalhador com remunerações registadas no sistema de segurança social pela sociedade “M..., Lda.”, de 11/2005 até 12/2008 (cf. informação do ISS, I.P., com entrada aos autos em 06/07/2022);

13.º - CC foi trabalhador com remunerações registadas no sistema de segurança social pela sociedade “M..., Lda.”, de 12/2004 até 04/2006 (cf. informação do ISS, I.P., com entrada aos autos em 06/07/2022).

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Na motivação o Mmº Juiz “a quo” indicou que “A convicção do Tribunal quanto à matéria de facto provada dimana da prova documental patente nos autos, conforme indicação em cada um dos pontos do probatório”.

Nada mais se julgou provado

*

A apelação:

Os recursos destinam-se a apreciar a decisão recorrida (sistema de revisão ou reponderação da decisão) e não a uma nova apreciação da causa (sistema do reexame da causa); decisão que se encontra alimentada pelo que a montante a precede.

O presente recurso tem primeiro alicerce numa suposta insuficiência factual da matéria de facto, que (assim se imputa), apesar de já assinalada em anterior aresto deste TCAN, a decisão recorrida terá desrespeitado.

Mas sem razão.

Foi, efectivamente, a questão de insuficiência da matéria de facto a que foi decidida na pretérita decisão desta instância.

Esse anterior aresto, de 30/04/2020, transitado em julgado, deu “provimento ao Recurso, revogando-se a Sentença Recorrida, determinando-se a baixa dos Autos ao Tribunal a quo, por forma a fixar a matéria de facto dada como provada, de acordo com o descrito, mais se decidindo de direito em conformidade, se a tal nada mais obstar”.

Contudo, importa ver que no cerne de tal provimento esteve a alegação dos «Recorrentes, afirmando que “o Julgador proferiu despacho em 09/10/2012, ordenando a notificação dos AA, para juntarem aos autos específicos e determinados documentos, a saber: «cópia do contrato de trabalho e respetivos aditamentos celebrados pela sociedade "M..., Lda.", e, bem assim, o registo de todos os descontos efetuados para a Segurança Social relativo a tais contratos», o que bem se compreende, pois estando em causa o cumprimento ou não de contrato de concessão de incentivos financeiros referente a projeto de iniciativa local de emprego, importava saber que empregos gerou o projeto, em que número e durante quanto tempo, a fim de se poder extrair qualquer conclusão acerca do cumprimento do mesmo.

Ora, tais documentos foram juntos aos autos com o requerimento de 16/11/2012, (...) a comunicação à Segurança Social de admissão de novo trabalhador, referente a AA, 1° posto de trabalho criado, (...), o documento emitido pela Segurança Social, com os respetivos descontos feitos pela M..., Lda, (...), o contrato de trabalho celebrado em 27/12/2004 com CC, posto de trabalho criado e respetiva comunicação à Segurança Social e (...) o documento emitido pela Segurança Social, com os respetivos descontos feitos pela M..., Lda, (...), o contrato de trabalho celebrado em 01/08/2006 com DD, que veio substituir aquele, no 2° posto de trabalho criado e respetiva comunicação à segurança social, (...), o documento emitido pela Segurança Social, com os respetivos descontos feitos pela M..., Lda, (,,,), o contrato de trabalho celebrado em 15 de Novembro de 2005 com BB, 3° posto de trabalho criado (...), o documento emitido pela Segurança Social, com os respetivos descontos feitos pela M..., Lda.

Os mesmos não mereceram impugnação por parte da Ré, mas o acórdão não lhes faz a mínima referência!”.».

Não deixando de referir o enquadramento genérico de lei no contexto, ponderou-se a concreta razão do recurso então interposto, avançando:

«(…)

Aqui chegados, há uma questão incontornável e que se prende com o facto de, se é certo que acompanhamos o discurso fundamentador da decisão de 1ª instância, no que concerne ao direito, no entanto, o direito aplicado resulta da matéria de facto dada como provada, sendo que não é possível afirmar categoricamente que a mesma se mostre exata, na medida em que é, por um lado, conclusiva, nalguns dos seus escassos factos selecionados (11), tendo, por outro lado, ignorado documentos invocados e apresentados pelos aqui

Recorrentes, os quais, poderiam potencialmente influir, ou pelo menos condicionar, o sentido da decisão proferida.

Efetivamente, estando em causa o cumprimento do indicado CCIF - Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros - referente a projeto de Iniciativa local de emprego, importava saber que empregos foram gerados pelo projeto, em que número e durante quanto tempo, de modo a que se pudesse concluir se se terá verificado o alegado incumprimento, enquanto pressuposto da decisão proferida.

Se é certo que a prova atendível se mostra predominantemente documental, não poderá, no entanto, ser ignorado o teor do Artº 90° do CPTA, que refere lapidarmente que «No caso de não poder conhecer do mérito da causa no despacho saneador, o juiz ou relator pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade.»

Se é verdade que o tribunal não tem a obrigação de “mergulhar” nas 600 páginas do PA, competindo às partes aludir aos documentos ínsitos do mesmo, que relevem para a boa decisão da causa, o tribunal, no entanto, não pode é singelamente ignorar a prova apresentada.

Tendo os Recorrentes apresentado em 4 de dezembro de 2012, um conjunto documentos, aliás, requeridos pelo próprio Tribunal, alegadamente demonstrativos do por si alegado, não pode efetivamente este limitar-se a ignorá-los, sem que justifique ou fundamente a sua opção.

Na realidade, os Recorrentes apresentaram em 4 de dezembro de 2012, em cumprimento de Despacho proferido no Tribunal de 1ª Instância, em 4 de outubro de 2012, os documentos constantes da seguinte descrição, constante do próprio Requerimento:

“Doc. ...- Comunicação da entidade empregadora de admissão de novo trabalhador, referente a AA, 1º posto de trabalho criado.

Doc. ... - Comprovativo emitido pela Segurança Social, dos descontos feitos pela M..., Lda., para o trabalhador AA, entre 10/02/2004 e 31/12/2009, ou seja, durante 70 meses e 18 dias.

Doc. ... - Cópia do contrato de trabalho celebrado em 27/12/2004 com CC, 2º posto de trabalho criado, da respetiva comunicação à Segurança Social.

Doc, 4 - Comprovativo emitido pela Segurança Social, dos descontos feitos pela M..., Lda., para o trabalhador CC entre 27/12/2004 e 30/04/2006, ou seja, durante 16 meses e 5 dias.

Doc. ... - Cópia do contrato de trabalho celebrado em 01/08/2006 com DD, que veio substitui aquele, no r posto de trabalho criado e da respetiva comunicação à Segurança Social.

Doc. ... - Comprovativo emitido pela Segurança Social, dos descontos feitos pela M..., Lda., para o trabalhador DD, entre 01/08/2006 e 31/12/2008, ou seja, durante 30 meses, o que totaliza, quanto a este posto de trabalho. 46 meses e 5 dias de descontos.

Doc. ...- Cópia do contrato de trabalho celebrado em 15 de Novembro de 2005 com BB, 3° posto de trabalho criado.

Doc. ... - Comprovativo emitido pela Segurança Social, dos descontos feitos pela M..., Lda, para o trabalhador BB entre 15/11/2005 e 31/12/2008, ou seja, durante 37 meses e 15 dias.”

Está bem de ver que a referida documentação não poderia ser singelamente ignorada pelo tribunal, uma vez que, como se disse, no mínimo, poderia condicionar o sentido da decisão a proferir.

Para além do referido, a factualidade dada como provada evidencia ainda uma não admissível conclusividade, resultante de ter, em boa medida, aderido acriticamente aos factos invocados pelo IEFP IP, sendo que a invocada justificação assente no princípio da livre apreciação da prova e nas regras da experiencia comum, mostra-se insuficiente.

Acresce que nos termos do n° 5 do artigo 607º do CPC, a livre apreciação da prova não é extensível à prova que deva ser feita por via documental, sendo que, se é certo que o PA é um essencial e relevante elemento de prova, não é, no entanto, necessariamente o único.

Paradigmático do afirmado, é o segmento inicial do facto provado 8, no qual se refere conclusivamente que “Dada a situação de incumprimento injustificado...”, não sendo suposto que a matéria dada como provada possa qualificar comportamentos.

Por outro lado, mas no mesmo sentido conclusivo, refere-se no facto provado 3 que “Após várias análises à execução do projeto verificou-se que ...”, o que se não mostra admissível, pois que ao tribunal cabe tirar as ilações de direito dos factos fixados, no momento próprio, e não desde logo tecer considerações nos próprios factos.

Refere-se, por outro lado, no facto provado 4 que os Autores “no ano de 2009, não lograram manter os postos de trabalho...”, o que mais uma vez contém uma componente conclusiva, insuscetível de integrar a matéria dada como provada.

Já no facto provado 7, diz-se que “(...) o promotor respondeu por escrito ao Centro de Emprego, não tendo trazido factos novos que pudessem alterar aquela intenção de resolução”, conceito que, mais uma vez, se revela abusivamente conclusivo.

Entende-se assim, verificar-se erro de julgamento de facto, pois como sumariado no Acórdão deste TCAN nº 02699/09.3BEPRT de 14-03-2014 “O julgador deve proceder ao julgamento de facto selecionando da alegação feita pelas partes aquela realidade factual concreta tida por provada e necessária à apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas da causa considerando, mormente, toda a realidade factual relevante para apreciação de todos os fundamentos de ilegalidade invocados, não sendo de exigir a fixação ou a consideração de factualidade que se repute ou se afigure despicienda para e na economia do julgamento da causa.

Efetivamente, são manifestas as insuficiências da matéria de facto dada como provada, atentos, designadamente os documentos juntos em tempo pelos Recorrentes que não foram considerados pelo tribunal a quo.

Reitera-se pois que estando na presente Ação em causa prova predominantemente documental, não se entende como necessariamente censurável o facto de não ter sido realizada produção de prova testemunhal, desde que devidamente justificada tal opção, o que não invalida que devam ser considerados, ainda que criticamente, os documentos em tempo apresentados pelos aqui Recorrentes,

A consideração por parte do Tribunal dos documentos apresentados pelos Recorrentes mostra-se essencial, atento até o facto destes entenderem que os mesmos ilidem o entendimento do Recorrido, o que não significa que o tribunal tenha de dar o seu conteúdo como provado, que é diverso.

Com efeito, o tribunal só pode desconsiderar a prova feita, designadamente documental, quando a considerar irrelevante, sendo que essa desnecessidade não se presume, devendo ser, se for caso disso, justificada.

Em face de tudo quanto precedentemente se expendeu. proceder-se-á à revogação da sentença proferida em 1ª instância, mais se determinando a baixa dos Autos a esse tribunal, pela necessidade de proceder à fixação da matéria de facto, extirpando da mesma a factualidade conclusiva ínsita na mesma, mais devendo ser ponderada a necessidade de inclusão na mesma dos factos descritos nos documentos apresentados pelos Recorrentes, decidindo-se de direito em conformidade com a factualidade entretanto fixada.

(…)».

Importa a razão determinante, não simplesmente o enquadramento genérico de tese.

Face à alegação dos recorrentes que «importava saber que empregos gerou o projeto, em que número e durante quanto tempo, a fim de se poder extrair qualquer conclusão acerca do cumprimento do mesmo», resultou qual a identificação da insuficiência factual para o direito.

Não podem os recorrentes, como agora o fazem, novamente assinalar outras insuficiências factuais, quando oportunamente o não fizeram; uma nova apreciação por esta instância está vedada; os recursos ordinários são uma continuação da instância, iniciada com a propositura da acção e que se extingue com o trânsito em julgado da decisão que lhe põe fim (arts. 259.º e 628.º do CPC); instância cujo desenvolvimento observa o que fica definitivamente adquirido para o processo e o que fica precludido, cobrindo o trânsito do anteriormente decidido – intraprocessualmente -, o deduzido e o dedutível, sendo certo que “Quando referida a factos, a preclusão é correlativa não só de um ónus de alegação, mas também de um ónus de concentração” (Preclusão e Caso Julgado», in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2017, I, pág. 3), ónus comum às partes, pelo menos quanto a factos essenciais.

E a este nível, vem a pretérito, dum passo, o formado julgado, ele próprio conformado e respeitando a disponibilidade de restrição impugnatória do anterior recurso, como também a vinculação que aos tribunais de instância se impõe num repetido julgamento de facto em que a possibilidade de uma nova ampliação é positivamente delimitada (o anterior art.º 712.º, n.º 4, do CPC, prescrevia que, no caso de anulação do julgamento para ampliação da matéria de facto, "a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão"; o texto atual (artigo 662.º, n.

º 3, c), do CPC) prescreve identicamente que "se for determinada ampliação da matéria de facto, a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições").

Não se justifica, pois, atender ao que vem sob conclusão 9ª do recurso (sem reverter prejuízo do que em parte coincide na apurada matéria ampliada).

No que ao tribunal “a quo” cumpria observar na repetição do julgamento, nenhuma dúvida se oferece que teve em conta a matéria de facto que se impunha julgar em ampliação.

Com o que, não se verificando o pressuposto contrário com que os recorrentes apontam a violação do dever de acatamento da decisão do tribunal superior, a nulidade nos termos do disposto no artigo 615º nº 1 al. d) do CPC., denegação de justiça e violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, tais maleitas não se podem ter como verificadas.

E sem qualquer violação do direito dos AA. a produzir prova ou de fase processual; os elementos factuais que ficaram apurados nem sequer são postos em causa; a prova documental adquirida suporta; e é a bastante, sem haver que mais pescrutar.

Posto isto.

O tribunal “a quo” situou:

«(…)

Os AA., enquanto promotores e aderentes ao programa de “Iniciativas Locais de Emprego”, mas também como sócios da sociedade “M..., Lda.”, porque beneficiários de fundos públicos de apoio, sujeitaram-se ao cumprimento de obrigações regulamentares e contratuais.

E, do conjunto dessas obrigações, deve ressaltar com maior importância e acuidade a obrigação de manutenção do nível de emprego por um período de tempo mínimo, previsto nos instrumentos regulatórios acima indicados, porque se trata, precisamente, de conferir ao benefício financeiro ora em questão a qualidade de instrumento em “política de emprego” e de “incentivo ao emprego”, conforme decorre do preâmbulo à Portaria n.º 196-A/2001, de 10/03, alterada pela Portaria n.º 255/2002, de 12/02.

Portanto, de forma sinalagmática, a contraprestação fundamental a cargo dos AA., em resultado da obtenção do financiamento público, passa sempre pela primazia que deveriam ter dado à manutenção do nível de emprego pelo período de tempo mínimo.

É o que resulta claramente do artigo 5.º da supra citada Portaria, que prescreve o seguinte: “Os promotores, sem prejuízo das obrigações específicas que venham a ser estabelecidas através do contrato de concessão de incentivos, obrigam-se a manter o nível de emprego atingido por via do apoio concedido pelo prazo mínimo de quatro anos contados a partir da data da concessão dos apoios” (negrito e sublinhado meus); e também da alínea e) da cláusula 9.ª do contrato subscrito pelos ora AA., que obriga a entidade promotora a “Não reduzir o nível de emprego atingido por via do apoio concedido, por um período mínimo de quatro anos” (negrito e sublinhado meus).».

(…)».

Viu uma primeira causa:

«(…)

Os AA. consideram que o acto impugnado padece do vício de violação de lei por ofensa ao artigo 6.º, n.º 1, do DL n.º 437/78, de 28/12, que dispõe o seguinte: “No caso de aplicação indevida do apoio recebido ou incumprimento injustificado do determinado no despacho de concessão, e mediante despacho fundamentado das entidades que tenham subscrito o referido despacho de concessão, será declarado o vencimento imediato da dívida e obtida a cobrança coerciva da mesma, de acordo com o disposto neste diploma, se não for encontrada solução alternativa que assegure o nível de emprego” (negrito e sublinhado meus).

Os AA. entendem que não podia, sem mais, ter sido declarada a resolução do contrato, aduzindo ainda que aguardavam uma solução de consenso e equilibrada em resultado da reunião havida entre os mesmos e a Directora do Centro de Emprego da Póvoa de Varzim/....

É certo que o vencimento imediato da dívida e a cobrança coerciva da dívida, segundo o preconizado pelo artigo 6.º, n.º 1, do DL n.º 437/78, de 28/12, não traduz a “ultima ratio”, pois que o legislador permite que se evite a aplicação dessa estatuição de fim de linha.

Acontece que, para impedir o vencimento da dívida e a cobrança coerciva da mesma, e, concomitantemente, a própria resolução do contrato, os promotores da ILE devem empreender uma solução alternativa, diversa ou evolutiva em comparação à inicialmente projectada e aprovada, mas que assegure, todavia, o objectivo primordial, que é o de garantir o nível de emprego, pois que, foi para isso que o programa de emprego foi criado e financiado com dinheiros públicos.

Só que os AA., ao invés do que se encontra estipulado na parte final do n.º 1 do artigo 6.º do DL n.º 437/78, de 28/12, o que propuseram na carta de 06/03/2009, dirigida à Directora do Centro de Emprego da .../..., foi um pedido para a simples e imediata “dissolução da empresa”.

Ora bem, como facilmente se depreende, a dissolução imediata da sociedade comercial não constitui de forma alguma uma solução alternativa que assegure o nível de emprego contratado, pois o que visa é, simplesmente, a completa obliteração de todos os postos de trabalho e, como tal, do nível de emprego.

Deste modo, o acto impugnado não viola o artigo 6.º, n.º 1, do DL n.º 437/78, de 28/12, dado que, como vimos, nenhuma solução alternativa foi apresentada pelos AA. no sentido de manter o nível de emprego contratado ou de garantir qualquer outro grau de empregabilidade.

(…)».

A este propósito os recorrentes dissentem e ampararam discordância (também) arvorando princípios de boa fé e colaboração; mas sem infirmar o inegável, de os próprios terem apontado ao naufrágio de qualquer solução alternativa.

Uma segunda causa foi assim tratada:

«(…)

Prosseguindo, o artigo 25.º, n.º 3, da Portaria n.º 196-A/2001, de 10/03, dispõe o seguinte: “Em caso de incumprimento injustificado das obrigações assumidas através do contrato de concessão de incentivos, o promotor é obrigado a reembolsar o IEFP, nos termos do Decreto-Lei n.º 437/78, de 28 de Dezembro”.

No mesmo sentido vai a cláusula 13.ª, n.º 1, do contrato subscrito pelos AA., que dita o seguinte: “O incumprimento injustificado de qualquer das obrigações estabelecidas no presente contrato confere ao PRIMEIRO OUTORGANTE o direito de o resolver”.

É indubitável, porque objectivamente comprovado, que os AA., desde a data da autorização de pagamento do último posto de trabalho criado e objecto de apoio, que ocorreu em 30/11/2005 (cf. ponto 9.º do probatório), não lograram assegurar três postos de trabalho por um período mínimo de quatro anos, ou seja, até 30/11/2009.

Para tal, basta atender à matéria de facto inclusa nos pontos 10.º a 13.º do probatório, que nos evidencia o seguinte: i) O A. AA ocupou nível de emprego de 10/02/2004 até 31/12/2009 (o único com quatro anos de emprego completos e coincidentes com o período de 30/11/2005 a 30/11/2009); ii) o trabalhador DD ocupou nível de emprego de 08/2006 até 12/2008 (dois anos e quatro meses de nível de emprego); iii) o A. BB ocupou nível de emprego de 11/2005 até 12/2008 (três anos e um mês de emprego); iv) e o trabalhador CC ocupou nível de emprego de 12/2004 até 04/2006 (um ano e quatro meses de nível de emprego).

Do acima dito extraem-se as seguintes conclusões: i) os AA. nunca conseguiram assegurar três postos de trabalho por um período mínimo de quatro anos durante o lapso temporal relevante (de 30/11/2005 a 30/11/2009); ii) apenas um trabalhador logrou alcançar os quatro anos de nível de emprego; iii) e o maior nível de emprego na sociedade dos AA. só foi alcançado entre 08/2006 e 12/2008, isto é, durante 2 anos e 4 meses.

Portanto, no que à obrigação de manutenção do nível de emprego concerne, a execução prática do projecto dos AA. ficou sempre aquém do exigido regulamentar e contratualmente, sem olvidar que o período de quatro anos constitui o mínimo de tempo exigido, que os AA. nem sequer lograram assegurar.

Deste modo, tal como concluiu o despacho impugnado, só se pode entender que os AA. incumpriram a obrigação de manutenção do nível de emprego previsto nos instrumentos atrás citados. Resta saber se, face ao alegado pelos AA., tal incumprimento é considerado injustificado.

Os AA. justificam o incumprimento com a crise económica global iniciada em 2008, argumento que se reputa de genérico e vago, sem aptidão suficiente para, só por si, justificar a não manutenção do nível de emprego até 30/11/2009.

Os AA. justificam-se ainda com a concorrência que lhes trouxe a abertura da loja do “S...” de ..., em 06/2008. Dá-se a circunstância da facturação alegada pelos próprios AA. não acompanhar a tentativa de justificação ora enunciada, porquanto, se virmos bem, nos anos de 2005 e 2006 os volumes de vendas da sociedade dos AA. (€133.780,82 e €129.426,54, respectivamente) foram inferiores ao de 2008 (€157.

909,43), e, mesmo assim, naqueles dois anos transactos, a sociedade conseguiu manter o nível de emprego exigido contratual e regulamentarmente. Isto leva-nos a dizer que, por maioria de razão, o volume de vendas de 2008 ainda seria suficiente para manter, no mínimo, o nível de emprego de 2005 e 2006, coisa que os AA. não lograram fazer, pois enveredaram pela extinção de dois postos de trabalho em 12/2008 e pela tentativa de dissolução da sociedade em 03/2009.

Deste modo, conclui-se que é injustificado o incumprimento pelos AA. da obrigação de manutenção do nível de emprego durante o período mínimo de quatro anos, o que só pode ditar, como decidiu o acto impugnado, a resolução do contrato e o reembolso das importâncias recebidas, conforme a cláusula 13.ª, n.º 1, do contrato, e o artigo 25.º, n.º 3, da Portaria n.º 196-A/2001, de 10/03.

(…)».

Não há factualidade que infirme, e a que se depara suporta o direito afirmado.

Mesmo daquela a que os recorrentes se propunham ver agora fixada, pudesse ultrapassar-se o que já acima se quedou sobre o julgamento de facto, confrontaria o seguinte.

Observar-se-á que nada aqui importa o que (não) foi/terá sido “enriquecer” dos recorrentes.

Por outro lado, nela nem sequer vem eleito suporte que vá de pertinente encontro ao alegado atraso “no início do projecto” (“atraso na resposta do Réu na aprovação da candidatura”), face a um potencial trabalhador que teria ficado desinteressado; o que também, diga-se, constituiria expectativa não merecedora de tutela que não teria serventia de fundamento, segundo um nexo causal normativo, não apenas naturalístico.

Por outro lado, ainda.

Os recorrentes buscam justificação na crise financeira do subprime de 2008.

Pode até ter-se como notória a repercussão de tal crise no contexto financeiro/bancário; mas já não, e com que peso, na individualidade dos vários agentes que grassam e se diferenciam na actividade económica; e “Não se pode considerar como justificado um incumprimento tendo por base os riscos normais da atividade económica os quais têm necessariamente de ser suportados pelos agentes económicos já que, sendo a criação de postos de trabalho o pressuposto essencial para a concessão de apoios financeiros neste domínio, não pode a alegada crise da economia sem mais, justificar o incumprimento.” (Ac. deste TCAN, de 28-06-2020, proc. n.º 01275/11.5BEPRT); assinala o STA que “como vem sendo afirmado pela jurisprudência deste Tribunal, a diminuição das vendas necessárias a garantir os custos inerentes à actividade comercial não constitui fundamento de incumprimento justificado de um contrato como o dos autos por a mesma, sendo um risco normal da actividade comercial e empresarial.” (Ac. de 29-06-2020, proc.n.º 0104/08.1BEMDL).

Ainda assim, o tribunal “a quo” até projetou, e bem, a fragilidade da alegação, constatando a “facturação alegada pelos próprios AA. não acompanhar a tentativa de justificação ora enunciada”; também evidenciou que “a execução prática do projecto dos AA. ficou sempre aquém do exigido regulamentar e contratualmente”.

Concluindo, o incumprimento é pacífico; não advém justificação.

Cfr. Ac. deste TCAN, de 30-10-2020, proc. n.º 00340/13.9BEBRG:

- «Invocando o A. um incumprimento justificado da obrigação que assumiu perante o IEFP, cumpre-lhe alegar e provar que o incumprimento da obrigação se ficou a dever a circunstâncias que não podia controlar, que escaparam de todo ao seu domínio e previsão, porque não eram expectáveis ou possíveis de se antever».

Veja-se, com pontuais similitudes, o Ac. do STA, de 19-02-2018, proc. n.º 017/18.

Uma terceira causa foi assim analisada:

«(…)

Avançando, os AA. consideram que a resolução contratual ditada pelo acto impugnado ofende não só o princípio da proporcionalidade, mas também os princípios da legalidade, da justiça e da boa-fé.

No que toca aos princípios da legalidade, da justiça e da boa-fé, os AA. limitaram-se a invocá-los de forma genérica, sem, contudo, densificarem os contornos concretos dessa alegada ofensa face ao caso entre mãos. Em virtude desse défice de concretização, que só aos AA. é imputável, o Tribunal fica impedido de sindicar cada um desses eventuais vícios de violação de lei, pelo que, nos abstemos de conhecer tal matéria.

Sobre a sindicância ao esgrimido princípio da proporcionalidade, não pode o mesmo dar-se como violado no caso vertente, posto que, uma vez apurada a factualidade demonstrativa do incumprimento da obrigação de manutenção do nível de emprego, como efectivamente foi na presente situação, a Administração deixa de ter qualquer margem de livre apreciação e de escolha quanto à consequência ou à estatuição aplicável, porquanto, o quadro regulamentar e contratual só lhe permite, de forma vinculada, uma única solução a adoptar, que é a da resolução contratual e da imposição do reembolso dos apoios financeiros. Improcede, pois, o aludido vício de violação de lei.

(…)».

O princípio da legalidade é o que rege, segundo vinculada solução.

Cfr. Ac. deste TCAN, de 16-06-2020, proc. n.º 66/09.8BEBRG: «Detetando-se qualquer tipo de incumprimento [total ou parcial] das obrigações assumidas em Contrato de Incentivos Financeiros celebrado ao abrigo da Portaria n.º 196 - A/2001, de 10 de março, com a redação que lhe foi dada pela Portaria n.º 255/2002, de 12 de março, a única consequência extraível só pode ser a da resolução do contrato.».

Nada o recurso faz alterar o julgamento feito neste ponto.

Uma quarta causa teve seguinte apreciação:

«(…)

Por fim, importa ainda sindicar o alegado vício de forma por falta de fundamentação do acto impugnado. Desde já se adianta que a fundamentação dos actos administrativos deve ser sucinta na exposição dos fundamentos de facto e de direito, segundo decorre do artigo 153.º, n.º 1, do CPA.

Compulsadas as fls. 41 a 48 dos autos, ressalta à evidência que os serviços da Entidade Demandada expuseram longamente sobre os motivos de facto e de direito que sustentam o acto impugnado.

E, no que tange ao caso em apreço, a Entidade Demandada carreou na Informação n.º 1587/DN-EPV/2011, de 15/06/2011, levada ao ponto 7.º do probatório, a factualidade básica que permite perceber a razão lógica pela qual concluiu pela não manutenção do nível de emprego exigido regulamentar e contratualmente aos AA., pois que, discriminou na parte “VI Conclusão”, ponto 13., as datas de início e de cessação do exercício profissional de cada um dos quatro trabalhadores da sociedade constituída pelos AA., o que, por si só, permite ao seu intérprete extrair a conclusão de que não foi mantido o nível de emprego exigido pelos instrumentos atrás citados (cf. fls. 47 e 48 dos autos).

Por outro lado, no que ao direito diz respeito, bem se pode constatar do texto fundamentador que, de forma amiúde, ao longo do mesmo surgem várias referências às normas regulamentares e às cláusulas contratuais concretamente violadas pelos AA., com especial destaque para a parte “VI Conclusão”, ponto 13., alínea “a.” das propostas finais, donde se retira a referência explícita e expressa ao “estabelecido no n.º 3 da Cláusula 13.ª do CCIF, n.º 5 do art.º 11.º e n.º 3 do art.º 25.º da portaria 196-A/2001” (cf. fls. 47 e 48 dos autos).

Acresce que a Entidade Demandada também levou à consideração do acto impugnado o teor das exposições formuladas pelos AA. em sede graciosa (cf. fls. 45 a 47 dos autos), ponderando e respondendo a cada um dos argumentos esgrimidos pelos ora AA., pese embora não no sentido pelos mesmos pretendido ou de acordo com a interpretação que estes, então, sufragavam, o que, porém, já não consubstancia um vício de forma por falta de fundamentação, mas um eventual fundamento para vício de substância, causador de vício de violação de lei.

Em suma, existem, são bem compreensíveis e suficientes os fundamentos de facto e de direito inscritos no acto impugnado, porque fundamentado “per relationem”, ou seja, a partir dos motivos inclusos na Informação n.º 1587/DN-EPV/2011, de 15/06/2011, assim como, é perfeitamente alcançável o iter cognoscitivo desenvolvido pela Entidade Demandada quanto à prolação do acto impugnado, o que só nos pode levar a dizer que improcede o suscitado vício de forma.

E, ainda que assim não fosse, porque a actuação da Administração se dá ao abrigo de um poder vinculado e porque no presente caso só uma solução é possível adoptar ante o incumprimento da obrigação de manutenção do nível de emprego (a resolução contratual e a devolução das importância recebidas), é de aplicar o princípio do aproveitamento dos actos administrativos e a consequente proibição da prática de actos inúteis, no sentido em que, mesmo a repetir-se o procedimento administrativo expurgado do vício cometido, outra decisão continuaria a não ser possível, que não fosse, precisamente, a que anteriormente já fora igualmente tomada (novamente, seria a resolução contratual e a devolução das importância recebidas).

(…)».

Cfr. Ac. deste TCAN, de 05-02-2021, proc. n.º 73/15.1BEBRG: «Um ato estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do ato ou o acionamento dos meios legais de impugnação.».

O decidido está de acordo com a sã leitura de lei, corretamente aplicada.

*

Acordam, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas: pelos recorrentes.

Porto, 27 de Janeiro de 2023.

Luís Migueis Garcia

Conceição Silvestre

Isabel Costa