Processo 0856/05.0BELSB 0706/07

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:- Relatório -

1 – A……….., com os sinais dos autos, vem, com fundamento em inconstitucionalidade e violação de lei substantiva, nos termos do disposto no artigo 150.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) interpor para este Supremo Tribunal recurso excecional de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 18 de Dezembro de 2014, que negou provimento ao recurso por si interposto da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgara improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra liquidação adicional de Imposto Municipal de Sisa e juros compensatórios nos montantes respectivos de €11.717,89 e €2.280,97.
A recorrente termina as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:

I. O, aliás, douto acórdão recorrido violou o disposto no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD ao não reconhecer, contra os factos dados como provados, a inobservância dos requisitos de que depende a sua aplicação, uma vez que a escritura de compra e venda não foi outorgada pela cessionária da posição contratual de que foi cedente a ora recorrente.

II. A qualificação automática da cessão da posição contratual como modalidade do contrato atípico denominado "ajuste de revenda" releva de uma concepção ajurídica do negócio jurídico típico em que aquela se concretiza, como evidencia a sua autonomia na norma do Código do IMT que corresponde ao § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD.

III. A "tradição", nas suas diversas modalidades, é basicamente uma situação de facto.

IV. Não existe "tradição jurídica" no sentido em que a jurisprudência, a propósito do § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD, reiteradamente tem afirmado, porque a tradição, no sentido de transmissão jurídica (em qualquer caso o relevante) é aquela que opera ex lege (como na expropriação por utilidade pública) ou por força de contrato.

V. O "Código de Seabra" ignorava a existência do fenómeno da transmissão de obrigações, pelo que não era curial que a cessão da posição contratual tivesse consideração explícita no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD, na sua versão originária, de 1959.

VI. Mas a partir da sua consagração legal no Código Civil de 1966 é fundada a dúvida sobre se a sua não consagração expressa no Código da Sisa, atenta a influência que poderia ter na constituição de situações suscetíveis de serem consideradas translativas da propriedade de imóveis - como o Código do IMT em vigor abundantemente evidencia - não resultou de uma opção de política legislativa consciente, criando-se, assim, uma lacuna de incidência querida pelo legislador.

VII. A tentativa séria de caracterizar os quatro aspetos ou sub-elementos da vertente objetiva do facto tributário constituído pela traditio ficta consagrada no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD, mais propriamente denominada elemento objetivo da incidência, esbarra com omissões legais que nenhuma interpretação pode preencher, por força da reserva legislativa a que se encontram submetidas.

VIII. No que diz respeito ao aspeto material do elemento objetivo da incidência, fica a dúvida, suscitada pelo caso concreto, se um imóvel, bem futuro absolutamente inexistente, é suscetível de tradição, mesmo que ficcionada.

IX. No que diz respeito aos aspeto espacial do elemento objetivo da incidência, é claro, face ao caso concreto, que o bem cuja transmissão, ainda que ficcionada, estaria sujeita a sisa, teria, para o efeito, de existir em território português, o que, por se tratar de bem futuro e absolutamente inexistente se não verificava, o que viola o disposto no artigo 6.º do CIMSISSD.

X. No que diz respeito ao aspeto temporal do elemento objetivo da incidência, verifica-se, igualmente, que, é inservível para o caso concreto a norma do artigo 10.º que estatui o critério geral para a determinação do momento em que nasce o facto tributário ou se constitui o facto gerador da obrigação tributária, a lei não determina o momento, nem fornece o critério certo e seguro para o determinar, do nascimento da obrigação tributária.

XI. No que diz respeito ao aspeto quantitativo do elemento objetivo da incidência, igualmente se demonstrou a necessidade de uma regra específica para a determinação da matéria coletável na transmissão prevista no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD que o seu artigo 19.º não contém.

XII. O preenchimento administrativo das lacunas que as normas anteriormente citadas evidenciam viola o disposto nos artigos 165.º, n.º 1, al. i) e 203.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

XIII. A própria liquidação e cobrança do imposto poderiam variar em função do momento que o legislador elegesse como constitutivo do facto gerador na transmissão prevista no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD.

XIV. A cedência ou cessão da posição contratual é um negócio jurídico típico, insuscetível de se subsumir, ipso facto, no contrato inominado "ajuste de revenda" que é pressuposto da transmissão ficcionada prevista no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD, que se limita a modificar a posição subjetiva no contrato original.

XV. A entender-se que tal modificação subjetiva poderia dar origem a uma transmissão para efeitos de incidência de sisa, não havia que deixá-la órfã de regulação própria e, muito menos, pressupor, sem sequer ter sido emitida qualquer orientação administrativa geral conhecida num tempo histórico em que era usual fazê-lo e por razões menos ponderosas, a sua subsunção automática num conceito atípico (ajuste de/para revenda) que lhe era pré-existente.

XVI. A transmissão, económica, jurídica, ou "sui generis", relevante para efeitos de incidência de sisa, exige, por princípio, que os imóveis "existam", nos termos do disposto no artigo 6.º do CIMSSD.

XVII. A transmissão prevista no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD, seja qual for a sua natureza, exige a tradição de algo.

XVIII. Algo que, necessariamente, é um imóvel.

XIX. Não se pode ficcionar a tradição de algo que é absolutamente inexistente na disponibilidade do promitente vendedor.

XX. Pode ter estado na intenção do legislador do disposto no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD tributar a agenciação ou a revenda de imóveis, mas sempre de imóveis, física ou juridicamente existentes.

XXI. Os princípios da atualidade ou da imediação e da especialidade ou da individualização, são os princípios em cujos termos, respetivamente, só há direito real em face de coisas presentes e não de coisas simplesmente futuras e não há direitos sobre coisas genéricas, sendo necessárias a especificação dessas coisas, para que elas se tornem certas e determinadas, para que nelas incida um jus in re. Para que assim a relação intercedente deixe de ser apenas obrigacional - para que se torne numa relação real.

XXII. A individualização jurídica de imóveis a construir ou em construção - e consequentemente a sua passagem de bens futuros a bens presentes - apenas se verifica com a sua submissão ao regime da propriedade horizontal, com a individualização das respetivas frações autónomas, sendo caso disso.

XXIII. Não se diga que o CIMSISSD prevê a "transmissão de bens futuros" no âmbito do contrato de permuta para fundamentar a sua integrabilidade na previsão do disposto no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD. É justamente o inverso.

XXIV. A disciplina da "transmissão de bens futuros" especificamente no âmbito do contrato de permuta prova, juridicamente, que fora desse contrato não existe nenhum tipo de transmissão de bens futuros e que, para existir, ela teria também de estar expressamente regulada.

XXV. O que não sucede no quadro da previsão normativa do disposto no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD.

XXVI. Pelo que, por manifesta violação de lei, nomeadamente, dos preceitos constitucionais e do CIMSISSD o, aliás, douto Acórdão recorrido não contribui para uma melhor aplicação do direito e deve ser revisto.

NESTES TERMOS e com o douto suprimento de V. Ex.ªs, deve ser admitido o presente recurso de revista e, analisado o seu mérito, deve ser-lhe dado provimento, revogando-se o, aliás, douto Acórdão recorrido, com todas as legais consequências.

2 – Não foram apresentadas contra-alegações.

3 - O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu douto parecer no sentido da não admissão da revista, com a seguinte fundamentação específica:

(…)

A recorrente pretende ver reanalisadas três questões, a saber:

1.ª-Saber se tem enquadramento no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD a situação factualmente comprovada em que o promitente-comprador de um prédio em construção (bem futuro) se limita a ceder a sua posição contratual a um terceiro e é entre o primitivo promitente vendedor e o cônjuge deste terceiro que a escritura de compra e venda vem depois a ser outorgada.

2.ª-Saber se poderá a cessão da posição contratual continuar a qualificar, ipso facto, como uma modalidade da figura atípica “ajuste de revenda”, após a sua consagração legal no Código Civil de 1966 ou passou a ser um quid diferente, um conceito com recorte legal específico e natureza distinta, insuscetível de, automaticamente, ser subsumida no conceito de “ajuste de revenda” que lhe era pré-existente.

3.ª-Saber se tem enquadramento na previsão do § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD acessão de posição contratual em contrato-promessa para compra e venda de imóvel a construir, isto é, de um bem futuro absolutamente inexistente à data da cessão.

Ressalvado o devido respeito pela posição da recorrente, explanada nas suas doutas alegações, entendemos que não se verificam os pressupostos da admissão do recurso excecional de revista, atrás, devidamente, enunciados.

A 1.ª questão acaba por não ser sequer, a nosso ver, uma verdadeira questão suscetível de fundamentar a admissão do recurso excecional de revista.

De facto, a venda entre o primitivo promitente vendedor e o cônjuge (casados segundo o regime de comunhão de adquiridos, como consta do respetivo contrato) do terceiro, a quem foi cedida a posição contratual, tem o mesmo efeito jurídico da venda ao próprio terceiro (artigo 1724.º/b) do CC), pelo que, em nosso entendimento tal facto nunca poderia sustentar uma exclusão de tributação em IMS, ao abrigo do disposto no artigo 2.º/§ 2.º do CIMSISSD.

No que concerne à 2.ª questão constitui jurisprudência consolidada do STA que o § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD estabelece que no caso de ocorrer um ajuste de revenda nas promessas de compra de bens imobiliários se presume que existiu uma prévia tradição jurídica do bem para aquele que realizou o ajuste, sendo a partir daí que a lei ficciona a ocorrência da transmissão do bem.

Pra afastar essa presunção legal de tradição o sujeito passivo terá de provar que, não obstante a celebração da escritura do promitente vendedor com terceiro não existiu entre si e este qualquer ajuste de revenda, sendo indiferente, para a referida ilisão a prova da falta de posse material e efetiva do bem, pois o preceito não abrange estas situações de tradição efetiva, que caem, antes no âmbito de incidência do § 1.º, n.º 2 do artigo 2.º do CIMSISSD (entre outros, acórdãos de 02/05/2012-PLENO-P. 0895/11 e de 17/11/2018-P. 1003/12.8BESNT 0530/15, disponíveis em www.dgsi.pt).

No que concerne à 3.ª questão o STA, também, já teve a oportunidade de a apreciar, tendo emitido pronúncia no sentido do acórdão recorrido, no entendimento de que no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD está em causa a simples tradição jurídica e não a tradição efetiva (acórdãos do STA, de 11/02/2009-P. 1005/08 e de 06/06/2012-P. 0903/11, disponíveis em www.dgsi.pt).

Quer dizer, a decisão recorrida (pelo menos quanto à 2.ª e 3.ª questões) é, absolutamente, plausível e segue a jurisprudência do STA sobre a matéria, pelo que não há razão para a admissão da revista.

No que respeita à 1.ª questão não se vê que configure uma questão complexa, que fundamente a necessidade de admissão da revista, pois que atenta, a teleologia da norma do artigo 2.º/§ 2.º do CIMSISSD, a decisão recorrida é, também, absolutamente, plausível.

Compreende-se que a recorrente discorde da decisão do tribunal de 2.ª instância, agora, não pode, a nosso ver e ressalvado melhor juízo, socorrer-se de um recurso excecional, que funciona como válvula de escape do sistema em situações que o justifiquem, o que não será o caso em apreciação, em nossa opinião.

3.CONCLUSÃO.

Ressalvado melhor juízo, pela não verificação dos respetivos pressupostos não deve ser admitido o recurso.

4 – É do seguinte teor o probatório fixado:

1) A ora impugnante e B……….. celebraram contrato promessa de compra e venda em 12/5/1999 com a C……….., S.A., de uma fracção autónoma a construir e que viria a corresponder à habitação tipo …., letra "A", …. piso do ………., pelo preço de 60.500.000$00 (€301.772,72), a pagar conforme cláusulas do referido contrato de promessa de compra e venda, a fls. 87 e ss. dos presentes autos.

2) Em 13/7/2000, a impugnante e B………. celebraram contrato de cessão de posição contratual com D……….., como se pode constatar pela leitura de fls. 75 e ss. do processo apenso aos presentes autos.

3) Em 27/9/2002, foi celebrada escritura pública entre a sociedade C………., S.A., e E…………., marido da cessionária (vd. fls. 106 a 109 do processo apenso aos presentes autos).

4) Os SIT, em acção inspectiva (ordem de serviço n.º 84448, de 9/4/2003) à ora impugnante, verificaram ter havido a referida cedência de posição contratual com D…………, o que configura ajuste de revenda.

5) A impugnante foi notificada para o pagamento da Sisa em causa em 18/11/2004. (vd. fls. 113 do processo apenso aos autos). O imposto foi pago em 20/12/2004. (vd. fl. 43 dos autos).

6) A ora impugnante deduziu a presente impugnação em 21/3/2005.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir da admissibilidade do recurso.

- Fundamentação -

5 – Apreciando.
5.1 Dos pressupostos legais do recurso de revista.

O presente recurso foi interposto e admitido como recurso de revista excepcional, havendo, agora, que proceder à apreciação preliminar sumária da verificação in casu dos respectivos pressupostos da sua admissibilidade, ex vi do n.º 5 do artigo 150.º do CPTA.

Dispõe o artigo 150.º do CPTA, sob a epígrafe “Recurso de Revista”:

1 – Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2 – A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual.

3 – Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue mais adequado.

4 – O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

5 – A decisão quanto à questão de saber se, no caso concreto, se preenchem os pressupostos do n.º 1 compete ao Supremo Tribunal Administrativo, devendo ser objecto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes de entre os mais antigos da secção de contencioso administrativo.

Decorre expressa e inequivocamente do n.º 1 do transcrito artigo a excepcionalidade do recurso de revista em apreço, sendo a sua admissibilidade condicionada não por critérios quantitativos mas por um critério qualitativo – o de que em causa esteja a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito – devendo este recurso funcionar como uma válvula de segurança do sistema e não como uma instância generalizada de recurso.

E, na interpretação dos conceitos a que o legislador recorre na definição do critério qualitativo de admissibilidade deste recurso, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo - cfr., por todos, o Acórdão deste STA de 2 de abril de 2014, rec. n.º 1853/13 -, que «(…) o preenchimento do conceito indeterminado de relevância jurídica fundamental verificar-se-á, designadamente, quando a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de um enquadramento normativo especialmente intricado ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, ou quando o tratamento da matéria tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência quer ao nível da doutrina. Já relevância social fundamental verificar-se-á quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode constituir uma orientação para a apreciação de outros casos, ou quando esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio.

Por outro lado, a clara necessidade da admissão da revista para melhor aplicação do direito há-de resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória - nomeadamente por se verificar a divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais e se ter gerado incerteza e instabilidade na sua resolução a impor a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa e tributária como condição para dissipar dúvidas – ou por as instâncias terem tratado a matéria de forma ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, sendo objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema.».

Vejamos, pois.

O acórdão do TCA Sul em relação ao qual a recorrente solicita recurso excepcional de revista negou provimento ao recurso por si interposto da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgara improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra liquidação adicional de Sisa e juros compensatórios, confirmando a sentença recorrida que entendera que De acordo com o disposto no artigo 2°, parágrafo 2° do CIMSISSD, entende-se haver tradição em caso de contrato promessa de compra e venda e, consequentemente, sujeição a sisa, se o promitente vendedor ajustar com um terceiro a revenda, vindo esta a ser outorgada escritura entre o promitente vendedor e este terceiro [ ...].3. Resultando dos autos que o impugnante cedeu a sua posição de promitente comprador a terceiro, que veio a celebrara a escritura de compra e venda com o promitente vendedor, deve considerar-se ter havido ajuste de revenda, sendo irrelevante que não tivesse tido a posse do bem prometido vender ou que o preço da transmissão tivesse sido o constante do contrato promessa.».

A recorrente pretende revista deste STA relativamente a três questões, em relação às quais entende convictamente que tais questões assumem importância fundamental que resulta quer da sua relevância jurídica quer social, aquela entendida não num plano meramente teórico mas prático, em termos da utilidade jurídica da revista; e esta, em termos da expansão da controvérsia, de modo a ultrapassar os limites da situação singular, uma vez que se desconhecem quantas situações, não obstante a entretanto ocorrida vigência do CIMSISSD, podem ainda estar pendentes de julgamento. E, igualmente, que, em consequência, também a "melhor aplicação do direito", enquanto suscetibilidade de repetição em número indeterminado de casos futuros, em termos de garantia de uniformização do direito. São elas:

a) Primeira questão: tem enquadramento no § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD a situação factualmente comprovada em que o promitente comprador de um prédio em construção (bem futuro) se limita a ceder a sua posição contratual a um terceiro e é entre o primitivo promitente vendedor e o cônjuge deste terceiro que a escritura de compra e venda vem depois a ser outorgada?

b) Segunda questão: poderá a cessão da posição contratual continuar a qualificar, ipso facto, como uma modalidade da figura atípica "ajuste de revenda", após a sua consagração legal no Código Civil de 1966 ou passou a ser um quid diferente, um conceito com recorte legal específico e natureza distinta, insuscetível de, automaticamente, ser subsumida no conceito de "ajuste de revenda" que lhe era pré­ existente?

c) Terceira questão: tem enquadramento na previsão do § 2.º do artigo 2.º do CIMSISSD a cessão de posição contratual em contrato-promessa para compra e venda de imóvel a construir, isto é, de um bem futuro absolutamente inexistente à data da cessão?

A resposta dada pelo TCA-Sul à segunda e terceira questões, ambas em sentido afirmativo, são plenamente plausíveis e encontram-se apoiadas em jurisprudência deste STA e o TCA, não apresentando novidade ou dificuldade justificativa da admissão do recurso, como bem diz o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste STA no seu parecer, citando a jurisprudência deste STA onde tais questões foram já tratadas.

No que respeita à primeira questão enunciada pela recorrente, entendemos, igualmente com o Ministério Público junto deste STA, que não se trata de questão que justifique por si a admissão do recurso, atendendo a que, como consigna este ilustre magistrado no seu parecer a venda entre o primitivo promitente vendedor e o cônjuge (casados segundo o regime de comunhão de adquiridos, como consta do respetivo contrato) do terceiro, a quem foi cedida a posição contratual, tem o mesmo efeito jurídico da venda ao próprio terceiro (artigo 1724.º/b) do CC), pelo que, (…) tal facto nunca poderia sustentar uma exclusão de tributação em IMS, ao abrigo do disposto no artigo 2.º/§ 2.º do CIMSISSD.

Não se vê, pois, razão que fundamente ou justifique a admissão da revista, pelo que esta não será admitida.
- Decisão -

6 - Termos em que, face ao exposto, acorda-se em não admitir o presente recurso de revista, por não se mostrarem preenchidos os respectivos pressupostos legais.
Custas do incidente pela recorrente.

Lisboa, 3 de Junho de 2020. – Isabel Marques da Silva (relatora) – Francisco Rothes – Aragão Seia.