Processo 32/13.9GARMZ.E1.S1

Proc. n.º 32/13.9GARMZ.E1.S1
Recurso

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I. Relatório

 No processo comum (tribunal coletivo) n.º 32/13.9GARMZ do Juízo Central Cível e Criminal de Évora, Juiz 4, da comarca de Évora, por acórdão de 28.02.2022, cujo dispositivo[1] foi retificado por despacho de 7.06.2022 (notificado ao arguido, respetivo mandatário e ao MP, em 8.06.2022, não sendo objeto de qualquer reclamação ou recurso), o arguido AA foi condenado, como autor material e em concurso real de:

a) Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, b), e 177.º, 5, do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 3 anos 3 e meses;

b) Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, c), e 177.º, 6, do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 2 anos;

c) Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, c), 177.º, 7, do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 2 anos e 4 meses;

d) Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, c), 177.º, 7, do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 2 anos e 8 meses;

- Na pena única de prisão de 5 anos e 6 meses – cfr. artigo 77.º, 1 e 2, do Código Penal.

- Na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 10 anos – artigo 69.º-B, 2.

- Na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 10 anos – artigo 69.º-C, 2.

2. Inconformado com o acórdão condenatório, o arguido AA, interpôs recurso em 30.03.2022, formulando as seguintes conclusões (transcrição sem negritos):

1.º O objecto do presente recurso, restringe-se ao facto do Douto Tribunal Coletivo ter decidido em acórdão, condenar o arguido:

. a. um crime de pornografia de menores agravado previsto e punido pelos artigos 176º, n.ºs 1 , al.b) E n.º 5 do Código Penal, , na pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão;

b. Um crime de pornografia de menores agravado, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.ºs 1,alínea c) e 6 , e 177.º, n.º 6, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão ;

c. Um crime de pornografia de menores agravado, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.ºs 1, alínea c) e 7 , e 177.º, n.º 7, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão ;

d- um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punível nos termo das disposições conjugadas dos artigos 176º, 1, c) e 7, 177º, 7 do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 2 anos e 8 meses

2.º - Condenar o arguido, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses anos de prisão;

5.º O arguido pretende recorrer do acórdão, por não concordar com o mesmo.

6.º VICIO da sentença- ALTERAÇÂO DA QUALIFICAÇÂO JURIDICA Além do mais, existe uma contradição na qualificação jurídica nos crimes pelos quais o arguido foi pronunciado e foi condenado. Vejamos,

O arguido vem pronunciado, como autor material, na forma consumada e em concurso real, de:

1º Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, b), e 8 (5 à data dos factos), e 177.º, 6 (5 à data dos factos), do Código Penal (diploma a que pertencem as normas legais doravante citadas sem menção de origem);

2º Dois crimes de pornografia de menores, agravados, previstos e puníveis nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, d), e 8 (5 à data dos factos, quanto ao primeiro), e 177.º, 7 (6 à data dos factos);

3º Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, d), e 8, e 177.º, 7, com aplicação do disposto nos artigos 69.º-B, 2, e 69.º-C, 2.

- O Tribunal A quo faz uma alteração da qualificação jurídica referindo que as condutas que integram a prática dos crimes agravados de pornografia de menores previstos no n.º 1 do art. 176º, tal como consta da acusação, são suscetíveis de serem integrados não na alínea d) mas sim C), que prescreve que comete tal crime quem produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir, ceder ou disponibilizar a qualquer titulo ou por qualquer meio, fotografias, filmes ou gravações pornográficas com menores,

NÃO FAZENDO O TRIBUNAL A QUO QUALQUER OUTRO TIPO DE Alteração NA QUALIFICAÇÃO JURIDICA.

Contudo,

Condena, o tribunal a quo, o arguido Como autor material e em concurso real de:

a) Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, b), e 5, e 177.º, 5, do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 3 anos 3 e meses;

b) Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, c), e 6, e 177.º, 6, do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 2 anos;

c) Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, c), e 7, 177.º, 7, do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 2 anos e 4 meses;

d) Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, c), e 7, 177.º, 7, do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 2 anos e 8 meses;

Não leva o tribunal a quo em linha de conta na condenação o seguinte:

Que o arguido vem pronunciado pela tentativa- n.º 8 do artigo 176º do Código Penal.

- ALTERA AS QUALIFICAÇÕES A SEU BEM ENTENDER SEM JUSTIFICAR O PORQUÊ.

Confunde o tribunal a quo as diversas alíneas do artigo 176º bem como do artigo 177º ambos do Código Penal

O TRIBUNAL A QUO ALTERA A QUALIFICAÇÂO JURIDICA SEM DAR A CONHECER AO ARGIDA TAL ALETRAÇÂO padece a sentença do vício de nulidade, por falta de fundamentação, tal como previsto nos artigos , 374.º e 379 do C.P.P.

7º- Vício da Sentença - Penas parcelares - falta de fundamentação/Nulidade - artigo374.º e 379.º do C.P .P.

i) O Tribunal a quo ao aplicar as penas parcelares dos crimes em que condenou o arguido, omitiu um dever especial de fundamentação.

ii) Utilizou fórmulas tabelares, e expressões vazias de conteúdo, tais como: modo de execução dos crimes sexuais…..-- o número de armas e munições detidas pelo arguido; -

Quantas??!!! a imputação é omissa!!- a gravidade das consequências…;- a gravidade da ilicitude que...;- a intensidade do dolo do arguido,…- as necessidades de prevenção geral…- as necessidades de prevenção especial,

iv) Omite as referências a personalidade do arguido, constantes dos pontos dados por provados e contantes de 22) a 37) da matéria provada.

v) Não justifica o porquê de condenar o arguido em penas parcelares distintas, para o mesmo tipo de crime praticado em vítimas diferentes.

vi) Ao não serem justificadas e fundamentadas as penas únicas, padece a sentença do vício de nulidade, por falta de fundamentação, tal como previsto nos artigos 374.º e 379.º do C.P.P.

8º Vício da Sentença - Pena de cúmulo jurídico. - Falta de fundamentação/Nulidade - artigo 77.º do C.P. e n.º 2 do art. 374.º, do CPP e 379.º, n.º 1, al. a) do C.P.P.

O Tribunal a quo, ao condenar o arguido na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão, tomou uma decisão sem fundamentar quais as circunstâncias, quais as razões, ou quais as explicações que, em concreto, relevaram para a tomada daquela decisão.

Na verdade, nela não se faz uma descrição, ainda que sumária, dos factos que dizem respeito aos crimes cometidos pelo arguido, e esta descrição dos factos deve constar da decisão, pois que integra o dever de fundamentação da decisão consagrado no art. 374.º, n.º 2 e 425.º, n.º 4 (por remissão para o art. 379.º), todos do CPP, e também o dever de fundamentação específica da pena, nos termos dos artigos 71.º, n.º 3, 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1, todos do CP.

Isto, porque só com a referida descrição sumária dos factos (não reprodução dos que foram dados como provados e não provados) se fica a ter uma noção de toda a conduta delituosa do arguido e, portanto da gravidade do ilícito global, bem como da conexão e tipo de conexão que intercede entre os vários crimes, de modo a poder ajuizar-se adequadamente da personalidade do arguido, em termos de podermos qualificar a referida conduta como produto de circunstâncias conjunturais (ou, dito de outro modo, pluriocasionais) ou estruturais (isto é, fundada num modo de ser e de se comportar do agente, que se podem dizer adquiridos e constituindo traços de personalidade duradouros, próprios de uma carreira ou tendência criminosa).

A sentença do concurso constitui uma decisão autónoma, e por isso ela tem de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes ou qualquer outro leitor, a apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir, o que in casu, não ocorreu e não cumpriu, omitindo completamente a referência aos factos, e, assim ao não justificar e fundamentar a pena única, nos motivos supra expostos, padece a sentença do vício de nulidade, por falta de fundamentação, tal como previsto nos artigos 77.º, 374.º e 379 do C.P.P.

9 - Erro de Direito - Medida da Pena

Mesmo que não se acolha os argumentos aduzidos supra sobre os PONTOS A/B/C – vícios da sentença - o que não condescendemos, à cautela sempre se dirá que o presente recurso deverá proceder, a titulo de erro de direito, senão vejamos.

1.º As penas parcelares aplicadas ao arguido são injustas, desadequadas, desproporcionadas e extremamente elevadas, o que não se aceita, se não vejamos:

As penas parcelares a eventualmente aplicar ao arguido deverão ser alteradas, e fixadas perto dos limites mínimos.

2.º A pena única fixada pelo Tribunal a quo, foi injusta, desadequada, desproporcionada e extremamente elevada, o que não se aceita, e, consequentemente deverá ser fixada perto dos limites mínimos.

Termos em que e nos melhores de Direito, e com o douto suprimento de Vs. Exas., deve ser dado provimento ao recurso, e em consequência:

A) Declarar a nulidade da sentença por condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358º e 359 CPP

B) Declarar a nulidade da sentença por falta de fundamentação das penas parcelares e da pena única;

C) Caso não seja dado provimento ao peticionado em a) e b), a condenação do arguido deverá ser reduzida em todos os seus termos.

3. O Ministério Público na 1ª instância respondeu ao recurso, apresentando as seguintes conclusões:

 1. Resulta da fundamentação de direito do Acórdão que o Tribunal Colectivo nunca pretendeu condenar o arguido pela prática do crime p. e p. pelo art. 176º, nº 1, al. c) e 6, com referência ao art. 177º, nº 6, do Cód. Penal, como mencionado no dispositivo dessa peça processual.

2. Constituindo a referência ao nº 6, do art. 176º, do Cód. Penal a manifesto lapso de escrita.

3. O Tribunal Colectivo não aplicou nem a previsão nem a pena desse preceito ao arguido AA e, consequentemente, não ocorreu qualquer violação do disposto nos arts. 358º ou 359º, do Cód. Penal.

4. O Acórdão não padece do vício de insuficiência/falta de fundamentação, previsto no art. 374º, nº 2, quer na fundamentação das penas parcelares –realizada de forma completa- quer da pena única –esta mais sintética mas ainda assim suficiente.

5. Considerando os elementos descritos na fundamentação do Acórdão mostram-se ajustadas as penas parcelares aplicadas, bem inferiores ao meio das molduras penais aplicáveis, que devem ser mantidas nos seus precisos termos.

6. Na determinação da pena única o Tribunal “a quo” teve em conta os critérios previstos no artº 77º, do Cód. Penal sendo que, nos termos ali indicados, a globalidade dos factos e a personalidade do arguido apontam no sentido de uma situação de pluriocasionalidade, que permite a aplicação de uma pena única também inferior ao meio da correspondente moldura, como efectuado pelo Tribunal Colectivo.

7. Nesta conformidade, negando provimento ao recurso e mantendo o Acórdão recorrido nos seus precisos termos V.as Ex.as afirmarão a costumada Justiça.

4. Subiram os autos a este Tribunal e, o Sr. PGA emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

5. No exame preliminar a Relatora ordenou que fossem colhidos os vistos legais, tendo-se realizado depois a conferência e, dos respetivos trabalhos, resultou o presente acórdão.

II. Fundamentação

6. Consta do acórdão sob recurso, a seguinte decisão sobre a matéria de facto:

A) Factos provados

Discutida a causa, o Tribunal considera que com relevância e interesse para a decisão da mesma, resultaram provados os seguintes factos:

Da acusação

1º Em data não concretamente apurada, mas anterior a 28 de dezembro de 2013, na Herdade ..., em ..., onde à data trabalhava, o arguido, AA, conheceu BB, nascido a .../.../1998, por ocasião de uma visita de familiares deste à dita herdade, visita que o arguido acompanhou.

2º Em data que também não se apurou em concreto, o arguido começou a trocar mensagens de teor sexual com BB, e a pedir-lhe que se fotografasse totalmente nu, exibindo o seu órgão genital e o seu ânus lascivamente e a masturbar-se, e a enviar-lhe esses registos, para satisfazer a sua líbido.

3º No dia 28 de dezembro de 2013, à 01h39m11s, o arguido enviou do seu e-mail, ..., para o endereço de correio electrónico de BB, ..., um ficheiro de tipo vídeo que gravara à

01h11m05s desse dia, que BB recebeu e visualizou, onde surge a masturbar-se e a ejacular, vendo-se o seu órgão genital erecto.

4º O arguido logrou que BB, que sabia menor de 16 anos, tirasse 17 fotografias e lhas enviasse, às 11h12m26s do dia 15 de fevereiro de 2014, do e-mail ... para o endereço de correio electrónico ..., os respectivos ficheiros do tipo imagem, em que BB surge completamente nu, a exibir o seu órgão genital erecto e o seu ânus lascivamente, bem como a masturbar-se, acompanhados de 2 ficheiros do tipo imagem em que aparece em tronco nu, e 1 ficheiros do tipo imagem em que se veem os seus pés, que o arguido recebeu e visualizou.

5º Mais logrou que, em data não concretamente apurada, mas posterior a 28 de dezembro de 2013, BB tirasse 3 fotografias e lhe enviasse, do e-mail ... para o endereço de correio electrónico ..., os respectivos ficheiros do tipo imagem, em que BB exibe o seu órgão genital erecto, que o arguido recebeu e visualizou.

6º No dia 11 de março de 2014, entre as 12h00m e as 14h00m, o arguido detinha, no interior da sua residência, sita na Rua ..., em ..., freguesia ..., concelho ...:

a) Um smartphone da marca “Apple”, modelo “iPhone 4 GSM (A1332)”, com o IMEI ...59;

b) Um smartphone da marca “Samsung”, modelo “GT-3300K Champ”, com o IMEI ...50;

c) Um computador portátil da marca "DELL", modelo “Latitude D430”, com o n.º de série “...”, com um disco rígido da marca “Toshiba”, modelo “MK8025GAL”, com capacidade de 80 GB e o n.º de série “...”;

d) Um computador portátil da marca "ASUS", modelo “X50RL”, sem n.º de série visível, com um disco rígido da marca “Western Digital”, modelo “WD2500BEVS-22UST”, com capacidade de 250 GB e o n.º de série “...”.

7º Constavam, nessa altura:

a) dos discos rígidos dos computadores portáteis das marcas “DELL” e “ASUS” referidos 178 ficheiros do tipo imagem, entre ao quais os aludidos em 4.º e 5.º, e

13 ficheiros do tipo vídeo com imagens de menores de 14 anos, menores de 16 anos e menores de 18 anos que exibem lascivamente os seus órgãos genitais ou o seu ânus ou surgem em actos sexuais explícitos com outros menores de 14 anos, menores de 16 anos e menores de 18 anos ou com adultos, neste último caso do sexo masculino, nomeadamente masturbação e coito anal e oral, sem que as imagens se encontrem manipuladas e representando menores reais, e

b) dos smartphones das marcas “Apple” e “Samsung” mencionados 121 ficheiros do tipo imagem, entre ao quais os referidos em 4.º e 5.º, e 1 ficheiro do tipo vídeo com imagens de menores de 14 anos, menores de 16 anos e menores de 18 anos que exibem lascivamente os seus órgãos genitais ou o seu ânus ou surgem em actos sexuais explícitos com outros menores de 14 anos ou menores de 18 anos ou com adultos, neste último caso do sexo masculino, nomeadamente masturbação e coito anal e oral, sem que as imagens se encontrem manipuladas e representando menores reais, e 4 ficheiros do tipo imagem com representações realistas de menores de 14 anos e menores de 18 anos a praticar coito anal com adultos do sexo masculino, sendo que em 2 dessas representações o adulto masturba o menor em simultâneo.

8º Com excepção dos ficheiros a que se alude em 4.º e 5.º, tais ficheiros foram obtidos pelo arguido em data anterior não apurada em concreto, através do respectivo download, por ele efectuado, de websites como:

a) “... – ..., ...”;

b) “... – ...”;

c) “... – ...”;

d) “... – ...”;

e) “... – ...”;

f) “...”;

g) “...”;

h) “...”;

i) “...”;

j) os identificados nos escritos da autoria do arguido, constantes a fls. 110 e 111;

k) “... – ...”;

l)“... ... | ...”;

m) “... – ...”;

n) “... – ... | ...”;

o) “... – ...”;

p) “... – ...”;

q) “... – ...”;

r) “... – ...”;

s) “...”;

t) “...”;

u) “...”;

v) “...”;

w) “...”;

x) “...”;

y) “...”;

z) “...”;

aa) “...”;

bb) “...”;

cc)“...”;

dd) “...”;

ee) “...”;

ff)“...”;

gg) “...”.

9º Nas circunstâncias referidas em 6.º, o disco rígido do mencionado computador portátil da marca “ASUS” tinha instaladas as aplicações “Azureus”, do tipo P2P, utilizada para a partilha de ficheiros, e “Messenger Plus! Live” e “Windows Live Messenger”, utilizadas para comunicações electrónica instantâneas, e havia registo, no histórico de browsers de internet nele utilizados, de acessos a web pages que permitem o acesso a um servidor de rede que aloja milhares de imagens de qualquer conteúdo e cujos utilizadores poderão aceder e partilhar após registo, como “...” ou “...”.

10º O arguido detinha os ficheiros aludidos em 7.º, nas circunstâncias mencionadas em 6.º, para satisfazer a sua líbido e partilhar com indivíduos de identidade não concretamente apurada, pelo menos através das aplicações e das webpages referidas em 8.º.

11º No dia 18 de julho de 2017, em hora que não se apurou em concreto, o arguido detinha no interior da sua residência, sita na Rua ..., em ..., freguesia ..., concelho ..., um smartphone da marca “Samsung”, modelo “SM-6920f S6 LTE-A”, com o IMEI ...28, contendo, pelo menos, 178 ficheiros do tipo imagem e, no mínimo, 64 ficheiros do tipo vídeo com imagens de menores de 14 anos, menores de 16 anos e menores de 18 anos que exibem lascivamente os seus órgãos genitais ou o seu ânus ou surgem em actos sexuais explícitos com outros menores de 14 anos, menores de 16 anos e menores de 18 anos ou com adultos, neste último caso do sexo masculino, nomeadamente masturbação, coito anal, oral e vaginal, sem que as imagens se encontrem manipuladas e representando menores reais.

12º O arguido obteve tais ficheiros em data não concretamente apurada, mas anterior a 18 de julho de 2017, através do respectivo download, por ele efectuado, de websites como os apontados em 8.º e de aplicações de mensagens instantâneas, como a “Whatsapp” e a “Facebook Messenger”, que tinha instaladas nesse smartphone, partilhados por utilizadores de identidade desconhecida.

13º Detinha-os então para satisfazer a sua líbido e com o propósito de os partilhar com indivíduos de identidade não concretamente apurada, pelo menos através das ditas aplicações.

14º Desses ficheiros, o arguido partilhou com indivíduos de identidade desconhecida, através da aplicação de mensagens instantâneas “Whatsapp” instalada no smartphone, fazendo para tanto o respectivo upload, os seguintes:

a) Um ficheiro do tipo imagem, em 30 de abril de 2017;

b) Um ficheiro do tipo imagem, a 09 de maio de 2017;

c) Três ficheiros do tipo imagem, no dia 13 de maio de 2017;

d) Quatro ficheiros do tipo imagem, em 14 de maio de 2017;

e) Três ficheiros do tipo imagem e três ficheiros do tipo vídeo, no dia 19 de maio de 2017;

f) Um ficheiro do tipo imagem e um ficheiro do tipo vídeo, no dia 20 de maio de 2017;

g) Sete ficheiros do tipo imagem e um ficheiro do tipo vídeo, em 21 de meio de 2017;

h) Um ficheiro do tipo imagem, a 26 de maio de 2017;

i) Dois ficheiros do tipo vídeo, no dia 05 de junho de 2017;

j) Dois ficheiros do tipo imagem, no dia 04 de julho de 2017;

todos em horas não apuradas em concreto.

15º No dia 05 de maio 2018, em hora que não se apurou em concreto, o arguido, que se encontrava no interior do estabelecimento comercial de supermercado designado “I...”, sito no Lugar ... – ..., ..., detinha, um smartphone da marca “MEO”, modelo “SMART A30”, com o IMEI ...68, contendo 11 ficheiros do tipo imagem, com imagens de menores de 14 anos, menores de 16 anos e menores de 18 anos, que exibem lascivamente os seus órgãos genitais ou o seu ânus ou surgem em actos sexuais explícitos com outros menores de 14 anos, de 16 anos e de 18 anos ou com adultos, neste último caso do sexo masculino, nomeadamente masturbação, coito oral e vaginal, sem que as imagens se encontrem manipuladas, representando menores reais, e 1 ficheiro do tipo vídeo com imagens de uma menor de 14 anos exibindo lascivamente o seu órgão genital ou o seu ânus, sem que as imagens se encontrem manipuladas e representando uma menor real.

16º O arguido obteve tais ficheiros em data não concretamente apurada, mas anterior a 05 de maio 2018, através do respectivo download por ele efectuado, de websites como os apontados em 8.º e de aplicações de mensagens instantâneas, como a “Whatsapp” e a

“Facebook Messenger” e “Telegram”, que tinha instaladas nesse smartphone, partilhados por utilizadores de identidade desconhecida.

17º Detinha-os então para satisfazer a sua líbido e com o propósito de os partilhar com indivíduos de identidade não concretamente apurada, pelo menos através das ditas aplicações.

18º O arguido sabia que BB era menor de 16 anos e, ainda assim, não se coibiu de actuar da forma descrita em 2.º e 3.º, com o propósito concretizado de este se fotografar e lhe enviar os correspondentes ficheiros de imagem, descritos em 4.º e 5.º, do modo aí referido, o que quis e representou, para satisfazer a sua libido.

19º O arguido sabia que os ficheiros apontados em 7.º, 11.º e 15.º, cujo teor conhecia, retratavam menores de 14 anos, menores de 16 anos ou menores de 18 anos, e ainda assim teve-os na sua posse, nos discos rígidos dos computadores portáteis referidos e nos smartphones aludidos, o que quis e representou, para satisfazer a sua líbido.

20º Mais sabia que a circulação de tais ficheiros fomentava a exploração efetiva dos menores de 14 anos, menores de 16 anos ou menores de 18 anos aí retratados, utilizados para a obtenção das imagens deles constantes, e, não obstante, não se inibiu de os adquirir, pela forma apontada, visionar, armazenar e deter nos discos rígidos dos computadores portáteis referidos e nos smartphones aludidos, para satisfazer a sua líbido e com o propósito de os ceder a terceiros de identidade desconhecida, pela aludida forma, o que quis e representou, para satisfazer os seus instintos libidinosos e os dos referidos terceiros, o que efectivamente fez com os enunciados em 14.º.

21º Actuou sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabedor de que tais comportamentos lhe estavam vedados e eram puníveis por lei penal.

Das condições pessoais, económicas e sociais do arguido

22º AA reside com a mãe, sendo que com exceção de um período de 3 anos em que viveu com a irmã em ..., viveu sempre integrado no agregado familiar de origem, em habitação própria.

23º É o segundo de três filhos de um casal organizado, normativo em termos relacionais e bem enquadrado socialmente.

24º O pai, militar de carreira (marinha) e a mãe, doméstica e prestadora de serviços domésticos a particulares, procuraram providenciar aos filhos um ambiente favorável ao seu desenvolvimento.

25º Perante a atividade profissional do pai que determinava períodos de ausência prolongados, foi sobre a figura materna que incidiu a responsabilidade quotidiana dos cuidados e educação dos filhos que era apoiada por familiares nomeadamente avós paternos do arguido.

26º Neste contexto, o enquadramento familiar em que desenvolveu a sua personalidade, foi descrito como organizado e estável a nível económico e securizante em termos afetivos e relacionais.

27º AA frequentou o espaço escolar na idade própria; todavia nunca teve muita apetência pelas aprendizagens escolares, tendo terminado o 9.º ano de escolaridade já na fase adulta no âmbito do programa para o reconhecimento, validação e certificação de competências.

28º Iniciou o seu trajeto laboral no sector da construção civil, onde se manteve cerca de um ano, tendo posteriormente trabalhado no sector de restauração durante cerca de 3 anos, no hotel rural ..., e na Herdade ... durante 11 anos, atividade onde se inseria à data dos factos do presente processo.

29º Durante este período terá beneficiado de formação profissional básica como escanção, passando assumir funções de acompanhamento das visitas às caves, com intervenção nos cursos e provas de vinhos.

30º AA revela gosto por esta atividade que o gratifica, tenho procurado, desde então, complementar esta aprendizagem por sua iniciativa.

31º Na sequência do processo, sentiu-se muito constrangido junto da entidade patronal, e acabou por se despedir.

32º Refere ainda atividade na Adega ..., cerca de ano e meio, e a frequência de curso de formação profissional de cozinha, que foi interrompido na sequência da pandemia, mas que projeta vir a terminar; entretanto desenvolve atividade no sector agrícola, sem vinculo laboral, e de forma irregular no Monte ..., ..., auferindo 40,00€/dia.

33º A situação económica do agregado reveste-se de alguma precariedade, assente no único rendimento fixo, pensão de sobrevivência da mãe no valor de 320,00€ mensais, e como despesas fixas apresentam um montante de 122,00€ mensais, relativos a consumos de eletricidade, gás, água e pacote de televisão e telefone, assegurando ainda as despesas de manutenção da habitação e o respectivo IMI.

34º Relativamente ao meio social, não parecem existir repercussões negativas face ao processo em curso.

35º AA apresenta um estilo de vida centrado na atividade laboral que vai conseguindo desenvolver, ainda que de forma irregular, e no convívio familiar, apresentando uma atitude reservada e tendencialmente isolada, e manifestando constrangimento no relacionamento com os demais devido ao processo em curso.

36º A nível interno e psico-emocional sente-se confuso e dividido quanto a temáticas que dizem respeito à identidade sexual e preferências de género.

37º AA perceciona a necessidade de acompanhamento a nível psiquiátrico e/ou psicológico que lhe permita trabalhar estas temáticas.

Dos antecedentes criminais do arguido

38º O arguido não tem registada qualquer condenação pela prática de crimes.

*

B) Factos não provados

O tribunal considera que da discussão da causa não resultou provado que em data que não se apurou em concreto, mas antes de 28 de dezembro de 2013, o arguido, logrando apurar o perfil que BB utilizava na rede social Facebook, enviou-lhe um pedido de amizade, que o mesmo aceitou em data não concretamente apurada, mas também antes de 28 de dezembro de 2013, começando ambos a trocar entre si mensagens através da plataforma digital de mensagens instantâneas da referida rede social.

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O que foi demais alegado não consta dos factos, provados e não provados, na medida em que ou não tem relevo para a decisão da causa, reporta-se a juízos meramente conclusivos ou constitui matéria de direito, ou reconduz-se a repetições desnecessárias.

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C) Motivação da decisão da matéria de facto

1.º Factualidade provada

A selecção da factualidade assente resultou desde logo da análise crítica, à luz das regras da experiência comum e do princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, das declarações prestadas pelo arguido e do depoimento prestado pelas testemunhas em sede de audiência de julgamento.

Para a formação da convicção o tribunal teve ainda em conta o teor da prova pericial, com os esclarecimentos prestados pelos peritos durante o julgamento, assim como o teor dos documentos juntos aos autos.

Passemos a concretizar.

O arguido, que prestou declarações no final da produção da prova e das alegações, começou por referir assumir a responsabilidade de todos os factos que lhe são imputados, acrescentando que se sente arrependido de ter agido dessa forma.

No que tange à assunção da responsabilidade, o arguido concretizou que esta se reporta ao facto de deter nos aparelhos descritos no artigo 6.º da acusação, os ficheiros a que se alude nos artigos 7.º, 11.º e 15.º de tal peça processual, contendo imagens com menores de 18, 16 e 14 anos, obtidas através de download nos sites elencados no artigo 8.º e nas aplicações referidas nos artigos 12.º e 16.º, detendo ainda no computador ASUS as aplicações descritas no artigo 9.º.

Por via das declarações prestadas pelo arguido, em conjugação com a prova documental e pericial constante dos autos e com os esclarecimentos prestados pelos peritos no julgamento, deu-se como provada a factualidade constante dos referidos artigos.

O arguido reportou ainda a sua responsabilidade ao facto de ter procedido à partilha a que se alude no artigo 14.º da acusação e, assim sendo, e também por força da conjugação destas declarações com o teor da prova documental e pericial constante dos autos e com os esclarecimentos prestados pelos peritos no julgamento, deu-se esta factualidade como provada.

Segundo o arguido, o download e a detenção dos ficheiros em causa, contendo imagens de cariz sexual com menores, deve-se ao facto de sentir atração por menores, sendo que nestas declarações, em conjugação com as regras da experiência comum, assentou a prova da matéria de facto constante dos artigos 10.º, 13. e 17.º da acusação (tendo o arguido referido que não sente atracção por crianças “sem formas”, mas apenas por jovens com o corpo a ficar “formado”, e ainda por adultos, de ambos os sexos), mais tendo dito que estava numa fase complicada da vida, nomeadamente na sequência da morte do pai, situação que o

afectou ao nível psicológico.

Pese embora o arguido tenha mencionado que se sente arrependido porque sabe agora que tal sentimento de atração não é um sentimento adequado porque os menores não têm capacidade de decidir por eles próprios, o tribunal não ficou convencido da sinceridade desta afirmação, porquanto a mesma foi proferida de uma forma que se afigurou mecânica, e na convicção, por parte do arguido, de que era o que o tribunal esperava ouvir.

Também o arrependimento que o arguido alardeou não foi convincente, na medida em que colocou o assento tónico do mesmo no facto de ter ficado com a vida estragada, afirmando, o que fez mais do que uma vez, que só quer voltar a ter uma vida normal, ao invés de se referir, o que não fez nunca, ao sofrimento que com as suas condutas causou às vítimas e à sociedade em geral.

E se afirmou que o facto de ter aludido à morte do pai não era uma justificação para os actos que cometeu, não foi essa a convicção com que tribunal ficou quando o arguido fez tal alusão, desde logo porque aqueles perduraram no tempo por alguns anos, não tendo sido cometidos numa ocasião concreta, nomeadamente por ocasião do falecimento do pai do arguido, o que se afigura mais um sinal de que este não sente o arrependimento que mencionou.

Assumiu também o arguido ter conhecido BB no decurso de uma visita que este estava a fazer à Herdade ..., local onde à data trabalhava, pelo que se deu como provado o facto 1.º.

Explicou o arguido que, porque o viu a tirar fotografias, abordou BB pedindo-lhe que lhe enviasse as mesmas para o seu endereço de correio electrónico para eventualmente colocar no site da empresa e, dessa forma, conseguiu obter o contacto do menor.

Segundo BB, quando fez a dita visita estava integrado num grupo onde era o único não adulto, pelo que não faz sentido, a não ser precisamente pretender obter o contacto do menor com vista a futuros contactos como os que estamos a analisar, que para obter fotografias para o site arguido, em vez de se dirigir a um dos adultos do grupo, se tivesse dirigido ao único menor ali presente, e sabendo que se tratava de um menor.

Com efeito, foi o próprio arguido que referiu que não se recorda se BB lhe disse a idade, seja na Herdade ... seja em algum momento posterior, mas esclareceu que quando o conheceu era notório que não teria mais do que 15 ou 16 anos., nomeadamente pelo aspecto físico daquele.

No que se refere às fotos de cariz sexual trocadas entre ambos, o arguido disse que foi BB o primeiro a solicitar tal envio, tendo correspondido a tal pedido, sabendo agora que não o devia ter feito, talvez por ter gostado de saber que alguém se interessava por si desse modo.

Este discurso do arguido não mereceu credibilidade, quer porque não se afigura que um jovem com 15 anos tomasse tal iniciativa em relação a um adulto, sendo certo que BB diz não se recordar tê-lo feito, e mesmo que tal tivesse acontecido, qualquer pessoa colocada na posição do arguido sabe que “não deve” enviar fotografias de cariz sexual a um menor, quer porque é mais credível que tenha sido o arguido a fazê-lo, atendendo a que era o adulto.

Mas independentemente de quem teve a iniciativa, o certo é que o arguido admitiu ter trocado com BB as mensagens e os ficheiros referidos nos artigos 3.º a 5.º da acusação, tendo este, confrontado com as fotografias juntas a fls. 392 a 396, reconhecido serem suas e que as enviou ao arguido, mais tendo reconhecido que o arguido lhe enviou fotografias dele em poses sexuais, razão pela qual e em conjugação com o teor da prova documental e pericial constante dos autos e com os esclarecimentos prestados pelos peritos no julgamento, tal matéria resultou assente.

Concretizando no que tange à prova pericial e documental (que o arguido não impugnou), o Tribunal assentou a sua convicção:

 No relatório pericial junto a fls. 256 a 262 e no relatório digital junto a fls. 263 269, ambos datados de 14 de maio de 2019, relativo à perícia iniciada em 10 de abril do mesmo ano e realizada pelo perito CC da Unidade de Perícia Tecnológica Informática da Polícia Judiciária, aos computadores com as marcas MITAC, DELL e ASUS, bem como a um dispositivo externo de armazenamento de dados de ligação USB, a uma disquete de 3,5 de marca EMTEC e a 15 suportes ópticos, apreendidos em 11 de março de 2014;

 Nos relatórios periciais datados de 16 de junho de 2019 e respectivo anexo (fls. 343 a 396), e de 08 de dezembro de 2019 (fls. 300 a 342), respeitantes às perícias informáticas realizadas por DD, do Lab UbiNET – Segurança Informática e Cibercrime, sediado no ..., aos computadores com as marcas MITAC, DELL e ASUS, bem como a um dispositivo externo de armazenamento de dados de ligação USB, a uma disquete de 3,5 de marca EMTEC e a 15 suportes ópticos, apreendidos em 11 de março de 2014;

 No exame pericial datado de 10 de novembro de 2017, junto a fls. 72 a 75, e respectivo aditamento de 29 de janeiro de 2018, junto a fls. 79 a 85 do processo n.º 2/17.... que foi apensado a estes autos, realizado por EE e FF, ambos da Unidade de Perícia Tecnológica Informática da Polícia Judiciária, ao telemóvel apreendido em 18 de julho de 2017, conforme auto de apreensão junto a fls. 63;

 No exame pericial datado de 05 de maio de 2020, constante de fls. 256/257 do processo n.º 65/18...., incorporado no processo n.º 2/17.... que foi apensado a estes autos, realizado por GG e HH, ambas da Unidade de Perícia Tecnológica Informática da Polícia Judiciária;

 No print da certidão do assento de nascimento de BB, junto a fls. 471/472;

 No auto de apreensão de 11 de março de 2014, junto a fls. 98/99, e documentos aí mencionados, constantes a fls. 109 a 114, confirmado pela testemunha II, militar da Guarda Nacional Republicana que participou nas buscas à residência do arguido de onde resultou a apreensão em apreço;

 No auto de apreensão de 18 de julho de 2017, junto a fls. 63 dos autos apensos, confirmado pela testemunha JJ, cabo da Guarda Nacional Republicana que participou nas buscas de onde resultou a apreensão em apreço;

 No auto de visionamento de registo de imagens de 1 de maio a 4 de julho de 2018, junto a fls. 104 a 140 dos autos apensos;

 No auto de apreensão de 05 de maio de 2018, junto a fls. 175 dos autos apensos;

 No auto de análise de suporte digital junto a fls. 259 a 271 dos autos apensos;

 Nas informações juntas a fls. 294/295 e fls. 426 a 428.

O tribunal teve ainda em conta as declarações dos peritos DD, KK, EE e GG, que em sede de audiência de julgamento prestaram esclarecimentos sobre as perícias que realizaram, nomeadamente tendo esclarecido a existência, nos aparelhos apreendidos ao arguido, de aplicações que permitiam efectuar o download de ficheiros e o upload e subsequente partilha dos mesmos com outras pessoas, sendo que tal aconteceu com o menor BB e com terceiros não identificados.

Todos os peritos foram unânimes quanto ao facto de tais ficheiros conterem, em elevado número, imagens de menores/crianças nus e/ou em actos sexuais.

Do acervo probatório que acabámos de elencar, não subsistem dúvidas, em conjugação com as regras da experiência comum, que os ficheiros detidos pelo arguido, e que o mesmo obteve através de download, ou partilhou fazendo o respeito upload, contêm imagens com menores de 18, 16 e 14 anos, sendo é possível perceber que alguns que são crianças de pouco mais de que 4 ou 5 anos, o que o arguido não poderia também deixar de perceber, conforme admitiu, e que tais menores estão, em poses erotizadas e/ou em actos de natureza sexual, nomeadamente cópula, coito anal, coito oral ou masturbação.

A prova dos factos constantes dos artigos 19.º a 21.º, ou seja, relativos ao elemento subjectivo das condutas adoptadas pelo arguido, resultou da ponderação da confissão do arguido, que admitiu que sente atracção por menores (satisfação da libido), e da factualidade objectiva dada como provada, com as regras de experiência comum, o que nos levou a concluir que o arguido, como acontece com qualquer homem médio colocado na sua posição, sabia que a circulação de tais ficheiros fomentava a exploração efetiva dos menores de 14 anos, menores de 16 anos ou menores de 18 anos neles retratados (em imagem ou vídeo), e que apesar de tal conhecimento não se inibiu de os adquirir, visionar, armazenar e deter, seja para satisfazer a sua líbido, seja com o propósito de os ceder a terceiros de identidade desconhecida, também para satisfazer instintos libidinosos dos referidos terceiros, o que efectivamente fez com alguns dos ficheiros que obteve através de download.

Aliás, a ilicitude destas condutas é amplamente conhecida, porque divulgada, não podendo o arguido, como qualquer cidadão colocado na posição do homem médio, deixar de o saber, tendo sempre agido de forma livre e voluntária.

O certificado do registo criminal junto a fls. 553 esteve na base da prova de que o arguido não tem registada qualquer condenação pela prática de crimes.

A prova dos factos respeitantes às condições pessoais, económicas e sociais do arguido resultou do teor do respetivo relatório junto a fls. 559 a 561, elaborado pela Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, igualmente entidade terceira e desprovida de qualquer interesse nos autos.

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2.º Factualidade não provada

Discutida a causa o Tribunal considera que não resultou provado que o arguido apurou o perfil de BB na rede social Facebook e enviou-lhe um pedido de amizade, que o mesmo aceitou, e que ambos começaram a trocar entre si mensagens através da plataforma digital de mensagens instantâneas da referida rede social, na medida em que, por um lado, a testemunha negou ter trocado mensagens com o arguido pela referida via, e o arguido, por outro lado, diz não se recordar de ter enviado a BB tal pedido de amizade.

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Direito

7. O objeto do recurso interposto pelo arguido, demarcado pelo teor das suas conclusões (art. 412.º, n.º 1, do CPP), prende-se, com as seguintes questões:

1º - alteração da qualificação jurídica dos crimes pelos quais o arguido foi acusado e acabou condenado, sem lhe ser dado conhecimento, o que constituiria nulidade da sentença;

2.º - falta de fundamentação das penas individuais e da pena única, o que integraria nulidade da sentença;

3.º - subsidiariamente, a medida da pena (individuais e única) é excessiva, injusta, desadequada e desproporcionada, devendo ser reduzida.

Vejamos então.

1ª Questão

Alega o recorrente que o Tribunal da 1ª instância alterou a qualificação jurídico-penal constante da acusação, sem efetuar a respetiva comunicação e, portanto, sem lhe dar oportunidade de se pronunciar, o que integraria nulidade da sentença, por falta de fundamentação.

No entanto, não lhe assiste razão.

Tal como consta do relatório do acórdão sob recurso e, ainda, da ata de audiência de julgamento de 28.02.2022, foi cumprido o disposto no art. 358.º, n.º 1 e n.º 3, do CPP, isto é, foi feita a comunicação de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, consignando-se, nos moldes ali melhor descritos que as condutas que se reportavam à prática de 3 crimes agravados de pornografia de menores previstos no n.º 1 do artigo 176.º do CP, tal como constavam da acusação, “eram susceptíveis de serem integradas não na alínea d), mas sim na alínea c), que prescreve que comete tal crime quem produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir, ceder ou disponibilizar a qualquer título ou por qualquer meio, fotografias, filmes ou gravações pornográficas com menores.” Para além disso, acrescentou-se que, apesar do Ministério Público ter entendido “que ao último dos crimes que imputa ao arguido é aplicado o disposto nos artigos 69.º-B, 2, e 69.

º-C, 2, do Código Penal”, uma vez que “Estas normas foram aditadas ao Código Penal pela Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto, que entrou em vigor em 23 de setembro de 2015”, entendeu-se que isso significava “que também devem ser aplicadas ao terceiro crime imputado ao arguido.”

Perante essa comunicação de alteração da qualificação jurídico-penal dos factos constantes da acusação, efetuada ao abrigo do art. 358.º, n.º 1 e n.º 3, do CPP, foi dada a palavra ao Ilustre Defensor do arguido, nos termos e para os efeitos do n.º 1 da supracitada norma, aplicável ex vi do aludido n.º 3 e, “no uso da palavra, o Ilustre Defensor do arguido disse nada ter a opor ou requerer quanto às referidas alterações”.

Por outro lado, como no relatório deste acórdão já fizemos constar, por despacho de 7.06.2022 (notificado ao arguido, respetivo mandatário e ao MP, em 8.06.2022, não sendo objeto de qualquer reclamação ou recurso), foi retificado o teor do dispositivo do acórdão sob recurso, tendo sido ao abrigo do art. 380.º, n.º 1, al. b), do CPP, corrigidos os lapsos de escrita dele constantes, que eram retificáveis.

Aliás, basta ler o enquadramento jurídico-penal constante da decisão impugnada[2] para se perceber que, efetivamente ocorreram os apontados lapsos de escrita que vieram a ser corrigidos no despacho de 7.06.2022 (proferido já após a apresentação do recurso e da resposta ao recurso), que não foi objeto de reclamação, nem recurso.

E, de facto, tendo presente a comunicação efetuada ao abrigo do art. 358.º, n.º 1 e n.º 3, do CPP, aceite pela defesa e o teor do enquadramento jurídico-penal constante da decisão impugnada, fácil é de concluir que, como se assinala no despacho de 7.06.2022, tendo presente que foi indicada a lei vigente à data dos factos (art. 2.º, n.º 1 e n.º 4 do CP):

“(…) quanto ao primeiro crime, o actual n.º 8 do artigo 176.º (“Para efeitos do presente artigo, considera-se pornográfico todo o material que, com fins sexuais, represente menores envolvidos em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou contenha qualquer representação dos seus órgãos sexuais ou de outra parte do seu corpo.”), não tem correspondência no n.º 5 à data dos factos, ou seja, com a redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, pelo que a referência, no dispositivo, ao n.º 5, trata-se de lapso de escrita.

Quanto ao segundo crime, a referência, no dispositivo, ao n.º 6 do artigo 176.º trata-se de lapso de escrita, na medida em que tal número não existia na redação introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro.

Quanto aos terceiro e quarto crimes, a referência, no dispositivo, ao n.º 7 do artigo 176.º trata-se de lapso de escrita, na medida em que tal número não é aplicável.”.

De resto, compulsada a acusação, verifica-se que, ao contrário do alegado pelo recorrente, não lhe foi imputado a prática do(s) crime(s) de pornografia de menores agravado(s), na forma tentada, antes o que sucedeu foi que a opção da remissão para os dispositivos legais naquela peça foi feita para o Código Penal na versão atual e, colocando entre parenteses, a correspondente norma à data do cometimento dos factos imputados ao arguido (visto o disposto no art. 2.º, n.º 1 e n.º 4, do CP).

Isso significa que, a referência que na acusação pública se faz ao art. 176.º, n.º 8, do CP, é ao conceito do que se entende por material “pornográfico”, portanto, por reporte à versão atual, como é fácil de perceber, até da leitura global do enquadramento jurídico-penal que consta daquela peça (na qual inclusivamente não se faz menção a outras normas relativas à tentativa) e, também, conferindo a descrição dos respetivos factos concretos imputados ao arguido, que mostram que as respetivas condutas se consumaram.

Por isso, não assiste razão ao recorrente nessa sua argumentação.

Para além disso, verifica-se que o recorrente confunde a comunicação da alteração da qualificação jurídico-penal constante da acusação (o que mostra que o Coletivo não confundiu, como alega, “as diversas alíneas do artigo 176.º, bem como do artigo 177.º do Código Penal”) com falta de fundamentação da sentença, quando argumenta que a sentença padece “de nulidade, por falta de fundamentação, tal como previsto nos artigos 374.º e 379.º do CPP.”

Com efeito, não assiste razão ao recorrente, pois para além da sentença estar fundamentada, observando o disposto nos artigos 374.º e 379.º do CPP, também, por outro lado, como acima se referiu, foi comunicada ao arguido a alteração da qualificação jurídico-penal constante da acusação, nos termos do art. 358.º, n.º 1 e n.º 3, do CPP, não tendo havido sequer oposição da defesa, que declarou nada ter a requerer (o que significa que aceitou aquela comunicação).

Improcede, pois, a questão colocada, ora em apreciação, sendo certo que não foram violadas as disposições legais citadas pelo recorrente.

2ª Questão

Invoca o recorrente que a sentença sob recurso é nula por falta de fundamentação das penas individuais e da pena única.

Mais uma vez, não lhe assiste razão.

Com efeito, sobre a escolha e determinação da medida das penas parcelares e da pena única, consta o seguinte no acórdão sob recurso:

Todos os crimes praticados pelo arguido são punidos apenas com pena de prisão, pelo que não há que ponderar sobre a escolha da natureza das penas a aplicar, mas tão-só sobre a respectiva medida.

No caso do crime previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 176.º com a redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, o mesmo é punido nos termos do n.º 5 do artigo 177.º, com pena de prisão de 1 ano e 4 meses a 6 anos e 8 meses (agravação de um terço nos limites mínimo, 1 ano, e máximo, 5 anos).

No caso do crime previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 176.º com a redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, o mesmo é punido nos termos do n.º 6 do artigo 177.º, com pena de prisão de 1 ano e 6 meses a 7 anos e 6 meses (agravação de metade nos limites mínimo, 1 ano, e máximo, 5 anos).

Já no caso dos dois crimes previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 176.º com a redacção introduzida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto, o mesmo é punido nos termos do n.º 7 do artigo 177.º, com pena de prisão de 1 ano e 6 meses a 7 anos e 6 meses (agravação de metade nos limites mínimo, 1 ano, e máximo, 5 anos).

Segundo o disposto no artigo 40.º, 1, as finalidades da punição reconduzem-se à protecção dos bens jurídicos que os diversos tipos de crimes visam salvaguardar e à reintegração do agente na sociedade.

De acordo com o disposto no artigo 71.º a determinação da medida da pena é feita, dentro dos limites fixados na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tomando-se em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do respectivo tipo de crime, deponham a favor ou contra aquele.

No caso vertente, e tendo por referência os princípios enunciados, iremos desde logo ter em conta a favor do arguido o facto de este não apresentar qualquer registo de punição pela prática de crimes, o que é um indício de que tem conduzido a sua vida de acordo com os ditames legais, bem como a colaboração, em sede de audiência de julgamento, para a descoberta da verdade, confessando, na sua quase globalidade, os factos que lhe são imputados, e ainda a sua adequada inserção familiar e laboral.

Já contra o arguido relevam diversas circunstâncias, a saber:

a) a ausência de arrependimento (ou da sua demonstração), nos termos já atrás descritos;

b) o modo de execução dos crimes, que se concretizou através de várias condutas, nomeadamente a forma insidiosa como se aproximou do menor BB e logrou que este lhe enviasse as imagens que enviou, desnudado e em poses íntimas de natureza sexual, e da utilização de menores reais, e não virtuais, em fotografias e filmes de cariz pornográficos e transmissão de imagens a terceiros, condutas que revelam uma intensa ilicitude;

c) a elevada duração no tempo das práticas criminosas, que perduraram durante vários anos sem que o arguido tenha repensado a sua conduta, não sendo de descurar o facto de o arguido ter continuado a desenvolver a sua actividade criminosa após a constituição como arguido, momento a partir do qual era imperioso que não perdurasse na ilicitude da sua conduta por lhe ter sido demonstrada a repulsa social que a mesma merece e o impacto negativo no desenvolvimento da personalidade das vítimas;

d) as consequências causadas ao nível emocional na vítima BB, que o próprio descreveu em julgamento, dizendo-se perturbado com o sucedido e sendo algo que pretende esquecer, o que é compreensível;

e) a elevada intensidade do dolo, dado que o arguido actuou sempre com dolo directo;

f) as elevadas necessidades de prevenção geral, considerando os bens jurídicos violados e a elevada frequência com que este tipo de crime é praticado, sendo o mesmo encarado pela consciência axiológico-jurídica da sociedade portuguesa e pelo nosso sistema jurídico-penal como um crime grave, causador de intensa repulsa e merecedor de censura intensa, não sendo propriamente o que comummente se designa por bagatela penal;

g) as elevadas necessidades de prevenção especial, considerando a inércia do arguido em procurar apoio/ajuda para algo que o próprio diz sentir como sendo desajustado e que poderia enviar que, futuramente, volte a cometer actos de natureza idêntica aos que se analisam nestes autos, e atendendo a que se mostra provado que o arguido se sente confuso a nível interno e psico-emocional e dividido quanto a temáticas que dizem respeito à identidade sexual e preferências de género.

Atento o exposto, o Tribunal entende ser adequado aplicar ao arguido, as seguintes penas de prisão:

 3 anos e 3 meses pela prática do primeiro crime (moldura penal abstrata de 1 ano e 4 meses a 6 anos e 8 meses), ponderada em particular a gravidade do comportamento tipo em relação a BB;

 2 anos pela prática do segundo crime (moldura penal abstrata de 1 ano e 6 meses a 7 anos e 6 meses);

 2 anos e 4 meses pela prática do terceiro crime (moldura penal abstrata de 1 ano e 6 meses a 7 anos e 6 meses), cometido já após o início da investigação destes autos;

 2 anos e 8 meses pela prática do quarto crime (moldura penal abstrata de 1 ano e 6 meses a 7 anos e 6 meses), também perpetrado já após o início da investigação destes autos, à qual o arguido se mostrou indiferente.

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3. Do cúmulo jurídico das penas parcelares

De harmonia com o disposto no artigo 77.º, 1 e 2, será aplicada ao arguido uma pena única, cujo limite máximo corresponde à soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos, e o limite mínimo corresponde à mais elevada pena concreta aplicada aos vários crimes em concurso, sendo que na determinação da mesma se atenderá, em conjunto, aos factos e à personalidade do agente.

No caso em apreço, a moldura abstracta da pena única a aplicar ao arguido situa-se entre os 10 anos e 3 meses (limite máximo em abstracto) e os 3 anos e 3 meses (limite mínimo em abstracto).

Ponderando-se a forte gravidade dos factos (não repetiremos o que atrás ficou dito a este nível), fixamos a pena única de prisão em 05 anos e 06 meses.

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4. Da suspensão da execução a pena única de prisão

Dispõe o artigo 50º, 1, que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”, e o seu n.

º 5 que “O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.”.

No caso dos autos, dado que a pena de prisão aplicada ao arguido é superior a 5 anos, não há que apreciar se a execução da mesma deve ser ou não suspensão.

Pois bem.

Alega, em resumo, o recorrente que o Tribunal omitiu um dever especial de fundamentação, utilizando fórmulas tabelares, usando expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil, não vertendo na fundamentação os factos dados como provados no acórdão impugnado (sobre a personalidade do arguido e constantes dos pontos 22 a 38), omitindo referências à sua personalidade, introduzindo factos não provados, não justificando a razão pela qual o condenou em penas parcelares distintas para o mesmo tipo de crime, não indicando, além disso, quais as circunstâncias que o levaram a aplicar a pena única de 5 anos e 6 meses de prisão, ficando sem se saber (uma vez que não fez uma descrição sumária dos factos) se as suas condutas foram o resultado de circunstâncias conjunturais (portanto sendo pluriocasionais) ou se constituem antes traços da personalidade duradouros (próprios de uma carreira criminosa), pelo que a omissão completa de tais referências, integram falta de motivação e constituem nulidade da sentença.

Ora, analisando o acórdão sob recurso, verifica-se que quando ponderou a medida concreta das penas individuais que aplicou ao arguido/recorrente, o Tribunal teve em atenção os critérios apontados no art. 71.º do CP, nos termos que indicou.

Com efeito, lendo a fundamentação das penas individuais verifica-se que (ao contrário do alega o recorrente), partindo dos factos dados como provados, o tribunal avaliou não só as circunstâncias atenuantes, como as agravantes, tendo também ponderado a personalidade do arguido e o efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro, explicando a razão pela qual aplicou penas individuais distintas aos diversos crimes.

O facto de dar maior relevo a determinadas circunstâncias e menor relevo a outras e do peso que atribui a umas e a outras ser diferente da valoração feita pelo arguido, não significa que exista falta de fundamentação.

Também, por o arguido discordar do Tribunal quando aplicou penas diferentes aos diversos crimes por si cometidos, tal não significa que tivesse sido violado o dever de fundamentação inerente à determinação da pena.

As expressões utilizadas pelo Tribunal não são vagas, nem vazias de conteúdo (como alega o recorrente), antes o que se passa é que o recorrente discorda da avaliação que foi feita, bem como das penas (individuais e única) que lhe foram aplicadas.

No entanto, o facto do recorrente não concordar com a fundamentação apresentada quanto à determinação das penas individuais e da pena única (ainda que quanto a esta, se possa reconhecer que terá sido muito resumida - atenta desde logo a redação pouco feliz da justificação apresentada para a pena única aplicada - mas não de tal forma que se possa dizer que equivale a ausência de fundamentação) não significa que se esteja perante ausência/falta (ou mesmo insuficiência equivalente a ausência) de fundamentação dessa parte da decisão impugnada.

De todo o modo, chama-se à atenção do Coletivo que a medida da pena única deveria ter merecido uma mais cuidada fundamentação, até para melhor se perceber e compreender (de forma clara e transparente) a sua adequação no caso concreto, vista a perspetiva do Tribunal a quo (que se deduz daqueles três parágrafos que dedicou ao cúmulo jurídico das penas parcelares).

Também de notar que, nesta parte da decisão final, não devem constar os factos provados, nem tão pouco o seu resumo (como alega o recorrente); o que antes sucede é que o Tribunal procede à apreciação/avaliação dos factos provados, tendo em atenção (quanto aos segmentos postos em causa pelo recorrente), relativamente às penas individuais os critérios gerais apontados no artigo 71.º do CP e, quanto à pena única, que a mesma é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no art. 77.º, n.º 2, do CP não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71.º do CP, por referência ao conjunto dos factos.

Conclui-se, assim, que esta parte da decisão impugnada pelo recorrente foi fundamentada de modo suficiente, satisfazendo as exigências que decorrem do art. 205º da CRP, não se evidenciando a existência da nulidade a que se refere o art. 379º do CPP.

Improcede, pois, a questão colocada, ora em apreciação, sendo certo que não foram violadas as disposições legais citadas pelo recorrente.

3ª Questão

Subsidiariamente, invoca o recorrente (ainda que de forma abstrata e sem qualquer argumentação que sustente esta sua conclusão) que as penas - individuais e única - são excessivas, injustas, desadequadas e desproporcionadas, devendo ser reduzidas.

Vejamos então.

As finalidades da pena são, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade[3].

Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstrata e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para, de seguida, se for o caso, escolher a espécie da pena que efetivamente deve ser cumprida[4].

Nos termos do artigo 71.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.

Diz Jorge de Figueiredo Dias[5], que “só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. (...) Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de reintegração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.”

Mais à frente[6], esclarece que “culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena em sentido estrito”.

Acrescenta, também, o mesmo Autor[7] que, “tomando como base a ideia de prevenção geral positiva como fundamento de aplicação da pena, a institucionalidade desta reflecte-se ainda na capacidade para abranger, sem contradição, o essencial do pensamento da prevenção especial, maxime da prevenção especial de socialização. Esta (…) não mais pode conceber-se como socialização «forçada», mas tem de surgir como dever estadual de proporcionar ao delinquente as melhores condições possíveis para alcançar voluntariamente a sua própria socialização (ou a sua própria metanoia); o que, de resto, supõe que seja feito o possível para que a pena seja «aceite» pelo seu destinatário - o que, por seu turno, só será viável se a pena for uma pena suportada pela culpa pessoal e, nesta acepção, uma pena «justa». (…) A pena orientada pela prevenção geral positiva, se tem como máximo possível o limite determinado pela culpa, tem como mínimo possível o limite comunitariamente indispensável de tutela da ordem jurídica. É dentro destes limites que podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial - nomeadamente de prevenção especial de socialização - os quais, deste modo, acabarão por fornecer, em último termo, a medida da pena. (…) E é ainda, em último termo, uma certa concepção sobre a ordem de legitimação e a função da intervenção penal que torna tudo isto possível: parte-se da função de tutela de bens jurídicos; atinge-se uma pena cuja aplicação é feita em nome da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada; limita-se em seguida esta função pela culpa pessoal do agente; para se procurar atingir a socialização do delinquente como forma de excelência de realizar eficazmente a protecção dos bens jurídicos”.

Sendo aplicada pena de prisão, consoante o seu quantum (caso seja aplicada pena de prisão até 5 anos) impõe-se ao tribunal determinar se é caso de a substituir por uma pena não detentiva ou por uma pena detentiva prevista na lei.

Com efeito, as penas de substituição “podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas (…) se não são, em sentido estrito, penas principais (porque o legislador não as previu expressamente nos tipos de crime) …[são] penas que são aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição)”[8].

Por sua vez, resulta do art. 77.º do CP que, em caso de concurso efetivo de crimes, existe um regime especial de punição, que consiste na condenação final numa única pena, considerando-se, “na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

A justificação para este regime especial de punição radica nas finalidades da pena, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente[9].

Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou (como acima já se referiu, a pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77.º, n.º 2, não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71.º do CP[10]).

Feitas estas resumidas considerações teóricas, importa apreciar a questão das penas individuais e da pena única, colocada pelo recorrente, ainda que este não apresente qualquer argumentação que sustente a sua pretensão de ver reduzidas tais penas.

Assim.

Importa considerar, como assinalado pela 1ª instância, que o arguido/recorrente agiu com dolo intenso (uma vez que foi direto) e com consciência da ilicitude das condutas por si praticadas.

Atende-se, ainda, ao elevado grau de ilicitude dos factos cometidos, evidenciado pelo modo de execução dos diversos crimes praticados, tal como também foi salientado pela tribunal a quo, podendo deduzir-se dos factos apurados, particularmente em relação ao crime que envolveu o menor BB, até considerando a diferença de idade entre ambos, que foi de forma insidiosa (como refere o Coletivo) que o arguido dele se aproximou, o que revela uma maior intensidade da ilicitude da sua atuação.

Também importa ponderar (como bem notou a 1ª instância) o elevado período de tempo em que praticou as referidas condutas criminosas (período que decorreu entre data anterior a 28.12.2013 até 5.05.2018, tendo sido constituído arguido em 12.03.2014, sendo certo que o crime cometido em que foi vítima o menor BB decorreu entre data anterior a 28.12.2013 e 15.02.2014 e, os restantes 3 crimes consumaram-se respetivamente em 11.03.2014, em 18.07.2017 e em 5.05.2018, ainda que o início de execução de cada um deles tivesse ocorrido respetivamente em data anterior não concretamente apurada, como resulta dos factos provados), inclusive após a constituição de arguido (que ocorreu em 12.03.2014), o que mostram bem, que não tem barreiras, havendo o perigo de reincidir no mesmo tipo de criminalidade, atenta a sua personalidade (que decorre dos factos provados) e falta de motivação para mudar o seu comportamento, mesmo com recurso ao auxílio de terceiros.

Também de considerar (como assinala a 1ª instância) as consequências das respetivas condutas, particularmente nas vítimas, conhecidas (como foi o caso do menor BB), como desconhecidas, que não resulta dos factos provados que tivessem sido, de alguma forma, reparados.

Igualmente pesa negativamente “a ausência de arrependimento (ou da sua demonstração)”, como salienta a 1ª instância, nos termos que se extraem da leitura dos factos provados.

São elevadas as razões de prevenção geral (necessidade de restabelecer a confiança na validade da norma violada) que se fazem sentir, designadamente, tendo em atenção os bens jurídicos violados nos crimes em questão, os quais devem ser combatidos com maior severidade, embora de forma proporcional à danosidade que causam e tendo em atenção as particulares circunstâncias de cada caso.

Neste caso em concreto, agravam o desvalor da conduta (como foi destacado pelo Coletivo) as circunstâncias em que os crimes em questão foram executados, nos moldes descritos nos factos provados.

Importa ainda ter em atenção, embora tendo como limite a medida da sua culpa, a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, sendo certo que não tem registo de condenações.

Além do seu comportamento anterior aos factos, pondera-se igualmente o seu comportamento posterior, sendo certo que, embora no final da produção de prova e das alegações, como referiu o Coletivo, colaborou, em sede de julgamento, para a descoberta da verdade, confessando, na quase totalidade, os factos que lhe eram imputados, o que é positivo.

Também a seu favor, foi ponderado pela 1ª instância a sua adequada inserção familiar e laboral, de acordo com o que se podia extrair dos factos provados.

São elevadas as razões de prevenção especial (carência de socialização) e necessidade da sua ressocialização, uma vez que, mesmo considerando a sua situação pessoal, social e económica, não foi capaz de levar uma vida conforme ao direito, importando ainda atender ao efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro.

Atenta a sua idade, crimes praticados e seu posicionamento em relação aos mesmos crimes em apreço nestes autos, verifica-se que, além de manifestar indiferença pelos bens jurídicos violados, ainda não interiorizou o desvalor da sua conduta, sendo importante que comece a revelar sentido crítico e a compreender que tem de levar uma vida conforme ao direito, tanto mais que está nas suas mãos, querendo, contribuir ativamente para a mudança do seu rumo de vida.

Ora, tudo ponderado, tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa do arguido, bem como os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, julgam-se adequadas e ajustadas as penas individuais aplicadas pela 1ª instância.

Vejamos, agora, se a medida da pena única de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada ao recorrente pela 1ª instância, foi ou não desproporcional, excessiva e injusta, como o mesmo alega abstrata e genericamente.

Assim, a pena única terá de ser encontrada dentro da moldura abstrata do concurso que é de 3 anos e 3 meses de prisão a 10 anos e 3 meses de prisão.

Ora, como acima se disse, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, para se determinar a pena única a aplicar.

Como se verifica do teor do acórdão sob recurso, o Coletivo fez constar dessa decisão os motivos que entendeu justificarem a opção por aquela concreta pena única (5 anos e 6 meses de prisão) que julgou adequada aplicar ao arguido, atendendo particularmente à gravidade dos factos apurados e, não repetindo o que havia anteriormente dito, ponderando o que havia destacado a propósito das penas individuais, relacionados com o que se apurou sobre a sua personalidade, face ao disposto no art. 77.º, n.º 1 e n.º 2 do CP que citou.

Assim, apesar do Coletivo ter sido sucinto na fundamentação apresentada para a pena única encontrada, a verdade é que, do conjunto dos factos a ponderar, resulta que a pluralidade de crimes cometidos foram graves (como a 1ª instância referiu), manifestando o arguido uma tendência para atentar contra os bens jurídicos violados, o que caracteriza bem a sua personalidade.

E, não há dúvidas que havia que considerar os factos no conjunto e período temporal considerável em que os mesmos ocorreram, estando em causa o concurso de 4 crimes sexuais (ponderar o seu diferente grau de gravidade, olhando para a sua natureza e dos bens jurídicos violados, tendo em atenção que os crimes cometidos, enquanto crimes contra a

liberdade e autodeterminação sexual são de maior gravidade e, face ao período de tempo durante o qual foram cometidos, com diferentes vítimas, revela, para um adulto da idade do recorrente, a sua indiferença para levar uma vida conforme ao direito, bem como desprezo pelas regras e valores subjacentes ao ordenamento jurídico) e a personalidade do arguido/recorrente (avessa ao direito, atento o circunstancialismo fáctico global apurado), que se mostra adequada aos factos cometidos, mostrando naquele período de tempo uma certa tendência para a prática dos tipos de ilícitos criminais cometidos, maior perigo de reincidência nessa área, o que também torna mais elevadas as exigências de prevenção geral e especial relativamente ao ilícito global.

Para avaliar da capacidade de reinserção social do arguido/recorrente, tendo por referência os factos no conjunto em avaliação, importa considerar as suas condições de vida, o seu comportamento no período em que cometeu os crimes em questão (particularmente condições de vida e situação económica e profissional) e, ainda, o facto de não registar condenações.

Considerando as suas carências de socialização é de atender ao efeito previsível da pena única a aplicar sobre o seu comportamento futuro, a qual não deve ser impeditiva da sua ressocialização, quando chegar o momento próprio, sendo conveniente e útil que vá interiorizando o desvalor das condutas que praticou, apure o sentido crítico, reflita sobre as consequências dos seus atos sobre as outras pessoas e continue a preparar-se para adotar uma postura socialmente aceite.

Na perspetiva do direito penal preventivo, tendo presente a moldura abstrata do concurso julga-se na medida justa, por ser adequado e proporcionado, a pena única aplicada pela 1ª instância de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão (que não ultrapassa a medida da sua culpa, que é elevada considerando os factos no conjunto, à luz das considerações que acima fizemos), assim contribuindo para a sua futura reintegração social e satisfazendo as finalidades das penas.

Redução da pena única, como pretendido pelo recorrente, mostra-se desajustada e comprometia irremediavelmente a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas.

Aliás, da consideração global de todos os factos apurados e da personalidade do arguido/recorrente não se extrai que se possa formular um juízo mais favorável ou que se justifique efetuar qualquer correção e, por isso, se conclui que não é caso de reduzir a pena única aplicada ao recorrente.

Em conclusão: improcede também esta questão colocada ora em apreciação e, em consequência, nega-se provimento ao recurso, não tendo sido violados os princípios e as disposições legais invocados pelo recorrente.

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III - Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes desta Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso do arguido AA.

Custas pelo recorrente/arguido, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC`s.

                            *

Processado em computador e elaborado e revisto integralmente pela Relatora (art. 94.º, n.º 2 do CPP), sendo assinado pela própria e pelos Senhores Juízes Conselheiros Adjuntos.

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Supremo Tribunal de Justiça, 23.03.2023

Maria do Carmo Silva Dias (Relatora)

Leonor Furtado (Juíza Conselheira Adjunta)

Agostinho Torres (Juiz Conselheiro Adjunto)

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[1] Constava do dispositivo do acórdão, antes da dita retificação, que o referido arguido era condenado:

1º Como autor material e em concurso real de:

a) Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, b), e 5, e 177.º, 5, do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 3 anos 3 e meses;

b) Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, c), e 6, e 177.º, 6, do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 2 anos;

c) Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, c), e 7, 177.º, 7, do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 2 anos e 4 meses;

d) Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 176.º, 1, c), e 7, 177.º, 7, do Código Penal, à data dos factos, na pena de prisão de 2 anos e 8 meses;

2º Na pena única de prisão de 5 anos e 6 meses – cfr. artigo 77.º, 1 e 2, do Código Penal.

3º Na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 10 anos – artigo 69.º-B, 2.

4º Na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 10 anos – artigo 69.º-C, 2.

[2] IV. Fundamentação de direito

1. Enquadramento jurídico-penal dos factos

O arguido vem acusado da prática, como autor material, na forma consumada e em concurso real, de quatro crimes de pornografia de menores agravados, todos previstos e puníveis no artigo 176.º, 1, sendo um deles integrado na alínea b) do n.º 1 e os outros três na alínea c) no mesmo número, constando a agravação do artigo 177.º.

Pornografia de menores reconduz-se àquele material que, independentemente do seu suporte, contenha menores, reais, aparentes ou até virtualmente criados, em comportamentos de cariz sexual, como seja a exibição lasciva dos seus órgãos genitais, atividades sexuais como coito oral, anal ou vaginal, ou actividades suscetíveis de causar estímulo sexual.

O bem jurídico protegido no crime em apreço é “a liberdade, ao nível da sexualidade, de pessoas que, situadas abaixo de determinado patamar etário, ainda não são suficientemente maduras para se autodeterminarem ao referido nível, ou, por outras palavras, procura aquela norma acautelar a autodeterminação sexual, face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade.” – acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11 de novembro de 2020, relatado pela Sr.ª Juíza Desembargadora Elisa Sales, no processo n.º 28/16.9PAACB.C1, e disponível em https://trc.pt/pornografia-de-menores-natureza-do-crime-bem-juridico-protegido-tipo-objetivo-utilizacao-de-menor-em-fotografia-divulgacao-de-fotografia/.

A vítima deste ilícito criminal tem que ser sempre menor de 18 anos, conforme a própria epígrafe dá a entender, sendo que para efeitos da punição se distinguem as vítima menores de 18 anos, de 16 anos ou de 14 anos, sendo deste modo feita uma ponderação dos diferentes graus de desenvolvimento da personalidade do menor no campo sexual.

A nível subjetivo exige-se, para o cometimento do crime, que o agente tenha conhecimento de todos os elementos típicos do mesmo e que tenha vontade de os praticar, isto é, é necessário que o agente atue com dolo, em qualquer das suas modalidades, direto, necessário ou eventual.

Em casos semelhantes aos dos autos, em que se verifica a repetição de uma actividade ao longo do tempo, como o download de ficheiros, tem sido discutida a questão de saber se as condutas são subsumíveis à figura do concurso de crimes, do crime continuado ou do crime único de trato sucessivo.

A realização plúrima do mesmo tipo de crime constituirá, em princípio um concurso de infrações, mas pode constituir um só crime se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou a resolução inicial, ou um só crime na forma continuada, se toda a atuação não obedecer ao mesmo dolo, mas este estiver interligado por factores externos que arrastam o agente para a reiteração da conduta criminosa, que diminua consideravelmente a culpa do agente.

No caso dos crimes contra a autodeterminação sexual de menores como os dos autos seguimos de perto o Acórdão da Relação de Lisboa de 15 de dezembro de 2015, relatado pela Sr.ª Juíza Desembargadora no processo n.º 3147/08.JFLSB.L1-5, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/f270f5040ac333b080257f7c007cd7e2?OpenDocument, onde se decidiu que: “É essa unidade de resolução, a par da homogeneidade da actuação e da proximidade temporal, que constitui a razão de ser da unificação dos vários actos sucessivos num só crime. O dolo do agente abarca ab initio uma pluralidade de actos sucessivos que ele se dispõe logo a praticar, para tanto preparando as condições da sua realização, estando-se no plano da unidade criminosa. A reiteração, revelando uma resolução determinada e persistente do agente, traduz uma culpa agravada do mesmo, existindo ainda um único dolo a abranger todas as condutas sucessivamente praticadas e essa unidade de resolução, a par da homogeneidade das condutas e da sua proximidade temporal, configura o trato sucessivo.”.

No caso dos autos estamos, em relação a cada um dos crimes imputados ao arguido, perante actividades prolongadas no tempo, unificadas por uma mesma resolução criminosa e em que não é possível determinar/isolar cada uma das condutas parcelares que a integram, e em que, diferentemente do que é requerido no crime continuado, não se verifica uma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente.

Em suma, perante a factualidade apurada e à luz do que se acabou de expender, considera o Tribunal que o arguido agiu, em cada um dos crimes imutados, ao abrigo de uma resolução inicial que abarcou os factos que praticou ao longo do período em que os cometeu.

Posto isto, vejamos se a factualidade dada como provada nos permite concluir que o arguido cometeu tais crimes.

*

a) Do primeiro crime de pornografia de menores agravado

Com interesse para a apreciação deste crime, mostra-se provado, em suma, que no dia 28 de dezembro de 2013, o arguido enviou uma mensagem de correio electrónico a BB, contendo um vídeo onde surge a masturbar-se e a ejacular, nele sendo visível o seu órgão genital erecto, vídeo que BB recebeu e visualizou.

Mais se mostra provado que BB, porque nasceu a .../.../1998, tinha 15 anos no aludido dia 28 de dezembro de 2013, e que o arguido sabia que aquele era menor de 16 anos.

Mostra-se também assente que o arguido logrou que BB, tirasse 17 fotografias completamente nu, a exibir o seu órgão genital erecto e o seu ânus lascivamente, bem como a masturbar-se, em tronco nu onde se veem os seus pés, e lhas enviasse através de mensagem de correio electrónico, o que BB fez no dia 15 de fevereiro de 2014, data em que tinha 15 anos, que o arguido recebeu e visualizou.

Por fim, está provado que em data não concretamente apurada, mas posterior a 28 de dezembro de 2013, BB tirou três fotografias onde exibe o seu órgão genital erecto e enviou a mesmas ao arguido através de mensagem de correio electrónico, tendo este recebido e visualizado.

À data da prática destes factos (28 de dezembro de 2013 e 15 de fevereiro de 2014), encontrava-se em vigor a redacção dada ao artigo 176.º pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, que esteve em vigor entre 15 de setembro de 2007 e 24 de setembro de 2015, e que na alínea b) do seu n.º 1 nos dizia que pratica o crime de pornografia de menores quem utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim, redacção que entretanto que não sofreu qualquer alteração.

À data estava também em vigor a redação dada ao artigo 177.º pela citada Lei n.º 59/2007, de acordo com a qual, no seu n.º 5 e no que ao caso interessa, a pena prevista no n.º 1 do artigo 176.º é agravada de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 16 anos.

Esta previsão corresponde quase sem alterações, ao actual n.º 6: “As penas previstas nos artigos (…) e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 16 anos”.

Tendo em conta o exposto, e o preceituado no artigo 2.º, 1 e 4, que nos diz que as penas são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto, a não ser que lei posterior venha estabelecer um regime que, em concreto, seja mais favorável ao agente, o tribunal aplicará, nesta situação, a lei em vigor à prática dos factos.

Em face da factualidade provada, considera o Tribunal que estão preenchidos os elementos da alínea b) do n.º 1 do artigo 176.º em vigor à data da prática dos factos, ou seja, o arguido, sabedor que BB era menor de 16 anos, logrou que este tirasse fotografias completamente nu, exibindo o seu órgão genital erecto e o seu ânus lascivamente, bem como a masturbar-se, e fotografias em tronco nu e onde se veem os seus pés, e lhas enviasse através de mensagem de correio electrónico.

Em consequência, o Tribunal considera que o crime em apreço foi cometido pelo arguido.

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b) Do segundo crime de pornografia de menores agravado

Consta dos factos assentes, em síntese, que no dia 11 de março de 2014 o arguido detinha dois smartphones, das marcas Apple e Samsung, que continham 121 ficheiros do tipo imagem e 1 ficheiro do tipo vídeo com imagens de menores de 14 anos, menores de 16 anos e menores de 18 anos que exibem lascivamente os seus órgãos genitais ou o seu ânus ou surgem em actos sexuais explícitos com outros menores de 14 anos ou menores de 18 anos ou com adultos, neste último caso do sexo masculino, nomeadamente masturbação e coito anal e oral, sem que as imagens se encontrem manipuladas e representando menores reais, e 4 ficheiros do tipo imagem com representações realistas de menores de 14 anos e menores de 18 anos a praticar coito anal com adultos do sexo masculino, sendo que em 2 dessas representações o adulto masturba o menor em simultâneo, obtidos através do respectivo download, por ele efectuado, de websites como os descritos no artigo 8.º.

Mais foi apurado que na mesma data o arguido detinha dois computadores portáteis, das marcas DELL e ASUS, que nos discos rígidos continham 178 ficheiros do tipo imagem e 13 ficheiros do tipo vídeo com imagens de menores de 14 anos, menores de 16 anos e menores de 18 anos que exibem lascivamente os seus órgãos genitais ou o seu ânus ou surgem em actos sexuais explícitos com outros menores de 14 anos, menores de 16 anos e menores de 18 anos ou com adultos, neste último caso do sexo masculino, nomeadamente masturbação e coito anal e oral, sem que as imagens se encontrem manipuladas e representando menores reais, obtidos, com excepção dos ficheiros trocados com BB, através do respectivo download, por ele efectuado, de websites como os descritos no artigo 8.º, sendo que no computador da marca ASUS estavam instaladas as aplicações “Azureus”, do tipo P2P, utilizada para a partilha de ficheiros, e “Messenger Plus! Live” e “Windows Live Messenger”, utilizadas para comunicações electrónica instantâneas, e havia registo, no histórico de browsers de internet nele utilizados, de acessos a web pages que permitem o acesso a um servidor de rede que aloja milhares de imagens de qualquer conteúdo e cujos utilizadores poderão aceder e partilhar após registo, como “...” ou “...”.

À data destes factos encontrava-se em vigor a redacção dada ao artigo 176.º pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, que na alínea c) do seu n.º 1 nos dizia que pratica o crime de pornografia de menores quem produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea b), redacção que, entretanto, não sofreu qualquer alteração.

Estava também em vigor a redação dada ao artigo 177.º pela citada Lei n.º 59/2007, de acordo com a qual, no seu n.º 6 e no que ao caso interessa, a pena prevista no n.º 1 do artigo 176.º é agravada de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos.

Tendo em conta o exposto, e o preceituado no artigo 2.º, 1 e 4, que nos diz que as penas são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto, a não ser que lei posterior venha estabelecer um regime que, em concreto, seja mais favorável ao agente, o tribunal aplicará, nesta situação, a lei em vigor à prática dos factos.

Em face da factualidade provada, considera o Tribunal que estão preenchidos os elementos da alínea c) do n.º 1 do artigo 176.º em vigor à data da prática dos factos, ou seja, o arguido importou ficheiros de imagem e de vídeo contendo menores, sendo sabedor que estes eram menores de 18 anos, 16 anos e 14 anos.

Em consequência, o Tribunal considera que o crime em apreço foi cometido pelo arguido.

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c) Do terceiro crime de pornografia de menores agravado

A este propósito mostra-se assente que no dia 18 de julho de 2017 o arguido detinha no interior da sua residência um smartphone da marca Samsung”, contendo, pelo menos, 178 ficheiros do tipo imagem e, no mínimo, 64 ficheiros do tipo vídeo com imagens de menores de 14 anos, menores de 16 anos e menores de 18 anos que exibem lascivamente os seus órgãos genitais ou o seu ânus ou surgem em actos sexuais explícitos com outros menores de 14 anos, menores de 16 anos e menores de 18 anos ou com adultos, neste último caso do sexo masculino, nomeadamente masturbação, coito anal, oral e vaginal, sem que as imagens se encontrem manipuladas e representando menores reais.

Mais resultou provado que o arguido obteve tais ficheiros através do respectivo download, por ele efectuado, de diversos websites e de aplicações de mensagens instantâneas que tinha instaladas nesse smartphone, e que desses o arguido partilhou 25 ficheiros, de imagem e de vídeo, com indivíduos de identidade desconhecida, fazendo para tanto o respectivo upload, entre 30 de abril e 04 de julho de 2017.

À data da prática destes factos encontrava-se em vigor a redacção dada ao artigo 176.º pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto, que na alínea c) do seu n.º 1 nos dizia que pratica o crime de pornografia de menores quem produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea b), redacção que entretanto não sofreu qualquer alteração.

Estava também em vigor artigo 177.º, 7, segundo o qual “As penas previstas nos artigos (…) e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos.”

Tendo em conta o exposto, e o preceituado no artigo 2.º, 1 e 4, que nos diz que as penas são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto, a não ser que lei posterior venha estabelecer um regime que, em concreto, seja mais favorável ao agente, o tribunal aplicará, nesta situação, a lei em vigor à prática dos factos.

Em face da factualidade provada, considera o Tribunal que estão preenchidos os elementos da alínea c) do n.º 1 do artigo 176.º em vigor à data da prática dos factos, ou seja, o arguido importou e exportou ficheiros de imagem e de vídeo contendo menores, sendo sabedor que estes eram menores de 18 anos, 16 anos e 14 anos

Em consequência, o Tribunal considera que o crime em apreço foi cometido pelo arguido.

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d) Do quarto crime de pornografia de menores agravado

Consta, por fim, dos factos assentes, que no dia 05 de maio 2018 o arguido detinha, no interior do estabelecimento comercial designado “I...”, sito em ..., um smartphone contendo 11 ficheiros do tipo imagem, com imagens de menores de 14 anos, menores de 16 anos e menores de 18 anos, exibindo os seus órgãos genitais ou o seu ânus ou em actos sexuais explícitos com outros menores de 14 anos, de 16 anos e de 18 anos ou com adultos, nomeadamente masturbação, coito oral e vaginal, sem que as imagens se encontrem manipuladas, representando menores reais, e 1 ficheiro do tipo vídeo com imagens de uma menor de 14 anos exibindo lascivamente o seu órgão genital ou o seu ânus, sem que as imagens se encontrem manipuladas e representando uma menor real, e que o arguido obteve tais ficheiros através do respectivo download por ele efectuado, de diversos websites e aplicações de mensagens instantâneas que tinha instaladas nesse smartphone, partilhados por utilizadores de identidade desconhecida.

À data da prática destes factos encontrava-se em vigor a redacção dada ao artigo 176.º pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto, que na alínea c) do seu n.º 1 nos dizia que pratica o crime de pornografia de menores quem produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea b), redacção que, entretanto, não sofreu qualquer alteração.

Estava também em vigor artigo 177.º, 7, segundo o qual “As penas previstas nos artigos (…) e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos.”

Tendo em conta o exposto, e o preceituado no artigo 2.º, 1 e 4, que nos diz que as penas são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto, a não ser que lei posterior venha estabelecer um regime que, em concreto, seja mais favorável ao agente, o tribunal aplicará, nesta situação, a lei em vigor à prática dos factos.

Em face da factualidade provada, considera o Tribunal que estão preenchidos os elementos da alínea c) do n.º 1 do artigo 176.º em vigor à data da prática dos factos, ou seja, o arguido importou e ficheiros de imagem e de vídeo contendo menores, sendo sabedor que estes eram menores de 18 anos, 16 anos e 14 anos

Em consequência, o Tribunal considera que o crime em apreço foi cometido pelo arguido.

[3] Anabela Rodrigues, «O modelo da prevenção na determinação da medida concreta da pena», in RPCC ano 12º, fasc. 2º (Abril-Junho de 2002), 155, refere que o art. 40.º CP condensa “em três proposições fundamentais, o programa político-criminal - a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos; de que a culpa é tão só um limite da pena, mas não seu fundamento; e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena”.

[4] Neste sentido, v.g. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, p.198.

[5] Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 72.

[6] Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 214.

[7] Jorge de Figueiredo Dias, "Sobre o estado actual da doutrina do crime”, RPCC, ano 1º, fasc. 1º (Janeiro-Março de 1991), p. 29.

[8] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, p. 91.

[9] Neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1999, p. 167 e Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, p. 291. Acrescenta este último Autor que “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

[10] Ver Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 291.