Processo 37/18.3EABRC.G1

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:

I. No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular que corre termos pelo Juiz ... do Juízo Local Criminal ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., sob o nº 37/18...., foi proferida decisão em 02-03-2023, com a refª ...39, na sequência de remessa dos autos para julgamento após prolação de despacho instrutória de pronúncia, relativamente ao arguido AA, através do qual o Tribunal a quo decidiu absolver o arguido nos seguintes termos:

“Analisados os factos vertidos no despacho de pronúncia, entende o Tribunal ser inócua e revelar-se um ato inútil, a realização da audiência de julgamento.

Com efeito, para que uma conduta possa ser qualificada como ilícito penal é necessária a prova dos factos que integrem o tipo objetivo e o tipo subjetivo do ilícito.

Ora, entende o Tribunal que, ainda que se venham a dar como provados todos os factos por que o arguido se encontra pronunciado, não se poderá inferir pela existência de um ilícito penal.

Dispõe o artigo 13.º, do Código Penal, que “Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”, não se podendo presumir que o agente agiu nem com dolo, nem com negligência.

Descendo ao caso dos presentes autos, verifica-se que não estão vertidos no despacho de pronúncia todos os factos no que concerne ao elemento subjetivo do ilícito, para que se possa concluir pelo preenchimento do dolo.

Num crime doloso, como aquele por que o arguido vem pronunciado, há-se provar-se, pela sua relevância para a possibilidade de imputação do crime ao agente, que o arguido agiu livre (afastamento das causas de exclusão da culpa - o arguido pôde determinar a sua ação), deliberada (elemento volitivo ou emocional do dolo - o agente quis o facto criminoso) e conscientemente (imputabilidade - o arguido é imputável), bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (elemento intelectual do dolo, traduzido no conhecimento dos elementos objetivos do tipo). O dolo como elemento subjetivo – enquanto vontade de realizar um tipo legal conhecendo o agente todas as suas circunstâncias fácticas objetivas - constitutivo do tipo legal.

Ora, ainda que se viessem a dar como provados todos os factos vertidos no despacho de pronúncia, o tribunal entende não se poder concluir pela verificação do elemento subjetivo do tipo de crime de venda ou ocultação de produtos ou artigos, dado que, para existir dolo, necessário é que o arguido tenha conhecimento da ilicitude da sua conduta e, ao longo dos factos vertidos na pronúncia, em lado algum se faz menção ao elemento intelectual do dolo, não se podendo entender tal como implícito – cfr., a título de exemplo, o teor do ac. proferido pelo T.R.C., pr. n.º 189/14.1PFCBR.lC1, 07/03/2018, disponível in www.dgsi.pt :

“O comportamento só é pressuposto da sanção quando nele se integra também a consciência do significado jurídico desse mesmo comportamento; não basta a ilicitude objetiva, importa também a culpabilidade e para esta é necessária a consciência da ilicitude dos factos objetivamente ilícitos (…)”.

Com efeito, como afirma o Ac. da RG, in CJ nº 165, II, 2003, “não existem presunções de dolo; e, por isso, não é possível afirmar a sua existência simplesmente a partir das circunstâncias externas da ação concreta.

Embora, processualmente, o dolo seja apreciado de forma indireta, através de atos de natureza externa, é sempre necessário comprovar a existência dos diversos elementos constitutivos e relacioná-los com as pertinentes circunstâncias típicas de cada ilícito.

Não se pode pois ter como implícita ou subentendida a descrição do dolo.

Não há lugar à existência de "factos implícitos", mas apenas a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena.

Tal falta também não poderá ser, em fase de julgamento, suprida pelo tribunal, acrescentando-se o facto em falta, como salienta, a título de exemplo, o ac. do T.R.P., pr. n.º 134/13.1GASPJ.C1.P1, de 08/04/2015.

Como o douto acórdão acabado de citar refere, também não será de recorrer à figura jurídica da alteração substancial dos factos, na medida em que a integração dos factos novos não implica a imputação de crime diverso, implica é que uma conduta atípica, sem relevância jurídico criminal, se transforme em conduta típica, ou seja, numa conduta criminosa.

E, como resulta diretamente do disposto nos artigos 1º, alínea f), 358º e 359º do Código de Processo Penal, o mecanismo legal da alteração substancial e não substancial dos factos situa-se num outro plano, tendo sempre como pressuposto que na acusação, ou na pronúncia, se encontram devidamente descritos factos integradores de um tipo de crime.

Não se pode assim, em total desvirtuação dos objetivos do instituto da alteração substancial dos factos, usá-lo para justificar uma introdução de factos novos em julgamento.

Assim, chegados à fase da audiência com uma acusação/pronúncia onde é descrita uma conduta atípica, não há mecanismo legal que permita reparar essa verdadeira anomalia do processo.

Neste sentido, quanto à falta, na acusação, de factos integradores do elemento subjetivo, foi inclusive já proferida pelo STJ decisão uniformizadora de jurisprudência, através do acórdão datado de 20.11.2014, proferido no processo 17/07.4GBORQ.E2-A.S1, publicado no DR, I série, nº 18, 27 de janeiro de 2015, p. 582 – 597 (disponível, também, em www.dgsi.pt), com o seguinte sumário:

“A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.”

De tudo assim decorrendo que, in casu, não poderá o arguido ser condenado pela prática do crime por que vinha pronunciado, dada a falta de preenchimento do dolo, quanto ao seu elemento intelectual, o que leva à impossibilidade de se concluir pela existência de um ilícito penal.

Pelo que, sendo de evitar a prática de atos inúteis (no que se traduziria a realização da audiência de julgamento), decide-se, desde já, pela absolvição do arguido relativamente ao crime de venda ou ocultação de produtos ou artigos , pr. no artigo 321º, com referência à al. d) do artigo 320º, ambos do novo CPI aprovado pelo citado DL n.º 110/2018, conduta igualmente prevista e punida por lei anterior vigente no momento da sua prática (art. 324º, com referência ao artigo 323º, alínea c), ambos do CPI, aprovado pelo do DL n.º 36/2003 de 5 de Março, com a redação introduzida pela Lei n.º 83/2017 de 18 de Agosto.

Sem custas criminais – art.º 513.º, n.º 1, do C.P.P.

Notifique.”

II.  Inconformado veio o Ministério Público interpor recurso em 11-04-2023, com a refª ...60, através do qual oferece as seguintes conclusões:

1. Por despacho proferido nos presentes autos no dia 30 de Setembro de 2022, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido AA para julgamento em processo comum, perante Tribunal Singular, imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de venda de produtos contrafeitos, p. e p. pelo artigo 321º, do Código da Propriedade Industrial.

2. Por despacho proferido no dia 14 de Fevereiro de 2023, foi proferida decisão instrutória que pronunciou o arguido pela prática do sobredito ilícito criminal, previsto no artigo 321º, com referência à al. d) do artigo 320º, ambos do novo CPI aprovado pelo DL n.º 110/2018, conduta igualmente prevista e punida por lei anterior vigente no momento da sua prática, designadamente, no artigo 324º, com referência ao artigo 323º, alínea c), ambos do CPI, aprovado pelo do DL n.º 36/2003 de 5 de Março, com a redação introduzida pela Lei n.º 83/2017 de 18 de Agosto.

3. Sucede que, no dia 2 de Março de 2023, a Mma. Juiz a quo entendeu que a dita decisão de pronúncia não contém a descrição de todos os factos no que concerne ao elemento subjectivo do ilícito, considerando não se poder concluir pela verificação do elemento subjectivo do tipo de crime em apreço, por não ser feita menção ao elemento intelectual do dolo.

4. Por esse motivo, considerou que a dita decisão descreve uma conduta atípica.

5. E, nessa sequência, absolveu o arguido dos factos de que vinha acusado, não realizando a audiência de discussão e julgamento por reputar a mesma um acto inútil.

6. Com efeito, o Tribunal a quo considerou que a ausência da expressão “sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei”, ou outra, equivalente, se reporta a falta de elemento subjectivo, que determina, na sua visão, a impossibilidade de condenação.

7. Destacou o Tribunal a quo que faltando este elemento caracterizador do dolo na narração da acusação os restantes factos nela descritos não constituíam crime, sendo insusceptíveis de serem integrados em julgamento por via dos artigos 358.º ou 359.º do CPP, fundamentando ainda o decidido no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça 1/2015, de 20 de Novembro de 2014.

8. Todavia, este aresto salienta que quanto ao dolo emocional essa descrição nem sempre carece de constar na acusação, indicando os casos dos crimes de homicídio, ofensas corporais, furto, injúrias. Dando como exemplo concreto o do Acórdão do STJ de 7.10.1992 relativo a um crime de homicídio onde, embora não constasse qualquer referência na matéria de facto ao conhecimento que o arguido teria ou não da proibição legal, foi considerado que “tendo o arguido agido livre e conscientemente com o intuito de tirar a vida ao filho, não podia deixar de desconhecer o desvalor da sua conduta”.

9. Concluindo-se depois que apenas no direito contraordenacional ou penal secundário ou quando se esteja perante novas incriminações não suficientemente solidificadas na comunidade é de exigir o “conhecimento da proibição legal” por parte do agente e consequentemente é obrigatória a narração na acusação desse elemento como forma de realização do dolo do tipo.

10. Plasmou-se em tal aresto, que “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do CPP », aí se explicitando que “O conhecimento da proibição legal, que não é exatamente equivalente a “consciência da ilicitude” será de exigir em certos casos em que a relevância axiológica de certos comportamentos é muito pouco significativa ou não está enraizada nas práticas sociais e em que, portanto, o conhecimento dos elementos do tipo e a sua realização voluntária e consciente não é suficiente para orientar o agente de acordo com o desvalor comportado pelo tipo de ilícito.

A necessidade de tal exigência faz-se sentir sobretudo a nível do direito contraordenacional, do direito penal secundário, relativamente a certas incriminações de menor relevância axiológica, mas também a nível de algumas incriminações do direito penal de justiça, principalmente no que toca à proteção de bens jurídicos cuja consciência se não encontra ainda suficientemente solidificada na comunidade social. Então, faz sentido exigir o conhecimento da proibição como forma de realização do dolo do tipo (…). Na generalidade dos casos, porém, o sentido ou significado da ilicitude do facto promana da realização pelo agente da factualidade típica, agindo com o dolo requerido pelo tipo. Na verdade, em crimes como o de homicídio, ofensa à integridade física, furto, injúrias, pôr a questão de saber se o agente, que atuou conscientemente, representando todas as circunstâncias do facto, e querendo, mesmo assim, a sua realização, atuou ou não com conhecimento da proibição legal, se sabia que matar, agredir fisicamente uma pessoa, subtrair coisa alheia para dela se apropriar, ofender a honra de alguém, era proibido legalmente, seria o mesmo que questionar se ele efetivamente vivia neste mundo ou se não seria uma extraterrestre acabado de aterrar neste planeta, como no filme de Steven Spielberg”.

11. Ora, a situação dos autos é, claramente, um caso em que o próprio Acórdão de Fixação de Jurisprudência reconhece que o conhecimento da ilicitude provém da realização do próprio facto, dada a relevância axiológica do acto ser significativa e estar enraizada nas práticas sociais, sendo desnecessária a prova do conhecimento da proibição para se saber que o acto é ilícito.

12. No caso em apreço, foi imputada ao arguido a prática como autor material e na forma consumada de um crime de venda de produtos contrafeitos, cujo bem jurídico é a marca registada, garantindo-se assim o interesse do respectivo titular.

13. Ora, resulta do despacho de pronúncia que “Do registo da marca referida e da sua proteção legal era o arguido sabedor. O arguido nunca transacionou com a sociedade S..., SL nem estava por ela autorizada a fazer uso da mesma ou a atuar como atuou, como bem sabia. Sabia ainda esta que a transação dos artigos a que se propunha, nas condições descritas, contrariava os interesses comerciais e patrimoniais da dita sociedade. Agiu o arguido da forma descrita visando aproveitar o prestígio da marca em causa para obter maiores ganhos económicos, bem sabendo que os produtos que expunha e detinha para venda não correspondiam à dita marca nem possuíam os padrões, nomeadamente de qualidade, que ela geralmente garante. Agiu o arguido sempre de forma livre, voluntária e consciente.”.

14. Pelo que, ainda que a decisão de pronúncia seja omissa em relação ao elemento emocional do dolo, da mesma constam os elementos intelectual e volitivo.

15. Atendendo ao crime imputado ao arguido, entende-se que a locução “o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punível por lei” não constitui facto que deva ser autonomamente narrado, uma vez que estamos perante factos que o cidadão comum reconhece como proibidos.

16. Nestes casos, a consciência de o agente ter agido bem sabendo tratar-se a sua conduta proibida por lei decorre do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do ilícito típico (dolo do tipo: elemento intelectual e volitivo).

17. Factos que urge apurar em sede de audiência de discussão e julgamento.

18. A protecção do aludido bem jurídico protegido está suficientemente solidificada na consciência da comunidade. Qualquer homem médio sabe que a marca S..., SL está devidamente registada e merece protecção legal, pelo que aquele que vende produtos sem autorização da marca sabe que pratica um crime, ou seja, que tal comportamento é ilícito, não sendo, por isso, necessários especiais conhecimentos legais ou outros para alcançar o desvalor de tal ação: não é um comportamento axiologicamente neutro.

19. Pelo que a omissão da fórmula estereotipada “atuou sabendo que a sua conduta era proibida por lei” não pode justificar a absolvição do arguido, porquanto essa fórmula alicerça-se, neste tipo de crime apenas na experiência da vida e da normalidade, porque inerente ao quadro axiológico basilar da sã convivência social - como um ato que “não se deve praticar”.

20. Nesta senda, urge concluir que os factos descritos na sobredita decisão instrutória preenchem os elementos objectivos e subjectivos do crime em apreço, impondo-se a realização de audiência de discussão e julgamento a fim de comprovar judicialmente se o arguido incorreu na prática do sobredito ilícito criminal.

21. Neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 9 de Janeiro de 2017, proferido no âmbito do Processo nº 207/14.3T9VNF.G1, disponível in www.dgsi.pt.

22. Por outro lado, existe ainda uma corrente jurisprudencial que entende que a consciência da ilicitude não é sequer elemento integrante do elemento subjectivo do tipo penal, relevando apenas em termos de culpa, nos termos do artigo 17.º do Código Penal.

23. Veja-se, a propósito, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 26 de Junho de 2018, proferido no âmbito do Processo nº 8001/15.8TDLSB.E1.

24. E o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 19 de Dezembro de 2019, proferido no âmbito do Processo nº 219/18.8GCCSLV.E1,

25. E o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 13 de Junho de 2018, proferido no âmbito do Processo nº 333/16.4T9VFR.P2.

26. E o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 12 de Março de 2019, proferido no âmbito do Processo nº 251/15.3GESTB.E1, todos disponível in www.dgsi.pt

27. Pelo que, face à divergência dos Tribunais superiores, deveria a Mma. Juiz a quo ter optado pela realização da audiência de discussão e julgamento viabilizando o prosseguimento dos termos do processo, a fim de aferir da matéria de facto dada como provada e não provada e permitir ulterior debate sobre a vertente jurídica da causa.

28. Acresce que, o Tribunal a quo ao absolver o arguido do aludido crime apenas por não constar a expressão sacramental “o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei” não atendeu ao princípio da proporcionalidade que exige que a gravidade da sanção utilizada reflita a gravidade intrínseca de cada vício – cf. João Correia, Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades processuais penais, 1999, p. 177.

29. Na esteira do que foi defendido no último aresto referido, “o artigo 358º do CPP, interpretado à luz da regra ou princípio da conservação dos atos processuais inválidos, deve ser visto como meio processual de suprir a omissão verificada na acusação em processo que, não obstante o vício, prosseguiu até à audiência de julgamento.

30. Em primeiro lugar, a nulidade prevista no art.º 283º nº3 b) CPP por falta de narração de algum dos factos aí referidos constitui nulidade dependente de arguição, conforme decorre do princípio da tipicidade das nulidades insanáveis acolhido no art. 119º, corpo, e no art. 120º nº1, ambos do CPP, por não se encontrar incluída em nenhuma das alíneas do art. 119º CPP nem ser prevista como nulidade insanável noutra disposição legal.

31. Tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito, a mesma só pode ser arguida até ao encerramento do debate instrutório (quando haja instrução) ou, em alternativa, até 5 dias após a notificação da acusação se não houver lugar a Instrução, nos termos do art. 120º nº3 c) CPP, após o que não pode mais ser arguida. No entanto, prosseguindo o processo sem ter havido instrução, pode ainda ter lugar a rejeição da acusação com fundamento na falta de descrição de factos, nos termos do art. 311º do CPP, mas se não houver lugar a rejeição da acusação, o processo prosseguirá para julgamento. Se houver lugar a instrução e o despacho de pronúncia padecer de vício idêntico, sem que tenha sido arguida a nulidade do despacho de pronúncia com tal fundamento (cf., por todos, A. Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, em anotação ao art. 309º CPP), o processo seguirá inevitavelmente para julgamento, pois o art. 311º CPP não prevê a rejeição do despacho de pronúncia.

32. Em qualquer daquelas hipóteses constatamos, pois, que apesar da persistência da falta de articulação de factos na acusação (ou no despacho de pronúncia) geradores da nulidade relativa cominada no art. 283º nº3 CPP, o processo prossegue para que tenha lugar audiência de julgamento com base na acusação ou despacho de pronúncia viciados, o que decorre do regime das nulidades dependentes de arguição e da possibilidade de sanação que

lhes está subjacente, permitindo-se, assim, que a audiência de discussão e julgamento tenha lugar com base em acusação (ou despacho de pronúncia) inválida ou imperfeita.

33. Ora, na lógica do regime das nulidades e, mais amplamente, das leis de processo, o prosseguimento do processo para julgamento com base em acusação (ou despacho de pronúncia) imperfeito, a que falte a narração de factos relativos aos elementos subjetivos do tipo legal de crime imputado ao arguido, não pode significar que o efeito do vício originário persista inapelavelmente apesar de o processo ter prosseguido para as fases seguintes àquela em que podia/devia ter sido suscitado e apreciado, nem tão pouco que, por via processual, se produzam efeitos substantivos inaceitáveis, como seria, por absurdo, poder dar-se como escritos na acusação os factos que o não estão. Como refere João Conde Correia (ob. cit. p. 129) “A conservação dos atos imperfeitos consiste em reconhecer-lhes capacidade para provocar os efeitos correspondentes aos atos válidos [in casu sujeição do caso a julgamento e eventual condenação], mediante a sua coligação com outros factos sucessivos, que vêm suprir ou tornar irrelevantes as deficiências cometidas.”(negrito acrescentado ao texto original).

34. Ou seja, a conservação da acusação imperfeita e a sujeição do facto a julgamento pressupõem que o vício formal gerador de nulidade processual consistente na falta de articulação de factos integradores do dolo (art. 283º nº3 CPP) possa ser suprido em momento posterior ao início da audiência de julgamento mediante a enunciação expressa dos factos omitidos e confrontando o arguido com ela, para que possa apresentar defesa contra aqueles factos, de acordo com o procedimento previsto no art. 358º do CPP. Só após a confrontação do arguido com os factos sucessivamente expressos, tal como se os mesmos se encontrassem originariamente enunciados na acusação ou no despacho de pronúncia imperfeitos, o tribunal decidirá se julga provados tais factos, incluindo-os entre os factos provados ou não provados, de acordo com o julgamento que faça da matéria de facto.”.

35. Nesta senda, urge concluir que o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 14º, 17º, ambos do Código Penal, nos artigos 122º, 283º, nº 3, alínea b) e 358º, todos do Código de Processo Penal, e no artigo 321º, com referência à al. d) do artigo 320º, ambos do novo CPI aprovado pelo DL n.º 110/2018, e no artigo 324º, com breferência ao artigo 323º, alínea c), ambos do CPI, aprovado pelo do DL n.º 36/2003 de 5 de Março, com a redação introduzida pela Lei n.º 83/2017 de 18 de

Agosto.

Pelo exposto, deverá ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e, concludentemente, ser a mesma substituída por outra que considere descritos no despacho de pronúncia factos que integram, em abstracto, a prática de um crime de venda ou ocultação de produtos contrafeitos e determine, em consequência, a realização da respectiva audiência de discussão e julgamento a fim de apurar a matéria de facto dada como provada e não provada e aplicar, se for o caso, a respectiva sanção.

Vossas Excelências, no entanto, decidirão como for de JUSTIÇA.”

III. O recurso foi admitido por despacho de 19-04-2023 com a refª ...03 tendo sido fixado efeito devolutivo.

IV. Respondeu o arguido através das contra-alegações juntas em 18-05-2023, com a refª ...75, através das quais pugna pela improcedência do recurso e confirmação da decisão recorrida, não tendo oferecido conclusões.

V. Foi aberta vista nos termos do disposto no artº 416º nº 1 do CPP, tendo o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto proferido douto parecer em 20-06-2023 (refª ...51), no qual pugna pela procedência do recurso.

VI. Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do CPP foi oferecida resposta pelo arguido em 06-07-2023 com a refª ...09 na qual reitera a posição já assumida nos autos.

VII. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.

VIII. Analisando e decidindo.

O objecto do recurso, e portanto da nossa análise, está delimitado pelas conclusões do recurso, atento o disposto nos artºs 402º, 403º e 412º todos do CPP.[1]

 

Entende o digno recorrente que o Tribunal a quo não podia proferir o despacho que proferiu uma vez que consta da acusação e, consequentemente, do despacho de pronúncia todos os factos necessários à imputação penal e, mesmo que assim não se entendesse, a acusação/despacho de pronúncia viciado sempre implicaria a realização de julgamento onde, através do mecanismo previsto no artº 358º do CPP, sempre se poderia sanar a falta de factos.

Independentemente de, neste momento, se concluir ou não pela existência no despacho de pronúncia de todos os elementos necessários para se levar o arguido a julgamento, o cerne da questão prende-se com a legalidade do despacho recorrido que se revela completamente anómalo no iter processual penal.

Vejamos.

Nos termos do disposto no artº 311º do Código de Processo Penal:

“1 - Recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.

2 - Se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido:

a) De rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada;

b) De não aceitar a acusação do assistente ou do Ministério Público na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos do n.º 1 do artigo 284.º e do n.º 4 do artigo 285.º, respectivamente.

3 - Para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:

a) Quando não contenha a identificação do arguido;

b) Quando não contenha a narração dos factos;

c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou

d) Se os factos não constituírem crime.”

             

No caso em apreço, após a dedução de acusação pelo MºPº foi requerida a abertura de instrução pelo arguido tendo o Tribunal de Instrução Criminal proferido despacho de pronúncia.

Atenta a redacção do supra citado artº 311º do CPP o Tribunal de Julgamento só se pode pronunciar acerca da validade da acusação, verificando se, por exemplo, constam factos suficientes para uma eventual condenação, se não tiver havido instrução.

Havendo instrução, e atento o disposto no artº 310º nº 1 do CPP que diz que “a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do artigo 283.º ou do n.º 4 do artigo 285.º, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento”, dúvidas não podem restar de que ao Tribunal de Julgamento não é lícito pronunciar-se sobre a eventual insuficiência fáctica do despacho de pronúncia.

Ao Tribunal de Julgamento não é consentido proferir, em relação a processo com despacho de pronúncia, despacho semelhante ao que proferiria nos termos do artº 311º nº 2 do CPP perante uma acusação insuficiente, mesmo que entenda que faltem factos.          

Sendo de notar que nos termos do nº 1 do artº 311º do CPP ao Tribunal de Julgamento compete analisar as nulidades e irregularidades (artºs 119, 120º e 123º do CPP) bem como questões prévias (como, por exemplo, caso julgado, amnistia e prescrição) que possam obstar à apreciação de mérito da causa, contudo o vício apontado ao despacho de pronúncia não se enquadra em nenhuma daquelas nulidades.

Mesmo que se considerasse que o despacho de pronúncia é nulo nos termos do artº 309º nº 1, ou nos termos do artº 283º nº 3, aplicável ex vi o artº 308º nº 1, todos do CPP, a nulidade deve ser arguida perante o próprio Tribunal de Instrução – cfr. artº 309º nº 2 do CPP.

Ora, o Tribunal a quo, em vez de proferir o despacho previsto nos artºs 311º nº 1 e 312º, tendo presente o disposto no artº 310º nº 1, todos do CPP, produz um despacho que, não sendo uma sentença, acaba por se pronunciar acerca do mérito da causa, absolvendo o arguido.

A absolvição do arguido não se pode realizar por despacho, nem se pode efectivar no momento processual destinado ao agendamento de julgamento.

Uma absolvição só pode ocorrer na sequência, e como resultado, de um julgamento.

Quando muito, antes da realização de julgamento, poderá haver uma decisão de não pronúncia – que não equivale a uma absolvição – mas mesma aquela decisão tem de suceder a um debate instrutório.

Como muito bem refere o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto o seu douto e muito pertinente parecer proferido nos autos:

“o despacho recorrido se por um lado viola frontalmente o disposto nos n.ºs 2 e 3 do dito art.º 311 conhecendo de questão que legalmente lhe estava vedada por o processo ter sido remetido para julgamento na sequência da realizada instrução, procede, por outro, a uma sindicância do irrecorrível despacho de pronúncia – art.º 310, n.º1 do CPPenal, nele descobrindo omissão relevante quanto ao dolo, na sequência do que o revoga. 

E com a singularidade de não haver uma literal revogação do despacho de pronúncia, mas sim uma declarada “absolvição” pressupondo a efectivação de um julgamento o que, afinal, não aconteceu. Nenhuma prova foi produzida, nenhuma audiência se realizou. E não poderia advir uma qualquer “absolvição” pois que esta só poderia ocorrer após uma deliberação e votação sobre os factos e as provas em sentença, como decorre do disposto nos artigos 372 e 374, ambos do CPPenal, prevendo expressamente o n.º3, al. b) do dito art.º 374, que a sentença termina com a indicação de estarmos perante uma “decisão condenatória ou absolutória”.

Mesmo que se aceite – como aceitamos – que a falta de factos tendentes a demonstrar o elemento subjectivo do crime, em qualquer uma das suas facetas (intelectual, volitivo e emocional), não possa ser sanado, em sede de julgamento, com recurso ao mecanismo previsto no 358º do CPP, nem mesmo com recurso ao contemplado no artº 359º do CPP, tal como firmado no AUJ do STJ n.º 1/2015 [2] – porquanto, no regime da alteração substancial e não substancial dos factos parte-se sempre da existência prévia de crime, enquanto que, na falta de elemento subjectivo, não existe sequer crime do qual se possa partir para proceder a posterior alteração, substancial ou não – a lei não consente que o Tribunal de Julgamento antecipe o seu juízo de absolvição, nem lhe permite tomar posição antecipada relativamente aos elementos fácticos constantes do despacho de pronúncia.

Repare-se que, mesmo perante um despacho de acusação insuficiente, em que não tenha havido instrução, ao Tribunal de Julgamento não é permitido absolver o arguido, devendo, antes, prolatar despacho nos termos do artº 311º nº 3 a rejeitar a acusação.

Ora, e salvo o devido respeito, o Tribunal a quo faz algo sui generis, verdadeiramente anómalo, e sem estar legalmente previsto em parte alguma do Código de Processo Penal, em que profere um despacho, que, não sendo uma sentença, contém decisão de mérito a absolver o arguido, sem julgamento, num momento processual reservado exclusivamente para a avaliação de eventuais nulidades e agendamento de audiência de julgamento.

O facto do Tribunal a quo ter considerado a realização de um julgamento um acto inútil não é suficiente para criar um despacho anómalo, sendo doutrina assente[3] que, se faltar factos no despacho de pronúncia, o julgamento terá sempre de se realizar, devendo o Tribunal a quo reservar o seu juízo de absolvição para o momento da sentença.

           

Assim, ainda que se possa considerar que a falta de factos tendentes a demonstrar o elemento subjectivo do crime, isto é, o dolo, no tocante ao aspecto emocional (que na esteira de Figueiredo Dias traduz um terceiro elemento autónomo, a par dos elementos intelectual e volitivo) ou seja, no tocante à consciência da ilicitude – saber que a conduta é proibida e punida por lei – leve à impossibilidade de imputação penal, isto é, não há crime[4], ao Tribunal de Julgamento não é legalmente viável pronunciar-se sobre essa situação antes da realização de julgamento.

Até porque, a questão em causa – saber se não constar dos factos narrados na acusação/despacho de pronúncia, um dos elementos do tipo subjectivo, neste caso, o elemento emocional, traduzido na consciência da ilicitude, implica a absolvição do arguido – não é absolutamente pacífico na jurisprudência, cfr. se pode ver com o Acórdão do TRE, de 2022-10-11, proc. 431/18.0PBRLV.E1.

Pelo que, só com a realização de audiência de julgamento é que o Tribunal a quo poderia tomar posição acerca da falta do elemento emocional do dolo (falta de consciência da ilicitude, ou seja, de que a sua conduta era proibida e punida por lei) e, nesse caso, se assim o entendesse, absolver o arguido mediante sentença proferida nos termos do artº 374º do CPP.

Tem, assim, o presente recurso que proceder em parte.

Decisão:

Em face do acima exposto os Juízes Desembargadores da Secção Penal da Relação de Guimarães decidem conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, anulam a decisão recorrida devendo a mesma ser substituída por uma que, pronunciando-se sobre eventuais nulidades e questões prévias, nos termos do artº 311º nº 1 do CPP, designa data para julgamento nos termos do artº 312º do CPP.

Sem custas.

Guimarães, 19 de Setembro de 2023.

Florbela Sebastião e Silva (Relatora)

Júlio Pinto (1º Adjunto)

Cruz Bucho (2º Adjunto)
                                          

[1] Ver a nota 1 do acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Gabriel Catarino, no proc. 45/05.4TAFIG.C2, in www.dgsi.pt, que reproduzimos: “Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; www.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).”.

[2] In Diário da República, 1ª Série, n.º 18, de 27 de janeiro de 2015. Localizável em:

https://dre.pt/dre/detalhe/acordao-supremo-tribunal-justica/1-2015-66348204

[3] Vide, a título meramente exemplificativo, Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4ª edição, p. 815.

[4] Vide, acórdãos por nós relatados em 29-05-2023 (no procº nº 485/22.4T9BRG.G2) e em 15-12-20220 (no porcº nº 211/20.2T9VRL.G1), e ainda o Acórdão desta mesma Relação de 19-06-2017, proferido no procº 430/15.3GEGMR.G1 cujo Relator é o Exmº Sr. Desembargador Jorge Bispo. Localizável em:

http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/0f0c84a73d74ebdb8025814e004799ce?OpenDocument