Processo 00560/18.0BEAVR

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I. RELATÓRIO

1. AA, residente na Avenida ..., ..., ..., ..., inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Aveiro, de 18 de Maio de 2020, que, julgando parcialmente procedente a presente acção administrativa, condenou H..., IP (Doravante, por razões de simplicidade, também designado apenas por Hospital.), com sede na Avenida ..., ..., a pagar-lhe apenas a quantia de 4.100,75€, acrescidas de juros de mora, contados desde a citação até integral pagamento, sendo que na petição inicial havia pedido a condenação do Hospital no pagamento da quantia de € 40.000,00, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais.

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2. No final das suas alegações, o A./Recorrente AA formulou as seguintes conclusões:

"A. Perante a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo, entendemos que os montantes indemnizatórios fixados a título de dano biológico (1.500,00 €) e de danos não patrimoniais (2.500,00 €) não são, com o devido respeito, justos e equitativos.

B. O réu deixou acima do ânus do autor, interiormente, material de penso, durante cinco meses, tendo este sofrido danos não patrimoniais graves [cfr. pontos 2, 4, 5, 6, 10, 11, 21, 23 a 39 dos factos provados].

C. Na verdade, resultou provado que o autor, para além de ter sofrido fortes dores, teve necessidade de cuidados de pensos regulares, teve de ser submetido a uma nova intervenção cirúrgica para lhe ser retirado o material de penso, ficou com uma cicatriz a unir as duas nádegas, apenas conseguia deitar-se de barriga para baixo, não conseguia ter um sono profundo, esteve privado de relações sexuais com a sua companheira, precisou de ajuda de terceiros para tomar banho e para se vestir, esteve impedido de se sentar, tomava refeições de pé ou ajoelhado, esteve impedido de conduzir, esteve impedido de praticar desporto, não foi de férias para fora de ... e esteve impedido de ir ao casamento de um amigo, do qual ia ser padrinho, no ..., em Lisboa.

D. O autor sentiu-se triste, enervado e preocupado, isolou-se e deixou de sair de casa e de se encontrar com amigos, sendo que, até à data da primeira cirurgia, era uma pessoa alegre e bem-disposta e que não apresentava qualquer defeito físico. Actualmente, as sequelas causam-lhe inibição e sensação de diminuição física.

E. Assim, salvo o devido respeito e salvo melhor opinião, o montante indemnizatório fixado pelo Tribunal a quo a título de danos não patrimoniais (2.500,00 €) é, com o devido respeito, meramente simbólico, e não confere ao autor a possibilidade de adquirir meios materiais ou imateriais que (razoavelmente) lhe possam proporcionar uma qualquer autogratificação ou satisfação capaz de iludir os danos sofridos.

F. Por outro lado, o montante indemnizatório fixado pelo Tribunal a quo a título de dano biológico (1.500,00 €) é inadequado, com o devido respeito.

G. Na verdade, resultaram provados factos que revelam uma diminuição da capacidade laboral do autor e da sua capacidade para a vida pessoal [cfr. pontos 40 a 48 dos factos provados].

H. O autor, à data da primeira operação, tinha 32 (trinta e dois) anos de idade, e auferia mensalmente, como contrapartida do seu trabalho de gestor desportivo, o montante de 815,00 €, sendo que já não consegue permanecer muito tempo sentado a trabalhar, como era habitual, já não consegue realizar viagens de longo curso, como outrora, não consegue estar muito tempo sentado à mesa ou no sofá, não consegue dormir de barriga para cima, não vai à praia com a mesma frequência que ia e não pode praticar desporto com a mesma frequência que praticava.

I. O quantum doloris é fixável no grau 3 (três), numa escala de 0 a 7 [cfr. ponto 52 dos factos provados].

J. O autor ficou com um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica fixável em 1 (um) ponto [cfr. ponto 53 dos factos provados].

K. As sequelas são compatíveis com o exercício da atividade habitual, sendo de admitir esforços suplementares ligeiros nas atividades que requeiram a permanência prolongada na posição sentada [cfr. ponto 55 dos factos provados].

L. O dano estético permanente é fixável no grau 1 (um), numa escala de 0 a 7 [cfr. ponto 56 dos factos provados].

M. Assim, a douta sentença violou o disposto nos artigos 483.º, 496.º, n.º 1, 562.º, 564.º e 566.º do Código Civil.

N. Pelo exposto, deve ser revogada a douta sentença proferida e, consequentemente, ser a acção julgada totalmente procedente, condenando-se o réu a pagar ao autor a quantia de 30.000,01 €, a título de danos não patrimoniais, bem como a quantia de 9.899,24 €, a título de dano biológico, quantias às quais acrescem os juros legais desde a citação e até efectivo e integral pagamento".

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3. O R./Recorrido, H..., IP, apresentou contra alegações, concluindo do seguinte modo:

“A. Face aos danos apresentados pelo Autor resultante das intervenções cirúrgicas são os valores indemnizatórios atribuídos na douta sentença, proporcionados, justos e equitativos.

B. A dor por definição em si é subjetiva e varia na sua intensidade de pessoa para pessoa, pelo que se o quantum doloris fosse aferido a todos os outros doentes com a mesma patologia submetidos a mesma intervenção cirúrgica, teria seguramente um grau diferente e variável consoante seria a perceção de cada um deles relativamente a sua dor.

C. Apenas um tratamento não cirúrgico é que não deixaria quaisquer marcas corporais num doente, uma vez que todos os doentes que vão ser sujeitos a uma qualquer intervenção cirúrgica, que todas as intervenções cirúrgicas deixam marcas/cicatrizes na pele.

D. Não existe um único procedimento cirúrgico, que permita ao doente restabelecer de imediato a sua vida normal ou seja no dia seguinte à intervenção cirúrgica, pois é sabido que existe uma convalescença que depende diretamente do estado físico e psíquico de cada doente (e é variável e pessoal), levando a um estado normal de maior tristeza e preocupação.

E. A cicatriz existiria sempre, porquanto o tratamento invasivo é o procedimento adequado para debelar o sinus pilodinal.

F. Os valores apurados na douta sentença recorrida são os consentâneos com os danos produzidos".

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4. A Digna Magistrada do M.º P.º neste TCA, notificada nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, nada disse.

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5. Sem vistos, mas com envio prévio do projecto aos Ex.mos Srs. Juízes Desembargadores Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

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6. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts. 1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

1. 1 - São os seguintes os factos fixados na decisão recorrida, cuja fidelidade e completude não se mostram questionados:

1. No dia 21.12.2015, o Autor foi observado nos serviços do Demandado, que o inscreveu para cirurgia de sinus pilonidal, que lhe foi diagnosticado acima do ânus – cfr. documento n.º 2, junto com a petição inicial;

2. O Autor foi operado no serviço do Demandado em 15.02.2016, pelo método fechado, ou seja, com sutura completa por planos – cfr. documento n.º 2, junto com a petição inicial;

3. Na sequência da operação, o Autor teve deiscência de parte da sutura com drenagens serobemáticas – cfr. documento n.º 2, junto com a petição inicial;

4. Pelo que teve necessidade de cuidados de pensos regulares – cfr. documento n.º 2, junto com a petição inicial;

5. Efetuados por quarenta vezes, entre os dias 17.02.2016 e 1.07.2016 – cfr. documentos n.ºs 3 a 42, juntos com a petição inicial;

6. Aos fins de semana, a feitura dos pensos era feita em casa do Autor, por pessoa da sua confiança;

7. Assim como, de ser consultado por seis vezes, entre os dias 16.03.2016 e 7.07.2016 – cfr. documentos n.ºs 43 a 49, juntos com a petição inicial;

8. No dia 22.06.2016, uma vez que a ferida operatória não estava totalmente encerrada, concretamente, no 1/3 superior, que apresentava orifício punctiforme, menor que 1 cm, por onde mantinha drenagens serosas muito escassas – cfr. documento n.º 2, junto com a petição inicial;

9. Foi pedida ecografia, que revelou uma área hipoecoica de limites mal definidos, com pelo menos 16x8x12mm, em provável relação com recidiva de sinus pilonidal – cfr. documento n.º 2, junto com a petição inicial;

10. Pelo que, em 20.07.2016, o Autor foi novamente submetido a uma intervenção cirúrgica através do método fechado, ou seja, sutura completa num plano único – cfr. documento n.º 2, junto com a petição inicial;

11. Durante a qual foi se constatou, intra-operatoriamente material de penso (inadine);

12. Que foi enviado para análise, tendo evidenciado imagens de Dermohipodermite Crónica Granulomatosa de Tipo Corpo Estranho;

13. O penso (inedine) esteve durante cinco meses, desde a cirurgia de 15.02.2016, no interior do local operado;

14. O demandado tem implantado nos seus serviços o programa “cirurgia segura” – cfr. documento n.º 2, junto com a contestação;

15. Segundo o qual, antes do doente sair da sala de operações, a enfermeira confirma verbalmente as contagens de instrumentos, compressas e corto-perfurantes - cfr. documento n.º 2, junto com a contestação;

16. Os pensos não apresentam a dimensão daquele que foi encontrado na ferida operatória, de 16x8x12mm;

17. Sendo de maior dimensão;

18. Em 29.07.2016, o Autor efetuou penso nas instalações do Demandado – cfr. documento n.º 53, junto com a petição inicial;

19. E teve a última consulta externa em 17.08.2016 – cfr. documentos n.ºs 2 e 54, juntos com a petição inicial;

20. O Autor esteve de baixa com incapacidade temporária absoluta para o trabalho durante o mês de julho de 2016 – cfr. documento n.º 55, junto com a petição inicial;

21. O Autor ficou com uma cicatriz a unir as duas nádegas – cfr. relatório pericial, a pág. 150 do processo no SITAF;

22. O Autor despendeu nos serviços do Demandado a quantia de € 100,75, relativos a pensos, consultas externas e ecografia – cfr. documentos 3, 42, 49, 51 e 53, juntos com a petição inicial;

23. O Autor teve fortes dores acima do ânus no período compreendido entre 15.02.2016 e 20.07.2016;

24. Período no qual só conseguia deitar-se de barriga para baixo;

25. Não conseguia ter um sono profundo;

26. Esteve privado de relações sexuais com a sua companheira, BB;

27. Precisou de ajuda de terceiros para tomar banho;

28. Precisou de ajuda de terceiros para se vestir;

29. Esteve impedido de se sentar;

30. Tomava refeições de pé ou ajoelhado;

31. Esteve impedido de conduzir, o que fazia diariamente;

32. Esteve impedido de praticar desporto, como era habitual;

33. Não foi de férias para fora de ..., como era habitual;

34. E esteve impedido de ir ao casamento do seu amigo CC, do qual ia ser padrinho, em 11.06.2016, no ..., em Lisboa;

35. O Autor sentiu-se triste, enervado e preocupado;

36. Isolou-se, e deixou de sair de casa e de se encontra com amigos;

37. Sendo que até à data, o Autor era uma pessoa alegre e bem disposta;

38. Que não apresentava qualquer defeito físico;

39. Mas que atualmente, as sequelas causam ao Autor inibição e sensação de diminuição física;

40. À data da primeira cirurgia, o Autor tinha 32 anos de idade – cfr. documento n.º 1, junto com a petição inicial;

41. O Autor trabalhava como gestor desportivo na A…, SAD – cfr. documento n.º 56, junto com a petição inicial;

42. Auferia uma retribuição mensal de € 815,00

43. O Autor não consegue permanecer muito tempo sentado a trabalhar, como era habitual;

44. Já não consegue realizar viagens de longo curso, como outrora;

45. O Autor não consegue estar muito tempo sentado à mesa ou no sofá;

46. Não consegue dormir de barriga para cima;

47. Não vai à praia com a mesma frequência que ia;

48. Nem pode praticar desporto com a mesma frequência que praticava;

49. A data de consolidação médico-legal das lesões é fixável em 17.08.2016;

50. Sendo o défice funcional temporário total de fixável em 36 dias;

51. E o défice funcional temporário parcial fixável em 148 dias;

52. O quantum doloris é fixável no grau 3 (três), numa escala de 0 a 7;

53. O défice funcional permanente da integridade físico-psíquica é fixável em 1 (um) ponto, tendo por referência a Tabela Nacional de Incapacidades em Direito Civil;

54. Correspondentes à “cicatriz cirúrgica da região sagrada até ao sulco inter-nadegueiro, ligeiramente distrófica e hipersensível, que condiciona sistomatologia dolorosa/desconforto, sem necessidade de utilização de terapêutica analgésica”;

55. As sequelas são compatíveis com o exercício da atividade habitual, sendo de admitir esforços suplementares ligeiros nas atividades que requeiram a permanência prolongada na posição sentada;

56. O dano estético permanente é fixável no grau 1 (um), numa escala de 0 a 7 – cfr. relatório pericial, a págs. 150 e 188 do processo no SITAF.

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1. 2. E foram considerados não provados os seguintes factos:

"a) A remoção dos pontos ocorreu no 21º dia após operatório;

b) A sutura que resultou da primeira cirurgia ficou completamente fechada, não existindo qualquer orifício, sem possibilidade de ter ficado qualquer penso/inadine no interior do corpo do Autor;

c) O penso/inadine não é usado durante o procedimento cirúrgico em causa;

d) No final da cirurgia de dia 15.02.2016, a enfermeira confirmou verbalmente as contagens de instrumentos, compressas e corto-perfurantes".

2. MATÉRIA de DIREITO

No caso dos autos, tendo em consideração, a sentença recorrida e as alegações apresentadas pelo recorrente, maxime, as suas conclusões, supra transcritas, importa apenas avaliar se o montante indemnizatório se mostra adequado atenta a factualidade dada como provada, sendo certo que os demais requisitos cumulativos da responsabilidade civil extra contratual ou aquiliana não se mostram questionados.

O A./Recorrente, sujeito a uma intervenção cirúrgica no H..., IP, Réu/Recorrido, na sequência da qual lhe foi deixada numa compressa/penso, obrigando a nova cirurgia e consequências daí advenientes, inconformado com a indemnização fixada, entende dever ser majorada, ou sejam em vez da quantia fixada - 4.100,75€ - que o Hospital entende por adequada - antes deverá ser indemnizado na quantia de 30.000,01 €, a título de danos não patrimoniais, bem como na quantia de 9.899,24 €, a título de dano biológico.

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Relembremos, antes de mais, nesta parte - montante dos danos -, o discurso fundamentador jurídico exarado pelo Sr. Juiz de direito do TAF de Aveiro.

Aí se exarou:

"... Neste âmbito, decorre do art.º 3º do RRCEE que a responsabilidade abrange os danos patrimoniais e não patrimoniais, sendo danos patrimoniais os prejuízos suscetíveis de avaliação em dinheiro, neles estando compreendidos o dano emergente (prejuízo imediato sofrido pelo lesado) e o lucro cessante (as vantagens que deixaram de entrar no património do lesado em consequência da lesão) [564º, n.º 1, do Código Civil] e danos não patrimoniais (danos morais) os que resultam da lesão de bens estranhos ao património do lesado (integridade física, saúde, tranquilidade, bem-estar físico e psíquico, liberdade, honra, reputação) – lesão de direitos de personalidade que, não sendo suscetíveis de avaliação em dinheiro, a atribuição de uma quantia se legitima, não pela ideia de indemnização ou reconstituição, mas pela ideia de compensação.

Ainda quanto aos danos não patrimoniais, de harmonia com o preceituado no art.º 496º do Código Civil, deverá atender-se àqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (nº 1), A gravidade, que há de medir-se por um padrão objetivo, tendo em conta as circunstâncias de cada caso, e não á luz de fatores subjetivos, tal como uma sensibilidade particular do lesado, apreciar-se-á em função da tutela do direito, de modo a que o

dano deve ser de tal modo grave que justifique a atribuição de compensação pecuniária (Neste sentido, cf. o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25.05.2005, proferido no processo n.º 0855/04). O seu montante será fixado equitativamente pelo Tribunal, atendendo ao grau de culpabilidade do agente, à sua situação económica e à do lesado e demais circunstâncias do caso, de acordo com os art.ºs 496.º, n.º 4, e 494.º do Código Civil.

Deve ainda atender-se na fixação da indemnização os danos futuros, desde que sejam previsíveis e não apenas eventuais.

...

A tarefa da fixação da indemnização continua assim a ser sobretudo jurisprudencial e a concretização do critério legal da sua fixação através da equidade, uma tarefa eminentemente pessoal.

...

Trata-se, manifestamente, de uma conduta ilícita e culposa, porquanto o esquecimento de compressas ou de instrumentos utilizados na cirurgia dentro do corpo do doente constitui uma omissão de um dever de diligência. A negligência consiste em deixar de fazer o que as legis artis impunham que fosse feito ou em deixar de atuar de acordo com aquele grau de cuidado e competência que seria de esperar, concretamente o dever de não suturar o Autor sem previamente se certificar que na zona da intervenção cirúrgica não se deixava qualquer corpo estranho, nomeadamente, material de penso (inadine) (Cf., neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.11.2007, processo n.º 07A3426).

Por outro lado, a presença do referido corpo estranho na ferida operatório do Autor afigura-se apta a produzir os danos sofridos que constam do probatório, nomeadamente as despesas suportadas, assim como no estado físico e psíquico do Autor, quer temporárias, quer permanentes.

Resulta do probatório que o Autor despendeu a quantia de € 100,75 relativa a despesas com a feitura de pensos.

Já no que no que se refere às consequências temporárias no estado físico e psíquico do Autor, as mesmas traduziram-se numa incapacidade funcional temporária de 148 dias e num quantum doloris fixável no grau 3, numa escala de 0 a 7.

Quanto às consequências permanentes, estas traduzem-se num défice funcional permanente fixável em 1 ponto, assim como num dano estético fixável no grau 1, numa escala de 0 a 7, sequelas que são compatíveis com o exercício da atividade habitual, muito embora seja de admitir esforços suplementares ligeiros.

Não restam dívidas que tais danos patrimoniais e não patrimoniais merecem a tutela do direito.

Importará ter em consideração que os valores indemnizatórios previstos na Portaria nº 377/08 de 26.05, atualizada pela Portaria n.º 679/2009 de 25.06, são meros elementos adjuvantes e orientadores, não vinculativos, na procura da justa indemnização – como aliás resulta do n.º 2 do seu art.

º 1º, porquanto conforme tem sido unanimemente entendido estes não substituem os critérios de fixação da indemnização previstos no Código Civil, destinando-se essencialmente a agilizar a apresentação de propostas razoáveis por parte das seguradoras em sede de negociação extrajudicial.

A tarefa da fixação da indemnização continua assim a ser sobretudo jurisprudencial e a concretização do critério legal da sua fixação através da equidade, uma tarefa eminentemente pessoal.

Assim sendo, é de referir que a compatibilidade das sequelas com a atividade profissional, embora se admitam esforços suplementares ligeiros nas atividades que requeiram a permanência prolongada do Autor na posição sentada, remete para o ressarcimento a nível do designado dano biológico, também designado dano corporal, o qual aparece desde logo consagrado no sentido de ofensa à integridade física e psíquica, independentemente de dela resultar perda de capacidade de ganho.

Deste modo, o défice funcional permanente é, de per si, um dano patrimonial indemnizável pela incapacidade em que o lesado se encontra e encontrará na sua condição física e psíquica, quanto à sua resistência e capacidade de esforços, independentemente da prova de um prejuízo pecuniário concreto.

Na jurisprudência dos nossos tribunais superiores, mostra-se consolidado o entendimento de que a limitação funcional, o chamado dano biológico, em que se traduz essa incapacidade, é apta a provocar no lesado danos de natureza patrimonial e de natureza não patrimonial. E tem sido considerado que, no que aos primeiros respeita, os danos futuros decorrentes de uma lesão física não se reconduzem apenas à redução da sua capacidade de trabalho, já que, antes do mais, se traduzem numa lesão do direito fundamental à saúde e à integridade física; por isso mesmo, não deve ser arbitrada uma indemnização que apenas tenha em conta aquela redução.

Ou seja, para além de danos de natureza não patrimonial, a afetação da integridade físico-psíquica de que o lesado fique a padecer é suscetível de gerar danos patrimoniais, caso em que a indemnização se destina a compensar não só a perda de rendimentos pela incapacidade laboral, mas também as consequências dessa afetação, no período de vida expetável, seja no plano da perda ou diminuição de outras oportunidades profissionais e/ou de índole pessoal ou dos custos de maior onerosidade com o desempenho dessas atividades.

Neste sentido, cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.09.2019, processo n.º 2706/17.6T8BRG.G1.S1.

A jurisprudência tem estabelecido critérios de apreciação e de cálculo do dano biológico, quer ele se reconduza, no concreto, a um dano patrimonial – quando se prove a perda/diminuição dos rendimentos profissionais ou assente na valoração das consequências da afetação, em maior ou menor grau, da capacidade para o exercício de outras atividades profissionais ou económicas para além da habitual, suscetíveis de ganhos materiais (Acórdão de 28/01/2016 (proc. nº 7793/09.8T2SNT.L1.S1), Acórdão de 07/04/2016 (proc. nº 237/13.2TCGMR.G1.S1), Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Junho de 2015 (proc. nº 1166/10.7TBVCD.P1.S1), de 19 de Fevereiro de 2015 (proc. nº 99/12.7TCGMR.G1.S1), de 7 de Maio de 2014 (proc. nº 436/11.1TBRGR.L1.S1), de 10 de Outubro de 2012 (proc. nº 632/2001.G1.S1), e de 20 de Outubro de 2011 (proc. nº 428/07.5TBFAF.G1.S1), de 14.12.2016 (processo n.º 37/13.0 TBMTR.G1.S1); -, ou a um dano não patrimonial – quando não ocorra essa perda/diminuição.

Assim sendo, nesta perspetiva considera-se que a compensação a atribuir, pelo dano biológico, quando não interfere com a capacidade de ganho do lesado, não tem de ter uma relação direta com a sua atividade profissional, antes se posicionando como um dano permanente e interferindo em todos os aspetos da vida do lesado, seja no lazer, nas atividades domésticas diárias e também podendo ser o caso, no exercício da atividade profissional.

Nesta medida, e seguindo de perto o entendimento expresso no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28.05.2013, no Proc. 1394/08.5 TBTNV. C1, que aqui se acolhe: “tendo um âmbito alargado, consideramos que a sua referência para efeitos de cálculo da indemnização não tem de ser o salário auferido pelo lesado, nem tão pouco o salário mínimo nacional, conforme tem vindo a ser entendido, quando o lesado não exerce actividade profissional. O dano biológico expresso no grau de incapacidade de que o lesado fica a padecer, e quando não interfere na capacidade de ganho (se for o caso pode ter lugar a indemnização pelo dano patrimonial reflexo que dele decorre), antes determinando a necessidade de um esforço acrescido para viver e para todas as actividades diárias, levando a uma diminuição da qualidade de vida em geral, é igualmente grave para quem exerce um profissão remunerada com € 5.000,00 ou com € 500,00 sendo a dimensão do direito à saúde que está em causa e que é, tal como o direito à vida, igual para qualquer ser humano.

Fazer interferir o valor do salário de cada um ou o do salário mínimo nacional quando o lesado não exerce ou não tem profissão, pode até, a nosso ver gerar situações injustas. Pode acontecer que o esforço acrescido necessário para o exercício da atividade, por força de uma incapacidade como aquela de que o A. padece, de 37% e que afeta a sua mobilidade, determinando o encurtamento de uma perna em relação à outra de 8 cm, pode ser maior para alguém que, por exemplo, exerça a profissão de pintor, do que para alguém que seja economista numa empresa. Considera-se por isso que, estando em causa o mesmo tipo de dano, o ponto de partida para o cálculo da indemnização pelo dano biológico deve ser o mesmo para todos, em obediência ao princípio da igualdade.

Põe-se então a questão de saber qual é o valor que deve ser ponderado como ponto de partida para se fazer o cálculo da indemnização.

A Portaria 377/2008 de 26 de Maio faz consignar a remuneração mínima mensal garantida como valor para efectuar o cálculo do dano biológico.

Ora, considerando que o legislador faz interferir o salário como elemento fundamental para o cálculo da indemnização, temos como mais correto que se pondere, para o efeito, o valor do salário médio nacional e não a remuneração mínima mensal garantida”.

Ora, atendendo à idade do Autor à data de acidente e a que o défice funcional permanente global, fixável em 1 ponto, reporta-se a uma sistomatologia dolorosa/desconforto que não necessita de utilização terapêutica analgésica, o que não será alheio à circunstância de apenas se admitir esforços suplementares ligeiros para o exercício da atividade habitual, e, ainda, em face dos referidos danos temporários, o disposto nos art.ºs 496º, n.º 4, 1ª parte, e 494º, do Código Civil, não olvidando o disposto no art.º 8, n.º 3, do mesmo diploma, que aponta para o julgador levar em conta o paralelismo de casos análogos, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito (cf. os montantes indemnizatórios ultimamente atribuídos pelos tribunais superiores melhor elencados no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25.02.2021, processo n.º 1777/19.5T8LRS.L1-7), afigura-se justa e equitativa uma indemnização a pagar ao Autor no montante global de 4.000,00 (quatro mil euros), correspondentes a € 1.500,00 pelo dano biológico e € 2.500,00 pelos danos não patrimoniais".

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Vejamos!

Tendo como pressuposto base a factualidade dada como provada --- que -sublinhamos - não foi minimamente questionada pelas partes ---, importa reelencar os pontos que temos por mais relevantes, essenciais para podermos aquilatar da justeza, adequação ou não da quantia arbitrada pelo Sr. Juiz do TAF de Aveiro que presidiu à audiência de julgamento e assim prolatou a sentença, ora objecto e reapreciação recursiva.

Assim, tendo, em 15/2/2016, o AA./Recorrente, após observação, sido sujeito a cirurgia de sinus pilonidal, que lhe foi diagnosticado acima do ânus, pelo método fechado, ou seja, com sutura completa por planos (Uma das cirurgias possíveis, mas cuja adopção, escolha, no caso concreto, não e mostra questionada), seguida de deiscência de parte da sutura com drenagens serobemáticas, que implicaram a necessidade de realização de 40 pensos regulares, 6 consultas e porque a ferida operatória não estava totalmente encerrada, concretamente, no 1/3 superior, que apresentava orifício punctiforme, menor que 1 cm, por onde mantinha drenagens serosas muito escassas, após ecografia, e submissão, em 20/7/2016 --- ou seja, após cerca de 5 meses da 1.ª intervenção --- a nova intervenção cirúrgica pelo mesmo método, verificou-se a existência, intra-operatoriamente, de material de penso (inadine); Dermohipodermite Crónica Granulomatosa de Tipo Corpo Estranho.

Ou seja, durante cerca de 5 meses (Mais concretamente, 5 meses e 5 dias (de 15/2/2016 até 20/7/2016), o A./Recorrente teve dentro do seu corpo, na zona cirurgicamente intervencionada, um penso, compressa que, indevida, ilícita e culposamente ali foi deixada, como bem se evidencia da factualidade dada como provada, consubstanciada na longa, mas esclarecedora motivação elencada pelo Sr. Juiz do TAF de Aveiro, o que implicou que:

O Autor, com 32 anos de idade (À data de 15/2/2016 – data da 1.ª cirurgia, tendo nascido em 0/5/1983 – cfr. doc. 1 do processo físico), no período compreendido entre 15/2/2016 e 20/7/2016, teve fortes dores acima do ânus, só conseguia deitar-se de barriga para baixo, não conseguia ter um sono profundo, esteve privado de relações sexuais com a sua companheira, BB, precisou de ajuda de terceiros para tomar banho, para se vestir, esteve impedido de se sentar, tomava refeições de pé ou ajoelhado, esteve impedido de conduzir - o que fazia diariamente -, de praticar desporto - como era habitual - não foi de férias para fora de ... - como também era habitual - e esteve impedido de ir ao casamento do seu amigo CC, do qual ia ser padrinho, em 11.06.2016, no ..., em Lisboa, sentiu-se triste, enervado e preocupado, isolou-se, deixou de sair de casa e de se encontrar com amigos, além de que, até essa data era uma pessoa alegre e bem disposta, que não apresentava qualquer defeito físico.

Mais …. após a 2.ª intervenção - unicamente realizada pelo facto de ter sido deixada a compressa no interior do corpo do A. aquando da 1.ª intervenção - ficou com uma cicatriz a unir as duas nádegas, com sequelas que lhe causam inibição e sensação de diminuição física, sendo que trabalhava como gestor desportivo na A..., SAD (Trabalho de que auferia uma retribuição mensal de € 815,00.), não consegue permanecer muito tempo sentado a trabalhar - como era habitual -, já não consegue realizar viagens de longo curso - como outrora -, não consegue estar muito tempo sentado à mesa ou no sofá, não consegue dormir de barriga para cima, não vai à praia com a mesma frequência que ia, nem pode praticar desporto com a mesma frequência que praticava;.

Mais se provou que a data de consolidação médico-legal das lesões é fixável em 17/8/2016, com um défice funcional temporário total de fixável em 36 dias e o défice funcional temporário parcial fixável em 148 dias, além de que o quantum doloris foi fixado no grau 3 (três), numa escala de 0 a 7, bem como o défice funcional permanente da integridade físico-psíquica foi fixado em 1 (um) ponto, tendo por referência a Tabela Nacional de Incapacidades em Direito Civil, correspondentes à “cicatriz cirúrgica da região sagrada até ao sulco inter-nadegueiro, ligeiramente distrófica e hipersensível, que condiciona sintomatologia dolorosa/desconforto, sem necessidade de utilização de terapêutica analgésica”, tendo o dano estético permanente sido fixado no grau 1 (um), numa escala de 0 a 7;

Provou-se ainda que as sequelas são compatíveis com o exercício da atividade habitual, sendo de admitir esforços suplementares ligeiros nas atividades que requeiram a permanência prolongada na posição sentada.

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Perante estes factos objectivos, concretos, não questionados pelas partes, maxime, pelo R./Recorrido Hospital, ainda que, em bom rigor -- como decorre das suas contra alegações - v.g., ns 14 e ss. -- continue a tentar branquear uma manifesta e objectiva incorrecta actuação da equipa cirúrgica aquando da 1.ª intervenção e suas consequências, tendo como pressuposta a base dogmática e jurídica assumida na sentença recorrida, entendemos que o valor fixado no TAF de Aveiro peca por manifesta insuficiência.

Na verdade, não fora a negligente e grave conduta médica (entendida na sua globalidade, ou seja, de toda a equipa) dos serviços do Hospital ..., deixando uma compressa no interior do corpo do A./Recorrente, não teria este as consequências supra descritas no período inter operatório, sido sujeito a nova cirurgia e sofrido as posteriores consequências, algumas delas que perdurarão.

O A./Recorrente não esteve com os problemas descritos apenas 1 mês - como parece decorrer da normalidade e é referido nas contra alegações do Hospital - mas 5 meses e com consequências futuras.

Importa salientar que algumas dessas consequências não deixam de revestir gravidade, numa pessoa ainda jovem – agora com 39 anos de idade (Atenta a data de nascimento – .../.../1983 - cfr. doc.to 1 do processo físico) - como sejam, o facto de não conseguir permanecer muito tempo sentado a trabalhar, não conseguir realizar viagens de longo curso, não conseguir estar muito tempo sentado à mesa ou no sofá, não conseguir dormir de barriga para cima, não poder praticar desporto com a mesma frequência que praticava, além de que o quantum doloris foi fixado no grau 3 (três).

Assim, visto o disposto no art.º 496.º, n.º3 do C Civil, em termos de equidade, tendo subjacente a dogmática inserta na fundamentação jurídica da sentença, alinhavada com a jurisprudência acerca desta matéria, seja na parte referente à interpretação do art.º 496.º do CCivil, seja ainda no enfoque de que não nos podemos ater a quantitativos miserabilistas (cfr. Ac. do STJ, de 9/1/2018, in Proc. 275/13.5TBTVR), sendo despropositada a remissão para quaisquer tabelas financeiras, mais ou menos assertivas, temos por adequada, a título de danos não patrimoniais, independentemente da sua qualificação como dano biológico e /ou não patrimonial strictu sensu, a quantia de 25.000,00€, embora este valor se considere actualizado a esta data, apenas acrescendo juros de mora, a partir deste Acórdão, que não da citação.

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Procede, deste modo, parcialmente o recurso, com consequente alteração da sentença do TAF de Aveiro.

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III. DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, alterando a decisão recorrida, dando parcial provimento da acção, condenar o R./Recorrido, H..., IP, a pagar ao A/Recorrente a quantia de 25.100,75€ (Sendo 100,75 €, a título de danos patrimoniais – cfr. ponto 22 dos factos provados.), acrescida de juros de mora, contados desde 30/9/2022 (data do Acórdão) e até integral pagamento.

Custas pelas partes, na proporção do respectivo decaimento, em ambas as instâncias.

Notifique-se.

DN.

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Porto, 30 de Setembro de 2022

Antero Salvador

Helena Ribeiro

Nuno Coutinho