Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo I-RELATÓRIO 1. MUNICÍPIO DE MATOSINHOS vem interpor recurso jurisdicional para o STA, ao abrigo do art. 150º do CPTA, do acórdão proferido no TCAN, em 18 de Novembro de 2016, que, confirmou a decisão do TAF do Porto, proferida em 29/7/2016, no âmbito da acção de contencioso pré-contratual – que havia indeferido o pedido do Município, então réu, de levantamento do efeito suspensivo previsto no art. 103º-A CPTA, negando provimento ao recurso. 2. O Recorrente conclui as suas alegações da seguinte forma: “(...) V - Assim, o que antecede impõe a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo para uma correcta interpretação e aplicação do disposto no art° 103-A, n° 2, e art° 120, n° 2, do CPTA, devendo, por isso, ser admitido o presente recurso de revista excepcional em sede de apreciação preliminar sumária. VI - Assim sendo, na iminência do termo da vigência dos referidos contratos não vir a coincidir com o início de execução dos contratos decorrentes dos concursos públicos então em curso, a Câmara e a Assembleia Municipal do Município recorrente, por deliberações de 10.11.2015 e 30.11.2015, respectivamente, prorrogaram os contratos em vigor até que se esgotasse a verba dos mesmos ou até que tivesse início a vigência dos novos contratos, conforme o evento que ocorresse em primeiro lugar. VII - Ao contrário do decidido, nos artigos 161 a 176 da contestação o ora recorrente invocou os factos concretos que motivavam a pretensão de ver levantado o efeito suspensivo automático do acto de adjudicação da prestação de serviços em causa nos autos. V - Entre o mais, alegou que o concurso público internacional em causa nos autos foi lançado em 03.07.2015, sendo que todos os contratos em vigor que asseguravam os serviços públicos para os quais o mesmo foi lançado cessavam em Janeiro de 2016 (mais precisamente 24.01.2016, conforme consta dos documentos juntos com a contestação). IX - Mais alegou que, apesar da prorrogação, na pendência do procedimento concursal, dos contratos então vigentes, existe o risco iminente (verificável à data da contestação e actualmente) do município ficar sem serviço de recolha de resíduos durante o período de tempo que mediar entre o fim dos contratos atualmente em vigor e o início da execução dos contratos cujos procedimentos concursais se encontram em tramitação, o que constitui um incontornável prejuízo para o interesse público, pois isso significa que a sua interrupção acarretaria um problema coletivo com gravíssimas consequências ao nível da saúde e higiene públicas dada a relevante importância da recolha de resíduos, varredura e limpeza de espaços públicos. X - Também alegou que o Município não tem meios humanos nem equipamentos que lhe permitam assegurar a prestação do referido serviço no caso de cessarem os contratos actualmente em vigor, nem tem ao seu dispor mecanismos que lhe permitam encontrar outras soluções alternativas, pois como entidade adjudicante não pode socorrer-se de qualquer fundamento para justificar a escolha de um procedimento concursal urgente, já que os fundamentos para essa escolha são apenas aqueles que a lei tipifica taxativamente como idóneos e, no caso, nenhum se verificará.
Jurisprudência
Processo 031/17
XI - Alegou, igualmente, que está em causa serviço público essencial que não pode ser interrompido e que serve 170.000 pessoas, tantos os habitantes do concelho de Matosinhos, ficando afectada pelos efeitos da suspensão imediata dos actos posteriores à adjudicação e celebração do contrato cerca de metade da referida população. XII - Por outro lado, resulta das informações que suportaram as deliberações da Câmara e da Assembleia Municipal de Matosinhos que, apesar da prorrogação dos contratos vigentes, em Novembro de 2016, os serviços assegurados pelo contrato 16/2000 já não podiam continuar a ser mantidos ao abrigo do referido contrato, estando para muito breve o termo de prorrogação do contrato n° 79/2009 (Dezembro de 2016). XIII - Com efeito, conforme consta do quando inserto nas informações que suportaram as deliberações de prorrogação, para a Zona Poente do concelho de Matosinhos — que é a que está aqui em causa – a verba disponível num dos contratos (16/2000) permitiu uma prorrogação estimada por mais 9,61 meses, enquanto que noutro (79/2009) permitiu uma prorrogação estimada por mais 10,26 meses. XIV - O que acaba de se sintetizar revela que o recorrido invocou fundamentos concretos para sustentar o pedido de levantamento da suspensão automática que a recorrida não pôs em crise, pois, notificada do incidente, nada disse. XV - Logo, apesar das referidas prorrogações, o Tribunal a quo não estava dispensado de proceder a uma adequada ponderação dos interesses em presença para determinar o levantamento daquele efeito suspensivo, o que não fez simplesmente. XVI - Ora, nos termos do disposto no n° 2, do art° 103-A, do CPTA, “(...) a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.° 2 do artigo 120.°” XVII - Por sua vez, nos termos do art° 120, nº 2, do mesmo CPTA “a adopção das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”. XVIII - Adoptado ao caso em apreço, da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, o levantamento do efeito suspensivo tem de ser concedido quando os interesses públicos atingidos com a sua não concessão são superiores aos interesses privados salvaguardados com a manutenção desse efeito suspensivo. XIX - Ora, não invocando a A. qualquer interesse privado ofendido, não se alcança como, na ponderação de interesses em confronto, não deveria prevalecer o interesse público invocado e concretizado. XX - Conforme decorre do corpo das alegações, em situações iguais, discutidas nos Proc. 1230/16.9BEPRT, Proc. 1224/16.4BEPRT e 1237/16.6BEPRT, em que foram alegados pelo ora recorrente os mesmos factos, o mesmo Tribunal Central Administrativo Norte, em arestos que embora ainda não tenham transitado em julgado, confirmou decisões de primeira instância
ou deu provimento a recurso do ora recorrente em que concluiu existirem fundamentos alegados bastantes para proceder ao referido levantamento do efeito suspensivo. XXI - Ora, decidindo como decidiu, a decisão recorrida fez uma incorrecta interpretação e aplicação do disposto no art° 103-A, n° 2, e art° 120, n° 2, do CPTA, tendo-os mesmo violado na sua interpretação, pois dos mesmos decorre a obrigação do Tribunal fazer a ponderação dos interesses conflituantes e, fazendo-a, ordenar o levantamento do efeito suspensivo automático. Termos em que: a) preliminarmente, por se verificarem no caso concreto os seus pressupostos, deve ser admitido o recurso excepcional de revista; b) consequentemente, dar-se provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra que ordene o levantamento do efeito suspensivo automático do acto impugnado, como é de inteira Justiça.” 3. A…………………, S.A. e B……………., S.A. concluem as suas contra-alegações da seguinte forma: “ (...) 4. O que, em bom rigor, pretende o Recorrente com a interposição do presente recurso excepcional de revista, é que esse Douto Tribunal aprecie e se pronuncie sobre o entendimento do Tribunal Central Administrativo Norte, segundo o qual não foram alegados e provados nos autos factos que corporizem o grave prejuízo para o interesse público com o diferimento da execução do acto de adjudicação. 5. De facto, conforme se pode ler no Acórdão recorrido “(...) não é pois, despiciendo no caso concreto em presença, o dever de alegar e provar os atinentes factos estruturantes que corporizem a conclusiva e superficialmente alegada situação, da qual se pudesse inferir que o diferimento da execução do acto é gravemente prejudicial para o interesse público invocado, já que essa especifica matéria não é susceptível de apreciação e julgamento assente apenas em factos de conhecimento oficioso, na experiência comum, na lógica corrente. Assim, não tendo o Réu alegado e provado factos que permitam concluir pela inevitabilidade da interrupção, reportada a um determinado momento temporal, da prestação do referido serviço que, por lei, integra as suas atribuições, não é possível aceder ao segundo nível de apreciação e proceder ao juízo ponderativo aludido nos n.ºs 2 in fine e 4 do artigo 103º-A do CPTA. Resta o indeferimento do requerido”. 6. Contudo, a esse propósito, dispõe o nº 4 do art. 150º do CPTA que o eventual “(...) erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”. 7. E, a assim ser, não vislumbram as Recorridas em que medida poderá o presente recurso excepcional de revista ser admitido, uma vez que esse Douto Tribunal se encontra impedido de apreciar as provas e os factos materiais da causa, por força do disposto no nº4 do art. 150º do CPTA.
8. No entender das Recorridas, o Tribunal limitou-se a aplicar no presente caso, o disposto no n.º 2 do art. 103º-A do CPTA, concluindo, e bem, pela falta de alegação e prova por parte do Recorrido de que “o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”, motivo pelo qual, não poderá ser levantado o efeito suspensivo automático do acto de adjudicação. 9. Ademais, e sem nada conceder, mais se verifica que o Acórdão recorrido encontra-se devidamente fundamentado, não se vislumbrando em que medida possa ter existido um erro manifesto na interpretação e aplicação do disposto no n.º 2 do art. 103º-A e n.º 2 do art. 120 do CPTA. 10. De facto, conforme exposto no Acórdão recorrido, decorre expressamente do n.º 2 do art. 103 do CPTA que a alegação e prova dos factos que permitam concluir pelo grave prejuízo para o interesse público com o diferimento da execução do acto impugnado, cabem à entidade demandada, neste caso o Recorrente, pelo que, não sendo tais factos alegados ou provados, não poderá o Tribunal concluir pela existência do grave prejuízo para o, interesse público de que depende o levantamento do efeito suspensivo automático. 11. Ainda, uma vez que estamos perante uma decisão que se debruça sobre uma matéria de natureza incidental, veja-se a este propósito, o entendimento desse mesmo Douto Tribunal sufragado no Acórdão de 22.01.2009, proferido no âmbito do Proc. n.º 020/09-4 (4 Veja-se também o Acórdão desse Douto Tribunal de 12.05.2011, proferido no âmbito do Proc. n.º 0413/11) segundo o qual “I - O recurso de revista excepcional não sendo um recurso normal de revista, mas sim um recurso que apenas deverá funcionar como «uma válvula de segurança do sistema», só se justificará em matérias da maior importância, sob pena de se generalizar este tipo de recurso. II - Os princípios referidos em 1 assume, ainda, maior acuidade em matéria de providências cautelares, onde a jurisprudência do STA tem sido muito restritiva quanto à admissão de recursos de revista. III - Efectivamente, tem-se entendido que se trata de regulação provisória da situação, destinada a vigorar apenas durante a pendência do processo principal, «pelo que a intervenção de um meio excepcional não é conforme com a precariedade da definição jurídica já efetuada em duas instâncias jurisdicionais, ao que acresceria a circunstância de, neste tipo de processos, estar essencialmente em causa a ponderação e valoração da matéria de facto, para determinar a solução dada ao litigio, sendo certo, «o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (art° 150º N-° 4 do CPTA). IV — Tendo em conta o referido em 3, não se justifica a admissão do recurso de revista num processo de providência cautelar em que a decisão do acórdão de que se pretende recorrer assentou, de modo determinante, em juízos de facto, cuja correcção o Tribunal, não pode, em sede de revista, apreciar”. 12. Pelo exposto, entendem as Recorridas não estarmos perante uma questão jurídica relevante claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, pelo que, não será de admitir o presente recurso excepcional de revista, até porque, como à frente melhor se verá a interpretação e aplicação do n.º 2 do art. 103º-A e n.º 2 do art. 120º do CPTA, dada pelo Tribunal Central Administrativo Norte, afigura-se pacífica, quer na Doutrina quer na Jurisprudência.
Assim, sem prejuízo do que ficou exposto, e sem nada conceder, 13. Refere o Recorrente nas suas Alegações de Recurso que os contratos em vigor à data do início do procedimento concursal que terminavam em 24.01.2016, vieram a ser prorrogados pela Câmara e Assembleia Municipal do Município de Matosinhos, por deliberações de 10.11.2015 e 30.11.2015, respectivamente, “até que se esgotasse a verba dos mesmos ou até que tivesse início a vigência dos novos contratos, conforme o evento que ocorresse em primeiro lugar”. E, 14. Mais refere o Recorrente na suas Alegações de Recurso que “a verba disponível num dos contratos (16/2000) permitiu uma prorrogação estimada por mais 9,61 meses, enquanto que noutro (79/2009) permitiu uma prorrogação estimada por mais 10,26 meses. Ou seja, em Novembro de 2016, os serviços assegurados pelo contrato 16/2000 já não podiam continuar a ser mantidos ao abrigo do referido contrato, estando para muito breve o termo de prorrogação do contrato n.º 79/2009 (Dezembro de 2016). O que acaba de se sintetizar revela, à saciedade, que o recorrido invocou fundamentos concretos para sustentar o pedido de levantamento da suspensão automática”. 15. Contudo, desde já se refira que o que foi alegado pelo aqui Recorrente no seu pedido de levantamento do efeito suspensivo automático foi que “constatando o Município que os referidos procedimentos, dada a complexidade e as vicissitudes que envolvem, não estariam concluídos aquando da cessação das concessões que estavam em vigor, foi necessário prorrogar até que a verba que lhes estava afeta se esgotasse o que e estima venha a ocorrer no final de Junho corrente e “O Réu não tem meios humanos nem equipamentos que lhe permitam assegurar a prestação do referido serviço no caso de cessarem os contratos actualmente em vigor, como terão de cessar previsivelmente no final do corrente mês de Junho, e não for possível dar início à execução do contrato celebrado, nem tem ao seu dispor mecanismos que lhe permitam encontrar outras soluções alternativas” (cfr. Contestação apresentada pelo Réu, aqui Recorrente, em primeira instância, na qual é deduzido o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático do acto impugnado). 16. Motivo pelo qual, o Tribunal Administrativo do Porto indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático por sentença datada de 29.07.2016, entendendo que “(...) apesar de o Réu ter alegado que a verba que lhes estava afecta [às concessões e às prorrogações] iria esgotar [estimativa sua] em final de junho de 2016, não invocou/nem provou qual era o montante dessa verba em concreto, nem sequer que não tem disponibilidade financeira, por reforço a partir de outras rubricas orçamentais, para continuar a pagar as prestações de serviços levadas a cabo no âmbito das concessões pré-vigentes, pelos montantes que sejam devidos. Para peticionar o levantamento do efeito suspensivo automático, o Réu pautou a sua alegação por vaguidades, e por alegações conclusivas (...)". 17. Assim, desde logo, se verifica que o alegado pelo aqui Recorrente no seu pedido de levantamento do efeito suspensivo automático do acto impugnado pelas Recorridas, não correspondia à verdade. 18. Em todo o caso, tendo por certo que os contratos em causa não cessariam antes de Outubro de 2016, entendeu o Tribunal Central Administrativo Norte no Acórdão recorrido que “Desde logo, a alegação do Réu ora Recorrente centra-se no prejuízo para o interesse público decorrente da não prestação do serviço de recolha de resíduos (varredura, etc) a partir do termo das prorrogações do prazo de execução dos contratos pelos quais os serviços ora alvo do novo concurso em contencioso vinham sendo prestados. Porém importa dizer e enfatizar o óbvio:
Esses prejuízos são suscetíveis de ocorrer somente após o termo desse prazo (até aí o serviço está assegurado) e desde que se conjuguem dois factores: (i) o esgotamento da verba destinada a esse fim e (ii) não estar ainda celebrado o novo contrato no âmbito do concurso em crise ou, pelo menos, que não haja decisão final exequível na acção pré-contratual”. Assim, “numa situação que apresenta potenciais soluções de continuidade na prestação do serviço, o prejuízo para o interesse público advindo da não prestação do referido serviço é avaliável se forem alegados e provados factos que comprovem uma situação, actual ou futuro, em que o mesmo não pode ser prestado a não se por via do contrato a celebrar. Na verdade (...) enquanto esse serviço for prestado, nenhum perigo para o interesse público decorrente da sua não prestação advém do efeito suspensivo automático”. 19. De qualquer das formas, independentemente dos contratos pré-vigentes terem já cessado em Outubro ou estarem praticamente a cessar, facto que as Recorridas desconhecem e o Recorrente não logrou provar, certo é que, o Recorrente também não fez prova de que não tem disponibilidade financeira, por reforço a partir de outras rubricas orçamentais, para continuar a pagar as prestações de serviços levadas a cabo no âmbito das concessões pré-vigentes, nem tão-pouco, provou o Recorrente de que não dispõe de meios humanos nem equipamentos que lhe permitam assegurar a prestação do referido serviço no caso de cessarem os contratos actualmente em vigor ou que não tem ao seu dispor mecanismos que lhe permitam encontrar outras soluções alternativas. 20. Motivo pelo qual, o Tribunal Central Administrativo Norte entendeu no Acórdão recorrido que “(em qualquer caso, este é um serviço que, por meios próprios do Réu ou pela sua aquisição por contrato, sempre deverá e continuará a ser prestado pelo município, pois é uma sua atribuição — artigo 62 do Decreto-Lei nº 194/2009 de 20 de Agosto — é, de concluir, nesse cenário, que tal despesa sempre hipoteticamente ocorrerá em substância, embora com a inerente problemática contabilística e jus-formalística. Ora, tais dificuldades ou impossibilidade podem, elas próprias, constituir, na sua alegação e prova, elemento de apreciação no âmbito da gravidade do prejuízo para o interesse público, o que também não vem alegado”. 21. Assim, também no entender das Recorridas, sempre se dirá que, mesmo perante um eventual cenário de cessão dos contratos pré-vigentes, e sem nada conceder, poderá o Recorrente prorrogar os contratos que se encontram actualmente em vigor, tal como o fez no passado, quando constatou que o concurso no qual se insere o acto de adjudicação (e contrato entretanto celebrado) impugnado pelas aqui Recorridas não estaria concluído aquando da cessação das concessões que estavam em vigor. 22. Por exemplo, na situação do concurso iniciado pelo Recorrente, com o mesmo objecto, na Zona Nascente, o qual entende ser uma “situação em tudo idêntica actualmente em apreciação no mesmo Tribunal, referente a igual e simultâneo concurso”, a Câmara Municipal de Matosinhos decidiu ampliar a concessão prevista no contrato n.º 112/2003, que cessaria em meados de Junho do corrente, pelo valor de € 67.500,00, verba essa cativa pela REC (requisição externa contabilística) n.º 118/2016. Pelo que, 23. O alegado pelo Recorrente, nas suas Alegações de Recurso sobre a impossibilidade de prorrogar as concessões pré-vigentes, por falta de verba para o efeito, sem ser acompanhado da respectiva prova, não poderá colher.
24. Acresce que, mesmo que assim não fosse e sem nada conceder, também não corresponde à verdade o alegado pelo Recorrente no pedido de levantamento do efeito suspensivo automático de que este não “tem ao seu dispor mecanismos que lhe permitam encontrar outras soluções alternativas” e que “não pode socorrer-se de qualquer fundamento para justificar a escolha de um procedimento concursal urgente”. Porquanto, 25. Poderá sempre o Recorrente lançar mão do procedimento pré-contratual por Ajuste Directo, quer nos termos previstos na al. a) do nº 1 do art. 20º do CCP, quer nos termos previstos na al. c) do n.º 1 do art. 24º do CCP. 26. De facto, conforme o previsto no n.º 1 do art. 20º do CCP, “No caso de contratos de locação ou de aquisição de serviços de bens móveis e de contratos de aquisição de serviços (...) a escolha do ajuste directo só permite a celebração de contratos de valor inferior a €75.000,00”. E, 27. De acordo com o previsto na al. c) do art. 24º do CCP, poderá escolher-se o ajuste directo, independentemente do valor ou objecto do contrato, “Na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos, e desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante”. 28. De tudo quanto vem exposto, resulta claro que, conforme foi entendimento do Tribunal Central Administrativo Norte, “não tendo o Réu alegado e provado factos que permitam concluir pela inevitabilidade da interrupção, reportada a um determinado momento temporal, da prestação do referido serviço que, por lei, integra as suas atribuições, não é possível aceder ao segundo nível de apreciação e proceder ao juízo ponderativo aludido nos n.ºs 2 in fine, e 4 do artigo 103-A do CPTA”. Vejamos então: 29. Nos termos previstos no n.º 2 do art. 103º-A do CPTA “(...) a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120º”. 30. Do exposto resulta claro que, o legislador impõe ao requerente do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático a alegação e respectiva prova da existência de prejuízos para o interesse público ou de efeitos geradores de consequências lesivas claramente desproporcionadas, decorrentes da manutenção desse efeito suspensivo. 31. Ora, no presente caso, e conforme foi entendimento do Tribunal Central Administrativo Norte, o aqui Recorrente apenas “pautou a sua alegação por vaguidades, e por alegações conclusivas”, não tendo logrado demonstrar efectivamente que da manutenção do efeito suspensivo automático do acto de adjudicação impugnado (e contrato entretanto celebrado) advêm prejuízos graves para o interesse público. E,
32. Por esse motivo, não fazendo, o Recorrente, prova da existência de um prejuízo para o interesse público, não tinha o Tribunal a quo que fazer a ponderação dos interesses públicos e privados em presença. 33. De facto, conforme consta do Acórdão recorrido, “podem a entidade demandada e os contra-interessados na formulação do atinente pedido de levantamento do efeito suspensivo, alegar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120º. O critério previsto no n.º 2 do artigo 120º é da ponderação de interesses segundo um juízo de proporcionalidade, numa aparente repetição do critério em face do disposto no n.º 4 do artigo 103-A. Em todo o caso, deve o Tribunal averiguar, apreciar e decidir, em primeiro lugar se foram alegados e provados os factos que corporizem uma situação da qual se possa inferir que o diferimento da execução do acto é gravemente prejudicial para o interesse público ou que é gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos e, se qualquer dessas situações se verificar, então sim, e em segundo lugar num juízo ponderativo dos interesses susceptíveis de serem lesados, analisar e decidir se os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos que podem resultar do seu levantamento. Na resposta positiva, o efeito suspensivo é levantado”. 34. Aliás, verifica-se que o juízo ponderativo previsto no n.º 2 do art. 120º do CPTA é aplicado por remissão do n.º 2 do art. 103º-A do CPTA. Pelo que, 35. O n.º 2 do art. 120º do CPTA e n.º 4 do art. 103-A do CPTA só têm aplicação depois do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático ter passado pelo crivo adicional previsto no n.º 2 do art. 103º-A do CPTA. 36. No mesmo sentido, veja-se o entendimento de Duarte Rodrigues Silva, o qual refere que na solução adotada na reforma de 2015, não está em causa a mera contraposição dos danos resultantes da manutenção do efeito suspensivo com os que podem advir do seu levantamento; caso contrário, o legislador ter-se-ia limitado a remeter para o artigo 120º, n.º 2, sem quaisquer referências adicionais. Ao invés, o n.° 2 do art. 103º-A do CPTA/2015 prevê um crivo adicional e prévio à ponderação de interesses: só depois de se concluir pela gravidade dos prejuízos invocados e/ou pela patente desproporcionalidade da lesão de outros interesses é que se deverá aplicar o critério do artigo 120º, n.º 2 do CPTA/2015, (aparentemente) repetido no n.º 4 do respectivo artigo 103º-A, e que consiste na referida ponderação entre esses prejuízos qualificados com a manutenção do efeito suspensivo e os danos que podem resultar do seu levantamento para o autor. É neste quadro que o Tribunal terá de decidir: (i) em primeiro lugar, se foram alegados e provados factos que corporizem prejuízos graves para o interesse público ou o carácter claramente desproporcional em resultado da manutenção do efeito suspensivo para outros interesses envolvidos; ultrapassado este crivo, (ii) em segundo lugar, se, num juízo ponderativo, se pode concluir pela superioridade desses prejuízos ou lesões relativamente ao dano que o levantamento do efeito suspensivo provocará nos interesses do demandante”5 (5Duarte Rodrigues Silva, “O Levantamento do Efeito Suspensivo Automático no Contencioso Pré-Contratual” in “Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo e Arbitragem”, #01/2016, Colecção Sérvulo, pág. 12.
37. Mais se veja o entendimento jurisprudencial contido no recente Acórdão de 24.11.2016 proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito do Proc. 13747/16, segundo o qual “ii) do artigo 103º-A do CPTA, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a. Alegação desproporcionadas de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos; b. Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade. iii) Para efeitos de verificação do primeiro daqueles requisitos não basta a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas, na medida em que o legislador terá, ele mesmo, necessariamente ponderado a possibilidade da existência de um prejuízo desse tipo (não qualificado) e não o afastou do alcance do efeito suspensivo. iv) Face ao estatuído no art. 103º-A, n.º 2 do CPTA, conjugado com o disposto no art. 342º, n.º 1 do C.Civil, recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. v) A suspensão do acto de adjudicação impugnado e consequente suspensão do procedimento tendente à celebração do contrato, que impede a imediata execução do serviço de limpeza urbana através do recurso a serviços de varredura mecânica nos termos definidos no Caderno de Encargos, embora constitua um prejuízo para o interesse público, consubstancia tão-somente um mero prejuízo – o efeito normal— decorrente do retardamento do início da varredura mecânica pretendida — serviços complementares dos serviços de varredura manual, os quais continuam a ser garantidos pelos serviços municipais —, e não um prejuízo anormal, extraordinário ou, no dizer da lei, “gravemente prejudicial para o interesse público” e que, como tal, deva ser imperiosa e urgentissimamente acautelado por via do incidente previsto no artigo 103.º-A n.º 2, do CPTA”. Pelo que, 38. Conclui o Tribunal Central Administrativo Sul no aludido Acórdão que, “Nestes termos, recaindo sobre o ora Recorrido Município de Oeiras o ónus de provar a existência de um grave prejuízo para o interesse público, a falta de prova desse requisito resolve-se contra si, nos termos do disposto no art. 342.º n.º 1, do C. Civil, o que implica o indeferimento do incidente deduzido ao abrigo do art. 103.º-A do CPTA, pois a falta de prova desse requisito inviabiliza a possibilidade de realização da ponderação de interesses, prevista nos n.ºs 2 e 4, desse art. 103.º-A, pois que sendo esses requisitos de verificação cumulativa, a falta de preenchimento de qualquer deles resolve-se de acordo com as regras gerais do ónus da prova”. 39. E, nem se diga, como o faz o Recorrente nas suas Alegações de Recurso que, “Não invocado a A. qualquer interesse ofendido, não se alcança como, na ponderação de interesses em confronto, não deveria prevalecer o interesse público invocado e concretizado”. Porquanto, 40. Tendo as aqui Recorridas verificado que o Recorrente não provou, no seu pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, a existência de prejuízos graves para o interesse público e efeitos lesivos desproporcionados decorrentes do diferimento da execução do acto impugnado, abstiveram-se as mesmas de responder ao incidente deduzido pelo aqui Recorrente. 41. É que, como vimos, o ónus da prova dos factos constitutivos de situações de grave prejuízo para o interesse público ou geradores de consequências lesivas claramente desproporcionadas cabe à entidade demandada
42. Ainda nas palavras de Duarte Rodrigues Silva “Desde logo, sendo o efeito suspensivo automático, na pretensão que dirija ao Tribunal o autor não terá que invocar qualquer prejuízo concreto. Em seguida, como visto, o legislador impôs ao requerente a alegação (e prova) de efeitos graves ou claramente desproporcionados. Numa terceira fase, o autor dispõe do prazo de 7 dias para responder. Em face dos requisitos estabelecidos para o requerimento de levantamento, o autor pode tomar uma de quatro opções: (i) não responder, v.g. por verificar que não foram invocados prejuízos graves ou lesões claramente desproporcionadas responder, centrando a sua defesa (ii) na contestação das razões invocadas pelos requerentes, (iii) na alegação e prova dos efeitos que para si resultam do levantamento do efeito suspensivo, ou (iv) em ambos os segmentos argumentativos”6 (6 Duarte Rodrigues Silva, “O Levantamento do Efeito Suspensivo Automático no Contencioso Pré Contratual” in “Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo e Arbitragem”, #01/2016, Colecção Sérvulo, pág. 12.). 43. Do exposto, conclui-se que, ao contrário do defendido pelo Recorrente nas suas Alegações de Recurso, não estavam as Recorridas obrigadas a invocar qualquer interesse privado ofendido, cabendo sim à Recorrente alegar e provar no seu pedido de levantamento do efeito suspensivo automático factos que corporizassem prejuízos graves para o interesse público ou efeitos geradores de consequências lesivas claramente desproporcionadas, o que, como se viu supra, não logrou fazer. 44. Mais se conclui também que não tendo o Recorrente demonstrado que da manutenção do efeito suspensivo advêm prejuízos graves para o interesse público nem efeitos geradores de consequências lesivas desproporcionadas, não estava o Tribunal a quo obrigado a fazer o Juízo ponderativo previsto no n.º 2 do art. 120º e n.º 4 do art. 103º- A, ambos do CPTA. E, 45. Nessa medida, não fez o Tribunal a quo incorrecta interpretação ou aplicação do direito, nomeadamente, do disposto no n.º 2 do art. 103º-A do CPTA e n.º 2 do art. 120º do CPTA, sendo de resto pacífico na Doutrina e Jurisprudência o entendimento explanado no Acórdão recorrido. Termos em que: a) Deverá o presente recurso excepcional de revista não ser admitido pelo facto não se encontrarem preenchidos os pressupostos previstos no art. 150º do CPTA para o efeito, ou caso assim não se entenda, e sem nada conceder, b) Deverá o presente recurso improceder, mantendo-se o Acórdão recorrido que confirma a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que negou provimento ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático do acto impugnado, Assim se fazendo a Costumada Justiça.” 4. A revista foi admitida por acórdão de 26.01.2017, da formação deste STA, fls. 267/272, a que alude o nº5 do artº 150º do CPTA, extraindo-se do mesmo “(...) 4. A questão suscitada no Acórdão recorrido é a de saber em que condições se pode levantar o efeito suspensivo automático decorrente da mera propositura de acção onde se pede a anulação do acto de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente.
Questão que foi já, por diversas vezes, objecto de apreciação no TCA e este não se tem pronunciado sobre ela de forma uniforme. Com efeito, enquanto o Acórdão recorrido e o Acórdão o TCA de 21/10/2018 (rec. 1224/16) - este revogando o decidido no TAF - entenderam que a possibilidade do indeferimento do levantamento do efeito suspensivo automático decorrente do estatuído no art.º 103.º-A do CPTA causar graves ao interesse público não era, por si só, justificativa do deferimento dessa medida, o Acórdão do mesmo Tribunal de 18/11/2016 (rec. 1237/16), num caso semelhante, proferiu decisão contrária - confirmativa do decidido no TAF - justificando o levantamento daquele efeito com a alegação de que “efectuada a necessária ponderação entre os interesses públicos e privados em presença, tendo subjacente o juízo de prognose relativo ao tempo previsível da duração da acção de contencioso pré-contratual e, considerando as circunstâncias do caso concreto, mostra-se manifesto que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo seriam manifestamente superiores aos que poderão decorrer do seu levantamento, atento o facto de estar em causa a recolha de resíduos sólidos em ambiente urbano.” É, assim, segura a existência de decisões contraditórias no TCA sobre a questão suscitada nos autos como é segura a inexistência de jurisprudência do STA sobre essa matéria. Questão que, como é meridianamente evidente, tem relevância jurídica e social inquestionável, tanto mais quanto é certo que a decisão se tomar sobre ela pode ter sérias e incontornáveis consequências para o interesse público ao nível da saúde e higiene públicas. Sendo, por outro lado, que se trata de questão susceptível de se replicar, com frequência, no futuro. Acresce que o disposto no art.º 103.º-A do CPTA não só é inovador como foi alvo de introdução recente no referido diploma e, por isso, o regime nele previsto ainda não foi objecto de apreciação pelo STA. Razões que, por si só, são suficientes para a admissão do recurso.... 5. Notificado o EMMP, ao abrigo do art. 146º, nº 1, CPTA, foi emitido Parecer, pugnando pela procedência do recurso “O Ministério Público … vem dizer que, em conformidade com a posição já assumida a fls. 128 e segs., e acompanhando os fundamentos expendidos pelo Recorrente, é de parecer que o recurso deverá merecer provimento.” 6. Efectuadas as notificações deste Parecer, vieram as Recorridas responder, fls. 286/8, defendendo a improcedência do recurso. II- FUNDAMENTOS MATÉRIA DE FACTO fixada em ambas as instâncias não obstante não o ter sido de forma autónoma. * III- O DIREITO
A questão que aqui importa aferir é se se impunha, nos termos do art. 103º-A do CPTA o levantamento do efeito suspensivo automático do contrato celebrado no âmbito do concurso público internacional lançado em 03.07.2015, para a prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos urbanos e de limpeza urbana no concelho de Matosinhos - Zona Poente, deduzido pelo Município de Matosinhos, e aqui impugnado, devendo, por isso, ser revogada a decisão recorrida que assim não entendeu. Pretende o recorrente que a decisão recorrida que manteve a decisão de 1ª instância errou ao ter julgado improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no art. 103.º-A do CPTA, por ter concluído que o requerente e aqui recorrente não tinha alegado e provado danos resultantes do não levantamento do efeito suspensivo que fossem gravemente lesivos para o interesse público e superiores aos danos resultantes da referida suspensão. Então vejamos. Resulta do artigo 103.°-A, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos: “Efeito suspensivo automático 1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado. 2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º 3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação. 4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.“ Daqui resulta que a impugnação de actos de adjudicação e respectivos contratos praticados no âmbito de procedimentos de formação de contratos abrangidos pelo artigo 100°, do Código, faz suspender automaticamente os efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, podendo a entidade demandada e os contra-interessados requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo verificados os requisitos para tal. No mesmo sentido o n° 2, do artigo 120°, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, estipula que "a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências".
Ou seja, a decisão sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático depende dos concretos interesses que as partes aleguem e demonstrem que possam ser lesados, por forma a possibilitarem uma aferição acerca da sua relevância através da ponderação jurisdicional dos mesmos. E, este preceito, conjugado com o art. 342.º n.º 1, do C. Civil, implica que o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do contrato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados. Mário Aroso Almeida, na compatibilização entre os n.ºs 2 a 4 do art. 103.º-A do CPTA, refere que esse incidente pode ser intentado pela entidade demandada ou pelos contra-interessados “com o argumento de que o diferimento da celebração e/ou execução do contrato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”, decidindo a final o juiz “por aplicação do critério da ponderação de interesses do n.º 2 do artigo 120.º” (cfr. Manual de Processo Administrativo, 2.ª ed., 2016, p. 390). Neste sentido diz Rodrigo Esteves de Oliveira em “A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos”, in CJA, n.º 115, p.p. 24-25: “A questão que se coloca é saber se, no juízo de ponderação de interesses, o tribunal apenas pode ou deve atender a danos dessa valia ou gravidade do lado da entidade demandada ou dos contrainteressados, confrontando-os com os danos invocados pelo demandante, ou se, pelo contrário, do lado da entidade demandada e contrainteressados, são invocáveis quaisquer danos, mesmo os que não se subsumam nesses conceitos legais. Como bem observa Vieira de Andrade, os conceitos utilizados pelo legislador «operam, em regra, como limites absolutos», sendo duvidoso que isso seja «compatível com o "princípio da prevalência do interesse preponderante no caso concreto"). // Com efeito, numa pura lógica de ponderação de interesses, como a que está inscrita no art. 103.º-A, n.º 4, os demandados não teriam de provar a verificação dos "requisitos" do n.º 2, mas apenas que os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo (sejam eles quais forem) são superiores, em valor e peso, aos que resultam do seu levantamento. O diferimento da execução do acto poderia, portanto, não ser gravemente prejudicial para o interesse público, mas apenas prejudicial, e poderia também não ser gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, mas apenas de consequências lesivas desproporcionadas, e ainda assim se justificar o levantamento, desde que, repete-se, fossem superiores aos danos invocados pelo demandante. Seria um sistema equilibrado. (...). Como refere Mário Aroso de Almeida in “Manual de Processo Administrativo 2016 2ª edição pág. 453”(...) O artigo 120º, n.º 2, introduz, deste modo, um critério adicional de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, com o que abandona a tradição anterior que preconizava a ponderação em separado e em valor absoluto dos riscos para o interesse público que da atribuição da providência poderiam advir para o interesse público eventualmente contraposto ao interesse do requerente. A justa comparação dos interesses em jogo exige, na verdade, que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses concretamente em presença...
Exige-se, agora, que o tribunal proceda à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público com os danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente. Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)” (vide “A Justiça Administrativa, Lições, 7ª edição, pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença. Não há, pois, prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303). Ponderemos a situação dos autos. Atenhamo-nos, então, a aferir se estão alegados e provados danos susceptíveis de, no caso, do não levantamento do efeito automático automático, se revelarem gravemente prejudiciais para o interesse público ou geradores de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. O aqui recorrente veio requerer o levantamento do efeito suspensivo automático da execução do contrato impugnado nestes autos invocando dada a complexidade e as vicissitudes que envolveram o concurso internacional supra referido, os seus procedimentos não estariam concluídos aquando da cessação das concessões que estavam em vigor, sendo necessário prorrogá-las até que a verba que lhes estava afecta se esgotasse, o que se previa ocorrer no final de Junho. E que, não tinha meios humanos nem equipamentos que lhe permitissem assegurar a prestação do referido serviço, essencial à população, no caso de cessarem os contratos em vigor, que terão de cessar previsivelmente no final do corrente mês de Junho, e caso não possa dar início à execução do contrato celebrado, e já que não nem tem ao seu dispor mecanismos que lhe permitam encontrar outras soluções alternativas. O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático por decisão datada de 29.07.2016, entendendo que “(...) apesar de o Réu ter alegado que a verba que lhes estava afecta [às concessões e às prorrogações] iria esgotar [estimativa sua] em final de junho de 2016, não invocou/nem provou qual era o montante dessa verba em concreto, nem sequer que não tem disponibilidade financeira, por reforço a partir de outras rubricas orçamentais, para continuar a pagar as prestações de serviços levadas a cabo no âmbito das concessões pré-vigentes, pelos montantes que sejam devidos.
Para peticionar o levantamento do efeito suspensivo automático, o Réu pautou a sua alegação por vaguidades, e por alegações conclusivas (...)". Por sua vez o acórdão recorrido manteve esta decisão. Em sede de recurso de revista aqui em causa alega o aqui recorrente que, apesar da prorrogação, na pendência do procedimento concursal, dos contratos então vigentes, existe o risco do Município ficar sem serviço de recolha de resíduos durante o período de tempo que mediar entre o fim dos contratos atualmente em vigor e o início da execução dos contratos aqui suspensos já que os serviços assegurados pelo contrato 16/2000 já não podiam continuar a ser mantidos ao abrigo do referido contrato, estando para muito breve o termo de prorrogação do contrato n° 79/2009 (Dezembro de 2016), sendo a verba disponível num dos contratos (16/2000) permitiu uma prorrogação estimada por mais 9,61 meses, enquanto que noutro (79/2009) permitiu uma prorrogação estimada por mais 10,26 meses. E que não tem meios humanos nem equipamentos que lhe permitam assegurar a prestação do referido serviço no caso de cessarem os contratos actualmente em vigor, nem tem ao seu dispor mecanismos que lhe permitam encontrar outras soluções alternativas, pois como entidade adjudicante não pode socorrer-se de qualquer fundamento para justificar a escolha de um procedimento concursal urgente, já que os fundamentos para essa escolha são apenas aqueles que a lei tipifica taxativamente como idóneos e, no caso, nenhum se verificará. E que, estando em causa serviço público essencial que não pode ser interrompido e que serve 170.000 pessoas, metade ficará afectada pelos efeitos da suspensão imediata dos actos posteriores à adjudicação e celebração do contrato. Por sua vez as requerentes cautelares e aqui recorridas pugnam nesta instância que o recorrente não provou que do diferimento da execução do contrato advêm prejuízos para o interesse público e nomeadamente não provou não lhe ser possível prorrogar as concessões pré-vigentes. E que, mesmo que tal não lhe fosse possível, sempre seria possível lançar mão do ajuste directo previsto no art. 24º nº1 al. c) do CCP. Então vejamos. Desde logo, o âmbito da alegação a conhecer nesta sede de recurso de revista há-de ser a que foi feita em 1ª instância aquando do pedido de levantamento da suspensão automática de execução do contrato celebrado em 2/5/2016 na sequência da decisão de adjudicação em concurso público internacional para prestação de serviços de Recolha e Transporte de Resíduos Urbanos e de Limpeza Urbana no Concelho de Matosinhos de 22/03/016, e que supra já foi referido. Contudo, não nos podemos esquecer que as aqui recorridas não se opuseram ao referido levantamento da suspensão automática, não tendo, por isso, invocado qualquer prejuízo decorrente, para si, do referido levantamento. O que significa, também, que aceitaram o invocado pelo aqui recorrente de que não tinha meios humanos nem equipamentos que lhe permitam assegurar a prestação dos serviços de recolha de lixo, no caso de cessarem os contratos actualmente em vigor, e que terminada a prorrogação dos contratos vigentes, se esgotaram as verbas dos mesmos.
E, será que neste contexto é insuficiente o alegado pelo aqui recorrente como se entendeu na decisão recorrida? Entendemos que não. A actividade de gestão de resíduos sólidos urbanos constitui um serviço público de carácter estrutural essencial ao bem-estar geral, à saúde pública e à protecção do meio ambiente, atribuído por lei aos Municípios. A função de gestão de resíduos urbanos inclui as actividades de recolha, transporte, armazenagem, triagem, tratamento, valorização e eliminação dos mesmos e está condicionada por múltiplos aspectos de ordem técnica, económica e social. O interesse público específico, qualificado e concreto que aqui importa salvaguardar está, assim, consubstanciado na necessidade de assegurar, de imediato, a execução do serviço de recolha de resíduos. Ou seja, na base do contrato impugnado está em causa um serviço a prestar pelo Município, de gestão de resíduos urbanos, que impõe imediata continuidade e não se compadece com qualquer espera pelo trânsito da decisão a proferir na acção de contencioso pré-contratual a correr no TAF do Porto. A paralisação de um contrato relativo à actividade de gestão de resíduos urbanos, nomeadamente a recolha de lixos, implicará por si só riscos de saúde pública. Ora, no contexto supra alegado, que as aqui recorridas não contestaram atempadamente, não restam dúvidas de um clima de insegurança relativo ao fim da prorrogação de contratos, possibilidade de novas prorrogações, possibilidade de recurso a ajuste directo e respectivas delongas procedimentais e da sua conjugação com as incertezas temporais relativas ao próprio decurso do processo contencioso. Por outro lado, o interesse natural das autoras a salvaguardar e a justificar o não levantamento do efeito suspensivo automático em análise, que devemos considerar, será apenas o interesse na realização/execução do contrato e facturação inerente, já que não foram alegados quaisquer outros danos. Sendo assim, temos de concluir que, caso não fosse levantado o efeito suspensivo automático, teria que ser celebrado um novo contrato com alguma empresa que exerça a actividade em causa pelo menos durante o período em que decorre a acção a que se reportam estes autos. O que significa que, de qualquer forma, no período em que decorrer a acção pré-contratual e até ao trânsito em julgado da mesma, nunca as aqui recorridas e autoras na acção de contencioso pré-contratual vão poder executar o referido contrato ainda que obtenham procedência na acção, pura e simplesmente porque o tempo que passou já passou. Ou seja, tendo o serviço constante do contrato, que foi automaticamente suspenso, que ser executado e havendo uma série de incertezas quanto à forma e possibilidade de o concretizar, acaba por não ter grande relevância se o contrato está a ser executado pelo adjudicatário do concurso ou se vai ter de ser executado na sequência de prorrogações de contratos em vigor ou através de novos contratos, nomeadamente através de ajuste directo, ao
que acresce os necessários custos quer temporais quer financeiros relativos à opção de não levantamento da suspensão automática. E, se assim é, e se existem naturais incertezas suficientemente alegadas e não contestadas quanto à possibilidade de meios para a resolução de uma situação urgente de assegurar o regular e normal funcionamento do serviço público, com possibilidade de graves repercussões na saúde pública, sem que tenham sido invocados quaisquer concretos danos para as autoras da acção, não terá muito sentido manter um ato de adjudicação ou um contrato com os efeitos suspensos quando a entidade administrativa terá de, de imediato, arranjar alguém que o execute. É que, com toda a certeza não será fácil, pela própria natureza das coisas, arranjar alguém com equipamento e meios humanos que esteja simplesmente disponível para uma actividade sem limite temporal, e apenas dependente do trânsito de uma decisão a decorrer em tribunal. Ou seja, para as autoras da acção, e face à natureza do contrato em causa, sempre no período a decorrer até à decisão da acção, a actividade a que se refere o contrato (ou outra de natureza idêntica) terá de ocorrer, pelo que lhe é indiferente que seja o adjudicatário do mesmo ou outro adjudicatário que o Município venha a contratar por prorrogação de contratos existentes ou por ajuste directo, a proceder à referida actividade. Na verdade, para si, sempre estará apenas em causa uma indemnização relativa à parte do contrato que não venha a poder executar mesmo que obtenha provimento na acção. É que, o período de tempo que consta do objecto do contrato e que vai até ao trânsito da decisão que corre em tribunal e a que se reporta este incidente, não poderá ser realizado no âmbito contratual por nenhum dos concorrentes, quer quem tem a seu favor o contrato, quer quem o vem impugnar, se a suspensão se mantiver. O que significa que estaremos sempre no âmbito indemnizatório. E agora percebe-se que as instâncias se excederam nas exigências de alegação que formularam. O Município não tinha o ónus de alegar o facto negativo de que não podia superar a suspensão automática da execução do contrato através de uma contratação alternativa. Com efeito, a permanência ou o levantamento do efeito suspensivo automático faz-se por referência ao contrato correspondente; pois, se fosse exigível a alegação e a prova da impossibilidade de uma contratação alternativa, abrir-se-ia a possibilidade de também esta vir a ser questionada e suspensa, implicando a necessidade de outra – e assim “ad infinitum”. Portanto, o Município não incorreu em défice de alegação ao deduzir o incidente de levantamento de suspensão de eficácia. Bastando a alegação da urgência na continuidade da prestação a que se reporta o contrato alvo de efeito suspensivo automático (sob pena de perigos de saúde pública) e a falta de meios humanos e de equipamentos por parte do Município para suprir a sua inexecução, alegação essa que não foi impugnada pelas aqui recorridas, e sem que tenham sido alegados
quaisquer danos para as autoras que decorram do levantamento do referido efeito suspensivo automático, podemos concluir que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo automático não se mostram superiores aos que podem resultar do seu levantamento. Em suma, da referida alegação do aqui recorrente para o levantamento do efeito suspensivo automático da execução do contrato, não contestada, e da natureza do contrato em causa, sempre resulta que os prejuízos para o interesse público confrontados com os prejuízos que advêm para as autoras decorrentes do levantamento do efeito suspensivo e consequente execução do contrato, prevalecem. É que, por falta de alegação, apenas podemos considerar que o interesse das autoras é o interesse particular de qualquer concorrente com expectativas de vir a ser o escolhido e das vantagens /benefícios que poderá retirar da futura adjudicação enquanto para o interesse público está em causa um risco de acumulação de lixos, por falta de recolha, potenciador de doenças e epidemias. Pelo que, na ponderação dos interesses contrapostos em presença, nos termos alegados por cada uma das partes em juízo, o interesse público invocado pelo aqui recorrente, implica que os danos resultantes do não levantamento do efeito suspensivo são maiores em relação aos que se produzirão na esfera jurídica da autora. E, não se diga que as consequências para o interesse público são as consequências normais da inexecução imediata do contrato, que não são susceptíveis de comprometer de modo excepcionalmente relevante o interesse público, já que são as consequências que o legislador equacionou quando traçou o regime da suspensão ope legis automática. É que, não está apenas em causa que a suspensão do contrato leva sempre implícito um prejuízo para o interesse público subjacente à aquisição de serviços que se pretenda realizar. Está, sim, em causa um prejuízo inerente ao facto de estar em questão um concreto interesse público que tem de ser satisfeito com ou sem suspensão do acto. Portanto, o prejuízo para o interesse público resulta essencialmente do facto de ele ter de ser imediatamente satisfeito, não sendo possível pactuar com quaisquer delongas, o que implica que o interesse da aqui recorrida nunca poderá ser salvaguardado em qualquer situação. Em suma, está em causa uma situação de grandes riscos de prejuízos graves, sérios e impeditivos da prossecução do interesse público em presença, prejuízos decorrentes da suspensão imediata e automática dos efeitos derivados da impugnação judicial efectuada e a ela inerentes, sem que advenha para as aqui autoras danos com e em dimensão superior que assim prevaleçam. Assim sendo, deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e revogada a decisão recorrida, a qual padece de erro de julgamento de direito, devendo deferir-se o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no n.º 1 do art. 103.º-A do CPTA.
* Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em: a) conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida; b) Deferir o pedido de levantamento automático do efeito suspensivo. Custas pelas recorridas em 2ª instância e neste Supremo. Lisboa, 5 de Abril de 2017. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.