Processo 215/24.6SXLSB.L1-5

Acordam os Juízes Desembargadores da 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

1. Relatório:

No Processo: 215/24.6SXLSB do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste Juízo de Instrução Criminal de Sintra - Juiz 2, foi proferida a seguinte decisão:

«O Ministério Público arquivou o inquérito do crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º 1, al. e) e n.º 2, al. a), do Código Penal, alegadamente cometido pelo arguido nos autos contra AA, menor de 16 anos de idade, que se mostra legalmente representado nos autos pela assistente BB, sua mãe.

Inconformada, a assistente BB requereu a abertura de instrução criminal tendente à pronúncia do arguido pela prática do mencionado crime de violência doméstica.

Cumpre decidir a abertura da instrução requerida.

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Nos termos do disposto no artigo 286.º, n.º 1, do Cód. Processo Penal, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, cabendo ao juiz indeferir os actos requeridos que não interessem àquela (artigo 291.º, n.º 1, do Cód. Processo Penal).

A abertura de instrução pode ser requerida pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação, como dispõe o artigo 287.º, n.º 1, al. b) do Código de Processo Penal. Como se extrai do disposto no artigo 287.º, n.º1, alínea b), do Cód. Processo Penal, o objecto do processo pode voltar a fixar-se na instrução – todavia, sempre contido dentro do objecto inicial, garantido o exercício cabal dos direitos de defesa do arguido.

Reagindo contra o arquivamento do inquérito pelo Ministério Público, o requerimento de abertura de instrução do assistente deve conter, sem súmula as razões de facto e de direito de discordância relativamente à não acusação – bem como a indicação dos actos de instrução que ele pretenda que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar – e observar odisposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.º quanto à acusação pelo Ministério Público, como impõe o disposto no artigo 287.º, n.º 2, todas normas do Código de Processo Penal.

Com efeito, o requerimento de abertura de instrução deva conter, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, bem como as indicações das disposições legais aplicáveis (cf. artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c), por remissão expressa do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal).

Assim ocorre porque o requerimento de abertura de instrução do assistente, no caso de arquivamento do processo pelo Ministério Público, é o que define e limita o respectivo objecto do processo.

Nas palavras de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE (Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, pág. 769-770), em anotação ao artigo 303.º do Cód. Processo Penal, que «O “objecto do processo”, na instrução requerida pelo arguido é fixado pelos factos constantes da acusação do MP ou do assistente. O “objecto do processo” na instrução requerida pelo assistente é fixado pelos factos constantes do requerimento de abertura de instrução, apresentado pelo MP se ter abstido de acusar.» [destacados nossos].

De igual forma, a jurisprudência tem-se pronunciado no sentido de o objecto da instrução ser rigorosamente fixado pelo requerimento de abertura de instrução, não podendo ser considerados quaisquer outros factos para efeitos do juízo de indiciação – neste sentido, vide o aresto da Relação de Lisboa, de 27/05/2010 (processo n.º 1948/07.7PBAMD-A.L1-9), que decidiu «I – O requerimento para abertura da instrução equivalerá em tudo a uma acusação, condicionando e limitando, nos mesmos termos que a acusação formal, seja pública, seja particular, a actividade de investigação do juiz e a própria decisão final, instrutória. É que, tal como acontece na acusação, também, no caso, o requerimento de abertura da instrução tem em vista delimitar o thema probandum da actividade desta fase processual. (…) III – O objecto da instrução tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa e essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis, dito de uma forma simplista, os factos narrados como integrantes da conduta ilícita do agente têm de “caber” nos elementos objectivos e nos elementos subjectivos do tipo legal em causa (do respectivo preceito legal).» [destacados nossos].

E os poderes de cognição e de pronunciamento do juiz de instrução criminal estão limitados pelo objecto do processo previamente delimitado na acusação ou no requerimento de abertura de instrução.

É que, em virtude do princípio da vinculação temática, a partir da abertura de instrução só é possível alterar ou ampliar o objecto processual através do instituto da alteração dos factos, segundo o qual, em sede de instrução, apenas é admitida a alteração não substancial dos factos enunciados no requerimento de abertura de instrução, estando completamente afastada a possibilidade duma alteração substancial desses factos (cf. artigo 303.º do Código de Processo Penal).

Por essa razão, o artigo 309.º, n.º 1 do Código de Processo Penal estabeleça que a é nula a decisão instrutória que pronunciar o arguido por factos que constituam uma alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou do requerimento para abertura de instrução.

Em suma, o juiz de instrução criminal ao emitir decisão de pronúncia está limitado pelos factos que constam da acusação ou, em caso de arquivamento, que constam do requerimento de abertura de instrução do assistente, por este considerar que deveriam ter constando da acusação do Ministério Público.

Assim o impõe a estrutura acusatória do processo penal, que é consagrada no artigo 32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa.

Daí que, tudo conjugado, o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente tenha que constituir uma verdadeira acusação em sentido material, sob pena de nulidade (neste sentido, veja-se o acórdão do STJ, de 25/10/2006, disponível no sítio da internet www.dgsi.pt)

Com efeito, e como bem refere Germano Marques da Silva (in Do processo Preliminar, pág. 264), o requerimento de abertura de instrução formulado assistente constitui substancialmente uma acusação alternativa (ao arquivamento ou à acusação deduzida pelo Ministério Público) que, dada a divergência com a posição assumida pelo Ministério Público, irá ser necessariamente sujeito a comprovação judicial.

Doutra forma a instrução seria absolutamente inexequível, porquanto o juiz de instrução criminal não saberia que factos concretamente imputar ao arguido na pronúncia (neste sentido veja-se Souto Moura, in Jornadas de Direito Processual Penal, Almedina p. 120, e o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19.02.1997, BMJ, 472, p. 585).

De resto, a instrução é uma instância de controlo e não uma instância de investigação, sendo vedado ao juiz de instrução criminal – enquanto juiz erigido como o garante dos direitos e liberdades num processo penal de estrutura acusatória – dirigir qualquer investigação, coligindo factos e qualificando-os juridicamente de forma a imputar a alguém a prática de crimes.

Querendo reagir contra o entendimento do dominus do inquérito, o meio processual adequado seria o pedido de intervenção hierárquica. A instrução não serve o propósito da realização de diligências que permitam a continuação da investigação.

A actividade probatória admitida nesta fase, facultativa, há-de cingir-se à que possa adiantar ao juízo de indiciação de uma tese concreta avançada pelo requerente.

Nesta senda, o entendimento acolhido pela jurisprudência é o de que, nos casos em que não estejam descritos no requerimento de abertura de instrução os factos que possam subsumir-se a um tipo legal de ilícito, não é viável o convite ao aperfeiçoamento (Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/2005, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 12.05.2005; e, entre outros, o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 13/04/2010 [processo n.º671/08.0PBVFX.E1]; do Tribunal da Relação de Lisboa, de 31/01/2008 [processo n.º 10280/07-9]; do Tribunal da Relação de Lisboa, de 30/05/2006 [processo n.º 1111/2006-5], do Tribunal da Relação de Lisboa, de 27/05/2010 [processo n.º 1948/07.7PBAMD-A.L1-9].

Daí que a referida nulidade do requerimento de abertura de instrução é de conhecimento oficioso e insanável, conforme decidiu o Supremo Tribunal de Justiça em acórdão para fixação de jurisprudência n.º 7/2005, publicado no Diário da República, I Série-A, de 4 de novembro de 2005. Nos termos do disposto no artigo 287.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, o requerimento de abertura de instrução criminal pode ser rejeitado por inadmissibilidade legal da instrução.

A nulidade insanável do requerimento da abertura de instrução criminal determina a sua rejeição liminar, porquanto a lei não admite instrução sem haver um objecto processual concretamente delimitado que seja admissível.

Daí que, conforme entende PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE (in op. Cit., anotação ao artigo 287.º do CPP, pág. 777), são casos de inadmissibilidade legal da instrução os seguintes: “ (…)

h) requerimento do assistente que não contém a narração de factos;

(…)

j. requerimento do assistente que contém factos que não constituem crime (artigo 311.º, n.º 3, al. c), por identidade de razão)(…)” – negrito e sublinhado nossos.

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Comete o crime de violência doméstica quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos e psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais a pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da sua idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica que com ele coabite – cf. art. 152.º, n.º 1, al. d) do Código Penal.

Se a execução é reiterada quando cada acto de execução sucessivo realiza parcialmente o evento do crime e a cada parcela de execução segue-se um evento parcial, os eventos parcelares devem ser considerados como evento unitário, pois a soma dos eventos parcelares é que constitui o evento crime único (neste sentido vide C.J., Ano XXVIII, tomo V, 2003, pág. 220-230). Daí que, tratando-se de um crime único, embora de execução reiterada, a consumação do crime de violência doméstica ocorre com a prática do último acto de execução.

O ilícito em apreço encontra-se sistematicamente inserido no título dos crimes contra as pessoas e, concretamente, no capítulo dos crimes contra a integridade física, visando, essencialmente, assegurar a protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana e, bem assim, penalizar a violência doméstica – enquanto manifestação de posições e condutas de domínio, força e agressão no seio da família.

Densificando normativamente a tutela constitucional que lhe é dispensada (1), a doutrina e a jurisprudência elegem a saúde, na perspectiva física e mental (2) – e não directamente a comunidade familiar ou conjugal – como o bem jurídico tutelado pelo tipo legal incriminador.

(1) Cfr. art. 26º da Constituição da República Portuguesa.

(2) Vide, neste sentido, Américo Taipa de Carvalho in “Comentário Conimbricense ao Código Penal”, Parte Especial, Vol. I, pág. 332 e os Acs. da R.P. de 12/05/2004, 13/07/2005 e 20.09.2006, disponíveis in www.dgsi.pt.

Incluiu o legislador no âmbito do citado preceito legal, não apenas os maus-tratos físicos – traduzidos em qualquer forma de violência física, designadamente ofensas corporais simples –, como os psíquicos – nos quais, se incluem, naturalmente, as humilhações, provocações, ameaças, curtas privações de liberdade de movimentos – exercidos sobre aqueles que, por regra, são os elementos mais frágeis da família.

Será, contudo, de salientar que apenas cabem no âmbito de aplicação do art. 152º do Código Penal, as ofensas corporais ou psíquicas que se revistam de uma certa gravidade ou que traduzam crueldade, insensibilidade e vingança desnecessária, da parte do agente.

No que concerne à modalidade e às características da acção ilícita, esta abrange todos os comportamentos dolosos praticados de uma forma reiterada, ou não.

O tipo em análise compreende não só uma pluralidade de condutas ofensivas – designadamente agressões físicas ou psíquicas, ameaças, injúrias, tratamento cruel ou desumano –, adequadas, objectiva e subjectivamente, a provocarem a lesão de algum dos mencionados bens jurídicos da pessoa humana, praticadas no decurso de um determinado período de tempo, como também abarca um comportamento singular do agente que possua uma carga suficientemente grave, por aferição da gravidade da lesão aos bens jurídicos protegidos pelo tipo criminal.

No que concerne ao elemento subjectivo do tipo, é o crime em apreço caracterizado como doloso, exigindo-se, portanto, o conhecimento, por parte do agente, da relação de subordinação do sujeito passivo e da censurabilidade penal das suas condutas e a intenção de, ainda assim, praticar os factos.

Se o agente praticar o supracitado facto no domicílio comum ou no domicílio da vítima, o limite mínimo da medida da referida pena aplicável é agravado no seu limite mínimo para 2 (dois) anos, mantendo-se em 5 (cinco) anos o seu limite máximo – cf. art. 152.º, n.º 2 do Código Penal.

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O requerimento de abertura de instrução peticiona a pronúncia sem verter um projeto de acusação que impute diretamente ao arguido prática de factos ilícitos típicos que se subsumam ao mencionado crime de violência doméstica.

Ao invés de imputar diretamente ao arguido a prática de factos que consubstanciassem maus tratos físicos e/ou psíquicos ao ofendido AA, a assistente cingiu-se no requerimento de abertura de instrução criminal a reproduzir o teor de conversações/confidências do menor – dizendo ter ouvido deste que o arguido lhe cometeu determinados factos, ao invés de ter imputado circunstanciadamente no tempo, lugar e modo que factos cometeu este sujeito contra a vítima –, a reproduzir o teor de prova carreada para inquérito, assim como a tecer considerações a seu respeito.

O alegado projeto de acusação encontra-se vertido sob os artigos 19.º e ss., junto a fls. 326 e ss dos autos.

Assim sendo, veja-se que:

− O artigo 19.º, n.º1 descreve facto lícito, consubstanciado no regime de regulação das responsabilidades parentais pelo ofendido menor;

− O artigo 19.º, n.º 2 resume-se a alegar que a 27.05.2023 o menor voltou de visita ao arguido, seu progenitor, com marcas físicas, sem descrever o seu tipo, a sua localização, o seu tratamento e tempo de cura (edema?escoriação?hematoma?corte? sangrante ou não? Cabeca?, tronco?, membros? Superior?inferior? esquerdo?direito?,…), assim como teria referido à mãe que fora o pai que lhe batera, em seguida do que tem colada uma fotografia da criança, o que não compreende a imputação de que o arguido num concreto hiato temporal, num ou mais lugares concretos, agrediu de certo modo (chapada, murro, pontapé, cabeçada, cotovelada, joalhada, etc) em determinada parte do corpo, causando-lhe lesão devidamente identificada.

− No artigo 19.º, n.º 3 alega-se apenas que a 01.08.2023, no período de férias, o menor AA foi entregue à mãe pelo pai “assim” (sic), colando em seguida fotografias alegadamente tiradas do corpo do menor para ilustrar tal “assim”, sem que, novamente se impute ao arguido agressão circunstanciada no tempo, mediante a delimitação de um hiato temporal, no espaço, mediante a identificação do(s) loca(l)(is), e modo, através da concretização do tipo de agressão (chapada, murro, pontapé, …), das partes do corpo atingidas (cabeça, tronco, membros, …) e das lesões aí infligidas (escoriações, hematomas, …).

− No artigo 19.º, n.º 4 alega-se facto atípico do crime de violência doméstica, a saber a alegação da assistente em autos de alteração de regulação das responsabilidades parentais.

− No artigo 19.º, n.º 5 alega-se apenas que durante o mês de agosto de 2023 o menor apresentou-se após período com o pai num estado de magreza, falta de cuidado manifesto e apresentava marcas físicas, concomitantemente à colagem de fotografias alegadamente tiradas ao corpo do menor para ilustrar o seu estado nos dias 25, 30, 31 de agosto de 2023, sem que aí se impute ao arguido qualquer ação ou omissão tendente à magreza, se alegue a perda de peso ponderal do menor, entre a ida e o regresso da visita, e se concretize por factos o que se entende por “falta de cuidado manifesto” e por “marcas físicas”, as quais, novamente, não são sequer identificadas ou classificadas pela localização e pelo tipo ou espécie.

− No artigo 19.º, n.º 6 alegou-se que o arguido “não providenciou os cuidados necessários para garantir o bem-estar e saúde do filho, especificamente na primeira e última semana de agosto, nas quais entregou o menor doente e sem sequer ter providenciado os cuidados de saúde para o bem-estar do filho, alegação essa que é integralmente conclusiva pois não descreve que atos omitiu ou cometeu o arguido, além do que se reconduz a maltrato negligente típico de factualidade de autos de Promoção e Proteção de Menor, e não a maltrato doloso típico de crime de violência doméstica.

− No artigo 19.º, n.º 7 alegou-se que a 06.08.2023 o menor foi entregue pelo pai com uma conjuntivite, o que implicou deslocação a serviço de urgência, sem qualquer imputação de ato ou omissão que o arguido tenha dolosamente levado a cabo como causa direta e necessária dessa patologia.

− No artigo 19.º, n.º 8 alegou-se que a 01.09.2023 o menor foi entregue pelo pai à mãe novamente doente, sem que aquele progenitor tivesse diligenciado quaisquer cuidados de saúde, verificando-se um diagnóstico de gastroenterite do menor por unidade de saúde para onde foi transportado pela assistente, sem qualquer imputação de ato ou omissão que o arguido tenha dolosamente levado a cabo como causa direta e necessária dessa patologia.

− No artigo 19.º, n.º 9 alegou-se que a partir de setembro de 2023, com o início progressivo das pernoitas, o menor AA apresentou-se com marcas físicas (conforme as fotos dos dias 24.12.23, 08.01.24, 15.04.24 e 10.06.24), sem que, novamente se impute ao arguido agressão circunstanciada no tempo, mediante a delimitação de um hiato temporal, no espaço, mediante a identificação do(s) loca(l)(is), e modo, através da concretização do tipo de agressão (chapada, murro, pontapé, …), das partes do corpo atingidas (cabeça, tronco, membros, …) e das lesões aí infligidas (escoriações, hematomas, …).

− No artigo 19.º, n.º 10 alegou-se o que o menor alegadamente terá confidenciado à assistente a respeito do arguido, seu pai, não se confundindo a versão de ouvir dizer da vítima com a imputação ao arguido de ato e/ou omissões que fossem causa direta e necessária a lesar a saúde física e/ou psíquica, a dignidade, a autodeterminação do menor.

− No artigo 19.º, n.ºs 11 e 12 alegou-se que de janeiro a março de 2024, após pernoitar em datas concretas, o menor “veio sempre doente da casa do pai, não tendo sido prestado qualquer auxílio pelo pai nem diligenciou por qualquer cuidado médico ao menor”, designadamente para tratamento de abcesso dentário agravado pelo consumo excessivo de doces, conjuntivite, febre, otite e abcesso na boca, dores abdominais e tosse e obstrução nasal; alegação essa que é integralmente conclusiva pois não descreve que atos omitiu ou cometeu o arguido, além do que se reconduz a maltrato negligente típico de factualidade de autos de Promoção e Proteção de Menor, e não a maltrato doloso típico de crime de violência doméstica.

− No artigo 19.º, n.º 13 alegou-se que a 24.12.2023 o menor, na sequência de pernoita com o pai, apresentava-se com as pernas cheias de hematomas, tendo dito à mãe que o pai lhe bateu, concomitantemente à colagem de fotografias ilustrativas do corpo da criança, sendo manifestamente conclusivo a palavra “cheias”, na falta da concretização do número dessas lesões, além do que a sua causa não foi diretamente imputada em consequência direta e necessária a uma ação ou omissão do arguido, antes se alegando o que alegadamente ouvir a assistente dizer do ofendido.

− Novamente, no artigo 19.º, n.º 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29 , 34, 44, 45, 46, 48, 49 e 50 alegou-se o que o menor teria contado à assistente e a médicos particulares a respeito de maus-tratos infligidos pelo progenitor, a par da colagem de fotografias alegadamente tiradas do corpo do menor e de maltrato negligente; não se confundindo a alegação da versão de facto que se ouviu dizer dessa criança com a descrição circunstanciada no tempo, lugar e modo dos atos ou das omissões levadas dolosamente a cabo pelo arguido que tivessem sido causa direta e necessária de maus-tratos físicos e/ou psíquicos.

− Tanto assim é que a resposta dar à prova de tais factos descritivos do que se teria ouvido dizer do arguido versaria exclusivamente sobre se tal menor dissera, ou não, ter sofrido tais factos, e não sobre se o seu pai, ora arguido, efetivamente lhe os infligira. Tratam-se de realidades distintas, até porque a resposta ao tema probatório do que o menor teria confidenciado à mãe e a médicos seria dada pela consideração de que tal criança se escusou a prestar declarações para memória futura nos autos, conforme asseverado no

RAI, razão pela qual o testemunho de ouvir dizer não seria sindicável e confirmável pela sua presuntiva fonte.

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Estando, pois, em presença de um requerimento que não contém a narração de factos que, provados, pudessem subsumir-se aos elementos objectivos e subjectivos de um tipo de ilícito, mormente de violência doméstica agravada, declaro verificada a inadmissibilidade legal da instrução, rejeitando o requerimento junto nos autos pela assistente BB (artigos 286.º, n.º 1 e 287.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Penal).

Custas a cargo do requerente, fixando-se a taxa de justiça no valor mínimo legalmente previsto.»

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Inconformado, recorreu o assistente formulando as seguintes conclusões:

1.ª) Foi proferida nos presentes autos Decisão que apreciando o Requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente BB, aqui recorrente (após decorrer teoricamente sobre o que deve ser um requerimento de abertura de instrução), considerou que “Estando, pois, em presença de um requerimento que não contém a narração de factos que, provados, pudessem subsumir-se aos elementos objectivos e subjectivos de um tipo de ilícito, mormente de violência doméstica agravada, declaro verificada a inadmissibilidade legal da instrução, rejeitando o requerimento junto nos autos pela assistente BB (artigos 286.º, n.º 1 e 287.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Penal).”

2.ª) Consequentemente, o requerimento para abertura de instrução apresentado pelo assistente foi rejeitado liminarmente, porquanto, refere-se no Despacho Recorrido que “O requerimento de abertura de instrução peticiona a pronúncia sem verter um projeto de acusação que impute diretamente ao arguido prática de factos ilícitos típicos que se subsumam ao mencionado crime de violência doméstica.”

3.ª) Não obstante, entende a recorrente que tal requerimento deve ser admitido, que é admissível a instrução, e que não existem motivos para a rejeitar, muito menos liminarmente.

4.ª) Entende ainda que padece de falta de fundamentação a Decisão pois não permite ao assistente saber a razão de ciência da insuficiência dos factos, limita-se a dizer, sem o mínimo exigível de concretização que o requerimento encontra-se “sem verter um projeto de acusação que impute diretamente ao arguido prática de factos ilícitos típicos que se subsumam ao mencionado crime de violência doméstica.”, quando o mesmo contém a descrição ordenada e suficientemente clara dos factos necessários a dar como preenchidos todos os elementos típicos objectivos e subjectivos do ilícito penal imputado o denunciado.

5.ª) O dizer isto sem mais, é o mesmo que nada dizer pois pode ser genericamente apontado a qualquer requerimento, sem margem para contrariar;

6.ª) Deveria no mínimo, dizer o que falta para que fosse admissível, mas não faz a Decisão esse percurso, e entendemos que teria que o fazer, sob pena de nulidade da própria Decisão, por violação do disposto no art.º 97.º, n.º 5, do CPP;

7.ª) Não conseguimos descortinar face à Decisão proferida, quais os elementos, objectivo e ou subjectivo do tipo de ilícito eventualmente não preenchidos que resultaria, nessa situação limite, no futuro uma impossibilidade de pronuncia do denunciado em questão.

8.ª) Salvo o devido respeito por posição diversa, mal andou o Exmo. Sr. Juiz de Instrução ao não admitir o requerimento de abertura de instrução apresentado pela ora recorrente, embora possamos conceder que não obedeça cabalmente ao comando do estatuído no artigo do art.º 287º, nº 2, do Código de Processo Penal, sendo manifesto que, contrariamente ao referido no Despacho Recorrido, o mesmo contém a descrição clara, ordenada e suficiente dos factos necessários a dar como preenchidos todos os elementos típicos objectivos e subjectivos do ilícito penal imputado ao Denunciado.

9.ª) Mais adiantando o douto despacho recorrido, erradamente, que o RAI deve ser rejeitado nos termos do artigo 287.º, n.º 3 do CPC por inadmissibilidade da instrução.

Sem prescindir,

10.ª) Igualmente se insurge a aqui recorrente contra o entendimento do tribunal a quo de que não cabe ao Tribunal proferir convite ao aperfeiçoamento das eventuais deficiências do requerimento.

11.ª) A decisão em crise é ostensivamente violadora dos mais fundamentais direitos da assistente, pois, para além de a instrução ser legalmente admissível, o vicio invocado não é latente, não podendo, por tal via, ser liminarmente rejeitado tal requerimento.

12.ª) Por outro lado, ainda que se entenda que existem deficiências no requerimento de abertura de instrução, reiteramos sempre haveria lugar ao convite ao aperfeiçoamento, facultando à assistente a oportunidade de exercer o seu direito de requerer a abertura de instrução, pois tal possibilidade não afectaria o direito de defesa do Denunciado.

13.ª) No liminarmente rejeitado requerimento de abertura de instrução constam os elementos que cumprem todas as exigências legais mencionadas no n.º 2 do art.º 287.º do CPP, assim como o disposto nas alíneas b) e d) do n.º 3 do artigo 283.º contendo “A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança”

14.ª) No requerimento rejeitado consta de facto a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao Denunciado de uma pena ou de uma medida de segurança, factos esses já constantes também da participação.

15.ª) Em concreto, no liminarmente rejeitado requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente, estão lá tais factos e estes são suficientes, tanto para a pronúncia a final, como para a defesa do denunciado.

16.ª) Tais factos são suficientes para imputar ao arguido um crime de violência doméstica agravado, praticado na pessoa do seu filho menor e da assistente recorrente.

17.ª) Resultam dos mesmos que existem indícios da prática de crime da prática de violência doméstica por parte do Denunciado e que esses indícios que já eram suficientemente fortes para este ter sido acusado pelo MP, certamente também o serão para agora ser pronunciado, bastando para tal que se admita a instrução.

18.ª) Os factos participados pela assistente recorrente, e constante do requerimento de abertura de Instrução contra o arguido, sem sombra para duvida, preenchem seguramente e configuram o crime de violência doméstica agravado nos termos do art.º 152.º, n.º 1, al. d) do Código Penal.

19.ª) O mesmo permite constatar a autoria dos factos e, que foram praticados de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei, não se privou de actuar daquela forma.

20.ª) Ora, da análise do teor do requerimento de abertura de instrução resulta inequívoco que o mesmo não padece do vicio elencado no Despacho Recorrido.

21.ª) Pois cumpre com o exigido no art.º 287.º e, em concreto, com o seu n.º 2, contendo também as prescrições constantes do art.º 283.º, e que poderiam dar lugar à nulidade nomeadamente as alíneas b) e d) do seu n.º 3, aplicáveis por força do n.º 2 do art.º 287.º quando é o assistente a requerer a abertura de instrução.

22.ª) Como tal, inexistindo inadmissibilidade legal da instrução, o mesmo não podia ser rejeitado.

23.ª) Pois, a instrução requerida é legalmente admissível, pois o requerimento só podia ser rejeitado por extemporâneo, o que não é o caso, por incompetência do juiz que também não é, ou por inadmissibilidade legal de instrução, que também não é.

24.ª) O despacho recorrido viola o disposto nos artigos 287.º, n.ºs 1, 2 e 3 e 283.º, n.ºs 1 e 3 do CPP, bem como o artigo 20.° da Constituição da República Portuguesa.

25.ª) Pelo que a decisão proferida deve ser revogada e substituída por outra que, admitindo a instrução requerida, ordene o prosseguimento à mesma.

26.ª) Tal como o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, do Relator JOÃO CARROLA, com data de 24-10-2023, o Requerimento de Abertura de Instrução posto em causa nos presentes autos permite-nos, apesar de se poder considerar que o texto acusatório possa não ser um exemplo de rigor descritivo, ainda assim os factos imputados permitem, na nossa perspetiva, fundamentar a aplicação de penas ao Denunciado – tal factualidade preencherá os elementos correspondentes à tipicidade objectiva e subjectiva do ilícito criminal em apreço –, sucedendo que o referido Denunciado pode defender-se em conformidade, não saindo, nessa medida, violados os princípios do acusatório ou do contraditório, o que equivale a dizer que pode cumprir a função processual para que estaria vocacionado.

Sem prescindir,

27.ª) Ainda que assim não se entendesse, haveria que convidar-se ao aperfeiçoamento pois nenhum vicio se encontra que seja susceptível de ferir de nulidade o requerimento e como tal não tornaria inadmissível legalmente a instrução e, como tal passível, de ser rejeitado.

28.ª) Não tendo sido admitido o requerimento de abertura de instrução ou, em último caso, não tendo sido proferido despacho de convite ao aperfeiçoamento, está a denegar- se a justiça que é sempre devida.

Termos em que, deve a Decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que, considere não padecer de nulidade o requerimento de abertura de instrução, admitindo-se a instrução requerida por ter sido requerida em tempo, ser competente o juiz, e ser a mesma admissível, e dê prosseguimento à mesma.

*

1. Notificado para tanto, respondeu o Ministério Público concluindo nos seguintes termos: Vem o presente recurso interposto do douto despacho que rejeitou o requerimento de abertura de instrução criminal, por se considerar que da leitura do requerimento para abertura de instrução revela ser manifesto que não poderá ser imputado qualquer crime a um agente determinado.

2. A abertura de instrução pode ser requerida pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Publico não tiver deduzido acusação (cfr. o artigo 287.° n.º 1 al. b)), sendo que o requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar – cfr. o artigo 287.° n.º 2, do Código de Processo Penal.

3. Para além disso, o requerimento de abertura de instrução deverá obedecer aos requisitos enunciados nas alíneas b) e c) do artigo 283.°, do Código de Processo Penal, concretamente:

– a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; e

– a indicação das disposições legais aplicáveis.

4. Assim, poder-se-á afirmar que o requerimento do assistente deve conformar materialmente uma verdadeira acusação, impondo-se-lhe que contemple os elementos enunciados nas referidas alíneas, porque é através do requerimento de abertura de instrução que se define o thema probandum, na certeza de que não pode o tribunal, sob pena de nulidade, vir a pronunciar o arguido por factos diferentes daqueles que constam do mesmo.

Quando o requerimento do assistente para abertura da instrução não narra factos que integrem um crime não pode haver legalmente pronúncia – ilação que decorre do princípio do acusatório (cfr. artigo 32.º, n.º5 da CRP que estrutura o Processo Penal), pois que a inclusão desses factos omissos numa eventual pronúncia, significaria a pronúncia do arguido por factos que constituiriam uma alteração substancial dos descritos naquele requerimento, sendo tal decisão nula por força do artigo 309.º, n.º1 do Código Processo Penal.

5. Tal entendimento foi seguido no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 1/2015 de 27 de Janeiro, in DR, 1ª Série, nº 18, de 27 de Janeiro de 2015, que fixou a seguinte jurisprudência: “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e da vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal”.

6. Como bem entendeu o Tribunal a quo o requerimento de abertura de instrução é insuficiente, imperfeito, no que concerne à descrição de factos constitutivos do crime, não tendo a assistente indicado no requerimento os factos concretos a averiguar, que pudessem preencher os elementos objetivos e subjetivos de qualquer ilícito criminal, de acordo com o disposto no artigo 287.º, n.º 2, do Código Processo Penal.

7. Nos termos do artigo 287.º n.º 3, do Código de Processo Penal, o requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.

8. Na “inadmissibilidade legal” cabem as situações em que a instrução é inexequível por falta de objeto, o que ocorre nos casos de insuficiência de matéria de facto, o que se verifica in casu.

9. Conforme considerou o Tribunal a quo, por força do n.º 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do n.º 2 artigo 287.º, do Código de Processo Penal, o requerimento apresentado enferma de nulidade, que é do conhecimento oficioso e que não é passível de sanação, designadamente por meio de aperfeiçoamento do requerimento de abertura da instrução.

10. Como resulta do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2005, de 12 de Maio de 2005, que fixou jurisprudência no sentido de que “não há lugar a convite dirigido ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do disposto no artigo 287º, nº 2 do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.”

11. Por sua vez, o Tribunal Constitucional decidiu no seu Acórdão n.º 636/2011, de 20/12/2011 (DR, II-Série, n.º 19, de 26.1.2012) “não julgar inconstitucional a norma contida conjugadamente nos n.ºs 2 e 3 do artigo 287.º do CPP, na interpretação segundo a qual, não respeitando o requerimento de abertura de instrução as exigências essenciais de conteúdo impostas pelo n.º 2 do artigo 287.º do CPP, e não ocorrendo nenhuma das causas de rejeição previstas no n.º 3 do mesmo preceito, cabe rejeição imediata do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente (não devendo antes o assistente ser convidado a proceder ao seu aperfeiçoamento para suprir as omissões/deficiências constatadas).”

12. Assim, não há lugar a qualquer convite ao aperfeiçoamento.

13. Pelo que bem andou o Tribunal a quo ao rejeitar o requerimento de abertura de instrução (artigos 286.º, n.º 1 e 287.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Penal), pelo que deverá o recurso ser julgado improcedente.

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Neste Tribunal da Relação de Lisboa foram os autos ao Ministério Público tendo sido emitido parecer no sentido da improcedência do recurso, por referência á resposta do Ministério Público apresentada em primeira instância.

*

Cumprido o disposto no art.º 417.º/2 do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta ao parecer.

*

Proferido despacho liminar e colhidos os vistos, teve lugar a conferência.

*

Cumpre decidir.

OBJECTO DO RECURSO

Nos termos do art.º 412.º do Código de Processo Penal, e de acordo com a jurisprudência há muito assente, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação por si apresentada. Não obstante, «É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito» [Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 7/95, Supremo Tribunal de Justiça, in D.R., I-A, de 28.12.1995]

Desta forma, tendo presentes tais conclusões, são as seguintes as questões a decidir:

Se o requerimento de abertura de instrução do Assistente é viável, em face dos normativos em causa nos autos; se faltando a narrativa dos factos essenciais pode haver lugar ao convite ao aperfeiçoamento.

*

Momentos processuais relevantes:

a. Do Despacho Final Proferido pelo Ministério Público ( referencia 396475890)

«Do arquivamento:

“A- Factos Provados

(…)

9. Neste mesmo dia 3 de Janeiro de 2023, no interior da residência comum, o arguido CC dirigiu-se a BB, que se encontrava a amamentar AA, e num tom de voz elevado, audível por todos os que por ali passassem, disse-lhe: - “Deixa de dar essa merda ao miúdo. O miúdo já não tem idade para estar a mamar. Tira essa merda ao miúdo”.

10. Em acto contínuo, o arguido CC, exercendo força, retirou AA, do colo de BB, enquanto estava a mamar, provocando dores na mama desta.

11. Ainda neste dia 3 de Janeiro de 2023, pelas 21:30 horas, no interior da residência comum, o arguido CC, no decurso de uma discussão com BB, empurrou-a, provocando a sua queda ao chão.

(…)

14. Em dia não apurado em concreto, mas certamente entre o dia 3 de Janeiro de 2023 e o dia 24 de Janeiro de 2023, no interior da residência comum, o arguido CC, por motivo não determinado, desferiu uma palmada na zona da anca, do seu filho AA, deixando-lhe uma marca avermelhada naquela zona e provocando-lhe dores.

15. O arguido CC saiu da residência comum, de forma permanente, no dia 25 de Fevereiro de 2023.

B) Factos Não Provados

(…)

i) Nas circunstâncias aludidas em 10, AA estava doente, com diarreia e vómitos.

j) Como sequência da conduta do arguido CC, AA, seu filho menor, passou a padecer de vómitos, de diarreia, de cólicas e de crises de ansiedade.”

Tendo o arguido sido acusado além do mais, pela prática de um crime de violência doméstica previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea d) e n.º 2, alínea a) do Código Penal na pessoa do seu filho AA.

A fls. 143 e ss. constam informações clínicas.

A fls. 147 consta aditamento datado de 09/05/2024, no qual são relatados factos alegadamente ocorridos no fim de semana de 26 a 29 de Abril de 2024, nomeadamente agressões por parte do denunciado ao seu filho AA.

A fls. 165 consta aditamento datado de 17/05/2024, no qual são relatados factos alegadamente ocorridos no fim de semana de 10 a 13 de Maio de 2024, nomeadamente agressões por parte do denunciado ao seu filho AA.

A fls. 167 consta petição inicial apresentada no âmbito do processo de promoção e proteção que corre em favor da criança aqui vítima, AA.

A fls. 169 consta acta de conferência de pais realizada em tal sede de alteração da regulação das responsabilidades parentais.

A fls. 178 consta aditamento datado de 11/06/2024, no qual são relatados factos alegadamente ocorridos no fim de semana de 9 e 10 de Junho de 2024, nomeadamente agressões por parte do denunciado ao seu filho AA.

A fls. 184 a 188 consta reportagem fotográfica.

A fls. 190 e ss. consta informação clínica.

Em declarações para memória futura, AA não pretendeu prestar declarações acerca dos factos, ao abrigo da prerrogativa prevista no artigo 134.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal.

A fls. 216 consta relatório da perícia médico-legal o qual teve por quesito pronunciar-se sobre a validade do testemunho da vítima, nomeadamente efectuado em sede de perícia de avaliação do dano corporal, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual resulta além do mais:

Em sede de entrevista, “Solicitado a partilhar as suas rotinas, AA refere que a sua mãe costuma contar-lhe histórias à noite e o seu pai também “(…) a mamã contou a história do lobinho que gostou e namorou com outro homem (…).” (sic). Convidado, AA prossegue o seu relato, referindo o que fez no fim de semana, em que esteve com o seu pai: “(…) Ah foi do pai [o fim de semana], eu brinquei com o pai, agarrei no papel, tirei a mão devagarinho do copo com água, mas foi na cozinha, Deus me ajude!” (sic). AA acrescenta que “(…) já me fiquei com dor de cabeça, foi ao médico que disse: «o seu filho tem de pôr uma cotonete na boca»” (sic). Solicitado descreve o seu pai como sendo “o meu pai tem cabelo escuro.” (sic). Questionado, sobre a sua maneira de ser, refere “(…) é uma maneira boa.” (sic). Afirma gostar de ir ao seu pai nos fins-de-semana. Solicitado a esclarecer se o seu pai costuma jogar no seu quarto, assevera “(…) sim, mas não atrapalha, porque o som está baixo, eu durmo no quarto e ele joga na sala.” (sic). Prossegue a sua narrativa, referindo como cada um dos seus pais reage quando ele não se porta bem “(…) a mamã fica um bocadito chateada, ela diz: «oh AA, não se faz isso.» e eu faço, e ela diz outra vez: «não se faz isso.» e eu não faço.” (sic). Solicitado a clarificar como reage o seu pai, esclarece “(…) ah, não faz nada, fica normal, eu parto um copo, ele lava.” (sic). Prossegue, quando questionado “(…) nada, ele não faz nada.” (sic).

No decurso de uma das provas, em que se solicita o esclarecimento de um acontecimento específico (existência de punição física por parte do seu pai), AA afirma “(…) nunca, zerinho, virgula!” (sic). (destaque e sublinhado nosso).

Após finalização do exame foi solicitado que AA se dirigisse ao piso inferior com o seu padrasto, enquanto se procurou fazer a entrevista com a sua mãe. A meio da mesma, AA entrou pela sala afirmando querer ficar dentro desta com a sua mãe “(…) eu fico aqui!” (sic). Perante a recusa em deixá-lo ficar, AA permaneceu insistentemente no mesmo comportamento, sendo levado pelo seu padrasto no colo para fora da sala com choro e gritos. Questionada sobre este comportamento, a progenitora refere que o AA por vezes o apresenta “(…) sim faz às vezes, quando vem do pai.” (sic).”

Na resposta aos quesitos:

“(…)7.4. AA revela marcada proximidade afetiva na relação com a sua mãe, com indicativos de dependência perante a mesma, com resolução por comportamentos ou reações exageradas, mecanismos de omnipotência e imposição da sua vontade. Foram apurados indicadores de frágil autorregulação e controlo de impulsos.

7.5. Face ao exposto, somos do parecer que a capacidade de AA saber relatar detalhadamente factos não se revela cabalmente prejudicada, na medida em que não registou fatores cognitivo-intelectuais ou psicopatológicos que possam limitar o seu testemunho, todavia, no respeitante a consistência externa, ou seja, a coerência com os dados da informação disponível à perita, verifica-se significativa incongruência nos relatos do examinando [e.g. . “(…) nada, ele não faz nada (…) nunca, zerinho, virgula!” (sic)], com negação de ocorrência de qualquer ato agressivo por parte do seu pai.

A existência de dois relatos distintos, no exame pericial de avaliação do dano corporal e no presente exame pericial psicológico, sem que se verifique convergência entre as diversas fontes de informação, levanta a hipótese de particular vulnerabilidade da criança a possíveis sugestões de, possivelmente figura(s) de autoridade, com possível aquiescência da criança a solicitações sociais. AA muito possivelmente estará, num ou no outro momento, a ir de encontro a uma solicitação social ou sugestão a que recorre como esforço para possivelmente agradar a um ente querido. (…)” (destaque e sublinhado nosso).

A fls. 224 consta requerimento apresentado pela vítima na pessoa do seu MI Defensor, da qual constam além do mais as lesões por este alegadamente sofridas.

A fls. 250 relatório da perícia de avaliação do dano corporal em direito penal realizada à vítima, datado de 06/08/2024 podendo ler-se nas conclusões: “(…) - Não é possível determinar como terão sido produzidas tais lesões, nem se estas são compatíveis com a informação fornecida de agressão infligida pelo pai do examinando, uma vez que, de acordo com a perícia complementar de Psicologia forense, ainda que o examinando, de 5 anos de idade, seja capaz de relatar detalhadamente factos vivenciados, a incongruência dos relatos entre a perícia de avaliação do dano corporal e a perícia de Psicologia forense, poderá sugerir que o examinando estará a ir de encontro a uma solicitação social ou sugestão para possivelmente agradar a um ente querido.

(…) importa sublinhar, que a capacidade dos pais para estabelecer relações harmoniosas e adequada coparentalidade, após o divórcio, é um importante preditor de longo prazo do bem-estar dos seus filhos, sendo, pois, uma área futura a atuar com esta família.

A fls. 262 relatório da perícia de avaliação do dano corporal em direito penal realizada à vítima, datado de 26/09/2024, no qual se concluiu que: “Não foram observadas ou documentadas lesões relacionáveis com o evento descrito”.

A fls. 267 consta aditamento datado de 20 de Setembro de 2024, no qual são relatados factos alegadamente ocorridos no fim de semana de 13 a 16 de Setembro de 2024, nomeadamente agressões por parte do denunciado ao seu filho AA.

A fls. 271 consta requerimento apresentado pela vítima na pessoa do seu MI Defensor, da qual constam além do mais as lesões por este alegadamente sofridas.

*

Não se vislumbram outras diligências de inquérito que se afigurem como úteis realizar com vista à descoberta da verdade.

D – Apreciação

Dispõe o artigo 277.º, n.º 2 do Código de Processo Penal que “o inquérito é igualmente arquivado se não tiver sido possível ao Ministério Público obter indícios suficientes da verificação do crime ou de quem foram os seus agentes”. (sublinhado nosso). Contrariamente, “se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente, o Ministério Público, no prazo de 10 dias, deduz acusação contra aquele”, cfr. artigo 283.º, n.º 1 do Código de Processo Penal. (sublinhado nosso)

Entendemos que os indícios são suficientes quando da prova recolhida resulta, para além de qualquer dúvida razoável, que existiu crime e que o arguido foi seu agente, e depois, fazendo um juízo de prognose, que há um elevado grau de certeza de condenação em julgamento. Realizadas as diligências de investigação que se afiguraram pertinentes e necessárias, é de concluir que não foi possível obter indícios suficientes da prática do crime de violência doméstica.

Com efeito, pese embora o teor da queixa-crime e a confirmação por parte da legal representante da criança, a verdade é que, não existem indícios suficientes de que os factos em investigação ocorreram.

Por um lado, a versão da legal representante da criança assenta da versão que lhe foi oferecida pelo seu filho, aqui vítima. Tendo inclusive a denunciante afirmado não ter testemunhas das situações relatadas, em virtude de obter conhecimento dos factos através do seu filho, aqui vítima.

Por seu turno, AA em sede de declarações para memória futura não prestou depoimento, não sendo possível apurar a sua versão dos factos.

Todavia, e ainda que assim não fosse, considerando o teor do relatório da perícia médico-legal no qual a criança afirmou que o pai nunca o agrediu fisicamente e no qual se conclui “(…) no respeitante a consistência externa, ou seja, a coerência com os dados da informação disponível à perita, verifica-se significativa incongruência nos relatos do examinando (…)”, e que, “ (…) AA muito possivelmente estará, num ou no outro momento, a ir de encontro a uma solicitação social ou sugestão a que recorre como esforço para possivelmente agradar a um ente querido (…)”, sempre seria de colocar em crise a versão que a criança viesse a apresentar.

Por tal motivo, e considerando tal avaliação entendemos não ser de determinar nova inquirição à criança, nomeadamente no que respeita à factualidade denunciada de 19 de Agosto a 2 de Setembro de 2024. A inquirição de AA redundaria tão só na sua vitimização, ao sujeitar a criança uma vez mais a um ambiente hostil e que em nada contribuiria para outro desfecho dos autos.

Considerando o que vem dito, e bem assim que os alegados factos não foram presenciados por outras pessoas que não a vítima, não se afigura útil a inquirição das testemunhas que vieram a ser indicadas.

Face aos motivos explanados, não se nos afiguram existir indícios suficientes que concluir pela prática do crime em apreço, sendo certo que a prova documental constante dos autos, nomeadamente as fotografias e elementos clínicos desprovidos de prova testemunhal se mostram insuficientes para concluir pela prática de crime.

Sendo esta a prova indiciária carreada para os autos, forçoso será concluir que não se reuniram indícios suficientes que fundamentem o chamamento dos denunciados a juízo, nem sequer no sentido de se proceder à sua constituição e interrogatório como arguido, à luz do disposto no artigo 58.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.

*

Face ao exposto, considera o Ministério Púbico que não foram recolhidos indícios suficientes quanto à verificação crime de violência doméstica, pelo que se impõe determinar o arquivamento do inquérito.»

b. Requerimento de abertura de instrução ( referencia 26237658):

«III – Da acusação:

19.º

Assim, a assistente, em representação legal do seu filho menor acusa o progenitor deste, denunciado melhor identificado nos autos em cima referenciados:

1 – Em 8 de Maio de 2023, a fim de se acordar a regulação das responsabilidades parentais do menor AA, realizou-se uma conferência de pais no âmbito do Processo: 5050/23.6T8LSB-B, que correu termos no Juízo de Família e Menores de Lisboa - Juiz 2, tendo ficado estipulado o seguinte:

i) O menor AA fica aos cuidados da mãe e a residir com esta;

ii) O pai poderá estar com o filho todos os Sábados e segundas-feiras das 10h às 18h na presença dos avós maternos;

iii) Nas férias de verão o pai poderá estar com o AA na primeira e última semana de Agosto sem pernoita;

iv) A partir de Setembro de 2023 poderá estar quinzenalmente de Sábado para Domingo com pernoita, mantendo as segundas feiras das 10h às 18h;

v) A partir de Outubro de 15 em 15 dias ir buscar o AA à escola após atividades escolares e entregar no Domingo ao final do dia.

E na semana da mãe ir buscar o AA ás 10h e entregar às 18h;

vi) Em Dezembro de 15 em 15 dias o pai deverá ir buscar o AA à escola à sexta feira e entregar na segunda-feira na escola. Na semana da mãe ir buscar à segunda-feira após atividades escolares;

2 – A 27 de Maio de 2023 o menor AA surge vindo do progenitor com estas marcas físicas, tendo o mesmo referido à mãe que foi o pai que lhe bateu: (fotografia junta)

3 – A 1 de Agosto de 2023, no período de férias, o menor AA foi entregue à mãe pelo pai assim: ( fotografia junta)

4 – Em 17 de Agosto de 2023 (o AA tinha ainda 4 anos) foi pedido pela progenitora a alteração da regulação das responsabilidades parentais (Processo: 5050/23.6T8LSB-C) por ter verificado que:

I) Se mantinham situações de violência física e psicológica em relação ao AA, verbalizadas por este que “o pai não gosta de mim (…) empurra-me (…) quer-me sempre empurrar (…) não me deixa dormir (…) o pai anda-me sempre a bater.” Sic (conforme vídeos datados de 08.08.23 juntos aos autos do pedido de alteração das responsabilidades parentais).

5 – Ainda durante o mês de Agosto de 2023, o AA apresentou-se após período com o pai num estado de magreza, falta de cuidado manifesto e apresentava marcas físicas, conforme espelhado nas fotos dos dias 25-08-2023, 30-08-2023 e 31-08-2023.i) 25.08.23 – semana de férias com o pai sem pernoita

6 – Para além das situações de maus-tratos físicos, o pai do AA não providenciou os cuidados necessários para garantir o bem-estar e saúde do filho, especificamente na primeira e última semana de Agosto, nas quais entregou o menor doente e sem sequer ter providenciado os cuidados de saúde necessários para o bem-estar do filho (cfr. relatório de urgência da CUF Descobertas 07.08.23 e 01.09.23)

7 – Em 06.08.23, o AA – no final da primeira semana de férias com o pai – foi entregue pelo pai com uma conjuntivite, o que implicou da parte da progenitora deslocação com o menor ao serviço de urgência a 07.08.24. 8 – Em 01.09.23 – no final da última semana de férias com o pai – o AA foi entregue à mãe novamente doente, não tendo sido diligenciado pelo pai quaisquer cuidados de saúde (A progenitora deslocou-se então à CUF com o menor, onde foi diagnosticado ao menor uma gastroenterite, tendo ficado a soro):

9 – A partir de Setembro de 2023 com o início progressivo das pernoitas, o menor AA apresentou-se com marcas físicas (conforme as fotos dos dias 24.12.23, 08.01.24, 15.04.24 e 10.06.24).

10 – O menor verbalizou à mãe que o pai continuava a bater-lhe, a insultá-lo verbalmente ao usar expressões de desvalorização, tal como se pode verificar nos vídeos:

i) 18.10.23 – “Ele deu-me uma cacetada (…) disse que eu era um caralho de merda (…).” Sic;

ii) 24.10.23 – o pai diz ao AA “vai morrer longe.” Sic;

iii) 08.01.24 – “estava a ver televisão (…) o pai começou a bater-me (…) estava quieto no sofá e o pai bateu-me no rabinho.” Sic;

iv) 23.01.24 – “o pai deu-me uma chapada na cara.” Sic; v) 14.01.24 – “a avó DD e o pai obrigaram-me a dizer que mãe batia-me.” Sic;

vi) 22.01.24 – o pai do AA, perante o pedido de alteração das responsabilidades parentais, obrigou o AA a fazer uma gravação onde acusa a progenitora de bater-lhe, situação já desmentida, porquanto é falso que esta alguma vez tenha batido no filho.

11 – Paralelamente, de Janeiro a Março de 2024 após as pernoitas referentes às datas: 5 a 8 de Janeiro de 2024, 19 a 22 de Janeiro de 2024, 2 a 5 de Fevereiro de 2024, 16 a 19 de Fevereiro de 2024, 1 a 4 de Março de 2024 e 15 a 18 de Março de 2024, o AA veio sempre doente da casa do pai, não tendo sido prestado qualquer auxilio pelo pai nem diligenciou por qualquer cuidado médico ao menor.

12 – Assim, a progenitora teve de se deslocar ao médico com o menor após pernoita na casa do progenitor nas seguintes datas:

i) Dentista – 29.01.24, 05.02.24, 21.02.2024, 26.02.24, 28.02.24 e 06.03.24 (vide dois relatórios da dentista) - abcesso dentário agravado pelo uso continuo da escova elétrica e caries dentárias pelo consumo excessivo de doces;

ii) medicina geral e familiar e pediatria: - 08.02.24 – conjuntivite; - 20.02.24 - febre AA; - 21.02.24- Otite e abcesso na boca; - 07.03.24 – Dores abdominais; - 21.03.24- tosse e obstrução nasal.

13 – A 24 de Dezembro de 2023, o menor, na sequência da pernoita com o pai apresentava-se com as pernas cheias de hematomas, tendo dito à mãe que o pai lhe bateu: 14 – A 8 de Janeiro de 2024, após pernoita com o pai, enquanto tomava banho em casa da mãe, o menor AA apresentava estas marcas físicas tendo o menor verbalizado que: “vou tentar expressar-me nesta água (…) estava a ver televisão, o pai começou a irritar-se e começou a bater-me (…) eu estava quieto no sofá.” Sic

15 – Após pernoita com o pai no fim de semana de 12 a 15 de Abril de 2024, o menor AA, no dia 15.04.24, ao final do dia, verbalizou à mãe que o pai lhe bateu nas costas (conforme as fotos em baixo) e que “fuma e cospe para cima de mim”:

16 – Nesta sequência, a progenitora deslocou-se com o menor à urgência da CUF descobertas no dia 16.04.24 pelas 20h para avaliação clínica, tendo sido elaborada informação clínica para o efeito, na qual o AA confirma e relata esta situação à médica.

17 – A 17.04.24, a progenitora apresentou queixa no RIAV (NUIPC: 000215/24.6 SXLSB).

18 – A 18.04.24 a progenitora leva o menor ao IML para avaliação médico-legal do menor AA;

19 – A 19.04.24 em consulta de rotina de pediatria, o menor AA refere espontaneamente que “o pai bate e fuma para cima de mim” Sic – vide informação clínica.

20 – Na pernoita de 26 a 29 de Abril (o pai foi buscar o AA à escola no dia 26.04 pelo 12h e entregou no dia 29.04 pelas 9h20 na escola), sendo que no dia 29 de Abril o AA ao final do dia pela hora do jantar quando questionado pela progenitora como tinha corrido o fim de semana com o pai, referiu que:

“O meu pai falou comigo sobre o que eu disse à médica: que o meu pai bate-me (…) fuma para cima de mim e cospe-me em cima.” E eu disse ao meu pai agora não me vais voltar a bater.” Sic De seguida referiu: “o meu pai bateu-me (…) deixou-me ao frio (…) não me falou bem (…) falou com ar de mau como fazia quando te batia e empurrava para a banheira cá em casa mãe (…) bateu-me em vários sítios (…) bateu- me nos tomatinhos e na piloca. (…) E eu fiquei a chorar.”

21 – Quando o menor AA referiu que o pai lhe bateu nos “tomatinhos” e na “piloca”, despiu-se para exemplificar que o pai bateu nestes sítios com a mão, mas que as marcas já tinham desaparecido.

22 – O menor AA voltou a confirmar que o pai tem vindo sempre a bater- lhe durante os fins de semana que passa com ele e este fim de semana não foi excepção.

23 – O AA relatou também que o pai passou a noite a jogar e que não conseguiu dormir.

24 – No dia 29.04.24, o AA queixou-se de dores de ouvidos, febre e dores nos testículos

25 – As dores nos testículos foram-se agravando de acordo com o relato do menor, tendo a progenitora dado conta de que no dia 29-04-2024 os testículos do menor se apresentavam muito vermelhos.

26 – Acto contínuo, a progenitora levou o menor à Cuf Miraflores para observação médica no dia 03-05-24 tendo sido diagnosticado com otite e a pedido do médico foi solicitado uma eco escrotal e testicular que foi agendada para o dia 10-05-2024 por ausência de vagas.

27 – No dia da consulta o AA refere dor ao nível testicular e refere ainda que o pai lhe bateu – vide informação clínica.

28 – O menor AA volta a ter pernoita com o pai de 10 a 13 de Maio.

29 – A avó materna foi buscar o AA à escola e o mesmo queixou-se de dor nos “tuntuns” (testículos), sendo que os mesmos estavam vermelhos e quando questionado o AA referiu que “o pai bateu-me nos tuntuns todos os dias e doí-me muito.” sic.

30 – No dia 13.05.24, face a estas queixas, a progenitora agendou consulta de medicina geral e familiar na CUF Belém.

31 – Foi pedida ecografia e agendada no dia 16.05.24 na CUF Descobertas (Foi passado relatório médico para o efeito e foi feito aditamento na PSP dos Olivais (aditamento nº 4))

32 – O menor AA, de 7 a 10 de Junho foi novamente de pernoita com o pai.

33 – O AA foi entregue à progenitora ao final da manhã do dia 10.06.2024 que observou que o menor tinha uma nodoa negra na perna direita, outra nódoa negra no braço direito e uma outra nódoa negra nas costas.

34 – Quando a progenitora questionou o filho, este referiu que o pai lhe tinha batido, inclusivamente nos testículos e exemplificou com gestos que o pai lhe tinha batido de punho fechado na coxa:

35 – A progenitora foi ao serviço de urgência com o menor no dia 11.06.24 e foi chamada a PSP pela médica pediatra de urgência – Dra. EE, tendo sido encaminhada para apresentar queixa com o AA no RIAV nesta data (aditamento nº 5 e tendo ficada agendada perícia para o instituto de medicina legal no dia 14.06.24).

36 – Na pernoita em casa do progenitor de 5 a 8 de Julho, o AA só foi para o pai a 06.07.2024, pese embora tenho sido observado em contexto de consulta de urgência e tenha sido dada indicação de manter vigilância e resguardo, conforme relatório médico enviado ao pai do AA que de forma insistente quis ir buscar o AA a casa da mãe a 6 de Julho.

37 – Nesse fim de semana e após ter acesso à audição do AA (no dia 03 de Julho em sede de conferência de pais no processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais) efectuou gravação que foi remetida no dia 10.07.2024 para o Tribunal, onde obrigou o AA a dizer que o pai nunca lhe bateu.

38 – No dia 8 de Julho de 2024, o AA foi convocado para exame médico no INML com a Dra. FF.

39 – A 31.07.24, a progenitora e o AA foram convocados ao NATT-PP- núcleo de apoio técnico ao tribunal de Lisboa – Dra. GG.

40 – A 05.08.24 a progenitora foi convocada no âmbito das medidas de promoção e proteção, tendo ficado decretado que o processo de regulação das responsabilidades parentais ficaria suspenso e seriam aplicadas as seguintes medidas no âmbito da promoção e proteção:

i) Acompanhamento psicoterapêutico semanal intercalado entre ambos os pais que se iniciou a 29.08.24;

ii) Realização de perícias psicológicas e de competências parentais aos progenitores e perícias psicológicas ao AA;

iii) Intervenção de uma equipa de intervenção familiar – CAFAP/EAF

41 – A 12.08.24 o menor AA prestou declarações para memória futura no âmbito dos presentes autos, tendo este referido que não queria falar sobre o pai.

42 – Após a diligência, o AA referiu à progenitora que recebeu aviso do pai no sentido de não voltar a falar em Tribunal mal do pai.

43 – Após o período de férias do AA com o pai (19.08.2024 a 02.09.2024 com pernoitas), quando menor chegou a casa da mãe vinha com inúmeras marcas físicas de contusões e nódoas negras, conforme as fotos abaixo, que inclusivamente implicaram a deslocação a uma consulta médica no dia 04.09.24:

44 – Pernoita em casa do pai de 13 a 16 de Setembro – No dia 16 de Setembro quando a mãe foi buscar o filho à escola e iam a caminho de uma consulta de medicina geral e familiar devido a uma otite, o menor disse que o pai lhe tinha batido nas costas e apertado com as unhas.

45 – O menor confirmou este relato na consulta médica e que está descrito em relatório (Foi feito no dia 20.09.24 novo aditamento ao processo-crime – aditamento n.º 7 – E foi agendada avaliação pelo INML no dia 26.09.24):

46 – Pernoita em casa do pai de 11 a 14 de Outubro de 2024 – No dia 14 de Outubro quando a progenitora foi buscar o menor à escola, o mesmo estava com dificuldade em andar, não conseguia colocar o pé esquerdo no chão e, quando questionado, o AA referiu que “a brincar no parque, o pai empurrou- me.” Sic.

47 – Nesta data e face ao problema ortopédico que o menor teve de nascença (displasia da anca) a progenitora agendou uma consulta de medicina geral e familiar, onde foi observado e medicado.

48 – Nesta ocasião, o menor fez o mesmo relato ao médico que o examinava, tendo sido elaborada informação médica que foi remetida para ao Ministério Público para persecução criminal.

49 – No dia 1 de dezembro de 2024 menor verbalizou à mãe que o pai lhe disse que “bater de punho fechado não é bater, bater é palmadas de mão aberta.” Sic

50 – Face a tudo o que antecede, cumpre referir que, pelo menos, desde Setembro de 2024 o menor tem vindo a apresentar-se com mais fragilidades emocionais que se materializam da seguinte forma:

i) A dois dias de ir para casa do pai, o AA começa com dores de barriga (cólicas), aumento da ansiedade e perda de apetite;

ii) Quando o menor regressa do pai, é possível verificar o seguinte:

- Negligencia do ponto de vista da higiene pessoal (banho), que o próprio AA confirma;

- O menor queixa-se que não consegue dormir em casa do pai, referindo que “o pai joga videojogos a noite toda”, não o deixando dormir.

- O menor vem mais agitado, irritado e revoltado, mais agressivo do ponto de vista verbal e físico;

iii) quando se tenta dialogar com vista a corrigir algum erro ou comportamento menos adequado, o AA demonstra medo como se a forma de correcção passasse por falar alto ou agredir, colocando as mãos de volta da cabeça para o proteger como se fosse ser agredido. Situação que acontece, segundo o AA, em casa do pai, quando faz alguma coisa mal em casa do pai, este pune-o batendo, gritando e colocando-o no quarto escuro como forma de castigo;

iv) Quando não é capaz de realizar uma tarefa com bom desempenho o menor filho reage com choro e verbalizando que “sou um inútil.” Sic;

v) O menor apresenta-se mais inseguro e com um sentimento de abandono, referindo que “o meu pai diz-me que tu mãe e o HH vão desaparecer da minha vida, abandonar-me e que os avós vão morrer e que eu vou ficar sozinho.” Sic

vi) O menor apresenta dificuldades ao nível do sono com resistência em ir para a cama dormir, querendo fazer sempre muitas atividades e brincar para evitar ir descansar.

51 – Estas dificuldades tendem a ser ultrapassadas ao fim de 5/6 dias em casa da mãe, com o amor, a dedicação, a tranquilidade e o investimento de tempo necessário de qualidade familiar, mas depois volta a ir de pernoita a casa do pai e o ciclo repete-se e verifica-se um aumento progressivo do sofrimento físico e psicológico do AA, apesar do acompanhamento psicoterapêutico semanal.

Consequentemente,

52 – Previu e quis o denunciado agir de forma acima descrita, molestando física, emocional e psicologicamente o menor AA, seu filho; com as expressões utilizadas faltou ao respeito e consideração devidos para com o seu filho, fazendo-o viver com medo e em permanente sobressalto e angústia sempre que acontecem as visitas e as pernoitas na casa do progenitor, bem sabendo que as suas condutas são idóneas a provocar-lhe medo, angústia e ansiedade.

53 – O denunciado CC, ao comportar-se da forma descrita sabia que molestava no seu corpo e na sua saúde o pequeno AA e que o fazia, além do mais, no interior da sua residência, conhecendo que o seu filho, menor de idade, com menos de 7 anos, estava à sua mercê e era seu dependente, dada a sua tenra idade.

54 – Mais sabia o denunciado CC que ao comportar-se da forma descrita, afectava a dignidade pessoal do seu filho, bem como, punha em causa o seu equilíbrio psicológico, físico e emocional, pois que o submeteu a grande sofrimento psíquico e físico, o que quis e conseguiu, sendo que ainda correntemente o menor necessita de apoio psicológico em face das medidas de apoio decretadas no âmbito do Processo de Promoção e Protecção.

55 – O Denunciado CC também não desconhecia que, a reiteração do seu comportamento e a forma como o mesmo se prolongou no tempo, punha em causa a paz que deve reinar ao saudável convívio entre pai e filho e ao salutar crescimento do menor.

56 – Contudo, o Denunciado quis sempre agir da forma que se descreveu, o que fez deliberada, livre e conscientemente, embora ciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.

57 – O Denunciado tem já averbado no seu registo criminal uma condenação âmbito do Processo nº 1251/22.2POLSB, que correu seus termos no Juízo Local Criminal de Lisboa - Juiz 12 do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa pela prática da prática de um crime de violência doméstica na pessoa do filho AA, previsto pelo art.º 152.º, n.ºs 1, alínea d) e 2, alínea a) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão que se suspende na sua execução por idêntico período; e pela prática do crime de violência doméstica na pessoa da Progenitora, previsto pelo art.º 152.º, n.ºs 1, alíneas a) e c) e 2, alínea a) do Código Penal, a pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, que se suspende na sua execução por idêntico período.

Consequentemente,

58 – Deve o denunciado ser pronunciado pela prática de 1 crime de violência doméstica, como reincidente, perpetrado na pessoa do seu filho menor, p. e p. pelo art.º 152.º, n.ºs 1, alínea d) e 2, alínea a), e art.º 75.º, n.º 1, todos do Código Penal.»

*

2. Fundamentação:

Apreciando e decidindo:

a) Dispõe o a artigo 286º, do C.P.P.:

Finalidade e âmbito da instrução:

A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.

«(…)1. A instrução constitui uma fase processual autónoma, de carácter facultativo, que visa exclusivamente a comprovação judicial da decisão de acusar ou de arquivar tomada no final do inquérito.

A instrução visa, pois, a comprovação das seguintes decisões: a) da acusação do Ministério Público, a requerimento do arguido; b) da acusação do assistente, em procedimento por crime particular, a requerimento do arguido; do despacho de arquivamento do Ministério Público, nos procedimentos por crime público ou semipúblico, a requerimento do assistente.

A comprovação consiste no controlo jurisdicional sobre qualquer dessas decisões por parte de um juiz diverso do juiz de julgamento. No último caso (despacho de arquivamento) a instrução não se destina a repetir ou a completar o inquérito, nem a realizar um inquérito complementar, abrangendo novos factos ou novos suspeitos ou arguidos; destina-se apenas a fiscalizar a decisão que pôs termo ao inquérito. Se o assistente considera o inquérito insuficiente em termos de investigação e recolha de prova, deverá reclamar hierarquicamente, nos termos do art. 278º, nº 2, e não requerer a abertura da instrução.

É esta a conceção que respeita e se coaduna com a natureza acusatória do processo penal.

2. Quando incide sobre o despacho de arquivamento, a instrução constitui um instrumento colocado nas mãos do assistente para tutela do seu interesse no prosseguimento do processo, com vista à submissão do arguido a julgamento, interesse que radica, afinal, na garantia constitucional de acesso ao direito e à justiça (art. 20º, no 1, da Constituição)

A instrução não é um julgamento “antecipado”, com o mesmo nível de garantias e direitos de defesa, com a mesma intensidade de produção e apreciação da prova. A instrução, insiste-se, visa apenas a comprovação da acusação, isso é, saber se existe fundamento para abrir a fase de julgamento, que é a fase central e paradigmática do processo penal, segundo o modelo garantista herdado do iluminismo. Maia Costa Gaspar, António da Silva, H. et al. Código de Processo Penal Comentado . Disponível em: Grupo Almedina, (4ª Edição). Grupo Almedina, 2022.

Tendo a abertura de instrução sido requerida pelo assistente, o que só pode ocorrer se o Ministério Público não deduziu acusação, ou seja, se decidiu arquivar, ainda que parcialmente o inquérito, deve o mesmo, além de conter “em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à não acusação” (cfr. Disposto no artº 287º nº 2 proemio CPP), igualmente conter os elementos identificados “nas alíneas b) e d) do n.º 3 do artigo 283.º” – cfr. Artº 287º nº 2 in fine do CPP.

Ou seja, o RAI do assistente – porque apresentado na sequência de um arquivamento – tem que traduzir, ele mesmo, uma acusação com os seguintes elementos:

“b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;

a. A indicação das disposições legais aplicáveis;”

Por seu turno, a acusação tem requisitos formais tais como o cabeçalho com identificação do arguido e a narração dos factos.

«A narração dos factos é o ponto fulcral ou o coração da acusação» para que o objeto do processo fique claramente definido e fixado.

O facto ou acontecimento histórico descrito do ponto de vista naturalístico evitando conceitos e qualificativas, deve delimitar a factualidades de que o arguido é acusado.

A narração deve ser logica e cronológica, com indicação dos elementos objetivos e subjetivos do tipo.

Sem isto não podem os elementos ser integrados pelo JIC – artigos 303º, nº3 e 309º do C.P.P.

O recurso ao mecanismo previsto no artigo 303º do C.P.P. – que se reporta à alteração dos factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura da instrução -, só pode ocorrer, no decurso da instrução – se dos atos de instrução ou do debate instrutório resultar a alteração não substancial ou substancial dos factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura da instrução.

Se possível, a acusação deve, ainda conter o lugar tempo e motivação dos factos.

As coordenadas geográficas e histórica são importantes – lugar e tempo dos factos.

Deve ainda conter as disposições legais aplicáveis. A falta destes elementos constitui nulidade e viola a estrutura acusatória do processo – 32º, nº5 da CRP.

«A omissão da narração no requerimento de abertura de instrução do assistente da factualidade que fundamente a aplicação de reação criminal o ilícito objetivo e subjetivo não é suprível pelo Tribunal – STJ/fj/2005, 15/05/2005 – Armindo dos Santos Monteiro – e leva à rejeição por falta de fundamento legal – artº 287º do C.P.P. ( expressões e acórdão – Comentário Judiciário Ao Código De Processo Penal, Tomo III, 3ª edição, anotação ao artº 287º e 283º, respetivamente por Pedro Soares Albergaria e João Conde Correia.)

«Tratando-se de requerimento do assistente, este deve ainda conter a narração dos factos e a indicação das disposições legais aplicáveis, tal como se dispõe para a acusação (als. b) e d) do no 3 do art. 283º). A falta de cumprimento desse requisito determina a rejeição do requerimento, por analogia com o disposto para a acusação no art. 311º, nos 2, a), e 3, b) (ver acórdão do STJ de 11.01.2017, proc. no 236/15.0TRPRT.S1). Mas parece que o assistente já não estará obrigado a cumprir a atual al. c) do no 3 do art. 283º, pois a sua posição processual é a de parte (e não de órgão de justiça, como é o Ministério Público). O requerimento para abertura de instrução formulado pelo assistente assume formalmente a natureza de uma acusação, fixando o objeto da instrução. Podendo embora o juiz de instrução investigar autonomamente (art. 288º, no 4), ele terá de o fazer no quadro temático definido pelo requerimento do assistente. São fundamentos de indeferimento do requerimento de abertura da instrução a extemporaneidade, a incompetência do juiz ou a inadmissibilidade legal da instrução. A eles acresce, porém, como vimos, a omissão de narração dos factos pelo assistente. (Assim, Henriques Gaspar, “As exigências da investigação no processo penal durante a fase de instrução”, Que futuro para o direito processual penal?, pp. 92-93.)» op cit.Maia Costa, pag. 973.

2. Na qualidade de assistente contra o arquivamento referente ao crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.º 1, al. d) do Código Penal veio a requerente - em representação do menor filho da mesma e do arguido - pedir a submissão deste a julgamento pelo referido crime.

Comete o crime de violência doméstica quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos e psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais a pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da sua idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica que com ele coabite – cf. art. 152.º, n.º 1, al. d) do Código Penal.

Trata-se de um crime de dano (quanto ao bem jurídico) e de resultado (quanto ao objecto da acção), na medida em que a sua consumação pressupõe, respectivamente, uma lesão no bem jurídico, e uma alteração do mundo físico, distinta da conduta (Cfr. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, 2.ª Edição, 2010, pág. 76 e 46).

Da análise do preceito resulta a complexidade do crime de violência doméstica, o qual contempla uma multiplicidade de situações de facto, quer no que toca ao tipo de comportamento (maus tratos físicos e/ou psíquicos), quer no que toca aos específicos agentes que o podem cometer (agente ou sujeito ativo), quer quanto aos específicos sujeitos que podem dele padecer (vítima ou sujeito passivo), quer, por último, no que concerne às consequências jurídico-penais (penas principais e penas acessórias) (cf. Alexandre Oliveira, «Violência Doméstica - implicações sociológicas, psicológicas e jurídicas do fenómeno – Manual pluridisciplinar», 2.ª ed., Centro de Estudos Judiciários, Comissão para a Cidadania e Igualdade de Género, 2020, disponível em www.cej.pt, p. 118).

O tipo objectivo consiste na prática de maus tratos, conceito este que engloba: (i) a violência física, ou seja, a ofensa corporal (qualquer conduta que origine ou seja susceptível de ocasionar ofensa do corpo ou da saúde da vitima, entre as quais, bofetadas, pontapés, murros, empurrões, arranques de cabelo, lançamento de objectos contundentes, estrangulamento, fustigação de cintos ou correias, entre muitos outros); (ii) a violência psíquica - humilhações, provocações, molestações, ameaça, insultos, injúrias, condutas vexatórias, comportamentos possessivos, isolamento, privação de convívio com familiares e amigos, destruição de objectos pessoais; (iii) a violência económica (negação de acesso ao dinheiro, negação do direito de trabalhar); (iv) espiritual (negação de valores e crenças culturais ou religiosas ou obrigação de aceitação de determinadas crenças ou valores de ordem religiosa ou cultural) (Cfr. neste sentido, vide, “Dos Maus Tratos ao Cônjuge à Violência Doméstica: um passo à frente na tutela da vítima?”, in R.M.P. n.º 107, pág. 102). – Acórdão da Relação de Évora proferido no processo 143/21.7GAORQ.E1, de 25/03/2025- IGFEJ- Bases Jurídico-documentais.

Os alegados factos estariam contidos no artº 19 do requerimento referencia 26237658.

Resulta do referido requerimento que os alegados factos se reportam, na essencialidade, a relatos que o menor terá feito, procurando, sem descrever circunstanciadamente os factos, relatá-los na maioria dos casos com referencia a documentos fotográficos que supostamente terão sido obtidos pela mãe do menor e que, além do mais, em parte, nem coincidem com os factos objeto de arquivamento pelo Ministério Publico ( datas e despacho supra). No mesmo requerimento relatam-se episódios de doença do menor que a serem verdadeiros e causados por qualquer omissão do pai seriam atuações negligentes.

Assim e conforme refere o Sr. Juiz de Instrução na análise deste requerimento, com a qual concordamos:

− O artigo 19.º, n.º1 descreve facto lícito, consubstanciado no regime de regulação das responsabilidades parentais pelo ofendido menor;

− O artigo 19.º, n.º 2 resume-se a alegar que a 27.05.2023 o menor voltou de visita ao arguido, seu progenitor, com marcas físicas, sem descrever o seu tipo, a sua localização, o seu tratamento e tempo de cura (edema?escoriação?hematoma?corte? sangrante ou não? Cabeca?, tronco?, membros? Superior?inferior? esquerdo?direito?,…), assim como teria referido à mãe que fora o pai que lhe batera, em seguida do que tem colada uma fotografia da criança, o que não compreende a imputação de que o arguido num concreto hiato temporal, num ou mais lugares concretos, agrediu de certo modo (chapada, murro, pontapé, cabeçada, cotovelada, joalhada, etc) em determinada parte do corpo, causando-lhe lesão devidamente identificada.

− No artigo 19.º, n.º 3 alega-se apenas que a 01.08.2023, no período de férias, o menor AA foi entregue à mãe pelo pai “assim” (sic), colando em seguida fotografias alegadamente tiradas do corpo do menor para ilustrar tal “assim”, sem que, novamente se impute ao arguido agressão circunstanciada no tempo, mediante a delimitação de um hiato temporal, no espaço, mediante a identificação do(s) loca(l)(is), e modo, através da concretização do tipo de agressão (chapada, murro, pontapé, …), das partes do corpo atingidas (cabeça, tronco, membros, …) e das lesões aí infligidas (escoriações, hematomas, …).

− No artigo 19.º, n.º 4 alega-se facto atípico do crime de violência doméstica, a saber a alegação da assistente em autos de alteração de regulação das responsabilidades parentais.

− No artigo 19.º, n.º 5 alega-se apenas que durante o mês de agosto de 2023 o menor apresentou-se após período com o pai num estado de magreza, falta de cuidado manifesto e apresentava marcas físicas, concomitantemente à colagem de fotografias alegadamente tiradas ao corpo do menor para ilustrar o seu estado nos dias 25, 30, 31 de agosto de 2023, sem que aí se impute ao arguido qualquer ação ou omissão tendente à magreza, se alegue a perda de peso ponderal do menor, entre a ida e o regresso da visita, e se concretize por factos o que se entende por “falta de cuidado manifesto” e por “marcas físicas”, as quais, novamente, não são sequer identificadas ou classificadas pela localização e pelo tipo ou espécie.

− No artigo 19.º, n.º 6 alegou-se que o arguido “não providenciou os cuidados necessários para garantir o bem-estar e saúde do filho, especificamente na primeira e última semana de agosto, nas quais entregou o menor doente e sem sequer ter providenciado os cuidados de saúde para o bem-estar do filho, alegação essa que é integralmente conclusiva pois não descreve que atos omitiu ou cometeu o arguido, além do que se reconduz a maltrato negligente típico de factualidade de autos de Promoção e Proteção de Menor, e não a maltrato doloso típico de crime de violência doméstica.

− No artigo 19.º, n.º 7 alegou-se que a 06.08.2023 o menor foi entregue pelo pai com uma conjuntivite, o que implicou deslocação a serviço de urgência, sem qualquer imputação de ato ou omissão que o arguido tenha dolosamente levado a cabo como causa direta e necessária dessa patologia.

− No artigo 19.º, n.º 8 alegou-se que a 01.09.2023 o menor foi entregue pelo pai à mãe novamente doente, sem que aquele progenitor tivesse diligenciado quaisquer cuidados de saúde, verificando-se um diagnóstico de gastroenterite do menor por unidade de saúde para onde foi transportado pela assistente, sem qualquer imputação de ato ou omissão que o

arguido tenha dolosamente levado a cabo como causa direta e necessária dessa patologia.

− No artigo 19.º, n.º 9 alegou-se que a partir de setembro de 2023, com o início progressivo das pernoitas, o menor AA apresentou-se com marcas físicas (conforme as fotos dos dias 24.12.23, 08.01.24, 15.04.24 e 10.06.24), sem que, novamente se impute ao arguido agressão circunstanciada no tempo, mediante a delimitação de um hiato temporal, no espaço, mediante a identificação do(s) loca(l)(is), e modo, através da concretização do tipo de agressão (chapada, murro, pontapé, …), das partes do corpo atingidas (cabeça, tronco, membros, …) e das lesões aí infligidas (escoriações, hematomas, …).

− No artigo 19.º, n.º 10 alegou-se o que o menor alegadamente terá confidenciado à assistente a respeito do arguido, seu pai, não se confundindo a versão de ouvir dizer da vítima com a imputação ao arguido de ato e/ou omissões que fossem causa direta e necessária a lesar a saúde física e/ou psíquica, a dignidade, a autodeterminação do menor.

− No artigo 19.º, n.ºs 11 e 12 alegou-se que de janeiro a março de 2024, após pernoitar em datas concretas, o menor “veio sempre doente da casa do pai, não tendo sido prestado qualquer auxílio pelo pai nem diligenciou por qualquer cuidado médico ao menor”, designadamente para tratamento de abcesso dentário agravado pelo consumo excessivo de doces, conjuntivite, febre, otite e abcesso na boca, dores abdominais e tosse e obstrução nasal; alegação essa que é integralmente conclusiva pois não descreve que atos omitiu ou cometeu o arguido, além do que se reconduz a maltrato negligente típico de factualidade de autos de Promoção e Proteção de Menor, e não a maltrato doloso típico de crime de violência doméstica.

− No artigo 19.º, n.º 13 alegou-se que a 24.12.2023 o menor, na sequência de pernoita com o pai, apresentava-se com as pernas cheias de hematomas, tendo dito à mãe que o pai lhe bateu, concomitantemente à colagem de fotografias ilustrativas do corpo da criança, sendo manifestamente conclusivo a palavra “cheias”, na falta da concretização do número dessas lesões, além do que a sua causa não foi diretamente imputada em consequência direta e necessária a uma ação ou omissão do arguido, antes se alegando o que alegadamente ouvir a assistente dizer do ofendido.

− Novamente, no artigo 19.º, n.º 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29 , 34, 44, 45, 46, 48, 49 e 50 alegou-se o que o menor teria contado à assistente e a médicos particulares a respeito de maus-tratos infligidos pelo progenitor, a par da colagem de fotografias alegadamente tiradas do corpo do menor e de maltrato negligente; não se confundindo a alegação da versão de facto que se ouviu dizer dessa criança com a descrição circunstanciada no tempo, lugar e modo dos atos ou das omissões levadas dolosamente a cabo pelo arguido que tivessem sido causa direta e necessária de maus-tratos físicos e/ou psíquicos.

Em síntese, a acusação alternativa é completamente omissa no que concerne à ação típica do arguido de modo a que pela sua atuação ou omissão se possa imputar-lhe objetivamente o ilícito do qual tenha resultado as diversas patologias descritas.

Estamos, pois, perante uma acusação lacunar ao nível da imputação objetiva de factos.

Assim o que falha não é a imputação subjetiva como refere a Assistente no seu recurso, mas antes o nexo de imputação objetiva exigida pelo tipo.

Não se encontra descrito o comportamento do arguido, minimamente circunstanciado a sua atuação sobre o corpo ou a saúde do menor, em suma a narração dos factos a imputar ao arguido, se possível circunstanciados no lugar.

Conforme se disse tais factos não podem ser aditados pelo Juiz de instrução, sob pena de nulidade do despacho de pronuncia, ou seja, ainda que pelas diligências probatórias realizadas o Sr. Juiz de instrução chegasse à conclusão que os eventuais factos narrados pelo menor ou por terceiros fossem verdadeiros, não os podia incluir no despacho de pronuncia, sob pena de nulidade - artigo 309º do C.P.P.

Acresce que em sede de inquérito e em declarações para memória futura, AA, o menor em causa, não pretendeu prestar declarações acerca dos factos, ao abrigo da prerrogativa prevista no artigo 134.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal.

Tal como consta do despacho de arquivamento e que nos parece também relevante: «A fls. 216 consta relatório da perícia médico-legal o qual teve por quesito pronunciar-se sobre a validade do testemunho da vítima, nomeadamente efectuado em sede de perícia de avaliação do dano corporal, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual resulta além do mais:

Em sede de entrevista, “Solicitado a partilhar as suas rotinas, AA refere que a sua mãe costuma contar-lhe histórias à noite e o seu pai também “(…) a mamã contou a história do lobinho que gostou e namorou com outro homem (…).” (sic). Convidado, AA prossegue o seu relato, referindo o que fez no fim de semana, em que esteve com o seu pai: “(…) Ah foi do pai [o fim de semana], eu brinquei com o pai, agarrei no papel, tirei a mão devagarinho do copo com água, mas foi na cozinha, Deus me ajude!” (sic). AA acrescenta que “(…) já me fiquei com dor de cabeça, foi ao médico que disse: «o seu filho tem de pôr uma cotonete na boca»” (sic). Solicitado descreve o seu pai como sendo “o meu pai tem cabelo escuro.” (sic). Questionado, sobre a sua maneira de ser, refere “(…) é uma maneira boa.” (sic). Afirma gostar de ir ao seu pai nos fins-de-semana. Solicitado a esclarecer se o seu pai costuma jogar no seu quarto, assevera “(…) sim, mas não atrapalha, porque o som está baixo, eu durmo no quarto e ele joga na sala.” (sic). Prossegue a sua narrativa, referindo como cada um dos seus pais reage quando ele não se porta bem “(…) a mamã fica um bocadito chateada, ela diz: «oh AA, não se faz isso.» e eu faço, e ela diz outra vez: «não se faz isso.» e eu não faço.” (sic). Solicitado a clarificar como reage o seu pai, esclarece “(…) ah, não faz nada, fica normal, eu parto um copo, ele lava.” (sic). Prossegue, quando questionado “(…) nada, ele não faz nada.” (sic).

No decurso de uma das provas, em que se solicita o esclarecimento de um acontecimento específico (existência de punição física por parte do seu pai), AA afirma “(…) nunca, zerinho, virgula!” (sic). (destaque e sublinhado nosso).

Após finalização do exame foi solicitado que AA se dirigisse ao piso inferior com o seu padrasto, enquanto se procurou fazer a entrevista com a sua mãe. A meio da mesma, AA entrou pela sala afirmando querer ficar dentro desta com a sua mãe “(…) eu fico aqui!” (sic). Perante a recusa em deixá-lo ficar, AA permaneceu insistentemente no mesmo comportamento, sendo levado pelo seu padrasto no colo para fora da sala com choro e gritos. Questionada sobre este comportamento, a progenitora refere que o AA por vezes o apresenta “(…) sim faz às vezes, quando vem do pai.” (sic).”

Na resposta aos quesitos:

“(…)7.4. AA revela marcada proximidade afetiva na relação com a sua mãe, com indicativos de dependência perante a mesma, com resolução por comportamentos ou reações exageradas, mecanismos de omnipotência e imposição da sua vontade. Foram apurados indicadores de frágil autorregulação e controlo de impulsos.

7.5. Face ao exposto, somos do parecer que a capacidade de AA saber relatar detalhadamente factos não se revela cabalmente prejudicada, na medida em que não registou fatores cognitivo-intelectuais ou psicopatológicos que possam limitar o seu testemunho, todavia, no respeitante a consistência externa, ou seja, a coerência com os dados da informação disponível à perita, verifica-se significativa incongruência nos relatos do examinando [e.g. . “(…) nada, ele não faz nada (…) nunca, zerinho, virgula!” (sic)], com negação de ocorrência de qualquer ato agressivo por parte do seu pai.

A existência de dois relatos distintos, no exame pericial de avaliação do dano corporal e no presente exame pericial psicológico, sem que se verifique convergência entre as diversas fontes de informação, levanta a hipótese de particular vulnerabilidade da criança a possíveis sugestões de, possivelmente figura(s) de autoridade, com possível aquiescência da criança a solicitações sociais. AA muito possivelmente estará, num ou no outro momento, a ir de encontro a uma solicitação social ou sugestão a que recorre como esforço para possivelmente agradar a um ente querido. (…)” (destaque e sublinhado nosso).

A fls. 224 consta requerimento apresentado pela vítima na pessoa do seu MI Defensor, da qual constam além do mais as lesões por este alegadamente sofridas.

A fls. 250 relatório da perícia de avaliação do dano corporal em direito penal realizada à vítima, datado de 06/08/2024 podendo ler-se nas conclusões: “(…) - Não é possível determinar como terão sido produzidas tais lesões, nem se estas são compatíveis com a informação fornecida de agressão infligida pelo pai do examinando, uma vez que, de acordo com a perícia complementar de Psicologia forense, ainda que o examinando, de 5 anos de idade, seja capaz de relatar detalhadamente factos vivenciados, a incongruência dos relatos entre a perícia de avaliação do dano corporal e a perícia de Psicologia forense, poderá sugerir que o examinando estará a ir de encontro a uma solicitação social ou sugestão para possivelmente agradar a um ente querido.

(…) importa sublinhar, que a capacidade dos pais para estabelecer relações harmoniosas e adequada coparentalidade, após o divórcio, é um importante preditor de longo prazo do bem-estar dos seus filhos, sendo, pois, uma área futura a atuar com esta família.»

b. No acórdão de fixação de jurisprudência 7/2005, Diário da República n.º 212/2005, Série I-A de 2005-11-04 Data de Publicação:2005-11-04 que passamos a citar:

«A instrução surge, no CPP, como um direito, disponível, nem por isso deixando de representar a garantia constitucional da judicialização da fase preparatória do julgamento, de controlo judicial da actuação do Ministério Público, pelo que tal garantia se esvaziaria se o direito à instrução se revestisse em condições difíceis de preencher ou valesse só para casos contados, escreve Souto Moura, in Jornadas de Direito Processual Criminal, p. 119.

Para este autor, sendo requerida a instrução, o assistente não delimitando o campo factual de incidência, o juiz fica sem saber sobre que factos o assistente desejaria ver acusado o arguido.

A instrução é endereçada à resolução de um diferendo de indiciação factual, donde a importância na sua indicação, cuja falta leva à respectiva inexequibilidade; um requerimento sem factos libertaria o juiz da sua obrigação de sujeição à vinculação temática, é aquele o vício que lhe assinala, op. cit., nota à p. 120.

Mas sendo aplicável ao requerimento do assistente o preceituado no artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c), do CPP, por força dos artigos 287.º, n.º 2, e 308.º, n.º 2, do CPP, estará ajustado, objectar-se-á, vistos os termos da lei, consequenciar o vício da nulidade do requerimento instrutório.

Neste enfoque se defende que a omissão da narrativa dos factos no requerimento de instrução, além de configurar a nulidade prevista nos pré-citados preceitos, traduziria um caso de inadmissibilidade legal da instrução, nos termos do n.º 3 do artigo 287.º do CPP, como se decidiu no Acórdão da Relação do Porto de 23 de Maio de 2001, in Colectânea de Jurisprudência, ano XXVI (2001), t. III, p. 239.

Observe-se, no entanto, que o verdadeiro cerne da temática que nos ocupa passa pela indagação sobre se deve o juiz convidar o assistente a colmatar o seu requerimento de instrução sempre que enferme de deficiente narração factual e de direito… ( destacado nosso)

Integrando o requerimento de instrução razões de perseguibilidade penal, aquele requerimento contém uma verdadeira acusação; não há lugar a uma nova acusação; o requerimento funciona como acusação em alternativa, respeitando-se, assim, «formal e materialmente a acusatoriedade do processo», delimitando e condicionando a actividade de investigação do juiz e a decisão de pronúncia ou não pronúncia - cf. Professor Germano Marques da Silva, op. cit., p. 125.

A falta de narração de factos na acusação conduzem à sua nulidade e respectiva rejeição por ser de reputar manifestamente infundada, nos termos dos artigos 283.º, n.º 3, alínea b), e 311.º, n.os 2, alínea a), e 3, alínea b), do CPP.

A manifesta analogia entre a acusação e o requerimento de instrução pelo assistente postularia, em termos de consequências endoprocessuais, já que se não prevê o convite à correcção de uma acusação estruturada de forma deficiente, quer factualmente quer por carência de indicação dos termos legais infringidos, dada a peremptoriedade da consequência legal desencadeada: o ser manifestamente infundada igual proibição de convite à correcção do requerimento de instrução, que deve, identicamente, ser afastado.

O recurso à analogia legis, de resto, só não é de admitir, sendo vedado em processo penal, quando, pelo recurso a ele, derive um enfraquecimento da posição ou diminuição dos direitos processuais do arguido, desfavorecimento do arguido, analogia in malam partem (cf. Professor Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, pp. 96 e 97), este não sendo o resultado negativo a que a rejeição conduz.

A faculdade de, pelo convite à correcção, o assistente apresentar novo requerimento colidiria com a peremptoriedade do prazo previsto no artigo 287.º, n.º 1, do CPP.

Essa dilação de prazo sequente àquele convite pelo juiz de instrução, que não se inscreve no âmbito de comprovação judicial, atribuído à função da instrução, no artigo 286.º, n.º 1, do CPP, atentaria, assim, contra direitos de defesa do arguido, porque a peremptoriedade do prazo funciona, claramente, em favor do arguido e dos seus direitos de defesa.

«A possibilidade de, após a apresentação de um requerimento de abertura de instrução, que veio a ser julgado nulo, se poder repetir, de novo, um tal requerimento para além do prazo legalmente fixado é, sem dúvida, violador das garantias de defesa do arguido ou acusado», sentenciou o Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 27/2001, de 30 de Janeiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 23 de Março de 2001.

O convite à correcção encerraria, isso sim, uma injustificada e desmedida, por desproporcionada, compressão dos seus direitos fundamentais, em ofensa ao estatuído no artigo 18.º, n.os 2 e 3, da CRP, que importa não sancionar.

Sem acusação formal o juiz está impedido, escreve o Professor Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, 1994, p. 175, de pronunciar o arguido, por falta de uma condição de prosseguibilidade do processo, ligada à falta do seu objecto, e, mercê da estrutura acusatória em que repousa o processo penal, substituindo-se o juiz ao assistente no colmatar da falta de narração dos factos, enraizaria em si uma função deles indagatória, num certo pendor investigatório, que poderia ser acoimado de não isento, imparcial e objectivo, mais próprio de um tipo processual de feição inquisitória, já ultrapassado, consequenciando, como, com proficiência, salienta a ilustre procuradora-geral-adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça, «uma necessária e desproporcionada diminuição das garantias de defesa do arguido», importando violação das regras dos artigos 18.º e 32.º, n.os 1 e 5, da CRP, colocando, ao fim e ao cabo, nas mãos do juiz o estatuto de acusado do arguido, deferindo-se-lhe, contra legem, a titularidade do exercício da acção penal.

Uma ilimitada investigação levada a cabo pelo juiz de instrução buliria com o princípio da acusação, pois seria ele a delimitar o objecto do processo contra os peremptórios termos do artigo 311.º, n.º 3, alínea b), do CPP, não sendo curial, sublinhe-se, o tribunal substituir-se aos profissionais do foro, mandatários judiciais do assistente, necessariamente por aqueles assistido, nos termos do artigos 70.º, n.º 1, e 287.º, n.º 1, alínea b), do CPP, suprindo-lhes carências no desempenho técnico-profissional que lhes incumbe.

O convite à correcção dilataria o termo final do desfecho da instrução, com a emissão de pronúncia ou não pronúncia, brigando com a celeridade de uma fase intercalar do processo, cogitada para ser breve, privilegiando-se o assistente, em detrimento do arguido, que não usufrui de igual direito, em ofensa chocante do princípio da igualdade de armas.

A renovação, pelo convite à apresentação de um novo requerimento, obstaria ao trânsito do despacho de não pronúncia e exporia o arguido à possibilidade de ver renovada a acusação, quando pela acusação o arguido adquire a garantia de ser julgado pelos factos dela constantes, por forma irrepetível e definitiva.

Significante, ainda, estar vedado ao juiz do julgamento direccionar convite ao Ministério Público para completar o elenco factual acusatório, ante e com apoio nos peremptórios termos do citado artigo 311.º, n.º 3, alínea b).

O figurino do processo civil, de cooperação entre as partes, não se harmoniza com o processo penal, onde não se reconhece como seu princípio programático, como sua linha mestra, já que o processo penal se não identifica com um processo de partes, de disponibilidade de interesses privados, antes vocacionado à realização da paz pública, segurança social e paz jurídica entre os cidadãos (cf. ponto II, n.º 5, do relatório preambular do CPP); aquela natureza dificilmente combateria disfuncionalidades, desvios e abusos, que o legislador reputou e detectou como responsáveis pela frustração de uma justiça tempestiva e eficaz (cf. ponto I, n.º 4, daquele relatório).A resposta, rodeada de controvérsia, conhece como ponto de partida, desde logo, a ausência de qualquer segmento normativo proibindo ou negando o convite ao aperfeiçoamento no artigo 287.º, n.º 2, do CPP, pelo que a solução há-de buscar-se pelo recurso a elementos estranhos àquele preceito, que sustentem a interpretação mais acertada da lei, que dá nota da não sujeição a formalidades especiais do requerimento de abertura de instrução, mas é omissa quanto ao núcleo central do recurso, o pré-falado convite à correcção ou a sua proibição.

E foram, entre estes, os fundamentos essenciais que determinaram a fixação de jurisprudência nos seguintes termos:

«Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.»

Como bem refere o Ministério Público, o Tribunal Constitucional decidiu no seu Acórdão n.º 636/2011, de 20/12/2011 (DR, II-Série, n.º 19, de 26.1.2012) “não julgar inconstitucional a norma contida conjugadamente nos n.ºs 2 e 3 do artigo 287.º do CPP, na interpretação segundo a qual, não respeitando o requerimento de abertura de instrução as exigências essenciais de conteúdo impostas pelo n.º 2 do artigo 287.º do CPP, e não ocorrendo nenhuma das causas de rejeição previstas no n.º 3 do mesmo preceito, cabe rejeição imediata do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente (não devendo antes o assistente ser convidado a proceder ao seu aperfeiçoamento para suprir as omissões/deficiências constatadas).”

Termos em que o recurso não pode proceder, primeiro porque no requerimento de abertura de instrução falta o nexo de imputação objetiva dos factos ao arguido, segundo porque não é possível convidar o Assistente a produzir nova acusação que suprima a deficiência da primeira.

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3. Decisão:

Nestes termos, e face ao exposto, decide o Tribunal da Relação de Lisboa julgar totalmente improcedente o recurso e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente, fixando-se em 4 UC a respetiva taxa de justiça.

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Lisboa, 28 de abril de 2026

Alexandra Veiga

Filipe Duarte Freitas Câmara

Alda Tomé Casimiro