Processo 00781/20.5BEPRT

Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

“P., Lda.”, com sede na Rua (…), propôs acção administrativa contra a APDL, S.A., com sede na (…).

Formulou o seguinte pedido: 
- anular-se a decisão da APDL que impõe a amortização do investimento adicional a realizar com as obras de alteração e ampliação do edifício do estabelecimento da concessão até ao termo do respectivo contrato; e,

- reconhecer-se o direito subjectivo da Autora de, em alternativa, a APDL a reembolsar da parte do investimento não amortizado no termo da concessão ou prorrogar o contrato de concessão pelo prazo necessário à amortização desse investimento, conforme previsto no art.º

35.º/2 do Dec.-Lei n.º 226-A2007, de 31 de maio.

Por sentença proferida pelo TAF do Porto foi julgada procedente a acção e

a)Anulado o acto contido na informação/parecer sob o n.º 29/GD/2019, proferida em 02.08.2019, no processo n.º MTS2019/00655, na parte em que determina que a amortização do investimento deve ocorrer até ao termo do contrato de concessão;

b)Reconhecido o direito da A. a, no termo do prazo fixado no contrato de concessão, caso venha a realizar investimentos adicionais aos inicialmente previstos no contrato de concessão, devidamente autorizados pela entidade competente, e caso demonstre que os mesmos não foram ainda nem teriam podido ser recuperados, que a APDL , S.A. opte por reembolsar a mesma A. do valor do investimento adicional concretamente realizado e ainda não recuperado, ou, excepcionalmente e por uma única vez, o direito da A. em ver prorrogada a concessão pelo prazo necessário a permitir a recuperação daquele mesmo investimento, não podendo em caso algum o prazo total exceder os 75 anos.

Desta vem interposto recurso.

Alegando, a Entidade Demandada formulou as seguintes conclusões:

1ª)

Nos termos expressos no D.L. nº 226-A/2007, de 31 de Maio e na Lei nº 58/2005, de 15 de Novembro, a APDL é a autoridade competente na jurisdição das áreas do domínio público hídrico que lhe estão afetas, gozando de uma considerável margem de discricionariedade, expressão de autonomia privada, regulada pelo direito privado, embora sempre subsidiária dos princípios gerais da atividade administrativa, contidos nos artigos 3º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.

2ª)

Tanto o regime legal definido pela Lei da Água como o que se estabelece no Regime Legal da Utilização dos Recursos Hídricos preveem a possibilidade de realização de obras pelos concessionários.

O regime-regra, comum a ambos os dispositivos legais, é no sentido de prever a reversão gratuita a favor do Estado das obras executadas e das instalações construídas no âmbito da concessão, findo o prazo fixado no título.

O DL nº 226-A/2007 regula a circunstância excecional da eventual realização pelo titular do contrato de concessão de investimentos adicionais aos que foram inicialmente previstos, afastando a regra geral da reversão gratuita para o Estado, estabelecendo o modus operandi para o seu concreto funcionamento, impondo condições para a sua aplicabilidade e determinando a competência para o exercício dos poderes discricionários que deixa previstos.

3ª)

Quanto ao modus operandi, diz o DL nº 226-A/2007 que o regime especial que contempla poderá ser alternativamente levado a cabo pelo reembolso ao titular do valor não recuperado (amortizado) ou, excecionalmente e por uma única vez, através da prorrogação da concessão pelo prazo necessário a permitir a recuperação dos investimentos.

Quanto às condições exigidas para a sua aplicabilidade, estabelece que depende da existência de prévia autorização da autoridade competente para a realização dos investimentos em causa, obriga à demonstração de que os mesmos não foram nem poderiam ter sido recuperados pelo concessionário durante o prazo da concessão e proíbe a realização de qualquer outro investimento no prazo de prorrogação, se for esta a opção da autoridade competente.

Quanto à competência para o exercício dos poderes discricionários que deixa previstos, o regime legal remete para a autoridade competente.

4ª)

Correspondem a situações muito distintas o parecer favorável levado a cabo nos termos previstos no artigo 13º-A do D.L. nº 555/99, de 16 de Dezembro (RJUE), que se configura como ato preparatório em cumprimento do disposto quanto ao licenciamento de uma pretendida operação urbanística e o ato administrativo que se contém no parecer da autoridade competente emitido no âmbito do regime legal aplicável às obras realizadas pelos concessionários de utilização dos recursos hídricos.

5ª)

O ato administrativo deixado expresso em 02.08.2019 pela APDL contém diversos segmentos decisórios que não podem ser separados entre si, sob pena de se perder o sentido com que a declaração foi emitida, enquanto meio direto de manifestação de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos.

A autorização para a execução das obras pretendidas não pode deixar de estar associada à declaração expressa que a condiciona, no sentido de que o investimento deverá ser amortizado até ao termo do contrato de concessão.

6ª)

É admissível e legítima a declaração de ato administrativo sob condição, podendo o poder discricionário cometido à entidade competente ser expresso através da adição de cláusulas particulares às disposições pré-fixadas.

7º)

Nos termos contidos no Regime da Utilização dos Recursos Hídricos (DL nº 226-A/2007) a lei não estabelece critérios normativos dentro dos quais a decisão da entidade competente tenha de operar no que concerne poder de autorizar ou não a realização de investimentos adicionais desta forma remetendo para a oportunidade e conveniência que em concreto forem por ela julgadas aplicáveis ao caso, o que significa que é cometido à entidade competente como um poder discricionário.

A entidade competente, analisada a concreta situação, pode, pois, no uso legítimo do direito discricionário que lhe é conferido pelo legislador, aprovar/autorizar ou não o que lhe é submetido pelo titular da concessão à sua análise, nomeadamente tendo sempre em conta as consequências práticas que decorrerão dessa eventual anuência.

8º)

Nos termos das disposições transitórias previstas no artigo 90º do D.L. 226-A/2007, a Apelante está legalmente impedida de prorrogar o prazo do contrato de concessão em análise nos presentes autos, como forma de assegurar o retorno (amortização) dos novos investimentos que a Apelada se proponha realizar.

9º)

A decisão proferida faz má interpretação do direito e viola as normas legais contidas na Lei nº 58/2005 e no DL nº 226-A/2007, no artigo 149.º do Código do Procedimento Administrativo e no artigo 3.º nº 1 do CPTA.

Nestes termos, concedendo-se provimento ao presente Recurso, revogando-se a sentença proferida e proferindo-se decisão que julgue a ação improcedente e absolva a Ré do pedido se fará

Justiça

A Autora juntou contra-alegações, concluindo:

1ª) As obras de alteração e ampliação do edifício do estabelecimento da concessão mostram-se autorizadas pela APDL e implicam a realização de um investimento adicional ao inicialmente previsto no contrato de concessão, cujo valor estimado se situa entre € 200.000 a € 250.000.

2ª) Como muito bem refere a sentença recorrida a margem de discricionariedade conferida à administração pelo art. 35º/2 do Dec.Lei 226-A/2007 reduz-se às duas opções legais: i) ou reembolsa o particular; ii) ou prorroga-lhe o contrato.

3ª) Razão pela qual a condição imposta de amortização do investimento até ao termo do prazo da concessão não está compreendida na margem de livre apreciação conferida pela atrás citada norma legal e, como tal é claramente contra legem.

4ª) Termos em que a sentença não viola nem o disposto na Lei 58/2005, nem o art. 35.º/2 do Dec.Lei 226-A/2007, nem o art.149.º do CPA, nem tão pouco o art. 3.º/ 1 do CPTA.

5ª) Nem tão pouco viola o art. 90.º/4 do Dec. Lei 226-A/ 2007, posto que nesta sede a recorrente parte de uma premissa errada quando propugna que a conversão da licença em contrato de concessão, ao abrigo do art. 90.º/4 do Dec. Lei 226-A/ 2007, consubstancia uma primeira prorrogação do contrato de concessão.

6ª) Com efeito a conversão da licença de que a ora recorrida era titular em contrato de concessão por efeito do disposto no art . 90.º/4 do Dec. Lei 0 226-A/2007 não consubstancia obviamente a prorrogação de um contrato de concessão que ainda nem sequer existia antes dessa conversão.

7ª) Acresce que a recorrente converteu essa licença de que a ora recorrida era titular em contrato de concessão com base nos investimentos iniciais, não amortizados, até ao ano de 2007 razão pela qual não é claramente aplicável o disposto no art. 35.º, n.º4, do Decreto-Lei 226-A/2007

8ª) Em suma, a sentença recorrida encontra-se claramente fundamentada e faz correcta apreciação dos factos e boa aplicação do Direito não merecendo qualquer reparo.

Nestes termos, nos melhores de Direito e sempre com o suprimento, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se in totum a sentença recorrida.

Assim se fazendo JUSTIÇA

O Senhor Procurador Geral Adjunto, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS

DE FACTO

Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:

1) Em 21.06.2005, a APDL , S.A. concedeu um título de licença à A., através do qual conferiu o direito de utilização exclusiva de terreno situado na Praia de Matosinhos Sul, Apoio Norte – Praia do Titan, pelo período de 01.01.2005 a 31.12.2005, prorrogável por períodos sucessivos de um ano (cf. doc. junto com a contestação);

2) Em 27.12.2017, a A. apresentou um requerimento dirigido à Entidade Demandada, peticionando a conversão da licença n.º 2005GD100044 em contrato de concessão pelo período de 15 anos (cf. fls. 830 e ss. do PA);

3) Em 24.01.2018, os serviços da Entidade Demandada prestaram a seguinte informação:

“Na sequência do pedido efetuado em 27 de dezembro pelo titular da Licença TL 2005GD100044 para conversão do mesmo em contrato de Concessão, pedido efetuado ainda dentro do prazo de vigência desta licença, os serviços da APDL efetuaram uma análise aos elementos disponibilizados, procurando obter informação que permitisse corroborar e sustentar o solicitado pelo requerente.

Após essa análise conclui-se que pela natureza e o valor dos investimentos à data de 31 de Dezembro 2007 apenas parte dos investimentos apresentados se consideraram elegíveis para o efeito, pelo que, se o pedido tivesse sido efetuado tempestivamente, haveria lugar, no caso de conversão da licença em Contrato de Concessão, à emissão de TURH pelo prazo de 15 anos.

Constata-se que durante os últimos anos a licença TL 2005GD100044 foi sendo sucessivamente prorrogada sem que tenha havido qualquer pedido de conversão ou alteração da mesma.

Neste âmbito, e seguindo um conjunto de orientações superiores, durante o ano de 2017 foram sendo terminadas as várias licenças similares à licença em questão e foram convertidas em contratos de concessão ao abrigo da Lei, as licenças que reuniam as necessárias condições.

Uma vez que em Dezembro de 2017 não havia sido ainda recebido na APDL qualquer manifestação de interesse por parte do titular da Licença 2005GD100044 na sua conversão à em contrato de concessão, o Exmo. Conselho de Administração deliberou em reunião de 21 de Dezembro a não prorrogação da licença TL 2005GD100044; mais decidiu pela emissão de Título de Licença 2018GD100005, válida pelo período de um ano, devendo ser nesse espaço de tempo preparado e lançado ao mercado um procedimento concursal para esta parcela de Domínio Público Hídrico sobre jurisdição da APDL.

Dessa decisão do Exmo. CA. resultou o envio do ofício 2101/2017 de 29 de Dezembro de 2017 informando das decisões tomadas em reunião do CA. do dia 21 de dezembro e a emissão do TURH 2018GD10005 pelo período de um ano.

No entanto, face ao atrás exposto, o titular da Licença 2005GD100044, remeteu à APDL o supra referido pedido de conversão a 27 de Dezembro com os elementos necessários para a apreciação e decisão quanto a uma eventual conversão da licença atrás referida.

Apesar da decisão tomada pelo Exmo. CA., foi solicitado internamente a apreciação do pedido e dos elementos contabilísticos remetidos, tendo sido concluído que a haver lugar a conversão do Título de Licença 2005GD100044 em Contrato de Concessão, sendo que os investimentos elegíveis considerados para o cálculo do período para a sua total amortização resultam num prazo não superior a 15 anos.

Uma vez que o requerente foi beneficiando de prorrogações sucessivas do Título de Licença 2005GD100044 e que considerando que se o titular tivesse requerido em 2007 a conversão da licença em Contrato de Concessão o mesmo se iniciaria em 01.01.2008 com um prazo de vigência de 15 anos, uma eventual conversão do Título de Licença 2005GD100044 em Contrato de Concessão deveria ter em conta o período de tempo decorrido entre 31.12.2007 e 31.12.2017.

Tendo o titular apenas manifestado a intenção de conversão no dia 29 de Dezembro de 2017, com base nos elementos do ano fiscal de 2007, entende-se, a essa data, que a oportunidade de conversão ainda se encontrava válida, e que por isso, deve ser tida em conta e devidamente analisada, o que aconteceu.

Uma vez que o prazo máximo para o contrato de concessão resultante da conversão do Título de Licença 2005GD100044 é de 15 anos e que entretanto já decorreram 10 anos, foi entendido que por esse mesmo motivo, deveriam apenas ser considerados os restantes cinco anos, produto do cálculo inicial efetuado, com prazo de vigência deste contrato de concessão, que resulta do pedido de conversão manifestado em 27 de dezembro último.

Entende-se assim que a proposta agora apresentada, i.e., a conversão da Licença 2005GD100044 em contrato de concessão pelo prazo de 15 anos, contados de 01.01.2008, bem como a consequente revogação integral da decisão tomada pelo douto C.A em 21 de dezembro é a que melhor se enquadra face à Lei e à gestão de expetativas do titular da licença 2005GD100044. Esta é a proposta que se apresenta superiormente para análise e aprovação, caso seja esse o entendimento de V.Exa.

(cf. fls. 862 e ss. do PA);

4) Em 25.01.2018, o Conselho de Administração da APDL, S.A., deliberou a conversão da licença referida em 1) em contrato de concessão para utilização do domínio público hídrico, na qual referiu o seguinte:

“Considerando o fundamentado e proposto pelos Serviços na I.S. n.º APDL_97/2018, e considerando o disposto no n.º 4 do artigo 90.º do Regime Jurídico de Utilização dos

Recursos Hídricos (Decreto-Lei 226-A/2007 de 31 de maio, com a redação dada pelo Decreto-lei 245/2009 de 22 de setembro), o Conselho deliberou aprovar a conversão em Contrato de Concessão do Título Licença de Ocupação N.º 2005GD100044 correspondente à concessão balnear atribuída a PRAIA DO TITAN – Concessão Balnear e Bar, Lda., pelo período compreendido entre 1 de janeiro de 2018 e 31 de dezembro de 2022, nos termos da minuta apresentada e ora aprovada.

Em consequência, e pelas razões fundamentadas pelos Serviços, mais se propõe a revogação da deliberação PEx nº 494/2017, de 21 de dezembro de 2017”.

(cf. fls. 864 do PA);

5) Em Janeiro de 2018, a A. e a Entidade Demandada celebraram um contrato de concessão para a utilização do domínio público hídrico sob o

n.º 2018GD100001, do qual consta (por excerto):

¯…Cláusula 2.ª

Prazo da Concessão

1. O presente contrato de concessão terá a duração de quinze anos, contados a partir do primeiro dia do mês de janeiro do ano de dois mil e oito.

(…)

Cláusula 5.ª

Delimitação Física da Concessão

1. Os limites físicos da concessão são os definidos na Planta de Implantação/Desenho com a Ref.ª 4631/03, designando por Anexo, que faz parte integrante deste contrato de Concessão.

2. Para os devidos efeitos, o estabelecimento da concessão integra as seguintes áreas:

. Área ocupada com Instalações de Restauração e Bebidas: 345,00m2

……………………………………………………….……………

. Área ocupada com Instalações Públicas e Guarda de Apetrechos de 60,00m2

Praia: ……………………………………………

. Área destinada a Barracas e Toldos de Aluguer: 600,00m2

……………………………………………………………………………………

. Área ocupada com Quiosque para Venda de Sorvetes e Jornais: 15,00m2

…………………………………………………..……

. Área ocupada com Instalações de Apoio à Prática de Atividades 30,00m2 Desportivas: ……………………………..…………

3. O disposto no número 1 da presente cláusula, bem como a área destinada a

Barracas e Toldos de Aluguer, poderá ser unilateralmente alterada pela

Concedente com vista à sua harmonização com o PROGRAMA DA ORLA

COSTEIRA CAMINHA-ESPINHO, que vier entretanto a entrar em vigor.

(…)

Cláusula 12. a

Aprovação de Projetos

1. A realização de quaisquer obras na área concessionada só pode ser iniciada após a obtenção de parecer da Concedente sobre os respetivos projetos, bem como obtidos os necessários títulos para a execução das operações urbanísticas junto do Município competente. A Concessionária é responsável por todos os prejuízos que causar com a execução das obras.

2. Para garantir a boa e regular execução das obras devidamente autorizadas, a Concedente exigirá a prestação de caução pela Concessionária nos exatos termos e condições previstas no anexo I do Decreto-Lei n.º 226 A/2007 de 31 de Maio, salvo as isenções e / ou dispensas legalmente previstas.

3. Sem prejuízo de outras normas legalmente aplicáveis, a realização de obras sem projeto aprovado ou título para execução da operação urbanística válido, ou com desrespeito destes, será punida com a demolição compulsiva, total ou parcial, por conta do infrator.

4. As obras executadas não podem ser utilizadas para fim diferente do estipulado no objeto da presente concessão, salvo se tal for expressamente autorizado pela

Concedente.

Cláusula 22. a

Caducidade

1. O contrato de concessão caduca:

a) Com o decurso do prazo fixado;

b) Com a declaração de insolvência da Concessionária por sentença transitada em julgado;

c) Com a extinção da pessoa coletiva que for Concessionária.

2. Com a caducidade do contrato de concessão extinguem-se as relações contratuais entre as partes, seguindo-se a posse administrativa dos bens que devam reverter para a Concedente, sem prejuízo das disposições que, pela sua natureza ou pela sua letra, se destinem a perdurar para além daquela data.

(…)

Cláusula 26. a

Termo e Reversão de Bens

1. No termo da concessão revertem automaticamente para a Concedente, gratuitamente e livres de quaisquer ónus ou encargos, os edifícios, instalações, infraestruturas e equipamentos desmontáveis, bem como todos os direitos que integram a concessão, obrigando-se a Concessionária, a entregá-los em bom estado de conservação e funcionamento, sem prejuízo do normal desgaste decorrente do uso.

2. Caso a Concessionária não dê cumprimento ao disposto no número anterior, a Concedente promove, por conta da Concessionária, a realização dos trabalhos e serviços necessários à reposição dos bens referidos, podendo, para efeitos de ser ressarcida dos custos e despesas em que haja incorrido, executar a caução prevista no n.º 1 da cláusula 16.ª.

3. Declarada a caducidade ou verificada qualquer outra causa extintiva do contrato de concessão segue-se a posse administrativa dos bens que revertem para a Concedente.

Cláusula 27.ª

Comunicações

Todas as comunicações ou notificações escritas a realizar no âmbito da execução do presente contrato serão efetuadas para as moradas da Concedente e Concessionária indicadas.

Cláusula 28. a

Contagem dos Prazos

Salvo quando expressamente se disponha em contrário, os prazos previstos no presente contrato são contínuos.

Cláusula 29. a

Legislação Aplicável

Em tudo o que não estiver previsto no presente contrato, aplica-se, subsidiariamente, o disposto na Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, na sua versão atualizada, no Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, na sua versão atualizada, na Portaria n.º 1450/2007, de 12 de Novembro, na sua versão atualizada e no Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro, na sua atual versão.

(…)

Este contrato foi assinado no dia XX de Janeiro de 2018, foi elaborado em duplicado, destinando-se um exemplar a cada um dos outorgantes, está redigido em 12 páginas, todas elas rubricadas pelos outorgantes, com exceçäo da última que contém as suas assinaturas.

Em conformidade com as disposições transitórias estabelecidas no n.º 4 do artigo 90 0 do Regime Jurídico de Utilização dos Recursos Hídricos [Decreto-lei 2264/2007 de 31 de maio], no cálculo do prazo fixado no n. 0 1 da cláusula 2 a do presente contrato de concessão apenas foram atendidos os investimentos realizados no estabelecimento da concessão até ao ano de 2007.

Na data de emissão e assinatura do presente contrato de concessão opera-se a conversão do Titulo de Licença 2005GD100044, o qual é pelos outorgantes declarado extinto.(…).

(cf. fls. 874 e ss. do PA);

6) A A. submeteu um projecto de obras à apreciação do Município de Matosinhos, a realizar no edifício do estabelecimento da concessão de utilização do domínio público hídrico, titulado pelo contrato de concessão sob o n. º 2018GD100001 (cf. fls. 890 do PA);

7) Em 31.01.2019, a Entidade Demandada emitiu parecer favorável, no Processo n.º MTS2018/00593, relativo ao processo de operação urbanística em que é requerente a ora A., para demolição, ampliação e alteração do estabelecimento de restauração e bebidas como apoio de praia do Titan-Matosinhos (cf. fls. 892 do PA);

8) Em 02.08.2019, a Entidade Demandada emitiu o seguinte

parecer:

“Processo MTS2019/00655-PARECER

Concordo com a informação dos serviços de Gestão Dominial

O Vogal do Conselho de Administração, (…) Cliente/Requerente: P., Lda.

Descrição/Assunto: Parecer sobre Operação Urbanística Sirjue MTS

N REF:eml-int_40831/2019

Designação: Pedido de licença para obras de alteração e ampliação

É solicitado novo parecer sobre o projeto do pedido de licença para obras de alteração e ampliação do edifício restauração e bebidas na praia do Titan — Matosinhos.

A nova consulta resulta do pedido de esclarecimentos feito ao requerente pela Capitania do Porto de Leixões sobre a iluminação.

Mantém-se o parecer já emitido anteriormente.

O equipamento existente está ao abrigo do contrato de concessão de ocupação do espaço de DPH sobre a jurisdição da APDC n Q 2018GD100001, cujo prazo termina a 2023.

A área de ocupação comercial e de apetrechos de apoio à praia objeto do contrato totaliza 420,0m2 (345+60+15).

O pedido de licença visa a:

- Demolição do armazém de apoio de aprestos separado fisicamente do

estabelecimento, localizado a norte ampliação e alteração;

- Ampliação da construção em cerca de 90m2, em toda a extensão da fachada

norte.

- Alteração ao edifício existente, designadamente interior e de cércea.

Com a ampliação pretendida a construção (área coberta + área descoberta de esplanada, sem contabilizar acessos) totalizará cerca de 410m2.

O investimento a realizar deverá ser amortizado até ao termo do contrato de concessão (2023).

Assim sendo, e no estrito âmbito das competências desta Administração Portuária; mantém-se o teor do anterior parecer, pelo que se emite parecer FAVORÁVEL.

A técnica da Gestão Dominial(…)” (cf. documento n.º 1, junto à petição

inicial);

9) Sobre o parecer supra, em 02/08/2019, foi emitida decisão de concordância pelo Vogal do Conselho de Administração da R., com o

seguinte teor: “Concordo com a informação dos serviços de Gestão Dominial” (cf. doc. n.º 1, junto com a petição inicial).

DE DIREITO

Atente-se no discurso fundamentador da sentença:

A A. afirma, em suma, que:

- A decisão da Entidade Demandada limita-se a impor à A. que o investimento a realizar deverá ser amortizado até ao termo do contrato de concessão;

- A decisão nega o direito da A. de a APDL reembolsar parte do investimento não amortizado no termo da concessão ou prorrogar o contrato de concessão pelo prazo necessário à amortização;

- Era obrigatória a respectiva fundamentação;

- Não teve lugar a audiência prévia.

A Entidade Demandada sustenta que a decisão proferida é uma

declaração negocial e não um acto administrativo.

Decidindo.

Importa, em primeiro lugar, apurar a qualificação jurídica da vertente decisória emitida pela Entidade Demandada, constante de um excerto do parecer, onde assevera que “o investimento a realizar deverá ser amortizado até ao termo do contrato de concessão (2023)”.

Nesse contexto, a Entidade Demandada, no exercício das competências cometidas por lei, pode celebrar contratos de concessão de uso privativo relativos a bens de domínio público que lhe estão afectos, mediante o qual consente ao concessionário o uso e a fruição de parcelas dominiais, bem como, pode “praticar todos os actos necessários à atribuição, execução, modificação e extinção da licença ou concessão, nos termos da legislação aplicável” – cf. artigo 3.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 335/98, de 03.11; cf. artigo 278.º do CCP; cf. artigo 200.º, n.º 3, do CPA.

O uso privativo de bens do domínio público pressupõe sempre a atribuição de um título jurídico-administrativo, que pode revestir a modalidade de licença ou concessão – cf. artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 07.08, que estabeleceu o Regime Jurídico do Património Imobiliário Público (RJPIP).

No caso sub judice, trata-se, pois, de um “contrato de atribuição”, ao qual está, por natureza, associada a existência de poderes de autoridade por parte do ente público contratante, contratos esses que “têm por causa-função uma certa vantagem ao cocontratante da Administração. Nestes contratos, a prestação da Administração é que é essencial e caracterizadora e a do administrado é apenas a contrapartida, ou uma consequência, ou uma condição da vantagem recebida. Neles, o

interesse público é prosseguido mais através dos direitos conferidos ao contraente particular do que das obrigações que assume‖ – cf. Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Coimbra, 1987, p. 421.

Em sede dos contratos públicos, categoria em que se insere o contrato administrativo celebrado pela A. e pela Entidade Demandada, aplica-se a Parte III do CCP – cf. artigo 200.º, n.º 3, do CPA, e artigo 280.º, n.º 1, alínea c), do CCP.

Assim sendo, de acordo com o artigo 307.º, n.º 1, do CCP, as declarações proferidas pelo contraente público sobre a execução são, em regra, meras declarações negociais, sem carácter imperativo.

Porém, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 307.º do CCP, assumem a natureza de acto administrativo contratual as declarações do contraente público que se traduzam em (i) ordens, directivas e instruções proferidas no exercício dos poderes de direcção e de fiscalização, (ii) modificação unilateral de cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato, (iii) aplicações de sanções, (iv)

resolução unilateral do contrato e (v) cessão da posição contratual.

Entende-se, contudo, que a previsão contida no n.º 2 do artigo 307.º do CCP, não é taxativa, pelo que, há que apurar se, no caso em apreço, a Entidade Demandada agiu autoritariamente num domínio em que tal actuação lhe estava rigorosamente vedada, tendo em conta a norma aplicada e o conteúdo do contrato celebrado – cf. José Carlos Viera de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 5.ª ed., Imprensa da Universidade de Coimbra, 2017, p.

277 – cf. ainda o Acórdão do Pleno do STA, de 16/10/2003, prolatado no Processo n.º 47543, disponível em www.dgsi.pt.

Veja-se, a esse propósito, o decidido no Acórdão do STA, de

20.12.2000, no Processo n.º 46.372: “os contratos administrativos têm uma natureza «sui generis», derivada do interesse público que prosseguem, pelo que frequentemente ocorre que os seus termos negociais acolham quaisquer posições de supremacia que à Administração compitam – caso em que a própria estipulação expressa um poder de autoridade cuja origem é, obviamente, contratual.

Para além disso, o critério que pretenda universalmente distinguir a prática de um acto administrativo do exercício de um direito potestativo de raiz negocial tem de abarcar as situações de patologia, pois pode dar-se o caso de a Administração, indo parcialmente além do que uma cláusula por si accionada lhe permitia, agir autoritariamente num domínio em que tal actuação lhe estava rigorosamente vedada. E, numa destas hipóteses, a afirmação de que a parte contrária pode olimpicamente ignorar o que a Administração lhe quer impor, por se tratar de uma dimensão ineficaz de algum direito potestativo exercido, pode revelar-se perigosa, ou mesmo fatal, para os interesses do outro contratante”.

Só, pois, uma interpretação casuística da pronúncia administrativa, à luz do clausulado contratual e das normas legais e regulamentares que o mesmo convoca, bem como dos efeitos a cuja prossecução tende, permitirá uma correcta caracterização da mesma – cf. o Acórdão do Pleno do STA, de

16/10/2003.

No caso em apreço, o contrato de concessão celebrado entre A. e a Entidade Demandada apenas refere, na cláusula 12.ª do contrato celebrado, sobre a matéria de realização de obras e os consequentes investimentos adicionais, que quaisquer obras só podem ser iniciadas após a obtenção de parecer da concedente sobre os respectivos projectos, desde que a ora A. tenha obtido os necessários títulos para a execução das operações

urbanísticas.

O artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-lei n.º 226-A/2007, de 31.05, determina que: “No termo do prazo fixado, quando o titular da concessão tenha realizado investimentos adicionais aos inicialmente previstos no contrato de concessão devidamente autorizados pela autoridade competente e se demonstre que os mesmos não foram ainda nem teriam podido ser recuperados, esta entidade pode optar por reembolsar o titular do valor não recuperado ou, excepcionalmente e por uma única vez, prorrogar a concessão pelo prazo necessário a permitir a recuperação dos investimentos, não podendo em caso algum o prazo total exceder 75 anos” (sublinhado e itálico nosso).

Como ensina Rodrigo Esteves de Oliveira, “só há poder público de autoridade em quatro casos, a saber, i) quando isso resulte objectivamente do teor da regulação normativa em causa; ii) quando se trate da produção de efeitos de direito apenas passíveis de título público; iii) quando se trate do exercício dos poderes inscritos no art.º 180.° do CPA; iv) ou na hipótese especial do exercício (ou do controlo do exercício) de poderes normativos. Fora estes casos (o que vale por dizer, em princípio), os poderes de supremacia jurídica atribuídos à Administração, mesmo que por disposição da lei, configuram um direito potestativo administrativo, exercitável por acto negocial (ou por declaração unilateral) de direito público” –

cf. Rodrigo Esteves de Oliveira, “O acto administrativo contratual”, “in” CJA, n.º 63, p. 3 e ss. e, no mesmo sentido, Pedro Gonçalves, “in” “O Contrato

Administrativo, Uma Instituição de Direito Administrativo do Nosso Tempo”, Almedina, 2003, p. 114.

Assim, por um lado, atento o poder de avaliação estratégica de prioridades de interesse público pela Administração, resulta objectivamente da regulação normativa do artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05, que se instituiu a favor da Administração um poder que lhe permite optar pelo reembolso ou pela prorrogação do prazo do contrato de concessão, o que configura, desde logo, uma prerrogativa de modificação unilateral do termo do prazo do contrato, ou dito de outra maneira, reconheceu-se à Entidade Demandada, no caso de terem existido investimentos adicionais, poderes exorbitantes que lhe permitem, se e quando necessário, garantir o interesse público mediante a emissão de um acto administrativo contratual.

Por outro lado, a actuação da Entidade Demandada configura, no caso em apreço, um agir autoritário, num domínio em que tal actuação lhe estava vedada pela lei, dado que, a emissão de parecer favorável e a obtenção dos títulos necessários para a execução da obra junto do competente município, faz nascer na esfera jurídica do concessionário, caso concretize os investimentos adicionais, o direito ao reembolso ou à prorrogação do contrato de concessão – cf. artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05, e cláusula 12.ª do contrato de concessão.

Em rigor e de forma justa, o que se pretende evitar é que a entidade pública concedente receba os benefícios dos investimentos adicionais que venham a ser realizados com as obras de ampliação e alteração, que

reverterão para o domínio público no final do contrato por força da lei, sem que atribua, justamente, qualquer contrapartida a favor do concessionário.

Desta forma, entende-se que a decisão da Entidade Demandada, na parte em que especificamente determina à ora A. que “o investimento deverá ser amortizado até ao termo do contrato de concessão‖ - configura um acto administrativo contratual, pelo que, a aplicação do regime substantivo do acto administrativo previsto no CPA tem razão de ser. Isto porque, como é consabido, o escopo fundamental deste regime é o de assegurar a conveniente prossecução do interesse público e a posição jurídica dos particulares contra condutas administrativas susceptíveis de afectar, por si só, a esfera jurídica dos particulares –cf. artigo 148.º do CPA e 51.º, n.º 1, do CPTA.

Em suma, conclui-se que a decisão proferida pela Entidade Demanda configura um acto administrativo contratual, devendo-lhe ser aplicado o regime substantivo do acto administrativo.

Do assacado vício de forma por falta de fundamentação

A A. entende que a decisão impugnada deve ser fundamentada.

Vejamos então.

O direito à fundamentação tem hoje consagração constitucional no artigo 268.º, n.º 3, da CRP, relativamente aos actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, tendo natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, cuja concretização na lei ordinária se encontra plasmada nos artigos 152.º e 153.º do CPA.

A fundamentação dos actos administrativos pode ser entendida como a exposição enunciativas das razões ou motivos da decisão e, bem assim, noutro sentido, como a recondução do decidido a um parâmetro valorativo, sendo que no primeiro sentido privilegia-se o aspecto formal da decisão, associada à transparência e cuja falta poderá dificultar o direito ao recurso do administrado, e no segundo sentido está em causa a idoneidade substancial do acto praticado – cfr. José Vieira de Andrade, “O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, Almedina, 2018, págs. 11 e 231.

A acrescer que, no cumprimento do dever legal de fundamentação exige-se que na decisão se encontre uma fundamentação expressa, que seja acessível e suficiente, ainda que sucinta, reveladora da sequência lógica das razões de facto e de direito que determinaram o decisor à tomada de decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem parte

integrante do acto (fundamentação “per relationem” - cf. artigo 153.º, n.º 1, do CPA).

Assim, atento o preceituado no artigo 151.º, n.º 1, alínea d), do CPA, a fundamentação do acto deve ser indicada especificamente ou por remissão, no documento ou na declaração exterior ao acto, pois que, caso ali não conste, mesmo que inserida no procedimento, e que não esteja apropriada na própria decisão, considera-se que não é fundamentação da decisão – cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª Ed., Almedina, 2010, p. 584.

Atente-se, também, na jurisprudência reiterada dos Tribunais superiores da jurisdição administrativa, que considera a fundamentação como um conceito relativo, cabendo ao Tribunal aquilatar ¯se a fundamentação permite a compreensão do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando se possa conhecer as razões (de facto e de direito) por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente‖ - cf. o Acórdão do STA, de 14-05-2003, emitido no processo n.º 0495/02, disponível em www.dgsi.pt.

Desta forma, se a fundamentação descrita no acto ora impugnado não evidenciar de forma clara, suficiente e coerente as motivações do autor do acto, concluir-se-á que o acto padece do vício de forma por falta de fundamentação.

Compulsada a vertente da decisão impugnada, in casu, constante do parecer favorável ao pedido de licenciamento de obras, verifica-se que se encontra desprovida de quaisquer motivações da Entidade Demandada sobre a não prorrogação e não reembolso dos investimentos adicionais a realizar, não assegurando, por isso, à A. o mínimo conhecimento dos pressupostos de facto e de direito em que assentaram tal segmento decisório.

Deste modo, não resultando da factualidade provada a fundamentação do acto administrativo contratual, ora impugnado, conclui-se que o acto em crise viola os artigos 152.º e ss. do CPA, pelo que, procede o invocado vício de forma, gerador da sua anulação por força do artigo 163.º do CPA.

Do alegado vício forma por preterição da formalidade de audiência prévia

A A. alega ainda que a decisão não foi precedida da formalidade de audiência prévia.

Indaguemos o alegado vício.

O direito à audiência prévia dos particulares no procedimento administrativo tem consagração constitucional no artigo 267.º, n.º 5, da Lei

Fundamental, traduzindo-se na manifestação do princípio da participação (cf. artigo 12.º do CPA) e do princípio da colaboração da Administração com os particulares na formação das decisões que lhes digam respeito (cf. artigo 11.º, n.º 1, do CPA).

Na conformação da relação jurídico-administrativa, exige-se a devida ponderação dos interesses públicos e dos interesses dos administrados, garantindo a transparência da solução adoptada e a ponderação dos interesses envolvidos pela Administração, para que dela resulte uma melhor decisão administrativa – cf. Paulo Otero, Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, Almedina, 2016, p. 573.

A participação procedimental constituiu, pois, um imperativo estruturante da actividade administrativa, encontrando-se concretizada nos artigos 121.º e ss. do CPA., e traduz-se no direito dos interessados de serem informados antes de ser tomada a decisão final e sobre o sentido provável desta, assim se permitindo que, no exercício desse direito, tenham a oportunidade de pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, bem como oferecer provas ou requerer diligências de provas.

Contudo, nos casos previstos na lei, a audiência prévia pode ser dispensada ou afastada a sua realização.

No caso vertente, o contrato de concessão celebrado entre A. e a

Entidade Demandada consubstancia um contrato administrativo, que confere ao cocontratante direitos especiais sobre a coisa pública, que se encontra, por força dos artigos 200.º, n.º 3, do CPA, 280.º, n.º 1, alínea c), do CCP, e da Cláusula 29.ª do contrato de concessão, submetido à Parte III do CCP.

Como tal, atento o disposto no artigo 308.º, n.º 1, do CCP, que estatui

que “A formação dos atos administrativos emitidos no exercício dos poderes do contraente público não está sujeita ao regime da marcha do procedimento estabelecido pelo Código do Procedimento Administrativo”, impõe-se concluir que existe previsão legal que afasta a obrigatoriedade da realização da audiência prévia no caso em apreço.

Deste modo, por inexigibilidade legal da formalidade de audiência prévia da A., improcede o alegado vício de forma.

Do alegado vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de direito A A. argumenta, em suma, que:

- O acto viola directamente o disposto no artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-

A/2007, de 31.05;

- As obras de alteração e ampliação do edifício do estabelecimento encontram-se aprovadas pela Entidade Demandada;

- As obras implicam a realização de um investimento adicional ao inicialmente previsto que se situa entre os €200.000,00 e os €250.000,00;

- E não é expectável que o mesmo possa ser amortizado até o termo do contrato de concessão, fixado em 31.12.2022.

A Entidade Demandada, por seu turno, defende-se, afirmando que:

- O contrato de concessão foi celebrado por solicitação da A. pelo prazo necessário para a conclusão da amortização dos investimentos iniciais;

- A lei concede a possibilidade de autorizar, ou não, a realização de investimentos adicionais;

- Não violou a lei, mas exerceu um direito que lhe assistia, expressamente conferido legalmente;

- O acto impugnado só seria ilegal “se os pressupostos em que se fundou fossem errados ou carecidos de racionalidade, isto é, se fossem fundados em erro grosseiro ou critério inadequado, o que manifestamente não acontece, já que, do ponto de vista racional, a decisão proferida tem toda a lógica e é razoavelmente aceitável” (cf. artigo 24.º da contestação);

- Não podem os Tribunais substituir as entidades públicas na formulação de valorações que se inscrevem no âmbito da discricionariedade administrativa;

- A lei veda a possibilidade da realização de qualquer outro investimento durante a prorrogação do prazo;

- E que está impedida, por lei, de prorrogar o prazo de concessão, por força do artigo

35.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05.

A Entidade Demandada defende, como vimos, que actuou ao abrigo de um poder discricionário.

O exercício de poderes discricionários pela Administração tem fundamento na competência concedida pelo legislador, à luz do princípio da precedência de lei, uma vez que, como se sabe, não há actuação

administrativa fora da lei.

A discricionariedade administrativa consiste no espaço de decisão, concedido por lei, para definir a solução concreta a dar a um caso e integra o

“poder conferido pela lei à Administração de criação de efeitos jurídicos substantivos próprios do Direito Administrativo no âmbito das formas de ação administrativa (ato administrativo, contrato administrativo e regulamento administrativo) – cf. Pedro Costa Gonçalves, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, 2019, p. 207.

Para apurar se, no caso em concreto, a lei confere à Administração poderes discricionários, há que interpretar primeiro a norma aplicada e, se subsistir a indeterminação estrutural ou linguística, concluir-se-á que a lei quis conferir à Administração essa discricionariedade.

Como é consabido, os critérios da interpretação legal permitem ao intérprete alcançar o verdadeiro sentido e alcance do texto da lei, sendo que o ponto de partida é a letra da lei na tarefa hermenêutica, impondo-se ao intérprete conjugá-la com o recurso aos elementos lógicos, através do qual se procura determinar o espírito da lei, por via dos elementos histórico, sistemático e racional ou teleológico – cf. artigo 9.º do CC e J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 22.ª Reimpressão, Almedina, 2012, p. 181 e ss.

Em primeiro lugar, importa esclarecer, por um lado, que a A. não pede ao Tribunal que se substitua no juízo técnico feito pela Entidade Demandada, no seio do qual a lei confere ao agente administrativo prerrogativas de discricionariedade, nomeadamente, quando se prevê no artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05, que o ente público pode optar por reembolsar o valor não recuperado do investimento adicional ou, por uma única vez, prorrogar o prazo da concessão.

Por outro lado, afigura-se que, no caso “sub judice”, o acto administrativo

impugnado comporta dois segmentos: o primeiro, que diz respeito à possibilidade de realização de investimentos adicionais, no qual a Administração já autorizou a realização desses investimentos através da emissão de parecer favorável e, ainda, um segundo segmento, concernente à amortização até ao termo do prazo de vigência do contrato de concessão de uso privativo de domínio público.

Isto significa, em síntese, que a Entidade Demandada, embora favorável

(emitiu parecer favorável) à realização das obras/operação urbanística projectada pela A. para o local da concessão, decide não reembolsar a impetrante pelo valor não recuperado dos investimentos adicionais, como também decide não prorrogar o prazo de concessão, obstando a que a ora A. possa amortizar o investimento em prazo mais longo.

Ademais, a particular questão que a A. submete à apreciação do

Tribunal prende-se, sobretudo, com a legalidade da decisão da Entidade Demandada que negou, imediatamente, a possibilidade da A. em amortizar o investimento adicional para além do prazo de vigência do contrato de concessão.

Nesse contexto, o que também resulta dos autos é que, na apreciação do projecto de obras submetido à apreciação do Município de Matosinhos, a Entidade Demandada entendeu que a obra a aprovar obedecia aos limites físicos concedidos ao particular para o uso privativo no domínio público. Daqui resulta que a Entidade Demandada consente na realização dos investimentos, tal como previsto na cláusula 12.ª do contrato, emitindo, por isso, parecer favorável. Contudo, como vimos, a Entidade Demandada também entendeu que o investimento a realizar teria que ser amortizado até ao termo final fixado ao contrato de concessão.

Vejamos o que resulta da lei, designadamente, do artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05. Dispõe o referido artigo que “No termo do prazo fixado, quando o titular da concessão tenha realizado investimentos adicionais aos inicialmente previstos no contrato de concessão devidamente autorizados pela autoridade competente e se demonstre que os mesmos não foram ainda nem teriam podido ser recuperados, esta entidade pode optar por reembolsar o titular do valor não recuperado ou, excepcionalmente e por uma única vez, prorrogar a concessão pelo prazo necessário a permitir a recuperação dos investimentos, não podendo em caso algum o prazo total exceder 75 anos” (sublinhados e negrito nossos).

O Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05, introduziu um novo regime de utilização de recursos hídricos, no qual consagrou o direito dos utilizadores (concessionários) ao ressarcimento do valor do investimento realizado, na parte ainda não amortizada, quando tenham sido realizados investimentos em instalações fixas – cf. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05.

Pois bem, ao contrário do defendido em sede de contestação, a lei não condiciona a realização do investimento adicional à prévia autorização da Entidade Demandada, antes assegura que as obras executadas e as instalações construídas pelos concessionários são revertidas para o domínio público, quer sejam oriundas de investimentos inicialmente previstos no contrato, quer sejam geradas por investimentos adicionais.

Desse mesmo passo, a lei prevê que é em função do montante do investimento adicional a realizar que se determinará o direito ao reembolso do valor não amortizado ou a prorrogação do contrato de concessão, no caso da Administração entender, segundo o juízo que lhe é próprio, que o interesse público demanda que o contrato não cesse no termo final inicialmente previsto; coisa diversa são os requisitos legais necessários para que exista na esfera jurídica do concessionário o direito ao ressarcimento do investimento.

Assim, no cumprimento do dever de ressarcir o concessionário, a Administração pode optar por reembolsar o titular do valor não recuperado do investimento no termo do prazo da concessão ou, “excepcionalmente e por uma única vez”, prorrogar o prazo da concessão pelo prazo necessário para permitir a recuperação do investimento, o que configura, é certo, a atribuição de uma margem de livre apreciação/decisão da Administração – mas

condicionada, contudo, às duas opções legais: i) ou reembolsa o particular; ii) ou prorroga-lhe o contrato.

Ao contrário do defendido pela Entidade Demandada, não tem aplicação ao caso o artigo 35.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05, por se tratar de questões relacionadas com outros investimentos adicionais realizados durante a prorrogação do prazo de concessão, em que a lei determinada que os investimentos não podem ser realizados, excepto quando necessário para garantir a segurança e a operacionalidade do aproveitamento.

Além disso, a Entidade Demandada parte de uma premissa errada, quando propugna que a conversão do contrato de concessão, ao abrigo do artigo 90.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, consubstancia uma primeira prorrogação do contrato de concessão. Sucede que, no caso em apreço, a Entidade Demandada converteu o contrato com base nos investimentos iniciais, não amortizados, até ao ano de 2007. Logo, não se afigura possível a aplicação do 35.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05 (facto provado n.º 2).

Além do mais, não são confundíveis dois conceitos distintos, pois uma coisa é a conversão do contrato por efeito directo de um comando legal, outra bem distinta é a prorrogação desse contrato por decisão voluntária da Administração.

A lei prevê, ainda, como condicionalismos ao direito do concessionário, no termo da concessão, à possibilidade de prorrogação, por uma única vez, do prazo de vigência do título de utilização para permitir a recuperação de investimentos adicionais aos inicialmente realizados, ou ao reembolso, que: (i) os referidos investimentos se encontrem devidamente autorizados pela autoridade competente, (ii) se demonstre que os mesmos não foram nem podiam ser recuperados e (iii) que não excedam o prazo total de 75 anos (vigência inicial e prorrogação).

No caso em análise, a Entidade Demandada anuiu à realização de obras que, necessariamente, acarretam investimentos adicionais, emitindo parecer favorável – cf. artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05, e cláusula 12.ª do contrato.

A lei, como atrás se constatou, reconhece o direito ao ressarcimento do concessionário no termo prazo de concessão, pelo que, não se compagina com o preceito legal a actuação da Entidade Demandada, antecipada, no sentido de vedar tal direito ao reembolso ou de prorrogação do prazo do contrato de concessão, ao determinar que o investimento adicional deve ser amortizado até ao termo do prazo previsto no contrato.

Pelo exposto, procede o alegado vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de direito que à decisão impugnada vem assacado.

Da eventual aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo

No caso em concreto, verifica-se a existência do vício de forma por falta de fundamentação.

O regime da invalidade dos actos administrativos sofreu mudanças com a reforma do Direito Administrativo de 2015, desde logo, anunciadas no ponto 17, do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7.01, que aprovou o novo CPA,

segundo o qual é dito que ¯o regime da

anulabilidade, determinando-se as circunstâncias e as condições em que é admissível o afastamento do efeito anulatório‖.

O artigo 163.º, n.º 5, do CPA, como expressão legal do princípio do aproveitamento do acto administrativo, há muito evocado na jurisprudência e na doutrina, preceitua a inoperância dos vícios quando se possa afirmar que as ilegalidades cometidas não podem afectar a validade do acto administrativo anulável.

Trata-se de saber se o vício teve influência sobre o conteúdo do acto, isto é, se a Administração praticaria o acto administrativo com o mesmo conteúdo e efeitos jurídicos.

A alínea a) do artigo 163.º, n.º 5, dá expressão aos casos de estrita vinculação ou de discricionariedade reduzida a zero, nos quais a Administração não dispõe de alternativa do ponto de vista jurídico, pois, “as concretas

circunstâncias existentes e/ou as próprias opções realizadas pela Administração no âmbito de um procedimento conduzem à conclusão de que, no caso concreto, o órgão não tem possibilidade de escolha, pelo que só lhe é possível praticar o ato com um determinado conteúdo” – cf. Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo,

5.ª ed., Almedina, 2018, p. 333.

A alínea b) do artigo 163.º, do CPA, diz respeito ao afastamento do efeito anulatório, quando o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida foi alcançado por outra via.

A alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º, do CPA, alude à emissão de acto administrativo que envolve valorações próprias do exercício da função administrativa, em que a apreciação do caso concreto não permita identificar só uma solução como legalmente possível. Nesse caso, adopta-se o ¯critério de indisponibilidade fáctica de uma alternativa‖, segundo o qual não se verificará o efeito anulatório quando se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o acto teria sido praticado com o mesmo conteúdo, não obstante não ser o único juridicamente admissível‖ – cf. Luís Heleno Terrinha, “Procedimentalismo Jurídico-administrativo e Aproveitamento do Acto”,

Reflexões críticas sobre o art.º 163.º, n.º 5, do Código de Procedimento

Administrativo, ¯in‖ Comentários ao Novo Código do Procedimento

Administrativo, Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves, Tiago Serrão (coord.), 4.ª ed., AAFDL Editora, Lisboa, 2018, p. 353.

In casu, teria aplicação a alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º, do CPA.

Considerando a previsão normativa contida no artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei 226-A/2007, de 31.05, onde se prevê que, uma vez reunidos os demais requisitos, a Administração pode optar pela prorrogação do prazo ou pelo reembolso do investimento não amortizado, conclui-se que a falta de enunciação das razões de facto e de direito pela Administração não permite aferir, segundo um juízo de prognose póstuma, da inaptidão da falta de fundamentação, para alterar o conteúdo do acto final.

Pelo exposto, por ser inaplicável o artigo 163.º, n.º 5, alínea c), do CPA, julga-se verificado o efeito anulatório do vício de forma por falta de fundamentação.

Finalmente, o pedido de reconhecimento do direito da Autora

A A. articula, em síntese, que:

- O artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2207, de 31.05, consagra o direito do concessionário em ser reembolsado pela entidade concedente da parte do investimento não amortizada ou à prorrogação do contrato pelo prazo necessário à recuperação desse

investimento;

- As obras de alteração e ampliação encontram-se sob a alçada de um parecer favorável da APDL;

- As obras implicam um investimento entre os €200.000,00 e os €250.000,00; - E não é expectável que esse investimento seja amortizado até 31.12.2022.

A Entidade Demandada defende que o direito ao reembolso da parte do investimento ou à prorrogação do contrato de concessão está legalmente condicionada à verificação de determinados requisitos que, no caso, não existem ou não foram alegados.

Apreciando e decidindo.

Como ensina Vasco Pereira da Silva, o reconhecimento de direito como meio de tutela preventiva “numa relação jurídica administrativa em que se verifique a ameaça da prática, ainda não concretizada, de um acto administrativo, a acção pode ter uma função preventiva da lesão futura de um direito do particular. Nesse caso o objectivo do particular é o da obtenção de uma sentença declarativa do seu direito, de modo a inibir, ou condicionar, a actuação administrativa futura‖ – cf. Vasco Pereira da Silva, Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo, Almedina, 2005, p. 56.

O reconhecimento de situações jurídicas subjectivas directamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo dependem a verificação de dois requisitos: (i) que a situação que se pretende ver reconhecida se encontre definida na norma com um mínimo de clareza ou precisão e (ii) que o reconhecimento não esteja sujeito a uma decisão administrativa prévia

– cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina 2006, p. 262 e ss.

Como atrás se expôs, o artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei 226-A/2007, de 31.05, consagra o direito da A. a ser reembolsada ou, excepcionalmente e por uma única vez, a ver prorrogada a concessão pelo prazo necessário a permitir a recuperação dos investimentos, não podendo em caso algum o prazo total exceder os 75 anos, desde que se verifiquem os demais condicionalismos ali previstos.

O direito da A. existirá caso, no termo do prazo fixado de vigência do contrato de concessão, tenha realizado os investimentos adicionais, que já se encontram devidamente autorizados pelo parecer emitido pela Entidade

Demandada (cf. cláusula 12.ª do contrato de concessão e artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de

31.05), se demonstre que os mesmos não foram ainda nem teriam podido ser recuperados e que foram autorizados pelo Município de Matosinhos.

Deste modo, e em suma, nos termos do artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05, a A. tem direito ao reembolso do valor do investimento adicional concretamente realizado e ainda não recuperado, ou, excepcionalmente e por uma única vez, o direito a prorrogar a concessão pelo prazo necessário a permitir a recuperação daquele investimento, caso preencha os demais requisitos previstos no artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05.

X

Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 608.º, n.º 2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.

Sem embargo, por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se quedará por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decidirá “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

Assim, vejamos:

A Recorrente interpôs recurso desta sentença que:

a) Anulou o acto contido na informação/ parecer sob o n. º 29/GD/2019, proferida em 02.08.2019, no processo n. º MTS2019/00655, na parte em que determina que a amortização do investimento deve ocorrer até ao termo do contrato de concessão;

b) E reconheceu o direito da Autora, ora recorrida, a, no termo do prazo fixado no contrato de concessão, caso venha a realizar investimentos adicionais aos inicialmente previstos no contrato de concessão, devidamente autorizados pela entidade competente, e caso demonstre que os mesmos não foram ainda nem teriam podido ser recuperados, que a APDL S.A.

, opte por reembolsar a Autora do valor do investimento adicional concretamente realizado e ainda não recuperado, ou, excepcionalmente e por uma única vez, o direito da Autora em ver prorrogada a concessão pelo prazo necessário a permitir a recuperação daquele mesmo investimento, não podendo em caso algum o prazo total exceder 75 anos.

A Recorrente assaca à sentença recorrida erro de interpretação do direito e violação das normas legais contidas na Lei 58/2005, de 29 de dezembro, DL 226-A/2007, de 31 de maio, e artigos 149.º do CPA e 3.º/1 do CPTA.

Cremos que carece de razão.

Vejamos:

Sustenta a Recorrente, por um lado, que o acto administrativo, anulado pela sentença recorrida, que contém a autorização para a realização das obras está sujeito à condição de que o investimento deverá ser amortizado até ao termo do prazo da concessão e que essa condição está compreendida no poder discricionário que sustenta ser-lhe conferido pelo artº 35.º/2 do DL 226-A/2007, de 31 de maio.

E, por outro lado, que, nos termos do disposto no artº 90.º do DL 226-A/2007, estava legalmente impedida de prorrogar o prazo do contrato de concessão em apreço nos autos como forma de assegurar o retorno (amortização) dos novos investimentos que a ora recorrida se proponha realizar.

Todavia, sem suporte.

Com efeito, as obras de alteração e ampliação do edifício do estabelecimento da concessão mostram-se autorizadas pela APDL e implicam a realização de um investimento adicional ao inicialmente previsto no contrato de concessão, cujo valor estimado se situa entre € 200.000 a € 250.000.

Ora, como bem refere a sentença recorrida, a margem de discricionariedade conferida à administração pelo art.º 35.º/2 do DL 226-A/2007 reduz-se às duas opções legais: i) ou reembolsa o particular; ii) ou prorroga-lhe o contrato. Daí resultando que a condição imposta de amortização do investimento até ao termo do prazo da concessão não está compreendida na margem de livre apreciação conferida pela atrás citada norma legal e, como tal é claramente contra legem.

De resto e como muito bem refere o Tribunal a quo: “(...) a Entidade Demandada anuiu à realização de obras que, necessariamente, acarretam investimentos adicionais, emitindo parecer favorável - cf. artigo 35.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05, e cláusula 12.º do contrato.

A lei, como atrás se constatou, reconhece o direito ao ressarcimento do concessionário no termo do prazo da concessão, pelo que, não se compagina com o preceito legal a actuação da Entidade Demandada, antecipada, no sentido de vedar tal direito ao reembolso ou de prorrogação do contrato de concessão, ao determinar que o investimento adicional deve ser amortizado até ao termo do prazo previsto no contrato de concessão”.

Termos em que se conclui que o aresto recorrido não viola nem o disposto na Lei 58/2005, nem o art.º 35.º/2 do DL 226-A/2007, nem o art.º 149.º do CPA, nem tão pouco o art.º 3.º/ 1 do CPTA.

Depois alega a Recorrente que, nos termos do disposto no art.º 90.º do citado DL 226-A/2007, estava legalmente impedida de prorrogar o prazo do contrato de concessão como forma de assegurar a amortização dos novos investimentos que a ora recorrida se propõe realizar.

Mas, também nesta sede não lhe assiste razão pois, como bem se sentenciou, a Entidade Demandada parte de uma premissa errada quando propugna que a conversão da licença em contrato de concessão, ao abrigo do art.º 90.º/4 do DL 226-A/2007, consubstancia uma primeira prorrogação do contrato de concessão.

Na verdade, a conversão de uma licença em contrato de concessão por efeito do disposto no art.º 90.º/4 do apontado DL não consubstancia obviamente a prorrogação do contrato de concessão que ainda não existia.

Com efeito e conforme mais uma vez bem refere a sentença recorrida:

“Sucede que, no caso em apreço, a Entidade Demandada converteu o contrato com base nos investimentos iniciais, não amortizados, até ao ano de 2007. Logo, não se afigura possível a aplicação do art.º 35.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05 (facto provado n.º 2).

Além do mais, não são confundíveis dois conceitos distintos, pois uma coisa é a conversão do contrato por efeito directo de um comando legal, outra bem distinta é a prorrogação desse contrato por decisão voluntária da Administração”.

Em suma, a sentença recorrida também não viola o disposto no art.º 90.º do DL 226-A/2007, contrariamente ao sustentado pela Apelante.

Logo, improcedem as Conclusões das alegações, com a consequente manutenção in totum daquela.

DECISÃO

Termos em que se nega provimento ao recurso, confirmando-se o aresto.

Custas pela Recorrente.

Notifique e DN.

Porto, 28/01/2022

Fernanda Brandão

Hélder Vieira

Alexandra Alendouro