ACORDAM NA FORMAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: I. RELATÓRIO A............., L.dª intentou, no TAF de Sintra, contra o Centro Hospitalar do Algarve, EPE (doravante CHA), acção de contencioso pré contratual referente ao “Concurso Público nº 212370/2015 – Aquisição de reagentes, controlos, calibradores e consumíveis para realização de testes de química clínica e imunoquímica, com instalação de sistemas automáticos analíticos e pré-analíticos para um período de dois anos” pedindo: “1) Anulação, por violação de lei, da decisão de adjudicação, por nela não se ter excluído e se ter adjudicado a proposta apresentada pelo agrupamento liderado pela B………. e não se ter excluído a proposta apresentada pela C……….; 2) Condenação da Entidade Demandada à pratica de um ato de adjudicação nos termos do qual selecione a proposta apresentada pela Autora, a única não merecedora de exclusão.” Indicou como contra-interessadas B………., L.dª e C…………, L.dª. O TAF julgou a acção improcedente e absolveu o Réu dos pedidos. E o TCA Sul, para onde a Autora apelou, negou provimento ao recurso. É desse Acórdão que a Autora vem recorrer (artigo 150.º/1 do CPTA). II. MATÉRIA DE FACTO Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. III. O DIREITO 1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o STA «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em que haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição. Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
Jurisprudência
Processo 0257/17.8BESNT 0820/18
Vejamos, pois, se tais requisitos se verificam in casu socorrendo-nos da matéria de facto seleccionada no Acórdão recorrido. 2. O Centro Hospitalar do Algarve lançou um concurso para a “Aquisição de reagentes, controlos, calibradores e consumíveis para realização de testes de química clínica e imunoquímica, com instalação de sistemas automáticos analíticos e pré-analíticos para um período de dois anos”, cujo critério de adjudicação foi o do mais baixo preço, ao qual se apresentaram a Autora e as Contra interessadas. A Autora não se conformou com o facto de uma das Contra interessadas ter sido a vencedora desse concurso (a B……..) o que a levou a intentar, com fundamento em violação de lei, a presente acção de contencioso pré contratual pedindo não só a exclusão das propostas das Contra interessadas e a anulação adjudicação à identificada B……….. como a condenação do Réu a praticar o acto de adjudicação à sua proposta. O TAF julgou a acção improcedente e absolveu a Ré dos pedidos. E o TCA SUL para onde a Autora apelou negou provimento ao recurso pela seguinte ordem de razões: No tocante ao alegado erro no julgamento da M.F.: “…. a Recorrente não indica a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, limitando-se a remissões para as peças processuais respectivas e a apresentar interpretações que considera que deveriam ter sido efectuadas pelo Júri do Concurso e pelo Tribunal de 1.ª instância. … Significa que .... não cumpriu o ónus definido pelo artigo 640.º, n.º 1, alínea b), do CPC, não havendo, por isso, relativamente aos “factos” em causa, qualquer possibilidade de proceder ao seu aditamento à Matéria de Facto Provada, mediante Ampliação, já que a Recorrente não cumpriu o ónus que lhe era imposto, sendo que os “factos assentes” não impõem decisão diversa no sentido de alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, a “prova produzida” também não impõem decisão diversa no sentido de alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, e também não existe qualquer “documento superveniente” que imponha decisão diversa no sentido de alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto (cf. artigo 662.º, do CPC).” Quanto à “incompletude do plano de disposição de equipamentos”. “Preliminarmente à apreciação dos “erros de julgamento sobre a matéria de direito” dir-se-á que se nos afigura que os vícios alegados pela Recorrente se reconduzem a juízos técnicos efectuados por parte do júri do concurso, nas várias vertentes em causa. …. A essa luz, a “correcção” pretendida pelo recorrente violaria o núcleo essencial dos limites da competência dos tribunais administrativos pois, assim, se deslocaria para protecção jurídica destes tribunais a actividade administrativa da esfera da Administração violando grosseiramente os princípios da indisponibilidade de competências e da tipicidade
de competências. …. E já se viu que a Recorrente não logrou provar que as centrífugas e os sistemas de tratamento de água da Contra-Interessada B………. não cabem no espaço disponível nas Unidades de Faro, Portimão e Lagos e limitou-se a alegar que a Contra-Interessada apenas não indicou no Plano de Disposição de Equipamentos a localização de equipamentos secundários, como são as centrífugas e os sistemas de tratamento de água, quando o Exmo. Júri do Concurso não considerou necessária essa apresentação para nenhum Concorrente.” Quanto à “ausência de especificações dos sistemas de tratamento de águas”. “ …. Em suma: o que se exigia era apenas uma declaração do Concorrente, atestando que acatara o dever de apresentação de equipamentos que revestiam as características técnicas impostas. Ora, revelam os autos que a Recorrida apresentou a declaração segundo a qual os equipamentos propostos obedeciam às características técnicas determinadas no artigo 5.º, das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos. Questão diversa é a de saber se o conteúdo dessa Declaração era, ou não, suficiente, face ao previsto no citado Ponto ix), da alínea c), do n.º 1, do artigo 5.º, do Programa de Procedimento. Nesse particular, concorda-se com a Recorrida e brota também da sentença, no sentido de que aquela mostrou que o cumprimento das características técnicas previstas nas Disposições Técnicas do Caderno de Encargos vem suportada na identificação de marcas e modelos, em literatura técnica e no conhecimento prévio da Entidade Adjudicante com a marca e modelo propostos para esses equipamentos.” Quanto à “ausência de especificações das centrífugas”. “Neste segmento, a Recorrente invoca o erro de julgamento quanto à “ausência de especificações das centrífugas”, partindo do princípio de que estas estão abrangidas pelo conceito de “equipamentos” a que se refere a alínea c), do n.º 1, do artigo 5.º, do Programa de Procedimento. Porém, como resulta do que já se disse atrás, as centrifugadoras são meros “equipamentos de suporte”, não abrangidos pela obrigação de apresentação da Declaração a que se refere o Ponto ix), da alínea c), do n.º 1, do artigo 5.º, do Programa de Procedimento.” Quanto à “não execução automática de repetições”. “Neste ponto, a Recorrente alega a existência de erro de julgamento quanto à “não execução automática de repetições”, derivado da inveracidade de que o Equipamento Cobas 6000 – módulo c501 –, da Recorrida, garanta a execução automática de repetições, diluições e testes reflexos, conforme exigência constante do artigo 5.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas f), das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos.
O certo é que, como demonstra a Recorrida e é aceite na sentença recorrida, o Cobas 6000 – módulo c501, garante a execução automática de repetições, diluições e testes reflexos, como é exigido pelo artigo 5.º, n.º 1 e n.º 2, alínea f), das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos, e, opcionalmente e/ou adicionalmente, permite ainda a execução de alíquotas manuais tal como entendeu o Júri do Concurso, isso por referência aos Documentos referentes às Especificações Técnicas do Equipamento em apreço, insertos na Proposta da Recorrida, a partir dos quais concluiu que o equipamento assegura a realização automática de repetições, diluições de amostras e testes automáticos.” .. Quanto ao “incumprimento do requisito de manutenção automática diária e programável”. “Neste segmento, o Júri do Concurso considerou que da análise do “Capítulo C – Manutenções” do Manual do Operador do Cobas 6000, decorre que este equipamento assegura a manutenção automática diária programável, tal como expressamente exigido na alínea k), do n.º 1, e na alínea i), do n.º 2, do artigo 5.º, das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos. Sufragando esse entendimento, o tribunal recorrido veio a entender que inexiste qualquer incumprimento, de tal requisito. Daí que as objecções agora colocadas no recurso pela Autora sejam uma mera repetição do que articulara na PI, não explicando em que medida a sentença errou na interpretação e aplicação de normas, ao perfilhar aquele entendimento ancorado na razão de ciência dos elementos do Júri actuando segundo as regras técnicas.” Quanto ao “diâmetro dos tubos”. “Neste aspecto, a Recorrente esgrime que a Proposta da Contra-Interessada B………. não satisfaz a exigência definida na alínea f), do n.º 5, do artigo 5.º, das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos, porquanto o diâmetro dos tubos do equipamento proposto para a Unidade de Portimão – Cobas p312 – é de 11,6-15,5mm, quando é exigido pela norma concursal que esse diâmetro seja entre 13-16mm. O certo é que … a exigência constante daquela norma, tal como a interpretamos, é a de que o Equipamento proposto (o Cobas p312) consinta a possibilidade de usar em simultâneo tubos de diferentes tamanhos em altura e diâmetro, incluindo tubos cujo diâmetro seja entre 13 e 16mm, não exigindo que só seja possível utilizar tubos de 13 e 16mm. Visto que ficou patente que o Equipamento da Recorrente contempla tubos “11,6 – 15,5mm diâmetro externo e 65,5 –108mm altura (outros a pedido)”, e, bem assim, “suporta todos os tubos convencionais de hematologia, coagulação, soro, plasma e urina fabricados pela BD, Sarstedt, Kabe, Kima, Greiner e Terumo”, não se depara que o sistema pré-analítico proposto pela Recorrida não contemple a possibilidade de usar simultaneamente tubos de diferentes tamanhos em altura e diâmetro, com e sem tampa, nesses se incluindo os de 13mm e os de 16mm.
Na verdade, tal como se considerou na sentença recorrida, a Proposta da Recorrida respeita o que é solicitado, pelo que não houve qualquer violação da alínea f), do n.º 5, do artigo 5.º, das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos.” Quanto ao “preço proposto”. “Ora, o certo é que, segundo o Júri e a sentença recorrida, a Recorrente não apresentou a Proposta mais vantajosa, tendo dois Concorrentes apresentado Propostas mais vantajosas do que a Recorrente, que ficou graduada em 3º lugar. A essa luz, entende-se que a Recorrente não logrou demonstrar que havia incerteza na Proposta da Recorrida ao ponto de ser insusceptível de avaliação e de comparação com as restantes que foram apresentadas.” Quanto ao “preço anormalmente baixo”. “Como resulta do probatório, o Júri do Concurso avaliou as Justificações apresentadas pela Contra-Interessada B……….. e admitiu-as, havendo sido julgadas nos termos constantes do Relatório Final e que a sentença acolheu como resulta da sua fundamentação pelo que, em razão da discricionariedade técnica que pautou a actuação do Júri nos termos já abundantemente tratados, também aqui não se configura qualquer erro de julgamento na decisão recorrida. Logo, improcede também este fundamento de recurso.” Quanto à “caducidade da decisão de adjudicação”. “E não há qualquer dúvida de que o que a Recorrente sustenta é que a Caução prestada pela Recorrida não abrange todo o período do Contrato não garantindo, por isso, o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais. Todavia, não colhe esse argumento uma vez que a Caução prestada não só é susceptível de renovação em momento prévio ao termo do seu prazo de vigência, de forma a abranger todo o período de execução do Contrato, como é passível de substituição por outra de período mais alargado.” 3. A Autora não se conforma com esse julgamento pelas razões constantes das conclusões que se destacam: “XXVIII. A RECORRENTE elencou com exatidão os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e os pontos de facto que deveriam ter sido dados como provados pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra e não foram. XXIX. É, pois, inequívoco que a RECORRENTE deu cumprimento ao ónus a que se refere o artigo 640.°, n.º 1, al.ªs a) e c) do Código de Processo Civil: indicou os concretos pontos de facto incorretamente julgados e afirmou qual a decisão que deveria ter sido tomada: a decisão de julgar provada a matéria de facto indicada.
XXXVH. O TCA Sul recusa-se liminarmente a censurar a distinção realizada pelo Júri do Concurso entre equipamentos principais e equipamentos acessórios, porquanto o mesmo estaria a agir no âmbito da sua discricionariedade ao densificar o conceito «equipamentos» utilizado no artigo 5.°, n.º 1, alínea c), ponto ix) e x), do Programa do Procedimento, mas erra no seu juízo decisório. XXXIX. Determinar o que sejam «equipamentos» para efeitos do disposto no artigo 5.° do Programa de Procedimento é uma operação que não envolve mais do que a aplicação dos cânones interpretativos previstos no artigo 9.°, 236.° e seguintes do CC, pelo que inexiste, aqui, qualquer margem de livre apreciação do Júri do Concurso. XLIII. O plano de disposição dos equipamentos apresentado pela B…….. para cada uma das unidades hospitalares (cfr. Doc. 9 junto com a Petição Inicial) omite, sem qualquer justificação, as centrífugas nas unidades de Faro e Portimão e os sistemas de tratamento de água na unidade de Lagos (cfr. facto provado f). XLIV. É evidente que, para situações como esta, a solução que o Direito português da Contratação Pública oferece não pode ser outra senão exclusão da proposta que não apresente os documentos necessários para atestar da vinculação a este aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência - e em relação ao qual, note-se, “a entidade adjudicante pretend[ia] que o concorrente se vinculasse” (alínea c) do artigo 5.° do Programa do Procedimento) -, nos termos dos artigos 146.°, n.° 2, alínea d), e 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP. LIV. Acresce que mesmo de um ponto de vista fáctico, é de rejeitar em absoluto a tese de que as centrífugas são meramente acessórias, antes sendo equipamentos pré-analíticos (os quais são, mesmo na perspetiva restritiva do Júri, equipamentos principais). LVL Errou o Tribunal Central Administrativo Sul ao qualificar tudo como discricionariedade técnica e, assim, recusar-se a apreciar efetivamente os méritos do recurso interposto na parte que respeita à falta de apresentação de elementos obrigatórios da proposta. LIX. Na descrição das características do equipamento proposto pelo agrupamento Iiderado pela B……… para a Unidade de Portimão, o Cobas p312, proposto pelo agrupamento liderado pela B………., pode ler-se “Tipos de tubos: 11,6-15,5mm diâmetro externo e 6,5-108mm altura (outros a pedido)”. LX. A proposta apresentada não cumpre o requisito exigido, apresentando um termo ou condição que viola um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, pelo que deveria ter sido excluída nos termos do artigo 70.°, n.º 2, alínea b), do CCP, LXV. No que concerne à apreciação da alegada falta de firmeza e certeza da proposta de preço da B………, que em última análise impossibilita o Júri do Concurso de a comparar adequadamente com as demais propostas - devendo gerar a exclusão da proposta da RECORRIDA (cfr. artigo 70.°, n.º 2, alínea c), do CCP) -, a fundamentação vertida no acórdão recorrido, utilizada para justificar a não aplicação do artigo 70.°, n.º 2, alínea c), do CCP, redunda numa redefinição do que seja uma proposta contraditória, duvidosa, incoerente e não firme, pois faz depender estes qualificativos da falta de “perigo para o interesse público nem para a boa gestão financeira da Entidade Adjudicante”.
LXXI. Analisado documento submetido pela B………. para justificação do preço anormalmente baixo, verifica-se que este não vai além de alegações genéricas e não demonstradas, dir-se-á, mesmo, meramente conclusivas, que nada permitem verificar por parte da entidade adjudicante. De resto, não foi junto qualquer meio de prova de qualquer das alegações apresentadas, o que, à luz da jurisprudência comunitária, seria uma exigência fundamental para a apreciação das justificações dadas. LXXVIII. Verificando-se que a caução prestada não permite garantir o exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais, visto que ela própria prevê a sua caducidade antes de terminado o prazo de 2 anos a partir do início de produção de efeitos do contrato, forçosamente haverá que aplicar o disposto no artigo 9º, n.º 1, do CCP. Conforme estatuído nessa disposição, a adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar, em tempo e nos termos estabelecidos nos artigos anteriores, a caução que lhe seja exigida. LXXIX. Não se compreende como pode o Tribunal Central Administrativo Sul asseverar que o escopo do artigo 91.°, n.º 1, do CCP “não é aquele que vem proposto pela Recorrente, sendo antes o de que a Caução seja prestada em tempo, e, sobre tal exigência, não existem dúvidas de que a mesma foi cumprida no caso vertente” (cfr. p. 79 do acórdão recorrido). 4. Como resulta do exposto anteriormente de forma propositadamente longa, são duas as questões suscitadas nesta revista; em primeiro lugar, a de saber se o Acórdão errou ao indeferir a pretensão da Recorrente de alteração da M. F. e, depois, a de saber se o mesmo decidiu correctamente a questão de mérito. Como acima ficou dito a revista é um recurso excepcional que só pode ser admitido em duas circunstâncias muito concretas; por um lado, «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância», por outro, «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». Ao que acresce que o julgamento da matéria de facto não pode ser sindicado nesta sede, atenta a circunstância dela se destinar a julgar apenas de direito (art.º 150.º/3 do CPTA). Deste modo, encontra-se liminarmente afastada a possibilidade da revista ser admitida para se ajuizar da bondade do julgamento da M.F. Depois, a questão de mérito suscitada na revista é muito direccionada a um caso de contornos muito específicos, dificilmente repetíveis, sendo que a sua importância jurídica está longe de ser fundamental, tanto mais quanto é certo que a sua resolução se cinge, no essencial, à interpretação e aplicação das normas contidas nos instrumentos concursais. Por outro lado, a matéria controvertida é de grande tecnicidade pelo que compreende a afirmação feita no Acórdão recorrido de que, em grande medida, a decisão da mesma está compreendida no domínio da discricionariedade da Administração e que, por isso, não cabe aos Tribunais imiscuir-se nessa matéria. Deste modo, e também por esta razão, não se justifica a admissão da revista. Finalmente, as instâncias fundamentaram as suas decisões de modo semelhante sendo o seu discurso jurídico claro e convincente.
O que vale por dizer que não estão preenchidos os pressupostos para a admissão deste recurso. Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em não admitir a revista. Custas pela Recorrente. Porto, 8 de Outubro de 2018. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – São Pedro.