Formação de Apreciação Preliminar – art. 150º, 1, do CPTA. Acordam no Supremo Tribunal Administrativo (art. 150º, 1 do CPTA) 1. Relatório 1.1. A……………, LDA recorreu, nos termos do art. 150º, 1, do CPTA, para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do TCA Norte, proferido em 12-1-2018, que confirmou a sentença proferida pelo TAF do Porto, que por seu turno julgou improcedente a ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL, por si instaurada contra a APDL – ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DO DOURO, LEIXÕES e VIANA DO CASTELO, SA, sendo contra-interessados B…………. SA (B……..) e C……….., SA (C…………), pedindo a anulação do acto de adjudicação e exclusão das propostas apresentadas pelas contra-interessadas. 1.2. Justifica a admissibilidade da revista relativamente às duas questões apreciadas pelo TCA Norte, a saber: (i) basta a assinatura electrónica qualificada dos documentos da proposta? (ii) não é exigível ao concorrente demonstrar a formação ou a decomposição do preço proposto? A revista deve ser admitida, sendo a seu ver patente o relevo jurídico, social e comunitário das questões e a circunstância do acórdão recorrida se ter desviado de jurisprudência consolidada, nomeadamente no que se refere ao motivo de exclusão da concorrente por não ter assinado todos os documentos da proposta. 1.3. Nas contra-alegações as contra-interessadas pugnam pela não admissão da revista. 2. Matéria de facto Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. 3. Matéria de Direito 3.1. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». Como decorre do próprio texto legal e a jurisprudência deste STA, tem repetidamente sublinhado trata-se de um recurso excepcional, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando-o como uma «válvula de segurança do sistema», que só deve ter lugar, naqueles precisos termos. 3.2. O TCA Norte apreciou as duas questões suscitadas, relativamente a cada uma das contra-interessadas. 3.2.1. Relativamente à contra-interessada B…………… apreciou a questão da falta de assinatura electrónica do documento que continha a proposta da concorrente. Entendeu o acórdão recorrido que de acordo com a matéria de facto provada e não contestada, está assente na plataforma electrónica Vortal, que a proposta em causa continha, entre os demais ali elencados, o seguinte documento “(…) Proposta comercial, tendo nela aposto assinatura electrónica qualificada mediante certificado de assinatura electrónica emitido em seu nome por ……………. (…)”.
Jurisprudência
Processo 0271/18
Daí que o TCA Norte tenha mantido a sentença recorrida no sentido de que contrariamente ao que afirmava a recorrente “a concorrente B…………….. assinou o documento que continha a sua proposta comercial”. A questão que a recorrente coloca como merecedora da admissão da revista não é, em boa verdade, a questão que se pode colocar. Não está, neste recurso, em causa saber se cada um dos documentos deve ou não ser assinado, mas antes saber se a proposta comercial apresentada pela B………. estava ou não assinada. O TCA e o TAF entenderam que sim e, por esse motivo, entenderam não haver razão para excluir a proposta. Deste modo a questão que efectivamente foi apreciada – a proposta comercial estava assinada – é uma questão de análise da matéria de facto deste concreto procedimento. Note-se que o TCA Norte não se afastou do entendimento de que todos os documentos devem ser assinados electronicamente, tendo antes decidido que no caso dos autos todos os documentos estavam assinados. Daí que contrariamente ao sustentado pela recorrente, a questão controversa não tem virtualidade de se repetir no futuro. Por outro lado, a fundamentação da decisão recorrida, assente em grande medida na matéria de facto dada como assente, está fundamentada através de um discurso jurídico plausível. Podemos concluir, assim, que esta questão, por si só, não justifica a admissibilidade da revista. 3.2.2. A segunda questão apreciada pelo TCA Norte foi a de saber se era ou não exigível a decomposição dos preços apresentados e, perante tal operação, excluir a proposta da contra-interessada C……….., dado que a mesma, tendo em conta o número de horas e o salário mínimo vigente na altura, acrescido dos demais percentuais em vigor, era inferior legalmente previsto. Alegou a recorrente (no TCA Norte) ter demonstrado que “tendo em conta o número de horas e o salário mínimo nacional (à data 530,00€), acrescido de todos os demais percentuais legais, o valor mínimo sempre seria de 16.863,76€ e não de 15.702,91€ - preço que a contra-interessada C………… apresentou”. Daí que tenha sustentado, no recurso para o TCA, que não excluir aquela proposta violaria o princípio da igualdade e de oportunidades entre os concorrentes entrando ainda em colisão com o caderno de encargos. O TCA Norte apreciou esta questão, começando por referir que nem o Programa do Concurso, nem Caderno de Encargos obrigam os concorrentes a indicar a estrutura dos custos usados para formular o preço proposto, nem sendo exigível aos concorrentes que justificassem a composição do seu preço - cuja limitação era o limite de 25% para o preço anormalmente baixo (ponto 32 do Programa do Concurso) – “nada obrigava os concorrentes a estrutura os preços – diz o acórdão recorrido – de molde a imputar os custos com os trabalhadores nos preços dos contratos celebrados com os clientes aos quais esses trabalhadores serão afectos, pois, como já salientou o Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 14-2-2013, processo 0912/12, é a totalidade das receitas obtidas pela empresa no computo geral da sua actividade que deverá cobrir a totalidade das despesas geradas por essa mesma actividade. De resto – continua o acórdão – “como o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a defender e decidir, atento o princípio da liberdade de gestão empresarial, cabe a cada concorrente construir e estruturar o preço que propõe livremente, pelo que, o preço proposto num dado contrato pode, simplesmente, espelhar a estratégia comercial do concorrente, mesmo nos casos em que a participação num determinado procedimento de contratação pública seja feita sem qualquer intuito lucrativo – cfr. acórdãos de 7-1-2016, processo nº 01021/15, e de 28-1-2016, processo n.º 01255/15.”
O acórdão transcreve parte do acórdão do STA de 28-1-2016, processo 01255/15, o qual relativamente a uma situação similar disse o seguinte: “Ora, no caso sub judice, o facto de uma proposta reflectir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos da proposta.” Decorre do exposto que o acórdão recorrido – nesta concreta questão – mostra-se fundamentado através de discurso juridicamente plausível e em consonância com a jurisprudência deste STA que citou e em parte transcreveu. De resto, sublinha ainda o acórdão recorrido, se outro entendimento fosse acolhido todas as propostas deveriam ser excluídas uma vez que por mero efeito do aumento do salário mínimo em 2017, e, portanto, a seguir a tese da recorrente “todos os concorrentes viriam a incorrer em violação da legislação laboral em 2017.” Julgamos, assim, que a tese seguida pela primeira instância e mantida no TCA Norte, seguindo um entendimento claramente plausível não carece de ser reavaliada por este STA, pelo que, não se justifica a admissão do recurso de revista, também relativamente a esta questão. 4. Decisão Face ao exposto não se admite a revista. Custas pela recorrente. Lisboa, 22 de Março de 2018. – São Pedro (relator) – Costa Reis – Madeira dos Santos.