Processo 02084/24.7BEPRT

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. RELATÓRIO

[SCom01...], S.A. (devidamente identificada nos autos), autora no processo de contencioso pré-contratual em que é Réu o INSTITUTO PORTUGUÊS DE ONCOLOGIA DE LISBOA FRANCISCO GENTIL, E.P.E. e Contrainteressada [SCom02...], LDA. (todos devidamente identificados nos autos) – na qual por referência ao Concurso Público Limitado por Prévia Qualificação n.º 185/2023 “Para celebração de contrato de prestação de serviços para elaboração do projeto do Edifício de ambulatório do Instituto Português de Oncologia de Lisboa Francisco Gentil, E.P.E.”, impugnou o ato de Adjudicação à proposta da Contrainteressada, peticionando a sua anulação bem como a anulação do contrato celebrado na sua sequência e em cumulação a condenação à prática do ato de adjudicação da proposta apresentada pela autora – inconformada com a sentença de 23/05/2025 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, juízo de contratos públicos, que julgando improcedente a ação absolveu o Réu e a Contrainteressada do pedido, dela interpôs recurso de apelação para este Tribunal Central Administrativo Norte.

Admitido o recurso com efeito suspensivo, subida imediata e nos próprios autos o processo foi remetido em recurso a este Tribunal Central Administrativo em 08/07/2025.

Neste notificado o Dig.mo Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não foi emitido Parecer.

Por decisão sumária proferida em 29/07/2025 pelo Juiz Desembargador Relator do processo, então dele titular, foi negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.

Inconformada a Recorrente veio apresentar Reclamação para a Conferência requerendo que sobre a Decisão Sumária recaia acórdão que dando provimento à reclamação apresentada conceda provimento ao recurso jurisdicional interposto.

Sustenta em suma, que não se verificavam as condições necessárias para que o recurso fosse decidido por Decisão Sumária e a mesma não julgou corretamente o recurso por si interposto.

O Recorrido Réu respondeu pugnando pelo acerto da Decisão Sumária reclamada que negou provimento ao recurso.

A Recorrida Contrainteressada também respondeu pugnando igualmente pela prolação de Acórdão que confirme o sentido da Decisão Sumária, confirmando-se a sentença recorrida.

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Redistribuídos os autos em 01/09/2025 (cf. Despachos n.º 15/2025, de 27 de agosto e nº 16/2025, de 4 de setembro do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Presidente deste Tribunal) e sendo de admitir a RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA apresentada pela Recorrente da decisão sumária pela qual foi negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida, proferida em 29/07/2025 pelo Juiz Desembargador Relator então titular do processo, porque em tempo e com legitimidade, são os autos, agora, submetidos à Conferência para julgamento.

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II. das questões a decidir/ DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

II. 1 QUESTÃO PRÉVIA: DO OBJETO DA RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA

Sustenta a Recorrente Reclamante, em suma, que não se verificavam as condições necessárias para que o recurso fosse decidido por Decisão Sumária e que a mesma não julgou corretamente o recurso por si interposto.

Nos termos do disposto no artigo 652.º do CPC, aqui aplicável ex vi do art.º 140.º, n.º 3 do CPTA “Salvo o disposto no nº 6 do artigo 641º, quando a parte se considere prejudicada por qualquer despacho do relator, que não seja de mero expediente, pode requerer que sobre a matéria recaia um acórdão; o relator deve submeter o caso à conferência, depois de ouvida a parte contrária” (n.º 3), sendo que “… a reclamação deduzida é decidida no acórdão que julga o recurso, salvo quando a natureza das questões suscitadas impuser decisão imediata, sendo, neste caso, aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos nºs 2 a 4 do artigo 657º.” (n.º 4).

O que se pede à conferência é que sobre a matéria do despacho ou da decisão sumária do recurso que tenha sido proferida nos termos dos artigos 656º e 652.º, n.º 1, alínea c) do CPC recaia um acórdão.

Significando que a conferência é chamada a decidir a questão decidida em despacho, ou, no caso de decisão sumária que tenha incidido sobre o objeto do recurso, o próprio recurso (vide, designadamente, entre outros, os acórdãos do TCA Sul de 25/06/2025, Proc. 12144/15; de 14/05/2015, Proc. 11.783/15 ou de 07/02/2013, Proc. 08481/12, todos em que fomos relatores, disponíveis in, www.dgsi.pt/jtacs).

Na situação presente o Juiz Desembargador Relator do processo, então dele titular, em decisão sumária que proferiu em 29/07/2025 conhecendo do recurso jurisdicional interposto negou-lhe provimento confirmando a sentença recorrida.

Pelo que dele deduzida a presente reclamação para a conferência não releva aferir se, como vem invocado pela Reclamante, a Decisão Sumária não indicou como devia a norma legal e os fundamentos que levaram ao para conhecimento do Recurso singularmente pelo Relator, ou se o recurso poderia ter sido decidido por Decisão Sumária por não se verificarem os pressupostos para o efeito tal como previstos no artigo 656.º do CPC, ex vi n.º 3 do artigo 140.º do CPTA.

O que importa no caso presente, em que a reclamação vem dirigida à decisão sumária que apreciou e decidiu o objeto do recurso jurisdicional, é que a conferência aprecie e decida o próprio recurso.

O que se passará a fazer.

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II. 2 DO OBJETO DO RECURSO

No caso [SCom01...], S.A. (devidamente identificada nos autos), autora no processo de contencioso pré-contratual em que é Réu o INSTITUTO PORTUGUÊS DE ONCOLOGIA DE LISBOA FRANCISCO GENTIL, E.P.E. e Contrainteressada [SCom02...], LDA. (todos devidamente identificados nos autos) – na qual por referência ao Concurso Público Limitado por Prévia Qualificação n.º 185/2023 “Para celebração de contrato de prestação de serviços para elaboração do projeto do Edifício de ambulatório do Instituto Português de Oncologia de Lisboa Francisco Gentil, E.P.E.”, impugnou o ato de Adjudicação à proposta da proposta Contrainteressada, peticionando a sua anulação bem como a anulação do contrato celebrado na sua sequência e em cumulação a condenação à prática do ato de adjudicação da proposta apresentada pela autora – inconformada com a sentença de 23/05/2025 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, juízo de contratos públicos, que julgando improcedente a ação absolveu o Réu e a Contrainteressada do pedido, dela interpôs recurso de apelação para este Tribunal Central Administrativo Norte, pugnando dever a mesma ser revogada por erro de direito, decidindo-se a) a anulação do ato de adjudicação; b) a anulação do contrato celebrado entre o Réu e a Contrainteressada; c) a condenação do Réu a praticar o ato legalmente devido adjudicando a proposta apresentada pela Autora aqui Recorrente, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:

A. Vem o presente recurso interposto da Sentença datada de 23 de maio de 2025 proferida pelo Tribunal a quo, por via do qual aquele digníssimo Tribunal julgou improcedente o processo urgente de contencioso pré-contratual interposto pela Recorrente.

B. A Recorrente alegou que o ato de adjudicação da proposta da CI e o contrato deveriam ser anulados com base nos seguintes fundamentos:

i) No âmbito dos Concursos Limitados Por Prévia Qualificação com Publicidade Internacional, os candidatos e/ou concorrentes estão obrigados a apresentar os documentos de habilitação e a declaração de compromisso dos terceiros subcontratados com as suas candidaturas/propostas sob pena de exclusão nos termos do artigo 168.° n.° 4 do CCP;

ii) Tendo a CI omitido, na sua candidatura e na proposta, a apresentação do DEUCP, da declaração de compromisso e dos documentos de habilitação relativo aos subcontratados (os quais eram necessários para que a CI cumprisse os requisitos técnicos mínimos exigíveis pelo Caderno de Encargos), a proposta da [SCom02...] deveria ser excluída e é ilegal nos termos do artigo 70.° n.° 2 alínea a) e 57.° n.° 1 alínea a), bem como do artigo 168.° n.° 4 e do artigo 184.° n.° 2 alínea l) do CCP por preterição de formalidades essenciais de acordo com o disposto no artigo 63.° da Directiva 2014/24/EU e, bem assim, em conformidade com a jurisprudência do TJUE e do STA sobre a matéria.

iii) De acordo com a jurisprudência do TJUE e do STA, a não apresentação dos referidos documentos de habilitação e compromisso de terceiros no âmbito de um concurso público limitado por prévia qualificação, não é suprível ao abrigo do disposto no artigo 72.° n.° 3 do CCP, constituindo uma invalidade insanável que determina a sua automática exclusão.

C. O Tribunal a quo, seguindo uma tese e entendimento diferente daquele que vem sendo adotado pela jurisprudência consentânea do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, decidiu julgar a ação improcedente com base nos seguintes fundamentos:

i) Apesar da candidatura e da proposta da [SCom02...] não contemplarem, i) o DEUCP, ii) a declaração de compromisso de terceiros e iii) os documentos de habilitação relativos aos subcontratados [SCom03...] S.A Projetista de Instalações e Equipamentos de Águas e Esgotos e Serviços de Incêndios e «AA» técnico da empresa [SCom04...], Lda, a sua ausência, mesmo num concurso internacional limitado por prévia qualificação, não determina a imediata exclusão nos termos do artigo 168.° n.° 4 do CCP desde logo porque tal exigência não constava das peças concursais;

ii) A irregularidade verificada na candidatura por ausência dos referidos documentos relativos às entidades terceiras é e foi devidamente suprida pelo júri do procedimento ao abrigo do disposto no 72.° n.° 3 alínea a) do CCP quando solicitou que a [SCom02...] retificasse o seu DEUCP passando a incluir a resposta “SIM” à pergunta se “o operador económico depende das capacidades de outras entidades para cumprir os critérios de seleção?” e, bem assim, com a entrega posterior do DEUCP de ambas as entidades subcontratadas;

iii) Considerando que o DEUCP substitui as declarações de compromisso e que o TJUE não entende que os documentos de habilitação têm de ser apresentados com a proposta (mas tão-só que a lei nacional não pode impor que nessas situações os documentos de habilitação e a declaração de compromisso do subcontratado só possam ser apresentados após a adjudicação), então a apresentação posterior dos DEUCP dos subcontratados em fase de esclarecimentos supriu toda e qualquer irregularidade.

D. No presente procedimento pré-contratual, a irregularidade verificada é insuprível pelo facto de os DEUCP apresentados pela [SCom02...] relativa aos seus subcontratados em sede de resposta ao pedido de esclarecimentos visarem o suprimento de um termo ou condição que determinaria a exclusão da sua candidatura e proposta, ou seja, o preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica exigíveis para a execução do contrato.

E. Considerando que a [SCom02...] necessita dos referidos subcontratados para cumprir os requisitos mínimos de capacidade técnica exigíveis para ser qualificada, mas não juntou na sua candidatura e proposta, nem os DEUCP, nem as declarações de compromisso nem os documentos de habilitação relativos a esses terceiros que passíveis de os vincular ao procedimento, forçoso será concluir que o pedido de esclarecimentos endereçado pelo júri visou suprir a falta de requisitos de capacidade técnica do candidato que determinaria a sua exclusão nos termos dos artigos 70.° n.° 2 alínea a) e 168.° n.° 4 do CCP.

F. O 184.° n.° 2 alínea l) do CCP também prescreve que no seu relatório preliminar o júri deve excluir as candidaturas “cuja análise revele que os respetivos candidatos não preenchem os requisitos mínimos de capacidade técnica ou de capacidade financeira.”, o que se verificou no caso em concreto.

G. Ao contrário do que foi decidido pelo TAF do Porto, a falta de requisitos técnicos do candidato são insupríveis ao abrigo do disposto no artigo 72.° n.° 2 em cotejo com os artigos 168.° n.° 4 e 184.° n.° 2 alínea l) todos do CCP uma vez que a ausência da apresentação da declaração de compromisso e documentos de habilitação dos subcontratados na fase anterior à adjudicação configura, em conformidade com a jurisprudência comunitária e nacional, a omissão de uma formalidade essencial.

H. O ponto central do presente recurso consiste em saber se a falta da declaração de compromisso de terceiros e dos documentos de habilitação e em que os respetivos DEUCP também foram omissos e são os únicos documentos passíveis de demonstrar que a [SCom02...

] (em conjunto com os seus subcontratados) detém a capacidade técnica mínima para ser qualificada no concurso internacional limitado por prévia qualificação, configura uma invalidade insuprível (o que entendemos que sim).

I. Neste contexto, precisamente num processo em que um candidato não tinha apresentado a declaração de compromisso por parte dos terceiros subcontratados (e embora tivesse apresentado o DEUCP) no âmbito de num Concurso Público Limitado por Prévia Qualificação, o recente Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo de 14.09.2023 no âmbito do Processo n.° 01418/22.3BELSB entendeu o seguinte:

“A referida declaração tem, relativamente às prestações realizadas por terceiros, uma função de vinculação dos concorrentes, análoga àquela que é assegurada pela declaração de aceitação integral e incondicional do conteúdo do caderno de encargos, que os mesmos apresentam de acordo com o modelo constante do Anexo I do CCP.

É certo que, nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, como é o caso, os concorrentes apresentam, em substituição daquela declaração, o já referido DEUCP, e que a omissão do mesmo, na redação atualmente em vigor da alínea a) do número 3 do artigo 72.° do CCP, é passível de suprimento. Mas essa redação não é aplicável ao caso dos autos, e o seu regime de suprimento não deve, em qualquer caso, estender-se à declaração de compromisso prevista no número 4 do artigo 168.°. A omissão da declaração exigida pelo número 4 do artigo 168.° do CCP consubstancia uma irregularidade substancial, pelo que é insuprível.” (cfr. disponível em www.dgsi.pt).

J. Teremos que concluir, em primeiro lugar, que o raciocínio do TAF do Porto de que a falta das declarações de compromisso dos subcontratados é suprível nos termos do artigo 72.° n.° 3 alínea a) do CCP com a entrega dos DEUCP deverá improceder pelo simples facto de, por um lado, a ausência da apresentação das declarações de compromisso previstas no artigo 168.° n.° 4 do CCP não serem supríveis.

K. Em segundo lugar, mesmo que as declarações de compromisso dos terceiros subcontratados exigíveis nos termos do artigo 168.° n.° 4 do CCP fosse suprível nomeadamente com o DEUCP (o que não se concede face à jurisprudência citada) tal suprimento torna-se tanto mais inaplicável nos casos, como o presente, em que na ausência da declaração de compromisso e documentos de habilitação, os DEUCP eram únicos documentos passíveis de vincular essas entidades terceiras ao concurso e comprovar a capacidade técnica do candidato conforme imposto pelo artigo 168.° n.° 4 do CCP.

L. Mesmo que se considerasse que a falta do DEUCP e da declaração de compromisso de todas as entidades subcontratadas pela [SCom02...] poderia, neste caso concreto, ser suprível por recurso ao disposto no artigo 72.° n.° 3 alínea a) do CCP (o que face aos artigos 168.° n.° 4, 72.° n.° 2 ambos do CCP e da jurisprudência do STA e TJUE não se concebe), sempre teríamos que concluir que a proposta da [SCom02...] continuaria a padecer de uma invalidade insanável por não ter sido instruída com os documentos de habilitação desses terceiros antes mesmo da respetiva adjudicação.

M. Embora a solução preconizada pelo TAF do Porto na Sentença seja compreensível no sentido de que os documentos de habilitação dos subcontratados apenas teriam que ser apresentados após a adjudicação (e não nas propostas), o certo é que tal entendimento vai frontalmente contra o que tem vindo a ser decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo e pelo TJUE em relação a concursos públicos internacionais limitados por prévia qualificação.

N. Na esteira da jurisprudência do TJUE, o Supremo Tribunal Administrativo, por Acórdão proferido a 09.02.2023 no âmbito do Processo n.° 025/21.2BEPRT determinou que:

“Assim, não restam dúvidas de que a decisão adoptada pelas instâncias é correcta. Com efeito, resulta da decisão do TJUE antes enunciada que o artigo 70.°, n.° 2, alínea a), do CCP tem de ser interpretado em conformidade com o disposto no artigo 63.°, da Directiva 2014/24/UE e, nesse sentido, é de excluir uma proposta em que o operador económico pretende recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público e não apresenta, conjuntamente com a proposta, os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso da mesma (...)” (realce nosso) “estas verificações têm, necessariamente, que ser prévias à adjudicação do contrato (…)”.

O. Por Acórdão proferido recentemente pelo TCA Norte de 16.02.2024, no âmbito do Processo n.° 01666/23.9BEPRT, foi decidido que:

“II- É de excluir uma proposta em que o operador económico pretende recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público e não apresenta, conjuntamente com a proposta, os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso da mesma.”

P. A jurisprudência europeia e nacional consideram que o artigo 63.° da Diretiva 2014/24/UE (o qual determina que quando um concorrente recorra à capacidade de terceiros, a Entidade Adjudicante deve verificar se as entidades a que o concorrente pretende recorrer detêm a habilitação necessária à execução do contrato) deve ser interpretado no sentido de que, num Concurso Público Internacional Limitado por Prévia Qualificação, o concorrente deve demonstrar que o subcontratado cumpre os requisitos de participação no procedimento précontratual e que detém a habilitação para a execução do contrato, em momento anterior à adjudicação.

Q. Não tendo a [SCom02...] apresentado na sua proposta nem na candidaturas quaisquer documentos de habilitação que comprovasse que as entidades a subcontratar possuem os requisitos necessários para o efeito, a respetiva candidatura e subsequente proposta deveria ter sido excluída nos termos do artigo 70.° n.° 2 alínea a) e 168.° n.° 4 do CCP por preterição de formalidades essenciais de acordo com o disposto no artigo 63.° da Directiva 2014/24/EU e, bem assim, em conformidade com a jurisprudência europeia e nacional que citamos anteriormente. (…)”.

O Recorrido Instituto Português de Oncologia de Lisboa Francisco Gentil, E.P.E. contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, terminando formulando as seguintes conclusões:

1. A Sentença recorrida fez uma correta interpretação do direito ao considerar que a não entrega da declaração do n.° 4 do artigo 168.° do CCP com a candidatura da Contrainteressada [SCom02...] não determinava a sua exclusão;

2. Por um lado, porque a declaração do n.° 4 do artigo 168.° do CCP não era exigida nas peças do procedimento (cfr. artigo 12.° do Programa do Concurso), circunstância que deve ser tido em conta à luz do princípio da boa-fé, na dimensão da tutela da confiança, e também da proporcionalidade, pois, como afirmado na Sentença recorrida, “não existe evidência, sequer indício - nem isso a Autora alegou naquela sede de audiência prévia, nem nesta sede judicial - sobre a não fiabilidade das informações prestadas no DEUCP pelas entidades subcontratadas

3. Por outro lado, porque a exigência de apresentação da declaração do n.° 4 do artigo 168.° do CCP com a candidatura não é aplicável em procedimentos com publicidade internacional, salvo se as peças do procedimento o exijam especificamente - o que vimos não ser o caso (cfr. artigo 12.° do Programa do Concurso) - , atenta a função e o alcance que o Direito Comunitário - que conforma e parametriza o direito interno, prevalecendo sobre ele em caso de divergência; daí a interpretação restritiva da exigência contida no n.° 4 do artigo 168.° do CCP sustentada, com razão, na douta Sentença recorrida e por PEDRO COSTA GONÇALVES - atribuiu ao DEUCP;

4. Com efeito, o DEUCP comporta uma função de "prova preliminar” designadamente para efeitos do preenchimento de requisitos mínimos de capacidade técnica ou financeira, sendo este iter lógico-discursivo que encontramos na douta Sentença do Tribunal a quo (referindo que a declaração do n.° 4 do artigo 168.° do CCP "não só não é exigida nas regras concursais, como o próprio CCP, no seu artigo 168.°, n.° 4, não exige que seja apresentada num único e determinado formato, pretendendo- se apenas com ela (como resulta do inciso final da norma) a vinculação à execução do contrato, o que, num concurso internacional, pode ser obtido com o DEUCP, que também, tal como vem confirmado pelo Acórdão do TJUE acima citado [Acórdão do TJUE, proferido em 10.11.2022, no Processo n.° C-631/21], configura uma declaração de compromisso”);

5. Não é, por isso, sancionável a candidatura da Contrainteressada [SCom02...] por esta não conter a declaração de compromissos dos terceiros a que se refere o n.° 4 do artigo 168.° do CCP - e que apenas foram entregues na fase pós-adjudicatória, estando, por isso, igualmente garantido materialmente esse compromisso, o que não poderia nunca deixar de relevar numa ponderação de proporcionalidade a empreender pelo julgador;

6. A jurisprudência do Acórdão do STA de 14.09.2023, prolatado no Processo n.° 01418/22.3BELSB, é inaplicável ao caso dos presentes autos, porquanto a declaração do n.° 4 do artigo 168.° do CCP não era exigível com as candidaturas no presente procedimento, por este ter tido publicidade internacional e por tal documento não ter sido exigido nas peças;

7. Sem conceder, a declaração do n.° 4 do artigo 168.° do CCP teria sempre em qualquer caso de ser objeto de suprimento nos termos e para os efeitos da alínea a) do n.° 3 do artigo 72.° do CCP, como bem decidido na Sentença recorrida (“A referida declaração tem, relativamente às prestações realizadas por terceiros, uma função de vinculação dos concorrentes, análoga àquela que é assegurada pela declaração (...) Anexo I do CCP”, [pelo que] não se vê como afastar esta mesma possibilidade no caso desta declaração de compromisso, quanto, à luz desta nova redação do artigo 72.°, n.° 3, alínea a) do CCP, o Anexo I do CCP está contemplado expressamente como um caso que se encaixa no mecanismo de suprimento.”);

8. Os Acórdãos do STA de 09.02.2023 (Processo n.° 025/21.2BEPRT) e do TCA Norte de 16.02.2024 (Processo n.° 01666/23.9BEPRT) invocados pela Recorrente não podem ser tomados em conta sem atentar ao despacho de 10.01.2023 proferido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no Processo n.° C-469/22, proferido num pedido de reenvio prejudicial formulado pelo STA no referido Processo n.° 025/21.2BEPRT;

9. O Acórdão do STA de 09.02.2023 (Processo n.° 025/21.2BEPRT) foi proferido com base no que ao STA pareceu ser a resposta dada pelo TJUE (erradamente, porém), e o Acórdão do TCA Norte de 16.02.2024 (Processo n.° 01666/23.9BEPRT) foi proferido invocando, parece-nos, acriticamente para o seu caso aquele Acórdão do STA;

10. A tónica da questão tal como colocada no pedido de reenvio prejudicial esteve em saber se só tais documentos só podiam ser exigidos na fase pós-adjudicatória, e não se só deviam ser exigidos com a proposta (quando era esta a questão que estava em discussão no caso julgado pelo STA), pelo que o que foi questionado ao TJUE pelo STA nesse processo era, salvo o devido respeito, irrelevante para a questão que o STA tinha para decidir, não satisfazendo minimamente a dúvida que entendeu suscitar-se - isso não obstante, recorda-se, o próprio admitir que a jurisprudência do mesmo STA não era no sentido da exigência obrigatória de apresentação daqueles documentos com a proposta; assim,

11. No seu despacho de 10.01.2023, o que o TJUE respondeu, consequente e naturalmente, além de não suscitar quaisquer críticas, porque correta, era também irrelevante quer para o caso que o STA tinha em mãos para decidir, quer para clarificar a dúvida que o STA entendeu justificar formular uma questão ao TJUE; ou seja

12. À pergunta colocada nesse pedido de reenvio prejudicial se esses documentos só podiam ser exigidos na fase pós-adjudicatória, a resposta foi que não, mas o TJUE nada disse, porque não foi questionado, se só podem ser apresentados com a proposta, pelo que, houve claramente, com o devido respeito, um salto lógico entre a resposta dada pelo TJUE no seu despacho e a conclusão que o STA daí retirou para o caso que tinha em concreto a decidir pelo Acórdão de 09.02.2023 (Processo n.° 025/21.2BEPRT); é que,

13. A resposta do TJUE não diz que tais documentos têm de ser apresentados com a proposta, mas tão-só que a lei nacional não pode impor que nessas situações os documentos de habilitação e a declaração de compromisso do subcontratado só possam ser apresentados após a adjudicação, o que é diferente;

14. E percebe-se porquê: quer o concorrente, quer os terceiros a subcontratar indicados na proposta já devem estar devidamente habilitados à data da apresentação da proposta, devendo ser capazes de o comprovar em qualquer altura do procedimento, se tal lhes for exigido, e não apenas na fase pós-adjudicatória (cfr. n.° 4 do artigo 59.° da Diretiva n.° 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014), pelo que é ilegítimo, portanto, concluir-se à luz do Direito Comunitário que a entidade adjudicante apenas possa exigir tais documentos na fase pós-adjudicatória, e que não possa exigir igualmente logo com as propostas, se assim o entender, sendo por isso que a resposta dada pelo TJUE em nada fere a conclusão de que esses documentos podem ser exigidos na fase pós-adjudicatória, o que, como se viu, não chegou a ser questionado ao TJUE; assim,

15. A resposta dada pelo TJUE não implicava qualquer alteração do entendimento que o próprio o STA tinha sobre esta matéria e que, conforme a própria Relatora Veneranda Juiz Conselheira Suzana Tavares da Silva admitiu no Acórdão, era em sentido contrário daquele que a mesma foi decidir, erradamente, salvo o devido respeito, nesse Acórdão, razão pela qual tal Acórdão do STA não devia, nem deve, salvo o devido respeito, ser invocado para outros casos, muito menos com o intuito de com isso invocar o que seria o entendimento do próprio TJUE sobre essa questão, que não ficou na verdade conhecido nesse processo; consequentemente,

16. Afigura-se também incorreta a invocação pela Recorrente do Acórdão do TCA Norte de 16.02.2024, porquanto, no mesmo, o TCA Norte limitou-se, salvo o devido respeito, a invocar acriticamente aquele mesmo Acórdão do STA para o caso que se encontrava a analisar (“49. Sobre esta problemática, e que ocupa ora a nossa atenção, entendemos ser de ressaltar o teor da jurisprudência emanada pelo Tribunal Cúpula desta Jurisdição, no aresto de 09.02.2023, tirado no processo n°. 025/21.2BEPRT, onde se expendeu o seguinte:” (...

)”, claramente partindo do pressuposto errado de que com isso estaria a aplicar a interpretação dada pelo TJUE;

17. Importa, portanto, desconsiderar tais Acórdãos do STA (ambos da mesma Relatora) e do TCA Norte (que se limitou a invocar acriticamente aqueles arestos do STA, salvo o devido respeito), e atentar antes àquela que sempre foi a jurisprudência do próprio STA a propósito desta matéria e que, como vimos, não saiu beliscada pela resposta dada pelo TJUE no seu despacho (por todos, veja-se, por exemplo, os Acórdãos também recentes do próprio STA de 18.11.2021 (proferido no Processo n.°0452/20.2BEALM) e de 09.06.2022 (proferido no Processo n.° 01296/21.0BEPRT), bem como o Acórdão do TCA Norte de 04.08.2023 (proferido no Processo n.° 00640/23.0BEPRT), bem como ao que a doutrina diz (designadamente PEDRO COSTA GONÇALVES, in Direito dos Contratos Públicos, 6.a edição, Almedina, Coimbra, 2023, pp. 880 e 881); por outro lado,

18. A Recorrente não logra colocar em causa, no seu recurso, a conclusão a que chegou a Sentença recorrida de que a jurisprudência por aquela invocada partia de pressupostos fácticos que não permitiam transpor a mesma para o caso em análise nos presentes autos; finalmente,

19. Mesmo que assim não se entendesse, e como concluiu a Sentença recorrida, mesmo a considerar hipoteticamente que tais documentos teriam de ser apresentados logo com a proposta, a sua omissão seria suprível pela analogia que faz com a previsão da alínea a) do n.° 3 do artigo 72.° do CCP para a declaração de aceitação integral e incondicional do conteúdo do caderno de encargos prevista no Anexo I do CCP, para além de que os documentos de habilitação, que não têm qualquer conteúdo que seja de vinculação, cumprindo funções meramente certificativas de comprovação das habilitações necessárias desse terceiro (aqui em termos absolutamente paralelos à habilitação do adjudicatário), ou seja, limita-se a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da apresentação das propostas, que são imutáveis e em nada alteram a substância da proposta, assim também se enquadrando no disposto na alínea a) do n.° 3 do artigo 72.° do CCP.(…)”.

A Contrainteressada [SCom02...], LDA. também contra-alegou pugnando igualmente dever ser negado provimento ao recurso, com confirmação da decisão proferida na sentença recorrida, terminando formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:

I. A sentença prolatada pelo Tribunal a quo não merece qualquer reparo ou crítica, estando plena e integralmente fundamentada no que toca às questões suscitadas judicialmente pela VHM.

II. A VHM vem invocar somente, em sede de recurso de apelação, argumentos de preponderância da forma sobre a substância, de acordo com alegados entendimentos jurisprudenciais, de cujos sumários de acórdãos se socorre acriticamente, desconsiderando os contornos de facto e de direito a eles relativos.

III. Num procedimento de concurso público (limitado por prévia qualificação ou não), nunca a falta de apresentação ou incorreta apresentação do DEUCP (dos subcontratados ou do operador económico principal) é motivo para exclusão automática da candidatura/proposta, sendo antes o júri do procedimento obrigado a promover o incidente de suprimento de irregularidades previsto na al. a) do nº 3 do art. 72º do CCP, sendo que esta norma expressamente menciona o DEUCP como sendo um dos documentos suscetíveis desse suprimento; e isto exatamente porque o DEUCP visa, sem prejuízo do seu propósito multifacetado, “comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta”.

IV. É errónea a interpretação que a VHM leva a cabo quando diz que os DEUCP das entidades subcontratadas inicialmente em falta seriam insupríveis por se tratar de um “o suprimento de um termo ou condição que determinaria a exclusão da sua candidatura e proposta, ou seja, o preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica exigíveis para a execução do contrato”.

V. A S+A apresentou ab initio os documentos exigidos nas peças do procedimento para se aferir do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, de acordo com o previsto no art. 9º (“Requisitos mínimos de capacidade técnica”) e art. 12º (“Documentos constitutivos da candidatura”) do Programa do Concurso, sendo que os DEUCP e o respetivo teor limitam-se a comprovar qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura.

VI. Por outro lado, e ao contrário do que vem alegado pela VHM em sede de recurso de apelação, as declarações de compromisso a que alude o nº 4 do art. 168º do CCP foram efetivamente apresentadas pela S+A relativamente aos subcontratados “[SCom03...] S.A.” e “[SCom04...], Lda.”, porquanto foram apresentados os respetivos DEUCP.

VII. Há equivalência e remissão, feita explicitamente pelo CCP, no sentido de considerar como documentos de igual teor e conteúdo o DEUCP, por um lado, e os Anexos I e V, por outro, sendo que o teor e conteúdo daqueles são precisamente os de declarações de natureza compromissória elaboradas in casu pelos subcontratados da S+A, (i) quer por relação à negação de situações de impedimento do declarante, (ii) quer de adesão, sem quaisquer reservas, ao conteúdo previsto no caderno de encargos associado ao objeto do contrato concursado – o que sempre servirá, sob pena de manifesta inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade, como exteriorização do propósito que regeu a previsão legal da declaração do nº 4 do art. 168º do CCP.

VIII. Posto isto, os DEUCP dos subcontratados da S+A sempre deveriam ser admitidos como meio adequado de exteriorização do compromisso assumido perante esta, e o mesmo considerado suficientemente como correspondente à declaração prevista no nº 4 art. 168º do CCP, para a qual não há qualquer predeterminação legal de forma.

Sendo concebível e mesmo permitida aos candidatos e concorrentes a substituição das declarações dos Anexos I e V do CCP pelo DEUCP respetivo, sempre seria inconstitucional uma interpretação que impusesse a entidades terceiras a prestação de uma declaração em termos diversos daqueles que são permitidos, para semelhante fim, para os operadores económicos que se apresentam como potenciais contratantes perante a entidade pública, por violação dos princípios da igualdade (art. 13º), da proporcionalidade (art. 18º) e da concorrência (al. f) do art. 81º e al. a) do art. 99º), todos previstos na Constituição da República Portuguesa;

Para além de que seria manifestamente ilegal, por desrespeito dos princípios da contratação pública previstos no art. 1-A do CCP, e ainda ao princípio da proporcionalidade previsto no art. 7º do CPA.

IX. Acresce que essa mesma declaração de compromisso do nº 4 do art. 168º do CCP não constitui, para todos os efeitos, elemento de apresentação obrigatória de acordo com as peças do procedimento, pelo que a S+A apresentou pura e simplesmente os documentos que lhe foram solicitados no momento solicitado, sendo manifestamente ilegal, porque lesiva da sua confiança num procedimento justo, equitativo e previamente conformado, a invocação e potencial decisão que determine a anulação da adjudicação e da outorga do contrato a seu favor.

X. A isto acresce, nos procedimentos de concurso público limitados por prévia qualificação com publicidade no JOUE, como é o caso, a declaração do nº 4 do art. 168º não deve ser entendida como um documento de junção obrigatória sob pena de exclusão liminar e automática da candidatura, como defende o Professor Doutor Pedro Costa Gonçalves, in Direito dos Contratos Públicos, 4ª Edição, páginas 799, 800, 819 e 820:

“O DEUCP terá de ser apresentado pelo candidato. Além disso, se for o caso, terá de ser apresentado um DEUCP em relação a todas as entidades a que o candidato recorra para preenchimento dos requisitos mínimos. A declaração de compromisso de terceiras entidades não constitui documento da candidatura no caso de concursos com publicidade no JOUE [cf. Ponto 104.2.2.] Apesar de isto não resultar claro do art. 168º nº 4 – que limita a exigência de apresentação de declaração de compromisso aos concursos nacionais -, assim nos parece em função do disposto no artigo 187º, nº 2, alínea b), que impõe uma confirmação dos compromissos”

XI. Mesmo que se considerasse obrigatória a apresentação da declaração de compromisso dos subcontratados prevista no nº 4 do art. 168º do CCP, a respetiva falta nunca implicaria automaticamente, e sem mais, a exclusão da candidatura da S+A, na medida em que aquelas declarações podem ser obtidas por via da apresentação dos respetivos DEUCP, estando este documento previsto na al. a) do nº 3 do CCP como sendo um dos documentos para apresentação do qual o júri do concurso deve notificar o candidato, conforme decorre da norma legal em vigor à data dos factos dos presentes autos.

XII. A VHM, para defender a tese de que a falta ou incompletude da entrega das declarações a que diz respeito o nº 4 do art. 168º do CCP importa a exclusão automática e insuprível da candidatura da S+A, invoca tão-só o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 14.09.2023 no âmbito do processo 01418/22.3BELSB, acórdão que foi corretamente avaliado pelo Tribunal a quo quando lhe aponta as contradições em que o próprio incorre, e que prejudica a extração de sentido que a VHM pretende.

XIII. Pese embora o Relator do aludido Acórdão proferido no âmbito do processo 01418/22.3BELSB reconhecer que o sentido do Anexo I do CCP (para o operador principal) e a declaração de compromisso do nº 4 do art. 168º do CCP (para os subcontratados) é o mesmo, isto é a assunção de compromisso de adesão aos termos contratuais; pese embora reconhecer que a declaração do Anexo I é substituível pelo DEUCP da entidade candidata; e pese embora concluir pela possibilidade de suprimento da falta do DEUCP na atual versão do art. 72º do CCP (que é a aplicável aos presentes autos);

XIV. De todos estes pressupostos o Acórdão citado retira erradamente que as declarações de compromisso das entidades subcontratas a que alude o nº 4 do art. 168º constituem uma formalidade ad substantiam , e como tal não são passíveis de suprimento, indo contra a sua própria fundamentação e vedando a possibilidade de suprimentos que o próprio começa por aventar.

XV. Quanto ao alegado pela VHM no que respeita ao momento de apresentação dos documentos de habilitação dos subcontratados, o Acórdão do STA proferido a 09.02.2023 no âmbito do processo nº 025/21.2BEPRT, e bem assim o Despacho do TJUE de 10.01.23 com o nº C-469/224, bem como os demais acórdãos entretanto prolatados como decorrência daqueles e com base no mesmo entendimento – todos aludidos pela VHM – não são transponíveis para o caso dos autos, porquanto não dizem respeito a factos nem a procedimentos da mesma natureza.

XVI. Ao contrário do que afirma a VHM, o procedimento de contratação pública de que tratam os por si citados arestos não dizem respeito a procedimentos de concursos públicos limitados por prévia qualificação, assim como apresentam contornos de facto diversos daqueles tratados nos presentes autos.

XVII. Os arestos de que a VHM se socorre, designadamente o Acórdão do STA do processo nº 025/21.2BEPRT, e o Despacho do TJUE com o nº C-469/224 versam sobre um caso em que o operador principal em causa (i) não dispunha de título habilitante para a execução do contrato (alvará) estando isso assente no procedimento e (ii) não havia feito menção na fase das propostas (porque não houve fase de qualificação) a sua intenção de recorrer a subcontratados para efeitos de preenchimento dos requisitos de capacidade técnica.

XVIII. No âmbito do procedimento de contratação pública em discussão nos autos, e ao contrário de outros, a candidata/concorrente S+A sempre demonstrou que iria recorrer à subcontratação de terceiros para efeitos da execução do contrato, fazendo referência expressa ao facto de recorrer a terceiras entidades subcontratadas, sendo que as identifica e apresenta os documentos exigidos pelas peças do procedimento, estando em posição de, em qualquer momento que fosse solicitado pela entidade adjudicante, apresentar todos os documentos que permitiriam a mera comprovação de qualidade e habilitação de que os seus subcontratados dispunham e dispõem, o que só aconteceu no momento-regra da fase de habilitação, dado o não exercício pelo IPO dessa possibilidade e a não previsão nas peças processuais de momento diverso e antecipatório.

XIX. Concomitantemente, e como bem descortinou o Tribunal a quo, o iter processual que se verificou no processo nº 025/21.2BEPRT e no despacho do TJUE são de molde a ser objeto de crítica e reparo, isto na medida em que a questão prejudicial efetivamente formulada e a pronúncia do TJUE subsequente não permitem concluir, como propugna a VHM, que os documentos de habilitação dos subcontratados têm de ser entregues logo na fase das propostas (ou candidaturas), salvo se assim regulado nas peças procedimentais ou mediante solicitação da entidade adjudicante ou do júri; o que não sucedeu nos presentes autos!

XX. E mesmo que se concluísse que a S+A deveria ter apresentado os documentos de habilitação dos subcontratados com a candidatura e com a proposta, sempre seria obrigatória a respetiva notificação para suprimento dessa suposta irregularidade e dessa suposta falta de entrega de documentos, ao abrigo do art. 72º, nº 3 do CCP, porquanto se trataria sempre de uma irregularidade formal, como ficou salvaguardado pela sentença recorrida e cuja posição também não merece qualquer crítica por parte da S+A.

XXI. Seria ostensivamente atentatório dos mais elementares direitos a possibilidade de a S+A, depois ter apresentado tudo nos exatos termos definidos nas peças do concurso, nos prazos definidos e com os documentos definidos nas peças do concurso e no CCP, tendo suprido, depois de notificada para o efeito, todas as irregularidades formais detetadas, até com o contributo da VHM que detetou estarem em falta os DEUCP dos subcontratados, de alguma forma poder ver a sua adjudicação e assinatura do contrato prejudicadas, com fundamento na falta de apresentação de um conjunto de documentos que a lei não prevê para certa fase mas para outra, apesar de a S+A, com base nos documentos de candidatura e de proposta, estar já na posse desses mesmos documentos de habilitação, que só não apresentou porque não lhe foram pedidos, e que só posteriormente juntou quando chegou a fase para os juntar.

XXII. Toda a argumentação da VHM viola os princípios da proporcionalidade, da boa-fé (na sua vertente de tutela da confiança legítima) e da igualdade, tal como qualquer juízo de anulação do efeito adjudicatório e da outorga do contrato entre o IPO e a S+A, na medida em que esta cumpriu integralmente as injunções procedimentais, no momento, com a extensão e nos precisos termos que o IPO e o Júri do Concurso definiram, estando estes, de todo em todo, no conhecimento e na posse de todos os elementos e documentos exigidos que permitem à S+A a integral execução dos serviços contratados, serviços estes cuja materialização corresponde a uma necessidade aquisitiva da entidade adjudicante e uma decorrência da prossecução do interesse público, ao qual a Administração Pública em sentido amplo se encontra vinculada.

*

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º nº 3 do CPTA.

No caso, atentos os termos em que a Recorrente delimitou as conclusões do seu recurso, as questões essenciais de que cumpre decidir são as seguintes:

- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao não julgar procedente, pelos fundamentos invocados, o pedido de anulação do ato de adjudicação da proposta à Contrainteressada [SCom02...], LDA.;

- saber se, sendo anulado o ato de adjudicação o Réu deverá ser condenado a adjudicar a proposta apresentada pela Recorrente Autora.

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III. FUNDAMENTAÇÃO

A – De facto

O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na decisão recorrida:

A) – Por deliberação de 29-12-2022, o Instituto Português de Oncologia de Lisboa Francisco Gentil, E.P.E., ora ED, promoveu o Concurso Limitado por Prévia Qualificação, com Publicidade Internacional, destinado à “aquisição de projeto de execução para construção de novo edifício de ambulatório do Instituto Português de Oncologia de Lisboa Francisco Gentil, E.P.E.”, o qual foi publicado em Diário da República, de 09-02-2023 (anúncio de procedimento n.º 1883/2023), e JOUE, de 10-02-2023 – cf. decisão de contratar e publicações em DR e JOUE que constam do PA;

B) – Do Programa do Procedimento («PP») referente ao procedimento pré-contratual mencionado em A), extrai-se o seguinte:

“(…)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)” - facto que se extrai do PP constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

C) – O procedimento pré-contratual identificado na alínea A) supra integra, entre o mais, o Caderno de Encargos (CE) e respetivos anexos, o “Programa Funcional” e o “Programa Preliminar”, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos - cf. peças concursais que constam do PA;

D) – Foram apresentadas quatro candidaturas procedimento pré-contratual mencionado na alínea A), cujos teores se dão por integralmente reproduzidos, a da [SCom05...] SA, [SCom06...], S.A., [SCom01...], S.A., Unipessoal, Lda., ora Autora, e [SCom02...], Lda., ora CI – cf. candidaturas que constam do PA;

E) – A candidatura apresentada pela candidata [SCom02...], Lda., ora CI, integra o “Documento Europeu Único de Contratação Pública” («DEUCP»), de que se extrai o seguinte:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- facto que se extrai da documentação da candidatura da CI que integra o PA;

F) –– Em 29-03-2023, o Júri elaborou o Relatório Preliminar de qualificação, cujo teor se dá por reproduzido, do qual resultou a proposta de exclusão da candidatura da [SCom05...] SA, e proposta de qualificação de três candidatos, entre eles, os candidatos [SCom06...], S.A., [SCom01...], S.A., Unipessoal, Lda., ora Autora, e [SCom02...], Lda., ora CI – cf. relatório preliminar que consta do PA;

G) – A [SCom02...], Lda., ora CI, apresentou pronúncia em sede de audiência prévia ao mencionado relatório preliminar, na sequência da qual o Júri elaborou o 2.º relatório preliminar de qualificação, no qual foi proposta a exclusão da candidatura da [SCom06...], S.A., e proposta a qualificação das candidaturas de [SCom05...] SA, [SCom01...], S.A., Unipessoal, Lda., ora Autora, e [SCom02...], Lda., ora CI – cf. 2.º relatório preliminar que consta do PA;

H) – A [SCom06...], S.A. apresentou pronúncia em sede de audiência prévia ao mencionado 2.º relatório preliminar, na sequência da qual o Júri, em 02-06-2023, elaborou o relatório final de qualificação, cujo teor se dá por reproduzido, mantendo a proposta de exclusão e de qualificação contida no 2.º relatório preliminar, identificado na alínea antecedente - cf. relatório final de qualificação que consta do PA;

I) – Em 07-06-2023, o CA deliberou aprovar o relatório final de qualificação - cf. documento de aprovação do RF que consta do PA (pasta fase de candidaturas);

J) – Foi remetido Convite à apresentação de proposta, cujo teor se dá por reproduzido, de que se extrai o seguinte:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cf. convite à apresentação de proposta que consta do PA;

K) – Foram apresentadas três propostas ao procedimento pré-contratual mencionado na alínea A), cujos teores se dão por integralmente reproduzidos, as propostas da [SCom05...] S.A., da [SCom01...], S.A., Unipessoal, Lda., ora Autora, e da [SCom02...], Lda., ora CI – cf. propostas que constam do PA;

L) – A proposta apresentada pelo concorrente [SCom02...], Lda., ora CI, integra o “Documento Europeu Único de Contratação Pública” («DEUCP»), de que se extrai o seguinte:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- facto que se extrai da documentação da candidatura da CI que integra o PA;

M) – A proposta apresentada pela concorrente [SCom01...], S.A., Unipessoal, Lda., ora Autora, integra uma planta de implantação com o seguinte teor:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- por acordo; cf. proposta da Autora que integra o PA;

N) – Em 06-11-2023, o Júri elaborou o Relatório Preliminar de análise e apreciação das propostas, cujo teor se dá por reproduzido, do qual resulta a seguinte classificação:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cf. Relatório Preliminar constante do PA;

O) – A ora Autora apresentou pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde requer que “o júri do procedimento proceda em conformidade, reveja o relatório preliminar emitido, proceda à exclusão das propostas dos Concorrentes [SCom02...] e [SCom05...] e [SCom07...], fundamente a avaliação do factor Qualidade da Proposta e proponha a adjudicação da presente Prestação de Serviços ao Concorrente [SCom01...], SA.”, extraindo-se, designadamente,

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)” - cf. pronúncia da Autora que integra o PA;

P) – Em 11-01-2024, o Júri reuniu com vista a analisar “documentos técnicos das propostas de todos os candidatos”, concluindo o seguinte, no que ora releva,

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cf. ata do júri que consta do PA, pasta 11.1;

Q) – Por deliberação do CA do IPO de Lisboa, datada de 22-02-2024, determinou-se a anulação da decisão de qualificação quanto aos candidatos/concorrentes [SCom02...] e [SCom05...], para que se “proceda ao imediato suprimento das irregularidades detetadas, dando, para este efeito, sequência ao dito procedimento desde a fase imediatamente anterior à prática dos atos administrativos agora objeto de anulação administrativa” – cf. documento constante de pasta 11 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

R) – Em 05-03-2024, o Júri reuniu e deliberou proceder a retificações oficiosas do DEUCP apresentado pelas candidatas e concorrentes [SCom05...] S.A., e [SCom02...], Lda., ora CI, e solicitar o suprimento de irregularidades, nos seguintes termos, concretizado através de mensagem eletrónica de 13-03-2024:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cf. ata e mensagem eletrónica que constam do PA (pasta suprimento fase candidaturas);

S) – Em resposta ao referido pedido de “suprimento de irregularidades formais”, em 20-03-2024, a [SCom02...], Lda., ora CI, apresentou três DEUCP referentes à [SCom02...], Lda., e [SCom03...], S.A. e [SCom04...], Lda., cujos teores se dão por integralmente reproduzidos – cf. documentos que constam da pasta 12. do PA;

T) – O Júri elaborou o Aditamento ao Relatório Final das candidaturas, propondo a exclusão da candidatura da [SCom05...] S.A., e a admissão da candidatura de [SCom02...], Lda., ora CI, concluindo,

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cf. documentos que integram a pasta 14 que consta do PA;

U) – Em 28-08-2024, o Júri elaborou relatório final de apreciação das propostas, cujo teor se dá por reproduzido, no qual propôs a ordenação da proposta apresentada pela [SCom02...], Lda., ora CI, em primeiro lugar, com uma pontuação de 11,98, e à da Autora em segundo lugar, com uma pontuação de 7,42, propondo a adjudicação do Concurso à proposta da CI - cf. relatório final, documento 16.1 “LQ_185_2023” constante da pasta 16 do PA apenso aos autos;

V) – Por deliberação de 12-09-2024, do Conselho de Administração do IPO de Lisboa, foi aprovado o relatório final autorizada a adjudicação à proposta da [SCom02...], Lda., ora CI, pelo valor de € 1.880.000,00 - cf. documento n.º 16.4 intitulado “Aprovação Relatório Final e Adjudicação” de pasta 16 do PA apenso aos autos;

W) – A [SCom02...], Lda., concorrente adjudicatária, ora CI, remeteu à Entidade Adjudicante, IPO de Lisboa, os “documentos de habilitação”, que constam da pasta 17 do PA, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos – cf. documentação que integra a pasta 17 do PA;

X) – De entre os referidos “documentos de habilitação” constam os “documentos de habilitação” referentes às empresas [SCom03...], S.A. e [SCom04...], Lda., designadamente, documentos intitulados “Declaração de Compromisso (a que se refere o n.º 2 do art. 2.º da Portaria 372/2017, de 14 de dezembro)” – cf. documentação que integra a pasta 17.3 do PA (“subcontratados”);

Y) – Em 30-09-2024 foi celebrado o “Contrato n.º 185/2023” de aquisição do projeto de execução para construção do novo edifício entre o IPO de Lisboa, entre a ED e a aqui CI [SCom02...], Lda. (vd. documento n.º 17.10 intitulado “Contrato” constante de pasta 17 do PA apenso aos autos).

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B – De direito

1. Da decisão recorrida

Pela sentença recorrida, datada de 23/05/2025, a Mmª Juíza do Tribunal a quo, entendendo não existirem razões de ordem substancial e/ou formal determinativas da exclusão da proposta da Contrainteressada, como propugnado pela autora, julgou totalmente improcedente a ação, mantendo o ato de adjudicação impugnado bem como consequentemente o contrato celebrado, absolvendo o Réu e a Contrainteressada dos pedidos.

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2. Da tese da recorrente

A Recorrente Autora pugna pela revogação da decisão recorrida, por erro de julgamento de direito, renovando a argumentação já esgrimida na ação, sustentando que ao invés do decidido na 1ª instância, a proposta da Contrainteressada devia ter sido excluída pelos seguintes fundamentos essenciais:

i) que no âmbito dos Concursos Limitados Por Prévia Qualificação com Publicidade Internacional, os candidatos e/ou concorrentes estão obrigados a apresentar os documentos de habilitação e a declaração de compromisso dos terceiros subcontratados com as suas candidaturas/propostas sob pena de exclusão nos termos do artigo 168.° n.° 4 do CCP; que tendo a Contrainteressada omitido, na sua candidatura e na proposta, a apresentação do DEUCP, da declaração de compromisso e dos documentos de habilitação relativo aos subcontratados (os quais eram necessários para que a Contrainteressada cumprisse os requisitos técnicos mínimos exigíveis pelo Caderno de Encargos), a proposta da Contrainteressada deveria ser excluída e é ilegal nos termos do artigo 70.°, n.° 2, alínea a), e 57.°, n.° 1, alínea a), bem como do artigo 168.°, n.° 4 e do artigo 184.°, n.° 2, alínea l) do CCP por preterição de formalidades essenciais de acordo com o disposto no artigo 63.° da Diretiva 2014/24/EU e, bem assim, em conformidade com a jurisprudência do TJUE e do STA sobre a matéria; não sendo suprível ao abrigo do disposto no artigo 72.°, n.° 3 do CCP a não apresentação dos referidos documentos de habilitação e compromisso de terceiros no âmbito de um concurso público limitado por prévia qualificação, constituindo uma invalidade insanável que determina a sua automática exclusão, e que ao ter feito entendimento diferente, por ter considerado tal falta uma irregularidade sanável e a mesma ter sido suprida abrigo do disposto no artigo 72.°, n.° 3, alínea a) do CCP incorreu em erro de julgamento de direito, por a ausência da apresentação das declarações de compromisso previstas no artigo 168.°, n.° 4 do CCP não serem supríveis - (vide conclusões B). a J). das alegações de recurso).

ii) que mesmo que a falta das declarações de compromisso dos terceiros subcontratados exigíveis nos termos do artigo 168.°, n.° 4 do CCP fosse suprível por recurso ao disposto no artigo 72.°, n.° 3, alínea a) do CCP, tal suprimento é inaplicável nos casos, como o presente, em que na ausência da declaração de compromisso e documentos de habilitação, os DEUCP eram únicos documentos passíveis de vincular essas entidades terceiras ao concurso e comprovar a capacidade técnica do candidato conforme imposto pelo artigo 168.°, n.° 4 do CCP; que embora a solução preconizada na sentença recorrida seja compreensível no sentido de que os documentos de habilitação dos subcontratados apenas teriam que ser apresentados após a adjudicação (e não nas propostas), o certo é que tal entendimento vai frontalmente contra o que tem vindo a ser decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo e pelo TJUE em relação a concursos públicos internacionais limitados por prévia qualificação, designadamente no acórdão do STA de 09/02/2023 Proc. n.° 025/21.2BEPRT; no acórdão do TCA Norte de 16/02/2024, Proc. n.° 01666/23.9BEPRT, que cita; que a jurisprudência europeia e nacional consideram que o artigo 63.° da Diretiva 2014/24/UE (o qual determina que quando um concorrente recorra à capacidade de terceiros, a Entidade Adjudicante deve verificar se as entidades a que o concorrente pretende recorrer detêm a habilitação necessária à execução do contrato) deve ser interpretado no sentido de que num Concurso Público Internacional Limitado por Prévia Qualificação o concorrente deve demonstrar que o subcontratado cumpre os requisitos de participação no procedimento pré-contratual e que detém a habilitação para a execução do contrato, em momento anterior à adjudicação; que não tendo a Contrainteressada apresentado na sua proposta nem na candidatura quaisquer documentos de habilitação que comprovasse que as entidades a subcontratar possuem os requisitos necessários para o efeito, a respetiva candidatura e subsequente proposta deveria ter sido excluída nos termos do artigo 70.°, n.° 2, alínea a) e 168.°, n.° 4 do CCP por preterição de formalidades essenciais de acordo com o disposto no artigo 63.° da Diretiva 2014/24/EU - (vide conclusões K). a Q). das alegações de recurso).

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3. Da análise e apreciação do recurso

3.1 Resulta nos autos, mostrando-se vertido no probatório, estar em causa na situação sub judice o Concurso Limitado por Prévia Qualificação, com Publicidade Internacional, destinado à “aquisição de projeto de execução para construção de novo edifício de ambulatório do Instituto Português de Oncologia de Lisboa Francisco Gentil, E.P.E.”, o qual foi publicado em Diário da República, de 09-02-2023 (anúncio de procedimento n.º 1883/2023), e JOUE, de 10-02-2023.

3.2. Resulta também nos autos, mostrando-se igualmente vertido no probatório, que:

- o Programa do Procedimento estabelece no n. 4 do seu artigo 1.º que o concurso «… integra as seguintes fases: a) apresentação de candidaturas e qualificação dos candidatos, b) apresentação e análise das propostas e adjudicação»;

- o Programa do Procedimento estabelece no seu artigo 8.º que o concurso «…assenta num modelo complexo de qualificação nos termos previstos no artigo 181.º do Código dos Contratos Públicos» (8.1);

- o Programa do Procedimento estabelece no seu artigo 12.º, a respeito dos documentos constitutivos da candidatura, que «…sob pena de exclusão, as candidaturas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

1. Documento Europeu Único de Contratação Pública, aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016 (…);

2. Documentos destinados à qualificação dos candidatos para comprovação da capacidade técnica e financeira exigida no Programa.

3. Indicação nominativa da equipa de projetistas e respetivos Curricula vitae.

(…)»

- o Programa do Procedimento estabelece no seu artigo 32.º, a respeito dos documentos de habilitação, que «…1. O adjudicatário deve entregar, no prazo de 10 dias úteis a contar da notificação da decisão de adjudicação, os seguintes documentos de habilitação:

a) Declaração emitida conforme modelo constante do anexo II ao CCP;

b) Documentos comprovativos, ou disponibilização de acesso para a sua consulta online, de que se encontra nas seguintes situações:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Acrescentando no n.º 2 que «…quando o adjudicatário for um agrupamento os documentos referidos no número anterior devem ser entregues por todos os membros que o constituem».

3.3 O concurso limitado por prévia qualificação, como é o caso do procedimento pré-contratual em causa nos autos, encontra-se regulado nos artigos 162.º ss. do Código dos Contratos Públicos prevendo-se aí que o mesmo integra as seguintes duas fases: a primeira a “apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos” e a segunda a “apresentação e análise das propostas e adjudicação” (cf. art.º 163.º do CCP).

Na primeira fase são apreciadas as qualidades dos candidatos, e é concluída pela admissão dos candidatos que se julgaram cumprirem os requisitos necessários à boa execução do contrato em causa (cf. art.ºs 186.º, 187.º e 188.º do CCP).

Sendo que, iniciado o procedimento, e ainda quanto a esta primeira fase de prévia qualificação dos candidatos, dispõe o art.º 168.º do CCP a respeito dos documentos da candidatura que “…candidatura é constituída pelos documentos destinados à qualificação dos candidatos e pela declaração conforme o modelo constante no anexo v ao presente Código, do qual faz parte integrante, a qual é substituída pelo Documento Europeu Único de Contratação Pública nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia” (n. º 1); devendo tal declaração ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) serem assinados pelo candidato ou por representante que tenha poderes para o obrigar ou no caso de a candidatura apresentada por um agrupamento assinados pelo representante comum dos membros que o integram (n.ºs 2 e 3).

E acrescenta o n.º 4 do art.º 168.º do CCP que “… quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respetiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar” (sublinhado nosso).

3.4 Na situação dos autos, e tal como se mostra vertido no probatório, por deliberação do Réu de 07/06/2023 que aprovou o 2.º relatório preliminar de qualificação elaborado pelo Júri do concurso, foram qualificadas as candidaturas de [SCom01...], S.A., Unipessoal, Lda., aqui autora-recorrente, de [SCom02...], Lda., aqui contrainteressada-recorrida e de [SCom05...] SA..

Com o que foi dado cumprimento ao disposto no art.º 187.º, n.º 1 do CCP nos termos do qual “… o órgão competente para a decisão de contratar deve tomar a decisão de qualificação …”.

3.5 Nos termos do disposto no art.º 187.º, n.º 2 do CCP “… juntamente com a notificação da decisão de qualificação, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar os candidatos, concedendo-lhes um prazo mínimo de cinco dias para:

a) apresentar os documentos comprovativos do cumprimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira exigidos no programa do concurso, sempre que se revele necessário e tais requisitos tenham apenas sido declarados mediante a apresentação da declaração conforme modelo constante no anexo v ao presente Código ou do Documento Europeu Único de Contratação Pública;

b) Confirmar no prazo fixado para o efeito, se for o caso, os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos aos requisitos referidos na alínea anterior.”

3.6 A segunda fase do concurso limitado por prévia qualificação, que é a respeitante à apresentação e análise das propostas e adjudicação inicia-se com o envio aos candidatos qualificados do convite à apresentação de propostas (cf. art.º 189.º do CCP).

Convite que deve indicar (cf. art.º 189.º, n.º 2 do CCP):

“a) A identificação do concurso;

b) A referência ao anúncio do concurso previsto no n.º 1 do artigo 167.º e, quando for o caso, ao previsto nos n.ºs 1 a 3 do artigo 131.º;

c) Os documentos referidos na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, se for o caso;

d) Os documentos que constituem a proposta que podem ser redigidos em língua estrangeira, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 58.º;

e) Se é admissível ou não a apresentação de propostas variantes, e o número máximo de propostas variantes admitidas;

f) O prazo para a apresentação das propostas;

g) O prazo da obrigação de manutenção das propostas, quando superior ao previsto no artigo 65.º;

h) O modo de prestação da caução, ou os termos em que não seja exigida essa prestação de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 88.º;

i) O valor da caução, quando esta for exigida;

j) (Revogada.)

k) A indicação do prazo limite para identificação de erros e omissões e para resposta quanto aos mesmos, se superior ao previsto no artigo 50.º.”

Convite que pode ainda conter as indicações constantes dos n.ºs 3 a 5 do art.º 189.º do CCP. Sendo que no termos do n.º 6 art.º 189.º do CCP “As normas do convite prevalecem sobre quaisquer indicações constantes dos anúncios com elas desconformes, mas as normas contidas no programa do concurso prevalecem sobre aquelas”.

3.7 Na situação dos autos, e tal como se mostra vertido no probatório, foi enviado convite enviado às candidatas qualificadas, do qual constava o seguinte:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Na sequência daquele Convite as três candidatadas qualificadas, a saber, [SCom01...], S.A., Unipessoal, Lda., aqui autora-recorrente, de [SCom02...], Lda., aqui contrainteressada-recorrida e [SCom05...] SA. apresentaram as suas propostas.

Em 06-11-2023 o Júri elaborou o Relatório Preliminar de análise e apreciação das propostas do qual resultou a seguinte classificação:

- 1.º [SCom02...], com a classificação de 11,98;

- 2.º [SCom05...] + [SCom07...], com a classificação de 9,73;

- 3.º VHM, com a classificação de 7,00.

A Recorrente Autora apresentou pronúncia em sede de audiência dos interessados no sentido da exclusão das propostas dos Concorrentes [SCom02...] e [SCom05...] e [SCom07...], com a adjudicação à sua proposta, pela seguinte razão assim ali externada:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Na decorrência dessa pronúncia em sede de audiência prévia, e após análise efetuada pelo júri em 11-01-2024, por deliberação datada de 22-02-2024 a Entidade Demandada determinou a anulação da decisão de qualificação quanto às candidatas [SCom02...] e [SCom05...] e bem assim que se procedesse «…ao imediato suprimento das irregularidades detetadas, dando, para este efeito, sequência ao dito procedimento desde a fase imediatamente anterior à prática dos atos administrativos agora objeto de anulação administrativa».

Foi então que o Júri reuniu e deliberou em 05-03-2024 proceder a retificações oficiosas do DEUCP apresentado pelas candidatas e concorrentes [SCom05...] S.A., e [SCom02...], Lda. ao abrigo do n.º 2 do art.º 72.º do CCP e solicitar, nos termos da alínea a) do n.º 3 e do n.º 5 do art.º 72.

º do CCP o suprimento de irregularidades, às mesmas candidatadas concorrentes, que procedessem ao «…suprimento das irregularidades formais das suas candidaturas – a saber, apresentem DEUCP respeitantes a todas e cada uma das entidades terceiras a cujas capacidades recorreram para preenchimento dos requisitos de capacidade técnica exigidos na fase de qualificação do procedimento aquisitivo aqui em causa, conforme resulta dos Anexos I e II à ata da reunião anterior do júri».

Em resposta ao referido convite ao suprimento de irregularidades a Candidata [SCom02...], Lda., apresentou em 20-03-2024 três DEUCP referentes à [SCom02...], Lda., à [SCom03...], S.A. e à [SCom04...], Lda..

Após o que o Júri elaborou o Aditamento ao Relatório Final das candidaturas, concluindo propondo de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 186.º, conjugado com o artigo 185.º, ambos do CCP, a exclusão da candidatura da [SCom05...] S.A., e a qualificação da candidata [SCom02...], Lda., tendo em 28-08-2024, elaborado o relatório final de apreciação das propostas, no qual propôs a seguinte ordenação das propostas:

- 1.º [SCom02...], com a classificação de 11,98;

- 2.º VHM, com a classificação de 7,42.

Propondo a adjudicação do Concurso à proposta 1ª classificada [SCom02...].

Relatório Final que foi aprovado por deliberação de 12-09-2024 da Entidade Demandada e autorizada a adjudicação à proposta da [SCom02...], Lda..

3.8 Na sentença recorrida a Mmª Juíza do Tribunal a quo após ter elucidado o encadeamento factual vertido nos factos dados como provados, explanou o seguinte:

«Foi, aliás, na decorrência da pronúncia da Autora (onde alegou que estariam em falta os DEUCP das entidades subcontratadas), que a Entidade Adjudicante, reconhecendo esta falta, encetou, e bem, o subprocedimento de suprimento de irregularidades formais, ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3 do CCP [Sobre a possibilidade de suprimento desta falta, cf. os Acórdãos do STA de 11/09/2019, p. 0829/18.3BEAVR e de 9/07/2020, p. 0357/18.7BEFUN, e o Acórdão do TCAS, de 18/12/2019, p. 357/18.7BEFUN (www.dgsi.pt), neste último refere-se que “A falta de apresentação do Documento Europeu Único de Contratação Pública com a proposta pode implicar a sua exclusão, nos termos do que conjugadamente dispõem os artigos 57.º, n.ºs 1 e 6, e 146.º, al. d), do CCP. // Tal exclusão não é imediata, cabendo ao júri dirigir convite ao concorrente para suprimento dessa omissão, nos termos do artigo 72.º, n.º 3, do CCP, na medida em que se trata de documento que se limita a comprovar factos ou qualidades anteriores a data de apresentação da proposta ou candidatura”].

Razão pela qual anulou o ato de qualificação da CI e voltou atrás no Concurso para tramitar este subprocedimento, considerando a falha formal suprida.

De facto, o que a CI fez foi cumprir aquilo que lhe foi pedido pela Entidade Adjudicante. Não lhe foi pedida a junção de documentos de habilitação dos subcontratados, e não lhe foi pedida a junção de uma qualquer outra declaração de compromisso dos subcontratados, para além do DEUCP, pois que também ele constitui uma declaração de compromisso (cuja fiabilidade das informações nele insertas não vem posta em causa). Sendo que essas exigências, neste caso, também não constam das regras concursais.

Excluir uma proposta de um candidato/concorrente, como todo este circunstancialismo, com uma manifestação de vinculação ab initio, ainda que imperfeita formalmente, e que prontamente respondeu ao pedido de suprimento de uma irregularidade apontada pelo júri exatamente nos termos que lhe vem pedida corresponderia, isso sim, a uma atuação da Administração Pública violadora dos mais elementares princípios da atividade administrativa, os princípios da boa fé e da confiança e, também, da proporcionalidade, pois que não existe evidência, sequer indício – nem isso a Autora alegou naquela sede de audiência prévia, nem nesta sede judicial – sobre a não fiabilidade das informações prestadas no DEUCP pelas entidades subcontratadas.».

E acrescentou: «A questão é esta. No caso de um Concurso Limitado por Prévia Qualificação, com publicidade internacional, com (apenas) a exigência no Concurso de apresentação do DEUCP, e com a manifestação logo expressa ab initio pela candidata/concorrente de recurso a entidades subcontratadas, cujos DEUCP individuais foram (ou acabaram por ser, matéria que foi sanada pelo júri) apresentados, incluindo para as entidades subcontratadas, tinha ainda assim a CI de, obrigatoriamente, sob pena de exclusão liminar, juntar os documentos de habilitação referentes a esses subcontratados, com a sua candidatura e/ou com a sua proposta, quando a fiabilidade das informações prestadas nos respetivos DEUCP não vêm postas em causa?

Entendemos que não.

Em primeiro lugar, as regras concursais nada exigiam.

Depois, quanto aos documentos de habilitação, como é sabido, a regra é de que os mesmos apenas devem ser entregues após a adjudicação, na fase subsequente de habilitação. E isso, aliás, é o que decorre das regras concursais no caso em apreço.

E não se vê indícios factuais, sequer mínimos, nesta ação (como se vê em tantas outras, daí se exigir, por ex. a apresentação do alvará do empreiteiro, logo no decurso do procedimento, antes da adjudicação, mesmo que o PC não o exija, justamente para evitar prosseguir com a adjudicação quando há notícias no procedimento de que um empreiteiro não dispõe de alvará suficiente para executar a obra e também não manifesta, na sua candidatura ou proposta, intenção expressa de recorrer a entidades terceiras ou subcontratados) que exigissem uma outra atuação por parte da Entidade Adjudicante, de maneira a quebrar aquela regra, considerando até, no que tange à fase de qualificação, que foi apresentada documentação e declarações abonatórias juntamente com a candidatura da CI que permitiram ao júri concluir pela capacidade técnica para a execução do contrato e pela vinculação das subcontratadas.

Mal seria, aliás, se, por regra, e sem atender ao circunstancialismo do caso concreto e aos documentos entregues e às manifestações e vinculações expressas do candidato ou concorrente, se exigisse, desde logo no âmbito de um Concurso Limitado por Prévia Qualificação, voluntariamente (e sob pena da sua exclusão liminar), logo com as candidaturas e/ou com as propostas, a apresentação de documentos de habilitação, incluindo das entidades subcontratadas, que declara expressamente que se vai socorrer, que o nosso CCP, em conjunto com a Portaria n.º 372/2017, apenas prevê para a fase pós adjudicatória, quando não se faz essa exigência expressa nas regras concursais e isso também não resulta diretamente da nenhuma norma do CCP, nem de nenhuma norma da Diretiva aplicável aos setores tradicionais (pois que o artigo 63.º não é taxativo, mesmo que lido em conjugação com o artigo 59.º), que, aliás, se basta com a junção do DEUCP para o candidato e para cada uma das entidades subcontratadas, para o efeito de cumprimento do seu artigo 63.

º, como elemento de prova preliminar e que funciona como forma e garante de vinculação quanto ao cumprimento dos critérios de seleção e/ou de execução do contrato.». Apoiando-se aqui no Acórdão do TJUE, proferido em 10-11-2022, no processo C‑631/21, que citou.

Acrescentando ainda «… depois temos a “declaração de compromisso”, cuja junção não só não é exigida nas regras concursais, como o próprio CCP, no seu artigo 168.º, n.º 4, não exige que seja apresentada num único e determinado formato, pretendendo-se apenas com ela (como resulta do inciso final da norma) a vinculação à execução do contrato, o que, num concurso internacional, pode ser obtido com o DEUCP, que também, tal como vem confirmado pelo Acórdão do TJUE acima citado, configura uma declaração de compromisso.

Aliás, a sua aparente exigência como “documento de candidatura” é até de difícil alcance porque parece confundir o eventual recurso a terceiro para “preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica”, com a apresentação de uma declaração de compromisso na “qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar”, pois são matérias que não se confundem e que o próprio legislador remete para a fase pós qualificação no artigo 187.º, n.º 2 do CCP, aí referindo-se a uma confirmação de “compromissos assumidos por terceiras entidades relativos aos requisitos”.».

3.8 E muito embora tivesse revelado conhecimento dos Acórdãos do STA de 09-02-2023, Proc. n.º 025/21.2BEPRT, e de 06-06-2024, Proc. n.º 01515/23.8BEPRT, e da jurisprudência que dimana do Despacho do TJUE, de 10-01-2023, Processo n.º C-469/224, que ambos aplicaram, entendeu a Mmª Juíza do Tribunal a quo que o circunstancialismo dos presentes autos não se assemelha com a realidade fáctica que foi tratada naqueles arestos, por «… os contornos fácticos, em ambos os casos, como dizíamos, são distintos do aqui em análise, desde logo não estão em causa concursos limitados por prévia qualificação e, mais importante do que isso, nesses casos, existia a notícia no procedimento que o adjudicatário não dispunha de habilitação/alvará para executar o contrato e não declarou que iria recorrer a terceiros ou subcontratados. E a questão foi colocada como um problema (e a existência de teses antagónicas) sobre o “momento da obrigatoriedade de apresentação da habilitação necessária para poder vir a executar os trabalhos que consubstanciam o objeto do concurso”».

3.9 Ora, da análise daqueles citados acórdãos do STA a sentença recorrida retirou que neles foi tirada a conclusão de que é de vingar, por ser a que é conforme ao direito europeu, a tese segundo a qual “… sem a prova da habilitação necessária, a entidade adjudicante não deve proceder à avaliação da proposta do concorrente, uma vez que pode tratar-se de um ato inútil (mesmo que venha a ser a melhor proposta, o concorrente não dispõe da habilitação necessária para a sua execução), que gera ineficiências (por atrasar o procedimento) e “ruído”, por introduzir no leque da avaliação uma proposta que “não é séria” por o seu titular não estar em condições de assegurar a respetiva execução, e que assim o resultado não pode deixar de ser o da exclusão da proposta, pelo menos quando o concorrente se proponha vir a “beneficiar” de habilitações de subempreiteiros, (i) sem que proceda à sua identificação no momento da apresentação da proposta (ii) e sem que aqueles se comprometam também, por escrito, com a realização do teor do caderno de encargos».

Porém, afirmou que «…ainda que fosse de seguir o entendimento que, mesmo neste caso, e perante a evidência de manifestações de vinculação de recurso a subcontratados ab initio, o candidato ou concorrente tinha, obrigatoriamente, de juntar os respetivos documentos de habilitação e, cumulativamente, uma outra declaração de compromisso de vinculação à execução do contrato – que cremos que não é caso, pelas razões acima expostas – mesmo

assim, neste caso, tomando posição sobre este tema, é entendimento deste Tribunal que era caso para recorrer ao mecanismo de suprimento de irregularidades formais, nos termos e para os efeitos do artigo 72.º, n.º 3 do CCP (por via da cláusula genérica, digamos assim, e, ainda, com base na sua alínea a)), na redação que foi dada pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, em vigor a partir de 02-12-2022, aplicável ao caso dos autos, atenta a factualidade que dimana da alínea A) do probatório».

E que «…ainda que sopeada a jurisprudência invocada pela Autora que resulta do Acórdão do STA, de 14-09-2023, proferido no processo n.º 01418/22.3BELSB, que se reconhece que não deixa de ser impressiva, no sentido de que a declaração de compromisso exigida pelo artigo 168.º, n.º 4 do CCP se trata de uma “irregularidade substancial, pelo que é insuprível”, a verdade é que se se entende e se escreve que a “A referida declaração tem, relativamente às prestações realizadas por terceiros, uma função de vinculação dos concorrentes, análoga àquela que é assegurada pela declaração de aceitação integral e incondicional do conteúdo do caderno de encargos, que os mesmos apresentam de acordo com o modelo constante do Anexo I do CCP”, não se vê como afastar esta mesma possibilidade no caso desta declaração de compromisso, quanto, à luz desta nova redação do artigo 72.º, n.º 3, alínea a) do CCP, o Anexo I do CCP está contemplado expressamente como um caso que se encaixa no mecanismo de suprimento».

Para concluir que «… esta norma – que, nosso entender, deve ser interpretado como um princípio antiformalista e, naturalmente, por isso, também promotor da concorrência, evitando-se a exclusão de propostas por questões formais, que nada afetam o seu conteúdo, alargando-se o leque da concorrência e as hipóteses de escolha por parte das entidades adjudicantes com vista à satisfação do interesse público – obriga o júri a iniciar o subprocedimento de suprimento de irregularidades, nos casos aí listados (que não são taxativos) e que inclui justamente, de forma expressa, o Anexo I do CCP (e também o Anexo V e o DEUCP), que é clara quanto à intenção do legislador de suprir irregularidades, qualificando ele mesmo a irregularidade como formal, que não afeta a substância da proposta, que não altera atributos, que não altera aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência, nem os pilares que norteiam as contratação pública, como sejam a concorrência, a igualdade de tratamento e a transparência. Aliás, sobre o suprimento da irregularidade quanto à falha na junção do Anexo I do CCP, e mesmo na anterior redação do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, importa considerar nesta ponderação o recente Acórdão do STA, de 06-11-2024, proc. n.º 018/23.5BEMDL, “É suprível, ao abrigo do art. 72º,3 do CCP (redação introduzida pelo Dec. 111-B/2017, de 31/8) a falta de apresentação da declaração referida no Anexo I do CCP”».

3.10 Vejamos.

Num Concurso Limitado por Prévia Qualificação, como é o caso, o art.º 168º do CCP exige ainda na primeira fase de prévia qualificação dos candidatos, a respeito dos documentos da candidatura que a “…candidatura é constituída pelos documentos destinados à qualificação dos candidatos e pela declaração conforme o modelo constante no anexo v ao presente Código, do qual faz parte integrante, a qual é substituída pelo Documento Europeu Único de Contratação Pública nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia” (n. º 1).

Devendo tal declaração ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), para estes efeitos equiparados, serem assinados pelo candidato ou por representante que tenha poderes para o obrigar ou no caso de a candidatura apresentada por um agrupamento assinados pelo representante comum dos membros que o integram (n.ºs 2 e 3).

Sendo que “… quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respetiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar” (n.º 4) – sublinhado nosso.

3.13 O preceito constante do artigo 59.º da Diretiva 2014/24/UE consagra, de modo inequívoco e translúcido, que o Documento Europeu Único de Contratação Pública, enquanto declaração prestada sob compromisso de honra pelo operador económico, funciona como meio de prova preliminar em substituição de certidões e demais documentos, atestando que o operador económico preenche os critérios de seleção pertinentes fixados no procedimento, designadamente quando o mesmo se socorre das capacidades técnicas, económicas ou financeiras de terceiras entidades para dar cumprimento a tais requisitos.

Este desiderato simplificador do DEUCP encontra ulterior desenvolvimento e densificação no Regulamento de Execução (UE) 2016/7, que esclarece de forma ainda mais evidente que este documento visa precisamente dispensar a apresentação de um número avultado de certidões ou outros elementos documentais respeitantes aos critérios de seleção e exclusão estabelecidos no procedimento concursal.

Concomitantemente, o mesmo diploma estabelece que o DEUCP deve facultar elementos informativos suficientes sobre as entidades a cujas capacidades o operador económico pretende recorrer, possibilitando assim que a autoridade adjudicante proceda à verificação simultânea da idoneidade de tais entidades.

E o artigo 63.º da Diretiva 2014/24/UE estatui que, quando um operador económico pretende socorrer-se das capacidades de outras entidades para satisfazer os critérios de seleção, deve demonstrar à autoridade adjudicante que "disporá dos recursos necessários, nomeadamente através da apresentação de uma declaração de compromisso dessas entidades para esse efeito".

A vinculação à execução contratual por parte das entidades subcontratadas pode ser apropriada e suficientemente alcançada através do DEUCP devidamente completado, que constitui, na sua essência e natureza jurídica, uma declaração de compromisso qualificada prestada sob compromisso de honra.

Mas ela tem que existir e ser oportunamente apresentada. O que no caso de Concurso Limitado por Prévia Qualificação deve ser efetuado logo na primeira fase do procedimento, que é, precisamente, a da apresentação das candidatas e respetiva seleção (isto é, da qualificação das que apresentem qualificações para o concreto contrato a adjudicar, por conseguinte antes ainda da apresentação das respetivas propostas), como decorre do inciso do art.º 168.º, n.º 4 do CCP.

3.14 Pelo que, e com o devido respeito por opinião contrária, no caso de Concurso Limitado por Prévia Qualificação não é de acompanhar o argumento, que a Decisão Sumário sufragou, de que «nos termos dos artigos 77.º, n.º 2, alínea a) e 81.º do CCP, a fase de habilitação dos concorrentes verifica-se após a decisão de adjudicação e não simultaneamente com a apresentação das propostas, momento em que o adjudicatário provisório deve exibir os documentos comprovativos de que satisfaz todos os requisitos de habilitação fixados no procedimento» e de que «…é precisamente nesta fase que o adjudicatário deve apresentar os elementos documentais comprovativos de que preenche os requisitos de habilitação.»

E assim não entendemos, desde logo porque no figurino do Concurso Limitado por Prévia Qualificação a verificação da aptidão dos candidatos ocorre em momento anterior ao da própria apresentação das propostas.

E depois porque a amplitude dos documentos de habilitação exigidos no artigo 81.º do CCP é distinta dos documentos destinados à qualificação dos candidatos referida no art.º 168.º do CCP.

3.12 Isto quando, simultaneamente, o Programa do Procedimento estabelecia no seu artigo 12.º, a respeito dos documentos constitutivos da candidatura, que «…sob pena de exclusão, as candidaturas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

1. Documento Europeu Único de Contratação Pública, aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016 (…);

2. Documentos destinados à qualificação dos candidatos para comprovação da capacidade técnica e financeira exigida no Programa. - (sublinhado nosso)

(…)»

3.13 Pelo que não pode secundar-se o entendimento feito na sentença recorrida, que a Decisão Sumária acompanhou, de que as regras do procedimento não contemplavam expressamente a obrigatoriedade de apresentação da declaração prevista no n.º 4 do artigo 168.º do CCP, nem dos documentos de habilitação dos subcontratados conjuntamente com a candidatura (ou com a proposta).

3.13 Na verdade essa exigência, que decorre da lei e era também contemplada no programa do procedimento, foi logo feita para a fase de qualificação dos candidatos.

E no caso do Concurso Limitado por Prévia Qualificação há uma exigência própria e específica, sob pena de exclusão da candidatura, da apresentação da declaração de compromisso por parte de terceiros quanto à realização de determinadas prestações objeto do contrato a celebrar, quando para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato a eles recorra, como decorre das disposições conjugadas dos art.ºs 168.º, n.º 4, 184.º e 186.º do CCP.

3.14 O que na situação dos autos não foi cumprido pela Recorrida Contrainteressada [SCom02...], nem na fase de qualificação, nem com a apresentação da sua proposta, como decorre do probatório.

3.15 Mas será que tal circunstância determinava a imediata exclusão nos termos do artigo 168.° n.° 4 do CCP ou era suprível ao abrigo do disposto no 72.°, n.° 3, alínea a) do CCP?

Neste segundo plano, que é o da questão da possibilidade (ou não) do suprimento dessa falta, a conclusão tirada pela sentença recorrida que a Decisão Sumária acompanhou foi positiva.

3.16 A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Administrativo tem patenteado posições nem sempre convergentes quanto ao âmbito do convite ao suprimento de irregularidades de propostas e candidaturas previsto no art.º 72.º do CCP, incluindo quanto à subsunção no conceito de irregularidades formais das candidaturas e propostas a que se refere o seu n.º 3, de acordo com o qual, na sua redação atual (dada pelo DL. n.º 78/2022, de 7 de novembro) “…o júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:

a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;

b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira;

c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.”

3.17 Façamos um breve périplo:

- no Ac. do STA de 11-09-2025, Proc. 0621/24.6BEVIS, tirado por unanimidade, sumariou-se o seguinte: «(…) III - A memória descritiva e justificativa é um documento técnico e obrigatório nos concursos de contratos públicos, onde o concorrente descreve e justifica as características técnicas, materiais e metodologias do projeto ou serviço que propõe, demonstrando a sua adequação e qualidade técnica para a realização da empreitada ou fornecimento. IV - Sendo a Memória descritiva e justificativa exigida, nos termos da al. c) do Art.º 12.º do Programa de Procedimento e Cláusula 7.ª, n.º2, al. a) do CE e não tendo a contrainteressada cumprido com um aspecto não submetido à concorrência pelo Caderno de encargos, a que a Entidade Adjudicante pretendeu que os concorrentes se vinculassem, esta violação conduz necessariamente à exclusão da sua proposta, nos termos do art.º 146 n.º 2, al. d) do CCP - omissão decorrente da não junção de um documento relativo ao modo de execução do contrato (memória descritiva). V - Porque não se trata de uma mera irregularidade, mas antes um verdadeiro vício substancial, um incumprimento de um aspecto da execução do contrato determinado pela entidade adjudicante que conduz, nos termos da lei, à exclusão da proposta e tendo o júri do concurso convidado a concorrente contrainteressada a apresentar esse documento após conhecer os concorrentes e o valor das propostas, mostra-se violado flagrantemente o princípio da concorrência, da intangibilidade e estabilidade das propostas, bem como da igualdade de tratamento. VI - O n.° 3 do art.º 72° do CCP permite apenas suprir irregularidades formais, designadamente as elencadas nas suas alíneas, não de densificar o conteúdo, a matéria, da proposta. VII - O art.º 72.º, n.º 2 do CCP não é compaginável com a correção de erros da proposta, seja por via de interpretação do respetivo conteúdo, seja por via de esclarecimentos solicitados a posteriori a quem a apresenta.»;

- no Ac. do STA de 27-03-2025, Proc. 0308/22.4BECTB, do Pleno, tirado por unanimidade, ainda que não se admitindo o recurso de uniformização de jurisprudência sumariou-se o seguinte: «I – O art. 72º nº 3 do CCP não é incompatível com o art. 146º n.º 2 al d) do CCP que prevê expressamente a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos no art. 57º n.º 4 e 5 do CCP. O art. 72º nº 3, está previsto precisamente para o tipo de situações que implicariam a exclusão do concurso mas que o legislador entendeu que se justificava o convite ao suprimento. II – A falta de poderes de representação para intervir no procedimento só pode ser suprida, nos termos do art. 72º, 3 do CCP, na redação do Dec. Lei 111-B/2017, de 31 de agosto, se esses poderes tiverem sido conferidos antes da data da apresentação da proposta.»

- no Ac. do STA de 23-01-2025, Proc. 02188/23.3BEPRT, tirado por unanimidade, onde entre o mais se sumariou o seguinte: «(…) VIII-Embora a possibilidade de os concorrentes procederem ao suprimento de irregularidades nas respetivas propostas tenha conhecido uma abertura por parte do legislador inexistente com essa amplitude antes da entrada em vigor das alterações ao CCP aprovadas pelo D.L. 78/2022, de 07/11, não pode admitir-se, mesmo à luz da redação do art.º 72.º, n.º3 conferida ao CCP pelo referido diploma, a possibilidade de o concorrente substituir a proposta apresentada por outra alterada em termos que afetam o seu conteúdo, e que violam “o núcleo da posição equitativa e concorrencial dos operadores económicos cumpridores”. (…) »;

- no Ac. do STA de 24-10-2024, Proc. 01181/23.0BEPRT, tirado por maioria, sumariou-se o seguinte: «I - Nos termos do art. 72º, 3 do CCP, na redação introduzida pelo Dec. Lei 78/2022, de 7 de Novembro, o júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, designadamente, nos casos exemplificativamente previstos nas alíneas a), b) e c). II - Na interpretação deste preceito legal devemos entender que as situações exemplificadas pelo legislador nas alíneas a), b) e c) configuram situações que reúnem os atributos gerais enunciados no corpo do artigo e, portanto, estamos perante irregularidades formais, que não modificam o conteúdo da proposta, nem os princípios da igualdade e da concorrência. III – Nos termos do art. 72º, 3, al. a) deve ser suprida a irregularidade respeitante “A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta…” IV – Cabe na previsão do art. 73º, 3, alínea a) um documento apresentado pela concorrente em que assumia capacidade de fornecimento de peças de substituição, quando o Programa do Concurso exigia um documento que comprovasse aquela capacidade». Mas é plasmado no voto de vencido, entre o demais, o seguinte: «(…)5. No Programa de Procedimento, na cláusula 8ª, estabelecem-se quais os documentos que integram a proposta, designadamente “Documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38º do Caderno de Encargos”. E esse art. 38.º exigia um documento comprovativo da capacidade de fornecimento de determinados componentes (os referidos no n.º 1), documento esse que não foi entregue (nem sequer consta declaração que o poderia vir a ser). Ora, assumindo – e bem – que a mera declaração de capacidade de fornecimento não equivale à sua comprovação, a intervenção do júri no sentido de convidar o concorrente a suprir essa falta, só poderá admitir-se quando ela não desvirtue aspetos essenciais da proposta apresentada, designadamente não podendo ocorrer quando “vise suprir omissões que determinam a sua exclusão [da proposta] nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º” (cfr. 72.º, n.º 2, in fine do CCP). 6. No caso, tal como interpreto, esse documento – fornecimento de componentes - respeita à execução do contrato e, portanto, enquadra-se na previsão do 57.º, n.º 1, al. b), e determina a exclusão da proposta (também o 146.º, n.º 2, al. d) do CCP). (…)»;

- no Ac. do STA de 24-10-2024, Proc. 01181/23.0BEPRT, tirado por maioria, sumariou-se o seguinte: «É suprível, ao abrigo do art. 72º,3 do CCP (redacção introduzida pelo Dec. 111-B/2017, de 31/8) a falta de apresentação da declaração referida no Anexo I do CCP.», podendo ler-se no seu corpo fundamentador o seguinte: «(…)140. Isto porque o artigo 72.º, n.º 3, do CCP consubstancia um regime de regularização ou de suprimento de propostas, com um intuito semelhante ao visado pelo artigo 108.º, n.º 1, do CPA, que se arreda da teoria jurídico-administrativa do aproveitamento do ato administrativo através da degradação das formalidades essenciais em não essenciais. 141. Pois que no referido artigo 72.º, n.º 3, do CCP, está em causa a preterição das formalidades exigidas pelas peças do procedimento ou pela legislação aplicável reconduzidas a irregularidades de forma, que constituem formalidades não essenciais, as quais não devem dar lugar imediato à exclusão das propostas, cabendo ao júri solicitar aos concorrentes o suprimento dessas irregularidades. 142. É precisamente o facto de uma determinada irregularidade ser cominada com a exclusão da proposta que justifica (e determina, verdadeiramente) que se proceda ao respetivo suprimento, 143. Sendo certo que o facto de essa irregularidade ser cominada com exclusão não constitui condição sine qua non para que essa formalidade omitida seja reputada como formalidade essencial. 144. Pois que é exatamente este o caso do Anexo I do CCP, do qual não fazendo parte qualquer elemento material da proposta ou qualquer elemento objeto de avaliação, deve ser entendido como uma irregularidade decorrente da preterição de uma formalidade não essencial suscetível, por conseguinte, de ser suprida e carecendo, efetivamente, desse suprimento sob pena de exclusão. 145. Dito de outro modo, em face da natureza da própria declaração do Anexo I do CCP, a não apresentação deste documento encontra-se abrangida pela previsão do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, por se tratar de “documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura”, motivo pelo qual a sua não apresentação poderia – e deveria – ter sido suprida ao abrigo do regime da regularização de propostas, consagrado no artigo 72.º, n.º 3 do CCP. 146. Logo, por tudo quanto antecede, deveria o Júri, ainda que não solicitasse a prestação esclarecimentos à Recorrente, promover o suprimento da omissão do Anexo I do CCP enquanto documento da proposta.

147. Até porque tem sido esse o entendimento dado pela jurisprudência ao DEUCP, o equivalente ao Anexo I do CCP nos concursos públicos com publicidade internacional, incluindo o Acórdão deste Supremo Tribunal, de 11.09.2019, referido na decisão em crise, que conclui pela admissibilidade da aplicação do regime de convite ao suprimento de irregularidade por preterição de formalidades não essenciais. 148. Como é bom de ver, os elementos que compõem os dois documentos são idênticos, contemplando ambos as informações do operador económico que apresenta proposta e do procedimento de contratação pública em causa. 149. Não existindo por isso fundamento para que os dois documentos tenham tratamentos diferentes em caso de omissão. 150. Aliás, uma solução deste tipo – de tratamento desigual da omissão do Anexo I e da ausência de DEUCP -, consubstanciaria um tratamento desigualitário dos operadores económicos concorrentes em procedimentos nacionais em detrimento de outros concorrentes participantes em procedimentos internacionais, o que violaria frontalmente o princípio da igualdade. (…)». Mas o voto de vencido afasta-se da tese de obteve vencimento, apresentando, entre outras razões, a de que «(…) o documento que em falta (anexo I do CCP, Modelo de Declaração) é aquele pelo qual, basicamente, o concorrente se obriga a executar o contrato, ou se vincula à proposta que apresenta e, nessa medida não se compreende a tese de que tem de haver lugar ao convite para o suprimento da falta de apresentação deste documento por respeito pelo princípio da concorrência, alegando-se que com o suprimento da referida falta não se alteram elementos que caracterizam a proposta. Pois não, não se alteram os elementos que caracterizam a proposta, o que se modifica é a efectividade da própria proposta, que tinha de ter sido validamente constituída como tal ab initio, i. e.

tinha de assumir desde o início a característica de vincular aquele que a apresenta de modo a ele não poder deixar de ter de a cumprir, e antes de ser conhecido o teor das restantes propostas. Um concurso público tem estas duas dimensões: quem apresenta uma proposta está vinculado a ela e é esse vínculo que obriga a entidade demandada a ponderá-la e a adjudicá-la se ela for a mais favorável segundo os critérios de adjudicação pré-definidos. A não apresentação do anexo I significa que o concorrente não se vinculou à proposta e, por isso, ela tem de ser excluída. Se se aplicar a tese que fez vencimento – do convite obrigatório para suprir a falta da entrega do anexo I (que vale hoje também para a falta de entrega da DEUCP) – então o concorrente tem, em momento posterior àquele em que apresentou a proposta, duas possibilidades, ou supre a falta e se vincula à proposta (“vai a jogo” no concurso) ou não a supre e é excluído, o que, na prática, tem o efeito de renunciar ao que tinha proposto (…)»

- no Ac. do STA de 26-06-2024, Proc. 02411/23.4BEPRT, tirado por unanimidade em sede de apreciação liminar da revista, sumariou-se o seguinte: «Não se justifica admitir a revista interposta de acórdão que confirmou a sentença anulatória de acto de adjudicação com o fundamento que a falta de apresentação, com a proposta, do documento “Proposta Técnica/Memória Descritiva do serviço proposto”, exigido pelo Programa do Concurso, não era susceptível de suprimento ao abrigo do n.º 3 do art.º 72.º do CCP, por não se estar perante assunto de elevada complexidade e o acórdão recorrido ter decidido de forma aparentemente consistente, com recurso a uma ampla fundamentação e sem incorrer em erros lógicos de raciocínio ou desvios aos padrões estabelecidos da hermenêutica jurídica.»

- no Ac. do STA de 20-06-2024, Proc. 01481/14.0BEPRT, tirado por unanimidade, sumariou-se o seguinte: «(…) II – Deve admitir-se a correção do lapso traduzido junção de certidões trocadas, apresentadas por empresas diversas, mas do mesmo grupo empresarial, no âmbito do mesmo concurso à instalação de Centros de Inspeções de Veículos.»

- no Ac. do STA de 06-06-2024, Proc. 029/23.0BEPRT, tirado por unanimidade em sede de apreciação liminar da revista, sumariou-se o seguinte: «I - Não se justifica admitir revista se tudo indica que o acórdão recorrido decidiu acertadamente a questão da aplicação e interpretação do ponto 13.3, al. e) do PC e da aplicação do art. 72º, nº 3 do CCP), o que exclui a necessidade da revista para uma melhor aplicação do direito. (…)», explicitando-se no seu corpo fundamentador o seguinte: «(…)Como igualmente não se afigura, no juízo sumário que a esta Formação cabe fazer, que tenha incorrido em qualquer erro, muito menos ostensivo, quanto ao que decidiu sobre a qualificação como formalidade não essencial da falta de tradução legalizada de um documento que compõe a proposta, no caso concreto, e, como tal, suscetível de regularização procedimental por aplicação do art. 72º, nº 3 do CCP.(…)»;

- no Ac. do STA de 04-04-2024, Proc. 0308/22.4BECTB, tirado por unanimidade, sumariou-se o seguinte: «I - O art. 72º nº3 do CCP não é incompatível com o art. 146º n.º 2 al d) do CCP que prevê expressamente a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos no art. 57º n.º 4 e 5 do CCP. O art. 72º nº3, está previsto precisamente para o tipo de situações que implicariam a exclusão do concurso mas que o legislador entendeu que se justificava o convite ao suprimento. II – A falta de poderes de representação para intervir no procedimento só pode ser suprida, nos termos do art. 72º, 3 do CCP, na redação do Dec. Lei 111-B/2017, de 31 de Agosto, se esses poderes tiverem sido conferidos antes da data da apresentação da proposta. (…)»

- no Ac. do STA de 14-09-2023, Proc. 01418/22.3BELSB, tirado por unanimidade, sumariou-se o seguinte: «A omissão da declaração exigida pelo número 4 do artigo 168.º do CCP consubstancia uma irregularidade substancial, pelo que é insuprível». Podendo, no entanto, ler-se no seu corpo fundamentador o seguinte «Na verdade, a declaração de compromisso exigida pelo número 4 do artigo 168.º do CCP não se confunde com os documentos que o concorrente deve apresentar para fazer prova de que o terceiro que se dispõe a assegurar aquelas prestações está capacitado tecnicamente para o fazer. A referida declaração tem, relativamente às prestações realizadas por terceiros, uma função de vinculação dos concorrentes, análoga àquela que é assegurada pela declaração de aceitação integral e incondicional do conteúdo do caderno de encargos, que os mesmos apresentam de acordo com o modelo constante do Anexo I do CCP. É certo que, nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, como é o caso, os concorrentes apresentam, em substituição daquela declaração, o já referido DEUCP, e que a omissão do mesmo, na redação atualmente em vigor da alínea a) do número 3 do artigo 72.º do CCP, é passível de suprimento. Mas essa redação não é aplicável ao caso dos autos, e o seu regime de suprimento não deve, em qualquer caso, estender-se à declaração de compromisso prevista no número 4 do artigo 168.º.»

- no Ac. do STA de 09-02-2023, Proc. 025/21.2BEPRT, tirado por unanimidade, sumariou-se o seguinte: «O artigo 63.º da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Directiva 2004/18/CE, lido em conjugação com o artigo 59.º e o considerando 84 desta directiva, deve ser interpretado no sentido de que: se opõe a uma regulamentação nacional por força da qual um operador económico que pretenda recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público apenas deve transmitir os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso desta última após a adjudicação do contrato em causa.»

- no Ac. do STA de 27-01-2022, Proc. 0172/21.0BEBRG, tirado por unanimidade, sumariou-se o seguinte: «I - O art. 72º nº3 do CCP não contende com o art. 146º n.º 2 al d) do CCP que prevê expressamente a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos no art. 57º n.º 1 al. b) do CCP. II - O art. 72º nº3 está previsto precisamente para as situações que implicariam a exclusão do concurso mas que, por não se tratar de formalidade essencial, o legislador entendeu que se justificava o convite ao suprimento. III - O conceito de formalidades não essenciais a que se reporta o nº3 do art. 72º do CCP é um conceito aberto que apela a ponderações casuísticas. IV - No contexto do procedimento em causa nos autos a apresentação do certificado TCO é um documento que visa comprovar qualidades pré-existentes no equipamento a utilizar e não se vê de que forma, a sua apresentação após convite ao suprimento ou antes deste, possa afetar a concorrência e igualdade de tratamento. V - Isto é, este certificado ambiental não é um atributo da proposta submetido à concorrência, não representando qualquer alteração das características técnicas dos bens objeto do concurso, tendo sido emitido em momento anterior ao termo da data de apresentação das propostas, pelo que não afeta a concorrência ou a igualdade estando preenchidos os requisitos da “apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.” tal como exigido pelo referido nº3 do art. 72º supra citado.».

3.18 No domínio de vigência do CCP de 2008 (versão original) o art.º 72.º referia-se apenas aos “esclarecimentos sobre as propostas”, a que se referia também a sua epígrafe. E estipulava que “… o júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas” (n.

º 1), fazendo os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes “… parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º ”(n.º 2).

Na decorrência da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revogou a Diretiva 2004/18/CE, visando a sua transposição (bem como a transposição da Diretiva n.º 2014/23/EU, da Diretiva n.º 2014/25/EU e da Diretiva n.º 2014/55/EU) o DL. n.º 111-B/2017, de 31 de agosto alterou a redação do art.º 72.º do CCP, passando a sua epígrafe a ser “Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas”, e os seus n.ºs 3, 4 e 5 passaram inovatoriamente a dispor o seguinte:

“Artigo 72.º

Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas

(…)

3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.

4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.

5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.os 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.”

O DL. n.º 78/2022, de 7 de novembro veio, entretanto, alterar a redação do n.º 3 do art.º 72º do CCP, visando, como diz no seu preâmbulo, o intuito clarificar e atualizador os normativos, que passou a dispor o seguinte:

“Artigo 72.º

Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas

(…)

3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:

a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;

b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira;

c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.

(…)”

Nesta nova redação do n.º 3 do art.º 72.º do CCP foi abandonada a expressão de «formalidades não essenciais» que antes ali era usada, e passou a aludir-se a «irregularidades formais». Abrangendo estas quer as irregularidades formais das candidaturas quer as das propostas.

3.19 Na situação dos autos é aplicável a versão do art.º 72.º, n.º 3 do CCP, dada pelo DL. n.º 78/2022, de 7 de novembro (cuja entrada em vigor ocorreu a 7 de dezembro), na medida em que o mesmo é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a sua data de entrada em vigor (cf. art.º 9º), já que o mesmo se iniciou em 29-12-2022 (vide Ponto A). do probatório).

3.20 A evolução do regime do suprimento de irregularidade enquadra-se na intenção do legislador Europeu transposta pelo legislador Nacional na intenção da “…procura da simplificação, desburocratização e flexibilização dos procedimentos de formação dos contratos públicos, com vista ao aumento da eficiência da despesa pública e à promoção de um melhor e mais fácil acesso àqueles contratos por parte dos operadores económicos”, com medidas de “… simplificação, desburocratização e flexibilização previstas neste diploma (…)” que incluem “… a recuperação da possibilidade de sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas apresentadas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público (…)” como se lê no Preâmbulo do DL. n.º 111-B/2017, de 31 de agosto.

3.21 Neste conspecto o acórdão do STA de 24-10-2024, Proc. 01181/23.0BEPRT explana o seguinte, com utilidade para o enquadramento da questão, que aqui importa recuperar:

“Por formalidade não essencial, entendia-se na vigência do citado Dec. Lei 111-B/2017, de Agosto, que o legislador se afastou de interpretações meramente conceptualistas: “(…) O que a lei pressupõe, no entanto, é, precisamente, que, em desvio ao efeito típico que acaba de referir-se, uma formalidade procedimental (em princípio, essencial) pode redundar numa formalidade não essencial, se se verificar um pressuposto que resulta da parte final da norma do nº 3 do artigo 72º (e do nº 3 do artigo 56º da Directiva 2014/24), e que é a sua verdadeira chave de leitura: a conformidade aos princípios da contratação pública («desde que tal suprimento não afecte a concorrência e a igualdade de tratamento», nos termos da norma nacional, ou «desde que tal seja solicitado no respeito integral dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência», na formulação europeia).

Deste modo, se existe, para os efeitos do artigo 72º, nº 3, alguma noção operativa de formalidade não essencial, é a de uma formalidade cujo suprimento, no caso concreto, não põe em causa a concorrência e a igualdade de tratamento. Isto significa que o conceito é sensível ao circunstancialismo do caso concreto, variando a solução de acordo com índices como, por exemplo, o tipo ou o conteúdo do documento que esteja em causa. (…)” - MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Direito dos Contratos Públicos, volume I, AAFDL Editora, 2022, pp. 495-497). Isto é, para a qualificação de formalidade essencial não bastava a existência de uma formalidade cuja omissão ou irregularidade a lei cominasse com a exclusão

Resulta, em segundo lugar, do mesmo preceito, designadamente, do n.º 3 que o júri tem o dever de solicitar aos concorrentes o suprimento de irregularidades, e não apenas o “poder” de pedir esclarecimentos (referido no n.º 1). Consequentemente, o incumprimento pelo júri do aludido dever é gerador de invalidade da exclusão e dos actos subsequentes, designadamente do contrato que venha a ser celebrado (art. 283º, 1, do CCP).

Em terceiro lugar, resulta do n.º 3 que o dever de solicitar o suprimento de irregularidades tem os seguintes requisitos: (i) deve ser uma irregularidade formal; (ii) o suprimento não pode modificar o conteúdo da proposta; (iii) o suprimento não pode desrespeitar os princípios da igualdade e da concorrência; (iv) o suprimento pode ocorrer, designadamente, nas situações exemplificadas na lei, nas alíneas a), b) e c).

Em quarto lugar, tendo em atenção o n.º 2 e 3, podemos concluir que os mesmos têm âmbito de aplicação diferentes. A nova redacção do n.º 3, tendo em consideração que o n.º 1 e 2 do mesmo preceito não foi alterado, mostra-nos que o regime do pedido de esclarecimentos “(…) não deve ser confundido com o do suprimento, pois este último respeita algo que está incorrecto na proposta, e que, se se mantiver gera exclusão. Os esclarecimentos destinam-se a ambiguidades da proposta que, não sendo esclarecidas, nem sempre gera exclusão, dependendo da questão que se discute.” – PATRÍCIA FERREIRA COURELAS, O Regime do Suprimento de Candidaturas e Propostas na Revisão de 2022 (Alterações introduzidas pelo DL n.º 78/2022), pág. 22, nota 67. Ou seja, às situações previstas no n.º 3, não é aplicável o n.º 2. Ainda que possa existir uma eventual tensão entre o nº 3 e a alínea a) do n.º 2 do art. 70 e 146º do CCP “o que é certo é que o legislador de 2022 entendeu admitir o suprimento de irregularidades constantes de quaisquer documentos da proposta, incluindo assim os documentos que contenham atributos e termos e condições.” (Autora e estudo citado, pág. 37.). Julgamos que é efectivamente assim, aos casos previstos no n.º 3, não é aplicável o regime do n.º 2.

Finalmente, na interpretação deste preceito legal, devemos entender que as situações exemplificadas pelo legislador nas alíneas a), b) e c) do n.º 3, configuram situações que reúnem os atributos gerais enunciados no corpo do artigo (n.º 3), ou seja, (i) são irregularidades formais, (ii) que não modificam o conteúdo da proposta, (iii) nem os princípios da igualdade e da concorrência. Efectivamente, quando o legislador estabelece uma regra geral e, de seguida, dá exemplos dessa regra geral, quer dizer-nos que as situações exemplificadas reúnem as condições da regra geral”.

3.22 Na situação dos autos está em causa a DEUCP, não a referente à candidata Contrainteressada [SCom02...], Lda. mas as referentes aos terceiros, a quem a mesma declarou recorrer para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, a que se refere o art.º 168.º, n.º 4 do CCP.

Sendo que o Júri, alertado para tal falta, solicitou à candidata [SCom02...], Lda., nos termos da alínea a) do n.º 3 e do n.º 5 do art.º 72.º do CCP que procedesse ao «…suprimento das irregularidades formais das suas candidaturas – a saber, apresentem DEUCP respeitantes a todas e cada uma das entidades terceiras a cujas capacidades recorreram para preenchimento dos requisitos de capacidade técnica exigidos na fase de qualificação do procedimento aquisitivo aqui em causa, conforme resulta dos Anexos I e II à ata da reunião anterior do júri» (vide Ponto R). do probatório).

Na sequência do que a candidata [SCom02...], Lda., apresentou em 20-03-2024 três DEUCP referentes à [SCom02...], Lda., à [SCom03...], S.A. e à [SCom04...], Lda..

Após o que o Júri elaborou o novo Relatório Final das candidaturas, concluindo propondo de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 186.º, conjugado com o artigo 185.º do CCP, a qualificação da candidata [SCom02...], Lda..

Tendo em 28-08-2024, elaborado o relatório final de apreciação das propostas, ordenando assim as propostas: 1.º [SCom02...], Lda, com a classificação de 11,98; 2.º [SCom01...], S.A, com a classificação de 7,42. (vide Pontos S)., T)., U). e V). do probatório).

3.23 A criação do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), o qual foi desenvolvido pelo Regulamento de Execução (UE) 2016/7, da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, ao estabelecer o formulário-tipo do DEUCP, sendo o DEUCP uma declaração sob compromisso de honra dos operadores económicos que serve de elemento de prova preliminar em substituição dos certificados emitidos pelas autoridades públicas ou por terceiros; nos termos do artigo 59.º da Diretiva 2014/24/UE, trata-se de uma declaração formal do operador económico segundo a qual este último não se encontra em qualquer das situações que devem ou podem conduzir à exclusão de um operador económico, preenche os critérios de seleção relevantes e que, se for caso disso, satisfaz as regras e os critérios objetivos estabelecidos com o objetivo de limitar o número de candidatos qualificados que serão convidados a participar. Tem como expressamente assumido, o objetivo de reduzir a carga administrativa que resulta da necessidade de apresentar um número substancial de certificados ou outros documentos relacionados com os critérios de exclusão e de seleção (vide, neste sentido, o Acórdão do STA, de 26-06-2024, Proc. 018/23.5BELSB).

3.24 Com efeito, por Despacho de 10-01-2023, no seguimento de um reenvio prejudicial formulado pelo STA no âmbito do Proc. n.º 025/21.2BEPRT o TJUE esclareceu que “o artigo 63.º da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, lido em conjugação com o artigo 59.º e o considerando 84 desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que: se opõe a uma regulamentação nacional por força da qual um operador económico que pretenda recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público apenas deve transmitir os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso desta última após a adjudicação do contrato em causa”. Essa decisão da jurisdição europeia veio clarificar vários pressupostos para a correta decisão dos litígios que surgem no direito nacional e que reclamam a aplicação das regras do CCP em conformidade com o direito europeu. Assim, ficou esclarecido que a obrigação de um operador económico que recorre às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público transmitir os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso desta última à entidade adjudicante antes do ato de adjudicação é aplicável a todos os procedimentos concursais, incluindo os procedimentos de concurso público, e não apenas aos casos de concurso limitado por prévia qualificação, em que essa obrigação resulta expressamente do disposto no artigo 168º, nº 4 do CCP.

Tendo o TJUE esclarecido que o artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP, interpretado em conformidade com o direito europeu, impõe essa solução mesmo que não estejamos no âmbito de um concurso limitado por prévia qualificação (vide, neste sentido, o Acórdão do STA de 12-09-2024, Proc. 01666/23.9BEPRT).

3.25 Já vimos que o art.º 72.º n.º 3 do CCP se refere hoje apenas às irregularidades formais das propostas mas também às irregularidades formais nas candidaturas. Enquadrando-se na evolução do direito da contratação pública que se tem vindo a pautar pelo atenuar dos formalismos de apresentação de documentos, quer referentes à qualificação quer referentes às propostas.

3.26 No caso a falta dos DEUCP verificou-se logo na candidatura e manteve-se aquando da apresentação da proposta. Mas temos para nós que essa incompletude da candidatura constituiu uma falta (irregularidade) apenas formal na medida em que se prendia com a afirmação das qualidades da candidata concorrente e não com o âmbito das obrigações a assumir contratualmente. Sendo que a vinculação à execução contratual por parte das entidades subcontratadas pode ser apropriada e suficientemente alcançada através do DEUCP, que constitui, na sua essência e natureza jurídica, uma declaração de compromisso qualificada prestada sob compromisso de honra.

3.27 Pelo que a atuação do júri do procedimento, que ao constatar a falta dos DEUCP referentes às entidades terceiras a cujas capacidades a candidata recorreu para preenchimento dos requisitos de capacidade técnica exigidos na fase de qualificação do procedimento solicitou aqueles documentos à Candidata, foi correta e encontra respaldo legal no art.º 72.º, n.º 3, alínea a) do CCP.

E tendo a falta daqueles DEUCP sido sanada, em prazo, pela candidata, mostra-se também correto e com respaldo legal a decisão da Entidade Adjudicante, que aderindo aos relatórios do júri, qualificou a Candidata e admitiu a sua proposta, graduando-a.

3.28 O recurso deve, pois, improceder, mantendo-se, com a fundamentação vertida supra, a decisão de improcedência da ação decidida na sentença recorrida.

O que se decide.

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IV. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal, não acolhendo a reclamação da Decisão Sumária, em negar provimento ao recurso da Autora, mantendo-se, com a fundamentação vertida supra, a sentença do Tribunal a quo, aqui recorrida, que julgou improcedente a ação.

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Custas pela Recorrente Autora (artigo 527.º, nºs 1 e 2 do CPC e artigos 7.º e 12.º, nº 2 do RCP e 189.º, nº 2 do CPTA) com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça ao abrigo do n.º 7 do artigo 6.º do RCP, na medida em que o valor da causa foi fixado em € 1.600.000,00 (vide pág. 9 da sentença) excedendo, assim, o patamar de €275.

000, e dos tramites processuais seguidos na 1ª instância resulta que não ter havido lugar a audiência de julgamento, tendo a sentença que apreciou o mérito do processo sido proferida logo em sede de saneador-sentença, com base na prova documental junta aos autos, incluindo Processo Administrativo, justificando a especificidade da situação, feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça para além do valor referido.

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Notifique.

D.N.

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Porto, 10 de outubro de 2025

Maria Helena Canelas (relatora)

Tiago Afonso Lopes de Miranda (1ª adjunto)

Maria Clara Ambrósio (2ª adjunta)