Processo 192/08.0BECTB

Acordam, em conferência, na secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul.

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Relatório
C………. e L……….. Lda, e J ……………….. Lda, vieram intentar contra o Município de Avis, ação administrativa comum na qual peticionaram a anulação das multas contratuais aplicadas pelo Réu com fundamento no incumprimento do prazo de execução da empreitada, no montante de €87 780,11 e, subsidiariamente, a redução da multa aplicada tendo em conta a quantidade de trabalhos que se encontravam por executar à data da vistoria.

Por sentença proferida pelo TAF de Castelo Branco a ação foi julgada totalmente improcedente.

Inconformada, veio a autora C……… e L………. Lda, interpor recurso da sentença para este tribunal Central Administrativo Sul, tendo formulado as seguintes conclusões da alegação que apresentou:

«1 - No essencial, para declarar legal, válida e proporcional a multa contratual aplicada nos termos do Decreto-Lei nº 59/99, de 2/3 à Autora, ora Recorrente, pelo Município de Avis, a Meritíssima Juiz do Tribunal "a quo" concluiu que "Em síntese, a Autora, em consórcio externo, não realizou a obra dentro dos prazos estabelecidos, sendo que à data da fiscalização, os trabalhos ainda não estavam concluídos, nem podiam ser utilizados, por culpa exclusiva da Autora".

2 - E para sustentar aquela violência, declarou que

"o prazo contratual passou a ser o constante do Auto de Notícia, ou seja 169 (cento e sessenta e nove) dias, a que acresceram três prorrogações, respectivamente de 60 dias, 37 dias e 20 dias, somando o total de 286 dias.

Assim, o termo do prazo contratual para a conclusão da obra terá de ser fixado no dia 23 de Maio de 2007, sendo certo que os trabalhos só foram concluídos em 24 de Setembro desse mesmo ano. E aí há que levar em consideração que o início de tal prazo tem de ser contado à data do Auto de Consignação que teve lugar em 11 de Julho de 2006."

3 - E decidiu que a multa contratual aplicada era legal, válida e proporcional aos prejuízos do Recorrido Município de Avis (?).

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4 - Os presentes autos baseiam-se no essencial em prova documental.

5 - Os factos que constam no ponto 2, e 4 foram considerados provados com base no contrato de empreitada de fls. 15 a 17 dos autos.

6 - Da análise crítica da documentação dos autos - designadamente do contrato de empreitada e livro de obra - resultam outros factos relevantes para a boa decisão da causa.

7 - Devem ser considerados provados e aditados à matéria de facto provada, os factos facto 2-A

O "Contrato de empreitada - Valorização da Envolvente do Convento e Muralhas de Avis", referido em 2) inclui para além das condições particulares descritas em 2), as condições gerais, as condições complementares, mapa de quantidades e projecto de arquitectura. (cf. Doc. De fls 15/17 e de fls.18 a 63 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por integralmente reproduzido)

Facto 2-B

2-B. Nos termos da cláusula Primeira, do contrato referido em 2), "Na execução desta empreitada e em todos os actos que a ela digam respeito, o adjudicatário obedecerá às condições estabelecidas no convite, programa de concurso, caderno de encargos e proposta apresentada, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos e que constituirão parte integrante deste contrato" (negrito nosso). (cf. Doc. De fls 15/17)

Facto 2-C

2.C. Nos termos das disposições gerais 1.1 e 1.1.1, e cláusulas por que se rege a empreitada e na prestação dos serviços que nela se incluem observar-se-ão:

a) As cláusulas do contrato e o estabelecido em todos os documentos que dele fazem parte integrante;

b) O Decreto-Lei ns 59/99, de 2 de Março

c) O Decreto-Lei n.9 41821,de 11 de Agosto de 1958 (Regulamento de Segurança no Trabalho da Construção Civil

(...)

e) A restante legislação aplicável, nomeadamente no que respeita (...) à higiene, segurança, prevenção e medicina no trabalho e à responsabilidade civil perante terceiros. (cf. Doc. De fls 15/17 e de fls.18 a 63 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por integralmente reproduzido)

Facto 3-A

3.A. Nos termos da Clausula 4.1.2. al. i), das condições gerais do contrato identificado em 2), "A preparação e o planeamento da execução da obra compreendem, além dos trabalhos preparatórios ou acessórios previstos no art.º 24.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março,

(...)

g) A elaboração e apresentação pelo empreiteiro dos planos definitivos de trabalhos e de pagamentos.

(...)

i) A elaboração de documento do qual conste o desenvolvimento prático do Plano de segurança e Saúde (...)". (cf. Fls. 26 do Doc. De fls. 18 a 63 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por integralmente reproduzido)

Facto 3-B

3.B. Nos termos da Clausula 13.10, das condições complementares do contrato identificado em 2), "A preparação e planeamento da obra deverá ser iniciada logo após a adjudicação e estar terminada nas suas linhas gerais, na data da apresentação do plano de trabalhos". (cf. Doc. de fls. 18 a 63 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por integralmente reproduzido)

Facto 3-C

3.C. Nos termos da Clausula 13.11, das condições complementares do contrato identificado em 2), "O prazo para apresentação do plano definitivo de trabalhos e respectivo plano e pagamentos é de 30 dias, contados da data da consignação" (cf. Doc. de fls. 18 a 63 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por integralmente reproduzido).

Facto 3-D

3.D. Nos termos da Clausula 5.1.1, das condições gerais do contrato identificado em 2), "Os trabalhos da empreitada deverão iniciar-se na data fixada no respectivo plano e ser executados dentro dos prazos globais e parcelares estabelecidos neste caderno de encargos". (cf. Fls. 27 do Doc. de fls. 18 a 63 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por integralmente reproduzido)

Facto 3-E

3.E. Nos termos da Clausula 13.12, das condições complementares do contrato identificado em 2), "O prazo global máximo de execução da empreitada é de 200 dias, incluindo sábados, domingos e feriados

Deverão ser respeitados os seguintes prazos parcelares - Não aplicável' (cf. Fls. Doc. de fls. 18 a 63 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por integralmente reproduzido)

Facto 3 - F

3.F Nos termos da Clausula 12.1.2, das condições complementares do contrato identificado em 2), "Verificando-se pela vistoria realizada que existem trabalhos que não estão em condições de ser recebidos, considerar-se-á efectuada a recepção provisória em toda a extensão da obra que não seja objecto de deficiência". (cf. Doc. de fls. 18 a 63 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por integralmente reproduzido)

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8 - relativamente ao ponto 8) deve ser considerado provado que o pedido de prorrogação referido em 7) foi aprovado pelo Réu pelo período de 60 dias conforme Despacho de 15.2.2007 do Senhor Presidente da Câmara, (cf. doc. De fls 67 dos autos)

9 - relativamente ao ponto 10) deve ser considerado provado que o pedido de prorrogação referido em 9) foi aprovado pelo Réu pelo período de 37 dias conforme Despacho de 17.4.2007 do Senhor Presidente da Câmara, (cf. doc. De fls 69 dos autos)

10 - relativamente ao ponto 17) deve ser considerado provado que o pedido de prorrogação referido em 16) foi aprovado pelo Réu pelo período de 20 dias conforme Despacho de 14.5.2007 do Senhor Presidente da Câmara, devendo o empreiteiro submeter a aprovação o novo plano de trabalhos e correspondente plano de pagamentos adaptado às circunstâncias, (cf. doc. de fls 112 dos autos)

11 - relativamente ao ponto 19) deve ser considerado provado que "Por ofício datado de 5/12/2007 o Réu manteve a multa, nos seguintes termos, a saber: (...)" (cf. fls. 115 /116 dos autos)

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12 - No contrato de empreitada da empreitada da Muralha de Avis, o Réu estabeleceu um prazo global e não quaisquer prazos parcelares, conforme Cláusula 13.12 das condições complementares do contrato de empreitada.

13 - o prazo global do contrato de empreitada, incluindo as prorrogações contratuais, foi de cerca de 13 meses (397 dias), e não de cerca de 10 meses (286 dias)

a) o prazo do contrato inicial foi de 200 dias (cfr. 3))

b) Por despacho de 13.2.2007, foi concedida a prorrogação de 60 dias para trabalhos a mais resultantes de omissões no projecto do Réu (cfr. 27)).

c) por despacho de de 15.2.2007 do Senhor Presidente da Câmara foi concedida nova prorrogação de 60 dias (cfr. 8))

d) por despacho de 17.4.2007 do Senhor Presidente da Câmara foi concedida nova prorrogação de 37 dias (cfr. 10))

e) por Despacho de 14.5.2007 do Senhor Presidente da Câmara, foi concedida nova prorrogação de 20 dias, devendo o empreiteiro submeter a aprovação o novo plano de trabalhos e correspondente plano de pagamentos adaptado às circunstâncias (cfr. 17))

f) Na sequência da vistoria de 12/7/2007 foi concedida nova prorrogação de prazo de 20 dias (cfr. 21)),

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14 - De acordo com o auto de multa, o valor base para cálculo da multa foi de € 438.900,53.

15 - resultou do auto de multa que o prazo da empreitada foi de 286 dias, porque a fiscalização declarou as obras (dos contratos inicial e adicional) concluídas em 24/9/2007 mas não aditou o prazo adicional de 60 dias ao prazo inicial do contrato de empreitada, nem aditou o prazo de 20 dias concedido na vistoria de 12/7/2007.

16 - a obra declarada concluída em 24/9/2007 incluiu a execução da sementeira (último ponto do caderno de encargos), com o inerente prazo de execução de 31 dias (cf. auto de multa e artº 8º da contestação do recorrido).

17 - O prazo contratual teve a duração acordada de 200 dias (considerando a reposição dos 31 dias referentes à execução da sementeira), acrescido da totalidade das prorrogações concedidas pelos 4 despachos do Réu, de 13/2/2007, 15/2/2007, 17/4/2007 e 14/5/2007, respectivamente de 60+60+37+20 = 177 dias, e ainda do prazo de 20 dias concedido no seguimento da vistoria de 12/7/2007, provado no ponto 21), totalizando as prorrogações acordadas 197 dias.

18 - Ao decidir como decidiu, sem qualquer fundamento, a Sentença extrapolou o prazo fixado pela fiscalização para efeitos de aplicação da suposta multa contratual (169+60+37+20=286 dias), para o prazo global do contrato de empreitada com prorrogações (200+60+60+37+20+20=397) - que foi de 397 dias -,

19 - a Sentença incorreu em erro na subsunção dos factos ao direito por manifesta confusão entre (i) os pressupostos do prazo para efeitos de multa contratual, e (ii) os pressupostos do prazo para efeitos de execução da obra.

20 - Sem conceder quanto ao efectivo cumprimento do prazo da empreitada, mesmo que assim não se entendesse, a multa contratual nunca poderia incidir sobre o valor total global da empreitada, mas apenas sobre o valor dos trabalhos a realizar em 12/7/2007, conforme dispõe a cláusula 12.1.2 das condições complementares do contrato de empreitada.

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21 - Na data da consignação da obra - 12/7/2006 - não estavam verificados os pressupostos que a Lei e o contrato estabeleciam para o início da obra, porque o Réu só aprovou o Plano de Segurança e Saúde em 17/8/2006.

22 - o acto de consignação de 12/7/2006 também não podia ser considerado juridicamente operativo para determinar o início do prazo contratual da obra porque não ter sido facultado ao empreiteiro a totalidade do local da obra, e por falta de estabilidade de conteúdo das peças do projecto de execução de obra, nos termos conjugados do disposto nos art.ºs 150.º e 151.º n 1 do DL n.º 59/99, de 2/3, como decorre

a) de fls 2 do livro de Obra que só no dia 27/7/2006 foi entregue ao empreiteiro o relatório dos trabalhos arqueológicos enviado para o IPA

b) de fls. 7 do Livro de obra, que em 7/9/2006 a EDP ainda não tinha o projecto de electricidade do Réu, rectificado, e cujo teor se transcreve:

c) dos pontos 11) e 12) dos factos provados da Sentença recorrida, que na reunião de 26/4/2007, chegou-se à conclusão, juntamente com o autor do projecto, da necessidade de se proceder a alterações ao projecto de infra- estruturas eléctricas (e os problemas de execução do projecto de electricidade começaram logo no início da obra, em 24/8/2006 e terminaram em 21/6/2007),

d) de fls 14 do livro de Obra que só em 26/12/2006 foi facultado ao empreiteiro parte do local de execução da obra, cujo teor se transcreve:

do ponto 27) da Sentença recorrida, que os trabalhos a mais autorizados por despacho do Réu de 13/2/2007 resultaram de omissões no projecto do Réu, para o que foi concedido o prazo de 60 dias.

23 - as partes entenderam que o início do prazo de execução da obra se iniciou em 17/8/2007, dia em foi indicado o local de fixação de uma placa fornecida pelo dono da obra, na qual consta o nome da empreitada, o nome do dono da obra, a verba envolvida, o quadro de apoio e as parcerias/' (cf. fls. 4 do Livro de Obra)

24 - O prazo de início de execução da obra ocorreu em 17/8/2006.

25 - Desde 17/8/2006, decorridos os 397 dias do prazo global da obra teria de terminar no dia 11/9/2007.

26 - A obra foi declarada concluída em 24/9/2007 e após vistoria realizada em 7/9/2007.

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27 - Quanto à natureza e finalidade das multas contratuais louvamo-nos dos Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 5/3/2015, proferido no processo nº 320/13, e do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 7/4/2011, proferido no processo nº 1033/10.4YRLSB.L1-8.

28 - As multas contratuais são penalidades com finalidade compulsória, pelo que a sua aplicação está sujeita a um termo final alternativo: o fim dos trabalhos ou a rescisão do contrato.

29 - A finalidade compulsória das multas contratuais leva a que não se justifique a sua aplicação depois de findos os trabalhos,

30- Estando a obra concluída em 24/9/2007 e tendo a intenção da fiscalização, de aplicação de uma multa contratual, sido comunicada à recorrente apenas por ofício de 16/10/2007, e a decisão do Réu de aplicação da multa contratual sido comunicada à recorrente através de ofício datado de 5/12/2007, o prazo para aplicação de multa contratual à recorrente estava há muito caducado pelo que a sua imposição teria, necessariamente, de se considerar ineficaz.

31- O texto do artº 217º nº 1 do DL 59/99, de 2/3 deve ser lido em franca conjugação com o texto do artº 233º nº 4 do mesmo Diploma Legal.

32 - A isso não se opõe o limite temporal ínsito no texto daquele artº 217º nº 1 nos termos do qual - "Logo que a obra esteja concluída, proceder-se-á, a pedido do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, à sua vistoria para efeito de recepção provisória",

33 - a obra concluída equivalerá ao fim dos trabalhos, e está prevista como oportunidade para a recepção provisória nos termos do n9 1 do art9 2179 do DL 59/99, de 2/3.

34 - Constatada a sintonia textual, tudo aponta, na letra da lei, para concluir que se deva aplicar à multa prevista no art9 2339 nº 1 do DL 59/99, de 2/3, a limitação temporal do nº 4 do artº 233º, do DL 59/99, segundo o qual "Feita a recepção provisória, não haverá lugar à aplicação de multas contratuais correspondentes a factos ou situações anteriores".

35 - Para além da letra da Lei, esta interpretação também é imposta pelos fins e natureza jurídica da multa por violação de prazos contratuais, prevista no art9 2019 do DL 59/99.

56 - Na verdade, esta multa contratual apresenta-se com um cariz marcadamente compulsório, pois através dela se procura sobretudo compelir ou estimular o empreiteiro a concluir as obras em atraso.

57 - Isso explica que ela se traduza numa "multa contratual diária" aplicada "até ao fim dos trabalhos tal como estabelece o art.º 201.º do DL 59/99, de 2/3.

58 - Tratando-se de uma multa aplicada pelo dono da obra, no exercício do poder de autoridade que ele detém, a sua imposição encontra na lei um procedimento que garante expressamente ao empreiteiro a sua defesa. Assim,

59 - Inicia-se com um auto de fiscalização, prossegue com a audição do empreiteiro, e depois termina com a imposição da multa após o empreiteiro ter conhecimento dos motivos da sua aplicação e ensejo de deduzir a sua defesa (art.º 201 n.º 4).

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60 -Tendo a obra sido declarada pelo Réu concluída em 24/9/2007, então à data da notificação da aplicação da multa contratual - 5/12/2007 e até mesmo da notificação da intenção de a aplicar - 16/10/2007 já estava, desde 24/9/2007, caducada e, por isso, ineficaz em relação à Recorrente, a imposição por parte do Réu, da multa contratual nos termos descritos no Auto de multa.

61 - A decisão de aplicação da multa contratual comunicada à recorrente por ofício datado de 5/12/2007 - com a afirmação de que os trabalhos não finalizados nem recebidos a título provisório impediam a normal utilização da obra para além de carecer de fundamentação, sendo, por isso, nula, o que se invoca, pois a razão invocada não passa de uma mera afirmação infundada, estavam, como estão, em manifesta e objectiva contradição com a data da conclusão da obra em 24/9/2007.

62 - Existe contradição na fundamentação da matéria de facto e de direito da Sentença recorrida porque na fundamentação de facto dá como provado que:

a) o prazo do contrato inicial foi de 200 dias (cfr. 3))

b) concedida a prorrogação de 60 dias para trabalhos a mais resultantes de omissões no projecto do Réu (cfr. 27)).

c) concedida nova prorrogação de 60 dias (cfr. 8))

d) concedida nova prorrogação de 37 dias (cfr. 10))

e) concedida nova prorrogação de 20 dias, (...) (cfr. 17))

f) concedida nova prorrogação de prazo de 20 dias (cfr. 21)),

63 - MAS na fundamentação de direito da Sentença recorrida, a Meritíssimo Juiz considera que - Por conseguinte o prazo contratual passou a ser o constante do auto de notícia, ou seja 169 dias a que acresceram três prorrogações, respectivamente de 60 dias, 37 dias e 20 dias, somando o total de 286 dias.

64 - o princípio da livre apreciação não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - e portanto arbitrária da prova produzida.

65 - É totalmente inaceitável que se decida, como decidiu a Sentença recorrida, que "Em síntese, a Autora, em consórcio externo, não realizou a obra dentro dos prazos estabelecidos, sendo que à data da fiscalização, os trabalhos ainda não estavam concluídos, nem podiam ser utilizados, por culpa exclusiva da Autora".

66 - Não se consegue, em absoluto, apreender, como, de que forma, e, porque é que a Meritíssima Juiz do Tribunal "a quo" proferiu as afirmações

"Por conseguinte, o prazo contratual passou a ser o constante do Auto de Notícia, ou seja 169 (cento e sessenta e nove) dias, a que acresceram três prorrogações, respectivamente de 60 dias, 37 dias e 20 dias, somando o total de 286 dias.

Assim, o termo do prazo contratual para a conclusão da obra terá de ser fixado no dia 23 de Maio de 2007, sendo certo que os trabalhos só foram concluídos em 24 de Setembro desse mesmo ano. E aí há que levar em consideração que o início de tal prazo tem de ser contado à data do Auto de Consignação que teve lugar em 11 de Julho de 2006."

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67 - A autora fundou o pedido de anulação da multa contratual na circunstância de ter cumprido o contrato de empreitada ou, caso assim não se entendesse, ser a multa reduzida ao valor dos trabalhos não executados.

68 - E, na tese da Autora, para além do mais, o facto de ter concluído a empreitada dentro do prazo acordado determinava a impossibilidade de aplicação da multa contratual.

69 - Na fundamentação da matéria de direito da Sentença recorrida, a Meritíssima Juiz considerou que "Ante o exposto, não pode proceder a presente acção, na medida em que a Autora impugna a deliberação que determinou a aplicação, em definitivo, de multas contratuais - a qual se afigura legal, válida, proporcional e ajustada aos prejuízos sofridos pelo Réu documentados no Processo Administrativo (PA). Pelo que, caso existam débitos por parte do Réu, inerentes à empreitada em causa, sempre a Autora poderá socorrer- se do mecanismo da compensação, nos termos legais".

70 - Por ser aquela a única causa de pedir invocada pela Autora, o tribunal não podia em caso algum afastar-se dela, julgando com base numa causa de pedir não alegada (art2 6642 CPC), estando a análise da verificação dos pressupostos, em concreto, da aplicação da multa contratual, limitada e delimitada pela causa de pedir na acção: o concreto e alegado cumprimento do contrato de empreitada.

71 - Tendo o Tribunal fundado a decisão recorrida na aplicação da multa contratual proporcional e ajustada aos prejuízos sofridos pelo Réu,

72 - não existe qualquer conexão entre a causa de pedir formulada pela Autora e a decisão proferida pelo Tribunal "a quo" nesta mesma acção,

73 - E sim, uma decisão em objeto diverso do pedido formulado pela Autora.

74 - Manifestamente, a condenação em objecto diverso do pedido formulado pela recorrente deriva directa e necessariamente do erro de direito da Meritíssima Juiz do Tribunal "a quo".

75 - a multa estipulada no art5 2012 do DL 59/99 não funciona como cláusula penal de natureza indemnizatória ou compensatória,

76 - Tanto assim que a lei limita o seu montante máximo a 20% do valor da adjudicação.

77 - No âmbito do DL n2 59/99, de 2/3, a função principal do poder sancionatório Administração não é a de reprimir violações contratuais, nem de compensar a Administração pelos prejuízos sofridos, mas sim a de obrigar o co-contratante a cumprir a prestação a que está obrigado e, dessa forma, assegurar a prossecução do interesse público subjacente ao contrato, independentemente do ressarcimento de danos.

78 - Nunca alegados, muito menos provados, menos ainda imputáveis à Recorrente como foi decidido na Sentença Recorrida.

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79 - As vicissitudes da empreitada - demora na aprovação de documentos essenciais (Plano de segurança e saúde), falta de entrega da totalidade do local de execução da obra, erros e omissões nos projectos do Município, etc, - não derivaram de factos imputáveis à Recorrente, e sim ao Recorrido, Município de Avis.

80 - Não obstante a Lei estabelecer que a execução dos trabalhos a mais deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada (cfr. art2 262 n2 7 do DL n2 59/99, de 2/3), o que só veio a suceder em 19/3/2008 (cfr. facto 27) da Sentença recorrida), os tais trabalhos a mais estavam concluídos em 24/9/2007 (cfr. facto 22) da Sentença recorrida), ou seja, cerca de 6 meses antes da data da outorga do contrato adicional.

81 - a Recorrente não cometeu qualquer facto culposo, que lhe fosse imputável.

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A Sentença recorrida contém vícios ao nível dos da análise crítica das provas, em violação da livre apreciação da prova.

A Sentença recorrida contém vícios ao nível da fundamentação de facto, a qual se encontra em contradição com a fundamentação de direito.

A Sentença recorrida contém vícios por omissão de pronúncia sobre factos de que devia conhecer.

A Sentença recorrida contém vícios resultantes de errónea interpretação dos pressupostos de aplicação das multas contratuais.

A Sentença recorrida contém vícios ao nível dos limites da condenação, por incidir sobre objecto diverso do pedido.

Os vícios identificados constituem causas previstas da lei, para que seja declarada a sua nulidade ou, a sua revogabilidade.

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Normas violadas

A Douta Sentença violou as seguintes disposições legais:

I – artºs 609º e 668 nº I alíneas b), c) e d), e 615º respectivamente, do C.P.C.

II – artºs 26° n° 2 e 27°, 63° n° 3 e 4, 150º,151º,159°, 198°, 201° e 233º, todos do Decreto-lei 59/99, de 2/3,

III – artºs 13º e 14º do DL 273/2003, de 19/10

IV - Cláusulas lª, 5ª, 6ª- das condições particulares do contrato de empreitada

- Cláusulas 1.1 e 1.1.1, 4.1.2 al. i), 5.1.1 das condições gerais do contrato de empreitada

- Cláusulas 12.1.2, 13.10, 13.11, 13.12 das condições complementares do contrato de empreitada

Nestes termos e nos mais de Direito, que Vossas Excelências, doutamente, suprirão, deve ser concedido provimento ao presente Recurso e consequentemente ser revogada a decisão recorrida, com as legais consequências, por assim ser de inteira Justiça.».

A recorrida contra-alegou e apresentou as seguintes conclusões:

«1- A Autora não realizou a obra dentro dos prazos estabelecidos.

2- Na data da fiscalização os trabalhos ainda não estavam concluídos, nem podiam ser utilizados, por culpa exclusiva da Autora.

3- Contrariamente ao que aconteceu com o R., o A. não cumpriu com o que resulta do respectivo contrato, violando grosseiramente o conteúdo do mesmo e toda a legislação concernente ao mesmo.

4- A sentença recorrida decidiu com base na prova carreada para os Autos e, contrariamente ao alegado pelo Autor, não violou qualquer disposição legal, como resulta do conteúdo da mesma, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais. Junta: DUC.

Nestes termos e nos mais de direito, que V.Ex* mui doutamente suprirá, não deve ser dado provimento ao recurso e à mui douta sentença recorrida deve ser mantida in totum, fazendo-se assim a melhor Justiça.».

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O Ministério Público foi notificado para os efeitos previstos no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA.
Com dispensa de vistos, entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Adjuntos, são autos submetidos à conferência para julgamento.

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Questões a decidir
O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações do recurso interposto, é a sentença que julgou a ação improcedente, sendo as questões a decidir as de saber se a mesma incorreu em erro de julgamento quanto à decisão proferida sobre a matéria de facto, e quanto ao julgamento de direito, ao considerar que ultrapassado o prazo de execução da empreitada e válida a aplicação da multa contratual.

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Fundamentação
O tribunal de primeira instância proferiu a seguinte decisão sobre a matéria de facto:

«Com relevância para a decisão da causa, o Tribunal julga provada a seguinte factualidade (por ordem lógica c cronológica]

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1. A empresa “C…….. & L…………., Lda.”, ora Autora, consorciou-se com a empresa “J …………., Lda.”, na modalidade designada por “consórcio externo”, com vista à apresentação de uma proposta, no âmbito do concurso público, por convite, e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
2. Em 26 de Maio de 2006, a Autora, em consórcio externo, outorgou com o Município de Avis, ora Réu, um documento designado “Contrato de empreitada - Valorização da Envolvente do Convento e Muralhas de Avis”, no âmbito de um concurso público, promovido pelo Réu [cf. documento (doe.) constante de fls. 15/17 dos mitos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

3. Nos termos da Cláusula Quinta do contrato referido em 2),"... o prazo para execução da obra é de duzentos dias incluindo sábados, domingos e feriados e a ele deve reportar o plano de trabalhos, sendo, nesta data, previsível o início da obra para o dia doze de Junho de 2006 e o seu termo em vinte e oito de Dezembro do mesmo ano... " [cf. documento (doc.) constante de fls. 15/17 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

4. Nos termos da Cláusula Sexta, “...se o adjudicatário faltar ao cumprimento dos prazos estipulados, por facto não imputável ao Município de Avis, ser-lhe-ão aplicadas as penalidades previstas no art. ° 201. °... ” [cf. documento (doc.) constante de ris. 15/17 dos autos e cujo teor integra! aqui I se dá por reproduzido].

5. Em 12 de Julho de 2006, foi assinado o Auto de Consignação, nos seguintes termos, a saber: "...

«Texto original»

6. Em 17 de Agosto de 2006, o Réu comunicou à Autora, em consórcio externo, que "...foi aprovado parcialmente o Plano de Segurança e Saúde. Verifica-se que se encontra em falta a documentação relativa aos n.°s 2 e 3 do anexo II (projecto de estaleiro e cronograma detalhado dos trabalhos), n.° 3 do anexo III (organograma do estaleiro) e lista de endereços e telefones de emergência actualizada, solicitando-se a sua apresentação para completar o plano... ’’[cf. documento (doc.) constante de fls. 65 dos autos e cujo teor integral aqui seda por reproduzido].

7. Em 24 de Janeiro de 2007, a Autora, em consórcio externo, solicitou a prorrogação do prazo para a execução dos trabalhos da empreitada pelo período de 2 (dois) meses "... motivada pela sucessiva interrupção nos trabalhos durante os meses de Novembro em que as chuvas impossibilitaram um ritmo desejável na execução dos trabalhos. Este facto ocasionou uma extensa lista de trabalhos de preparação de bases e de compactação de valas que tiveram que ser refeitos, provocando também instabilidade na “Muralha Velha" o que nos levou a proceder ao aumento considerável da espessura prevista para enchimento com betão ciclópico. Este trabalho, pela sua natureza, provocou um atraso natural na execução das betonagens, refletindo-se inevitavelmente no encadear dos trabalhos e justificando, em nosso entender, a prorrogação solicitada... [cf. documento (doc.) constante de fls. 66 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

8. O pedido de prorrogação referido em 7) foi aprovado pelo Réu pelo período de 60 dias [cf. documento (doc.) constante de fls. 67 dos autos c cujo teor integral aqui se dá per reproduzido],

9. Em 30 de Março de 2007, a Autora, em consórcio externo, solicitou uma segunda prorrogação do prazo para a execução dos trabalhos da empreitada pelo prazo de 45 dias "... em virtude dos atrasos provocados pela presença de um automóvel estacionado durante algumas semanas numa zona da obra, pela definição da localização do muro de betão armado a norte e das consequentes alterações ao projecto da rede eléctrica, nomeadamente no que diz respeito ao parque de merendas e à instalação de mais um quadro eléctrico... " [cf. documento (doc.) constante de fls. 68 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

10. O pedido de prorrogação referido em 9) foi aprovado pelo Réu pelo período de 37 dias [cf. documento (doc.) constante de fls. 69 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

11. Em 26 de Abril de 2007, a sociedade “T…………., S.A.”, empresa sub- -contratada pela Autora, em consórcio externo, para a execução do projecto relativo às infra-estruturas eléctricas, depois de insistentes pedidos de esclarecimentos, sem resultados, reuniu com o projectista (Eng° B………..), a fim de se esclarecerem e implementarem as soluções técnicas mais vantajosas na execução da obra em questão, relativamente a alguns pontos menos claros daquele projecto cf. documento (doc.) constante de fls. 70/105 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido; cf. factualidade admitida per acordo].

12. Na reunião identificada em 11), chegou-se à conclusão, juntamente com o autor do projecto, da necessidade de se proceder a alterações a esse mesmo projecto devido às deficiências técnicas cf. documento (doc.) constante de fls. 106/107 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

13. Por fax datado de 30 de Abril de 2007, foi o Réu notificado, pela Autora, do "...Relatório da reunião realizada dia 26 de Abril de 2007, entre o nosso sub-empreiteiro, T………….T……………….. e o projectista Sr. Eng.°B…….... ” [cf. documento (doc.) constante de fls. 108 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

14. Por fax datado de 03 de Maio de 2007, a Autora, em consórcio externo, solicitou ao Réu " ...prorrogação no prazo de execução por forma a podermos desencadear o processo de encomenda de material, que será entretanto quantificado. Acreditamos ser possível concluir estes trabalhos e outros dependentes da sua completa instalação, bem como os trabalhos de assentamento de pavimentos que sofreram atrasos motivados pelas chuvas desta semana, no decorrer dos próximos 30 dias. .. ” [cf. documento (doo.) constante de tis. 109 dos autos c cujo teor integral aqui se dá por I reproduzido].

15. As alterações ao projecto das infra-estruturas eléctricas passavam por a Autora, em consórcio externo, encomendar novos materiais e pela aprovação dos mesmos (]ucr da E……., Quer pela C………..[factualidade admitida por acordo],

16. Em 03 de Maio de 2007, a Autora, em consórcio externo, solicitou prorrogação do prazo de execução da obra por um período de 30 dias, nos seguintes termos: "...pelos motivos que a seguir se enumeram: - a resolução dos problemas da infra- estrutura eléctrica atrasou encomendas desse material, pelo que a instalação dos quadros de muro só terá início na próxima 4a feira, dia 20.

Os quadros do tipo x e do tipo IP só serão montados na próxima semana. - as dificuldades encontradas junto ao bar do Convento, com as sucessivas roturas das condutas ali existentes, motivaram mais atrasos, que não podíamos prever, na execução dos trabalhos naquela área. - as chuvas da última semana, também elas inesperadas, fizeram-nos suspender os trabalhos de pavimentação de 5a até domingo, reiniciando somente hoje a parte final dos calcetamentos. - os fornecimentos de material (lancil e calçada) para reparação de pavimento danificado durante a execução da obra só será feito esta semana... ” [cf. documento (doc.) constante de fls. I 110/111 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

17. O pedido de prorrogação referido em 16) foi aprovado pelo Réu pelo período de 20 dias [cf. documento (doc.) constante de fls. 112 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

18. Em 18 de Junho de 2007, a Autora, em consórcio externo, solicitou prorrogação do prazo para a execução da empreitada por um período de 30 dias, pelos motivos que a seguir se discriminam, a saber: "...

«Texto original»

19. O Réu indeferiu o pedido mencionado em 18) com os seguintes fundamentos, a saber: "...

«Texto original»

20. Em 22 de Junho de 2007, a Autora, em consórcio externo, solicitou ao Réu a recepção provisória dos trabalhos parcialmente concluídos tendo sido designado o dia 12 de Julho de 2007 para a realização da respectiva vistoria [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 117/119 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

21. Por Ofício datado de 16 de Julho de 2007, o Réu notificou a Autora, em consórcio externo, do Relatório de Vistoria de Recepção Provisória, nos seguintes termos, a saber: "...

«Texto original»

22. Por Ofício datado de 16 de Outubro de 2007, a Autora, em consórcio externo, foi notificada do Auto de Notícia de Fiscalização e da intenção de aplicação de multas contratuais, nos seguintes termos, a saber: "...

«Texto original»

23. Por carta datada de 24 de Outubro de 2007, a Autora deduziu defesa nos seguintes termos, a saber: "...

«Texto original»

24. Em resposta à defesa apresentada, o Réu manteve a multa, os seguintes termos, a saber: "...

«Texto original»

25. A data da entrada da presente acção, o Réu devia à Autora a quantia de € 66.547,41 referente à empreitada vinda a referenciar [cf. factualidadc admitida por acordo],

26. Durante o período de execução das obras, a Autora recorreu ao factoring [Cf. factualidade admitida por acordo].

27. Em 19 de Março de 2008, a Autora, em consórcio externo, e o Réu subscreveram um documento particular intitulado "Contrato de Empreitada de Trabalhos a Mais, referente à Obra de Valorização da Envolvente do Convento e Muralhas de Avis”, nos seguintes termos, a saber: "...

«Texto original»

28. Tem-se aqui presente o teor dos documentos constantes do Processo Administrativo-Instrutor (PA) [cf. documentos (docs.) constantes do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo I teor integral aqui se dá por reproduzido].

*

III.II. Com relevância para a decisão da causa, o Tribunal julga não provada a Seguinte factualidade Jpor ordem lógica e cronológica):
(i) Os trabalhos mencionados relatório de vistoria de recepção provisória, à excepção, da instalação eléctrica e das sementeiras, foram concluídos no prazo concedido para a conclusão dos mesmos naquele relatório, encontrando-se prontos a ser utilizados pelo Réu [nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade].

(ii) Verificaram-se atrasos no que respeita à execução das obras devido a condições climatéricas adversas, com chuvas intensas nos meses de Novembro e Dezembro de 2006 e Abril de 2007 que impossibilitaram o decurso normal dos trabalhos, em virtude do aluimento constante de terras e às constantes inundações, obrigando a Autora, em consórcio externo, a proceder a trabalhos adicionais para evitar a derrocada das muralhas de Avis - o que pôs em causa o termo da conclusão da obra no prazo contratual acordado [nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade]

(iii) Verificaram-se atrasos no que respeita à execução das obras devido a algumas deficiências ao nível do projecto de infra-estruturas eléctricas e omissão de esclarecimentos do projectista, a sucessivas reuniões com representantes da EDP - o que pôs em causa o termo da conclusão da obra no prazo contratual acordado [nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade].

(iv) Verificaram-se atrasos no que respeita à execução das obras devido à necessidade de proceder a alterações ao projecto de infra-estruturas eléctricas (em virtude de deficiências técnicas) e a consequente necessidade de encomenda e aprovação dos novos materiais pela EDP que se recusou a certificar a iluminação decorativa e pela C………. - o que pôs em causa o termo da conclusão da obra no prazo Contratual acordado [nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade].

(v) Verificaram-se atrasos no que respeita à execução das obras devido a atraso no fornecimento dos novos materiais das instalações eléctricas, muitos em cima do prazo da conclusão da obra - o que pôs em causa o termo da conclusão da obra no prazo contratual acordado [nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade.

(vi) Verificaram-se atrasos no que respeita à execução das obras devido à ruptura de condutas de água em diversos locais da obra, nomeadamente junto aos estabelecimentos comerciais e das quais as Autoras não haviam sido informadas, nem a sua existência estava prevista no projecto para aqueles locais - o que pôs em causa o termo da conclusão da obra no prazo contratual acordado [[nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade].

(vii) Verificaram-se, por parte do Réu, atrasos no pagamento de facturação vencida muito para além dos 44 dias previsto contratualmente - o que dificultava à Autora, em consórcio externo, o pagamento atempado aos seus fornecedores [nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade].

(viii) Durante o período de execução das obras, e face ao não pagamento, dentro do prazo estipulado contratualmente, por parte do Réu, a Autora viu-se obrigada a recorrer ao factoring, para poder também pagar aos seus fornecedores; com o que a Autora teve de suportar custos acrescidos, uma vez que o valor de factoring disponibilizado pela entidade bancária é de 85% do valor de cada factura [nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade],

(ix) A utilização do plafond contratado com a entidade bancária foi esgotado praticamente pela totalidade das facturas desta obra, impedindo a Autora de poder utilizar o factoring para minorar o impacto negativo ao nível da regularização dos pagamentos aos fornecedores dos materiais desta obra [nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade],

(x) Ocorreu alteração ao projecto de execução traduzida na aplicação de calçadas com estereotomias no posicionamento das pedras de paralelepípedo - estas levantaram devido às chuvadas e a Autora teve que as substituir - que pôs em causa o termo da conclusão da obra no prazo contratual acordado [nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade].

(xi) Ocorreram alterações ao projecto de execução traduzidas em alterações ao posicionamento da estrutura de armazenamento de gás que puseram em causa o termo da conclusão da obra no prazo contratual acordado [nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade]

(xii) Ocorreu alteração ao projecto de execução traduzida na remoção e substituição de pavimentos e dos capeamentos dos muros que pôs em causa o termo da conclusão da obra no prazo contratual acordado [nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade]

(xiii) A abertura do espaço ao trânsito rodoviário dificultou o regular ritmo dos trabalhos, bem como o termo da conclusão da obra no prazo contratual acordado [nenhuma prova suficientemente consistente foi produzida quanto a tal factualidade]

*

Inexistem outros factos provados ou não provados para além dos supra elencados com relevo para a apreciação da causa; sendo que a restante matéria não foi considerada por não ser relevante, por respeitar a conceitos de direito, por consistir em alegações de facto ou de direito, ou por encerrar opiniões ou juízos conclusivos.»

*

A) do erro de julgamento quanto à decisão proferida sobre a matéria de facto
A recorrente insurge-se contra a decisão proferida sobre a matéria de facto, que reputa de insuficiente, e requer o seu aditamento, nos termos explicitados na conclusão 7 das alegações e respeitantes ao teor do contrato celebrado e respetivo clausulado.

A modificabilidade da decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo tribunal de apelação, apenas pode ter lugar no âmbito do quadro normativo estabelecido pelo artigo 662.º, do CPC, e desde que a alteração propugnada assuma relevância para a decisão da causa.

Como se referiu no Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça de 09.02.2021 (P.26069/18), «(…) 3.A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que nada impede o Tribunal da Relação de apreciar se a factualidade indicada pelos recorrentes é ou não relevante para a decisão da causa, podendo, no caso de concluir pela sua irrelevância, deixar de apreciar, nessa parte, a impugnação da matéria de facto por se tratar de ato inútil. Assim, “Não viola o dever de reapreciação da matéria de facto a decisão do Tribunal da Relação que não conheceu a matéria fáctica que o Apelante pretendia que fosse aditada ao factualismo provado (factos complementares e concretizadores de factos essenciais) tendo subjacente a sua irrelevância para o conhecimento do mérito da causa (por a mesma, por si só, na ausência de demonstração de factualidade essencial para o efeito, não poder alterar o sentido da decisão, ou seja, afastar a qualificação da insolvência como culposa)”[14]. Na verdade, “se os factos cujo julgamento é impugnado não forem susceptíveis de influenciar decisivamente a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte, é inútil e contrário aos princípios da economia e da celeridade a reponderação pela Relação da decisão proferida pela 1.ª instância”[15].(…)». No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal da Relação de Guimarães, podendo ler-se no sumário do Acórdão de 2.11.2017 (P. 501/12.8TBCBC.G1), designadamente o seguinte: «II. Por força dos princípios da utilidade, da economia e da celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objecto da impugnação for(em) insusceptível(eis) de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter(em) relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil (arts. 2º, n.º 1 e 130º, ambos do C.P.C.).».

Compulsada a factualidade cujo aditamento vem requerido, é incontroversa a sua relevância para a decisão da apelação, pois que aqui se discutirá o acerto do julgamento levado a efeito pelo tribunal a quo quanto à aplicação de uma sanção contratual pelo incumprimento do prazo de execução das prestações correspondentes ao contrato de empreitada celebrado entre as autoras e o réu Município de Avis.

Assim, cumpridos que se mostram os ónus previstos no artigo 640.º, do CPC, e considerando que a matéria cujo aditamento vem requerido se compreende no teor do clausulado do contrato mencionado em 2.

, complementando a enunciação do quadro contratual em que se desenvolveu a relação jurídica no âmbito da qual foi aplicada a sanção impugnada nos autos, adita-se o probatório em conformidade, nos termos requeridos e que se reproduzem, com exceção dos factos requeridos sob 2-A e 2-C, que são redundantes, face ao teor do facto cujo aditamento foi requerido sob 2-B:

2-A. Nos termos da cláusula Primeira, do contrato referido em 2), "Na execução desta empreitada e em todos os actos que a ela digam respeito, o adjudicatário obedecerá às condições estabelecidas no convite, programa de concurso, caderno de encargos e proposta apresentada, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos e que constituirão parte integrante deste contrato”;

3.A Nos termos da Clausula 4.1.2. al. i), das condições gerais do contrato identificado em 2), "A preparação e o planeamento da execução da obra compreendem, além dos trabalhos preparatórios ou acessórios previstos no art.º 24.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março,

(...)

g) A elaboração e apresentação pelo empreiteiro dos planos definitivos de trabalhos e de pagamentos.

(...)

i) A elaboração de documento do qual conste o desenvolvimento prático do Plano de segurança e Saúde (...)";

3.B. Nos termos da Clausula 13.10, das condições complementares do contrato identificado em 2), "A preparação e planeamento da obra deverá ser iniciada logo após a adjudicação e estar terminada nas suas linhas gerais, na data da apresentação do plano de trabalhos";

3.C. Nos termos da Clausula 13.11, das condições complementares do contrato identificado em 2), "O prazo para apresentação do plano definitivo de trabalhos e respectivo plano e pagamentos é de 30 dias, contados da data da consignação";

3.D. Nos termos da Clausula 5.1.1, das condições gerais do contrato identificado em 2), "Os trabalhos da empreitada deverão iniciar-se na data fixada no respectivo plano e ser executados dentro dos prazos globais e parcelares estabelecidos neste caderno de encargos";

3.E. Nos termos da Clausula 13.12, das condições complementares do contrato identificado em 2),

"O prazo global máximo de execução da empreitada é de 200 dias, incluindo sábados, domingos e feriados

Deverão ser respeitados os seguintes prazos parcelares - Não aplicável;”

3.F Nos termos da Clausula 12.1.2, das cláusulas gerais do contrato identificado em 2), "Verificando-se pela vistoria realizada que existem trabalhos que não estão em condições de ser recebidos, considerar-se-á efectuada a recepção provisória em toda a extensão da obra que não seja objecto de deficiência";

Veio ainda a recorrente, no que respeita à matéria de facto, requerer a alteração da redação dos pontos 8, 10, 17 e 19 do probatório.

No que respeita a esta fundamento do recurso, apenas a alteração ao ponto 17 do probatório se mostra passível de relevar no quadro da decisão a proferir, sendo as demais alterações – referência às datas dos despachos que deferiram as prorrogações do prazo de execução e do ofício através do qual foi notificada a aplicação da multa – irrelevantes em face do litígio objeto da presente apelação.

Assim, altera-se a redação do ponto 17 dos factos provados nos termos seguintes:

17. O pedido de prorrogação referido em 16) foi aprovado pelo Réu pelo período de 20 dias, com a referência à obrigação de o empreiteiro submeter a aprovação o novo plano de trabalhos e correspondente plano de pagamentos adaptado às circunstâncias;

B) do erro de julgamento de direito

Numa breve síntese do litígio trazido a juízo, temos que na ação foi peticionada a anulação da multa contratual aplicada às autoras, no montante de €87 780,11, correspondente a 20% do valor da adjudicação, por violação do prazo de execução da empreitada. Na petição inicial as autoras alegaram, para o efeito e em síntese, que a multa se revela excessiva, desproporcionada e pouco equitativa, porquanto, a ter havido violação dos prazos de execução, a mesma não é de imputar às autoras, tendo antes resultado de condições climatéricas adversas, deficiências técnicas ao nível do projeto de infraestruturas elétricas, atraso no fornecimento dos novos materiais das instalações elétricas, rotura de condutas de água em certos locais da obra, alterações ao projeto de execução, ao que acresceu o atraso verificado nos pagamentos devidos às autoras, que dificultaram o pagamento atempado aos fornecedores. Acrescentaram que o auto de notícia que deu origem à aplicação da multa revela incorreções, ao nível do início da contagem do prazo, do seu termo final e do valor da empreitada, que era de € 418 991,73 e não de € 438 900,53. Referiram ainda, como sustento da pretensão anulatória, que após a aplicação da multa foi celebrado um contrato referente a trabalhos a mais relativos à mesma empreitada, no qual se fixou um prazo de execução de 60 dias. Considerando que grande parte desses trabalhos foram executados dentro do prazo contratual de 200 dias, esse prazo de 60 dias deve acrescer ao prazo contratual de 200 dias, acrescido das prorrogações graciosas, o que conduz a que deva considerar-se a data de 18.08.2007, e não de 23.05.2007, como correspondente ao termo final daquele prazo de execução.

Subsidiariamente sustentaram que a multa deve ser reduzida no seu montante, uma vez que foi calculada no pressuposto de que à data da fiscalização todos os trabalhos se encontravam por concluir, o que não é verdade e resulta do teor do auto de vistoria para receção provisória, devendo, nesse caso, o montante da multa ser calculado sobre o valor dos trabalhos que se encontravam por executar e não sobre a totalidade dos trabalhos. Referiram ainda que o valor da multa é desajustado aos prejuízos sofridos pelo réu com os atrasos que se verificaram, que não decorreram de culpa das autoras.

Por fim, referiram que a obra se encontra concluída, aguardando apenas a certificação das infraestruturas elétricas pela C………., circunstância a que a autora é alheia.

*

A sentença recorrida julgou a ação totalmente improcedente, através do seguinte discurso fundamentador:
«Desde logo, compulsada a factualidade julgada provada em 1) a 28) e julgada não provada em (i) a (xiii) - e para a qual aqui se remete por uma questão de economia processual constata-se que não assiste razão à Autora

Senão, vejamos.

A obra em causa não foi concluída dentro do prazo contratual e legalmente fixado. Com efeito, o prazo contratual acordado foi de 200 (duzentos) dias; não se olvidando que tal prazo contratual fora dividido de acordo com as tarefas a executar. Sendo certo que, ao prazo de 200 dias, como a Autora confessa, no artigo 23.° da sua petição inicial, foram subtraídos 31 dias concernentes ao trabalho de sementeiras, que deveria decorrer no sétimo mês ou seja, em Janeiro de 2007 (e tais sementeiras, por acordo das partes, só foram realizadas em Setembro do mesmo ano). Assim sendo, no Auto de Notícia, considerou-se o prazo de 169 (cento e sessenta e nove) dias e não de 200 (duzentos) dias, atendendo a que foram subtraídos os trabalhos de sementeira correspondentes ao ponto 16.3 do mapa de quantidades [cf. fis. 331 e fis. 429 &> pa e cujo teor integrai aqui se dá por reproduzido]. Por conseguinte, o prazo contratual passou a ser o constante do Auto de Notícia, ou seja 169 (cento e sessenta e nove) dias, a que acresceram três prorrogações, respectivamente de 60 dias, 37 dias e 20 dias, somando 0 total de 286 dias.

Assim, o termo do prazo contratual para a conclusão da obra terá de ser fixado no dia 23 de Maio de 2007, sendo certo que os trabalhos só foram concluídos em 24 de Setembro desse mesmo ano. E, aí, há que levar em consideração que o início de tal prazo tem de ser contado à data do Auto de Consignação que teve lugar em 11 de Julho de 2006.

Consequentemente, terá de proceder o início do prazo da execução do contrato com a consignação tal como indicia o último diploma legal que aprova o modelo de anúncio do concurso e encontra-se de harmonia com o Decreto-Lei n.° 59/99, de 02 de Março, e o Caderno de Encargos tipo.

Em síntese, a Autora, em consórcio externo, não realizou a obra dentro dos prazos estabelecidos; sendo que, à data da fiscalização, os trabalhos ainda não estavam concluídos, nem podiam ser utilizados, por culpa exclusiva da Autora.

Ante o exposto, não pode proceder a presente acção, na medida em que a Autora impugna a deliberação que determinou a aplicação, em definitivo, de multas contratuais - a qual se afigura legal, válida, proporcional e ajustada aos prejuízos sofridos pelo Réu documentados no Processo Administrativo-Instrutor (PA). Pelo que, caso existam débitos por parte do Réu, inerentes à empreitada em causa, sempre a Autora poderá socorrer-se do mecanismo da compensação, nos termos legais.

Atenta a validade, legalidade e eficácia da deliberação impugnada e das multas aplicadas, nos moldes em que o foi, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nos presentes autos (…)».

Vejamos.

Compulsadas as conclusões da alegação recursiva, temos que a recorrente aponta à sentença recorrida vícios vários, a saber e na síntese possível:

a) No auto de multa foram considerados prazos parcelares e não o prazo global pelo qual foi contratada a empreitada;

b) No prazo considerado no auto de multa foi considerado o prazo de 286 dias mas não foi aditado o prazo de 60 dias correspondente ao contrato adicional nem o de 20 dias concedido na vistoria de 12.07.2007;

c) O valor da multa não deveria ter incidido sobre o valor total da empreitada, mas sobre o valor dos trabalhos que a 12.07.2007 se encontravam por realizar, nos termos do disposto na cláusula 12.1.2 das condições complementares do contrato de empreitada;

d) Na data da consignação a obra não estava em condições de ser iniciada, visto que o réu aprovou o plano de segurança e saúde em 17.08.2006, ao que acresce que não tinha sido facultado ao empreiteiro a totalidade do local da obra e não se encontravam estabilizadas as peças do projeto de execução;

e) As multas têm uma finalidade compulsória e apenas podem ser aplicadas até ao termo da execução dos trabalhos ou à rescisão do contrato; tendo a multa impugnada sido aplicada após a conclusão dos trabalhos, estava vedada a sua aplicação pelo réu, por ter caducado o direito de a aplicar;

f) A fundamentação de direito da sentença está em contradição com a fundamentação de facto no que toca ao prazo de execução da empreitada, tendo aí omitido as prorrogações de 20 e 60 dias levadas ao probatório;

g) A sentença, ao considerar que a multa impugnada se mostra legal, válida, proporcional e ajustada aos prejuízos sofridos pelo réu, decidiu com base numa causa de pedir não invocada, uma vez que a autora fundou a pretensão na circunstância de não ter havido incumprimento do prazo de execução da empreitada;

h) Os trabalhos a mais, apesar de apenas terem sido objeto de formalização contratual em março de 2008 estavam concluídos em 24 de setembro de 2007.

*

Importa, desde já, afastar o conhecimento da alegação recursiva no que respeita ao referido nas alíneas a), e) e parte final da alínea d), uma vez nela são suscitadas questões não suscitadas pelas autoras nos articulados nem conhecidas pelo tribunal a quo.
Na verdade, ao tribunal de apelação cabe apenas conhecer das questões que tenham sido colocadas perante o tribunal recorrido e sobre as quais este tenha tido oportunidade de tomar conhecimento, com exceção daquelas que sejam do conhecimento oficioso.

Neste sentido, o vertido no Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça (P.º4261/12.4TBBRG-A.G1.S1, 8.10.2020), em cujo sumário se referiu que:

«I - Os recursos são meios a usar para obter a reapreciação de uma decisão mas não para obter decisões de questões novas, isto é, de questões que não tenham sido suscitadas pelas partes perante o tribunal recorrido.

II - As questões novas não podem ser apreciadas, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuarem a finalidade dos recursos: destinam-se a reapreciar questões e não a decidir questões novas, por tal apreciação equivaler a suprir um ou mais graus de jurisdição, prejudicando a parte que ficasse vencida.

(…)»;

E particularmente esclarecedor se mostra o vertido no Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, (P.º 212/16.5T8PTL.G1, 8.11.2018), cujo sumário se reproduz:

«1. Quando um recorrente vem colocar perante o Tribunal superior uma questão que não foi abordada nos articulados, não foi incluída nas questões a resolver, e não foi tratada na sentença recorrida, então estamos perante o que se costuma designar de questão nova.

2. Por definição, a figura do recurso exige uma prévia decisão desfavorável, incidente sobre uma pretensão colocada pelo recorrente perante o Tribunal recorrido, pois só se recorre de uma decisão que analisou uma questão colocada pela parte e a decidiu em sentido contrário ao pretendido.

3. A única excepção a esta regra são as questões de conhecimento oficioso, das quais o Tribunal tem a obrigação de conhecer, mesmo perante o silêncio das partes.

4. Não sendo uma situação de conhecimento oficioso, não pode o Tribunal superior apreciar uma questão nova, por pura ausência de objecto: em bom rigor, não existe decisão de que recorrer. É um caso de extinção do recurso por inexistência de objecto.».

Compulsada a petição inicial verifica-se que em momento algum foi colocada a questão de terem, alegadamente, sido considerados os prazos de execução parcelares da empreitada e não o prazo global, a questão da caducidade do direito de aplicar a multa e, bem assim, a de na data da consignação, não se encontrarem estabilizadas as peças do projeto de execução e não ter sido disponibilizado, na totalidade, o local da obra.

Assim, por se tratar de questões que não foram suscitadas perante o tribunal a quo, não serão objeto de conhecimento por este tribunal de apelação.

*

i) do excesso de pronúncia ou conhecimento de objeto diverso do recurso
A recorrente veio alegar que a sentença, ao considerar que a multa impugnada se mostra legal, válida, proporcional e ajustada aos prejuízos sofridos pelo réu, decidiu com base numa causa de pedir não invocada, uma vez que a autora fundou a pretensão na circunstância de não ter havido incumprimento do prazo de execução da empreitada.

Não lhe assiste razão.

É certo que o princípio do dispositivo impõe às partes o ónus de alegação dos factos jurídicos essenciais dos quais emerge a pretensão trazida a juízo e que o tribunal está, quanto a esses, limitado no seu conhecimento pelo que tenha sido articulado pelas partes, nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º 1, do CPC, e sem prejuízo do que se dispõe no n.º 2.

Não obstante, compulsado o teor da petição inicial, verifica-se que as autoras alegaram, de forma clara e inequívoca, que as multas contratuais aplicadas não têm fundamento justificável, revelam-se excessivas, desproporcionadas e pouco equitativas (artigo 29.º da petição inicial aperfeiçoada) e que é perfeitamente desajustada aos prejuízos que este teve com os atrasos que se verificaram (artigo 51.º).

É, assim, manifesta a falta de fundamento da alegação da recorrente a este respeito.

ii) do prazo de execução dos trabalhos

A este respeito veio a recorrente alegar que, i) o prazo não deve ser contado desde a data da consignação da obra mas apenas a partir de 17.08.2006, data em que foi aprovado o plano de saúde e segurança, ii) que deve ser considerado o prazo de 60 dias do contrato adicional (trabalhos a mais), os quais se mostravam concluídos em 24.09.2007 e iii) que na fundamentação de direito da sentença recorrida não foram consideradas as prorrogações de 20 e 60 dias levadas ao probatório.

Vejamos se lhe assiste razão:

i)

Nos termos do disposto no artigo 150.º do DL n.º 59/99, de 2 de março, chama-se consignação da obra ao acto pelo qual o representante do dono da obra faculta ao empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos e as peças escritas ou desenhadas complementares do projecto que sejam necessárias para que possa proceder-se a essa execução, sendo que, nos termos do disposto no artigo 151.º, n.º 1, o prazo fixado no contrato para a execução da obra começa a contar-se da data da consignação.

Por outro lado, resulta do disposto no artigo 12.º, n.º 4, do DL n.º 273/2003, de 29 de outubro, que estabelece regras gerais de planeamento, organização e coordenação para promover a segurança, higiene e saúde no trabalho em estaleiros da construção, que, no que respeita à aprovação de plano de segurança e saúde para a execução da obra, o prazo fixado no contrato para a execução da obra não começa a correr antes que o dono da obra comunique à entidade executante a aprovação do plano de segurança e saúde.

Assim, considerando que o probatório demonstra que o auto de consignação foi assinado a 12 de julho de 2006 (ponto 5) mas que, apenas a 17 de agosto, do mesmo ano, o réu comunicou às autoras a aprovação daquele plano, ainda que parcial (ponto 6 dos factos provados), temos que apenas a partir dessa data se iniciou a contagem do prazo de execução da obra, assistindo razão à autora, nesta parte.

ii)

Quanto à questão de o prazo de 60 dias, correspondente ao contrato adicional, celebrado a 17 de março de 2008, dever ser considerado na contagem do prazo de execução da empreitada, resulta do ponto 27 dos factos provados que nesse contrato ficou referido, designadamente que os trabalhos objeto deste contrato correspondem a omissões do projeto aprovados pelos despachos do senhor Presidente da Câmara supra referidos, após informações da fiscalização datadas de vinte e dois e vinte e quatro de janeiro de dois mil e sete e pareceres (…) datados de doze de fevereiro de dois mil e sete, tendo ainda aí ficado estipulado, na cláusula segunda, que para a execução destes trabalhos foi concedida ao consórcio uma prorrogação do prazo para a conclusão da obra de sessenta dias.

Do confronto entre o que consta do auto de notícia reproduzido em 22 do probatório e as prorrogações de prazo concedidas ao empreiteiro que constam dos pontos 8, 10 e 17 do elenco de factos provados, resulta que a prorrogação de prazo mencionada no contrato adicional não foi contemplada naquele cálculo, já que a prorrogação de 60 dias mencionada em 8 do probatório foi concedida a requerimento das autoras, apresentado em janeiro de 2007, alegando condições motivadas, entre o mais, pela ocorrência de chuvas.

Assim, também por via do disposto no artigo 151.º, n.º 2, do DL n.º 59/99, de 2 de março, nos termos do qual, sempre que, por imposição do dono da obra ou em virtude de deferimento de reclamação do empreiteiro, haja lugar à execução de trabalhos a mais, o prazo contratual para a conclusão da obra será prorrogado a requerimento do empreiteiro, o prazo estipulado no contrato inicial deve ser acrescido dos 60 dias previstos no contrato mencionado em 27 dos factos provados.

iii)

Por fim, ainda quanto ao prazo de execução do contrato, importa conhecer da alegação correspondente à circunstância de na fundamentação de direito da sentença recorrida não foram consideradas as prorrogações de 20 e 60 dias levadas ao probatório. A recorrente alega que a sentença recorrida considerou apenas as prorrogações mencionadas no auto de notícia e desconsiderou as prorrogações previstas nos pontos 21 e 27 do probatório.

Compulsada a matéria provada, verifica-se que a recorrente se refere, com esta alegação, aos 60 dias mencionados no contrato adicional, a que já nos referimos, e aos 20 dias mencionados no auto de receção provisória, que a recorrente pretende seja aditada ao prazo de execução da obra, mas que, como referido acima, configura uma questão não suscitada perante o tribunal recorrido e da qual este tribunal não irá conhecer.

Acresce que a alegação em causa não traduz qualquer contradição entre os fundamentos da sentença, refletindo antes a subsunção dos factos às normas jurídicas pelo tribunal a quo, a qual, como visto, quanto à prorrogação constante do contrato adicional, se traduziu em erro de julgamento.

*

Do referido acima resulta, então, que tendo sido fixado, inicialmente, o prazo de execução da empreitada em 200 dias (ponto 3 do probatório), aos quais acresceram 60 dias de prorrogação, pelo contrato adicional (27 do probatório), mais 60 dias concedidos pelo dono da obra (8 do probatório), mais 37 dias (10 do probatório), mais 20 dias (17 do

probatório), esse prazo totalizou 377 dias. 
A esse prazo foram deduzidos 31 dias, correspondentes às sementeiras, nos termos do que consta do auto de vistoria para receção provisória, no qual se referiu que foi acordado com a fiscalização a sua realização em setembro, devido ao calor.

Temos, assim, que o prazo de execução da empreitada foi de 346 dias.

Este prazo, que se conta de forma contínua, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 274.º, do DL n.º 59/99, de 2 de março, teve o seu termo inicial a 18 de agosto de 2006, (dia seguinte ao da comunicação, pelo dono da obra, da aprovação do plano de segurança e saúde), e o termo final a 30 de julho de 2007.

Do auto de vistoria para receção provisória, lavrado a 12 de julho de 2007 (21 do probatório) consta que se encontravam por concluir alguns trabalhos, a saber:

1. Colocação de corrimão metálico de apoio na rampa e pintura das guardas metálicas;

3. Capeamentos superiores, laterais, de início e fim dos muros em toda a extensão da obra;

4. Execução do reboco em monossama de cor azul nas duas faces do muro G;

5. Colocação de quadros elétricos, alguns candeeiros, caixas de muros e respetivas tampas e instalação de leds;

7. Colocação de calçadas na zona da rampa;

8. Acabamentos de muros de suporte;

9. Colocação da casa do gás com as respetivas ligações;

10. Sementeira;

11. Colocação de granito na esplanada em frente ao bar;

13. Caleira da zona de esplanada em frente ao bar.

E do auto de fiscalização do ponto 22 do probatório resulta que, a 24 de setembro de 2007, os trabalhos se encontravam ainda em finalização.

É, assim, forçoso concluir que, como foi decidido pelo tribunal a quo, o prazo de execução da empreitada mencionado acima (acrescido dos 20 dias concedidos para a conclusão dos trabalhos na data em que foi lavrado o auto de vistoria para receção provisória) não foi cumprido e foi ultrapassado.

iii) dos pressupostos da aplicação da multa

Assente que está que o prazo de execução da empreitada foi ultrapassado, importa apreciar a alegação da recorrente segundo a qual a incidência do valor da multa devia ter tido em consideração o valor dos trabalhos que se encontravam por realizar e não o valor total da empreitada, nos termos do disposto na cláusula 12.1.2 das condições complementares do contrato.

Vejamos se assim é.

Nos termos do disposto no artigo 201.º, do DL n.º 59/99, de 2 de março,

1 - Se o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido, acrescido de prorrogações graciosas ou legais, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa contratual diária, se outra não for fixada no caderno de encargos:

a) 1(por mil) do valor da adjudicação, no primeiro período correspondente a um décimo do referido prazo;

b) Em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um aumento de 0,5(por mil), até atingir o máximo de 5(por mil), sem, contudo e na sua globalidade, poder vir a exceder 20% do valor da adjudicação.

2 - Se o empreiteiro não cumprir prazos parciais vinculativos, quando existam, ser-lhe-á aplicada multa contratual de percentagem igual a metade da estabelecida no número anterior e calculada pela mesma forma sobre o valor dos trabalhos em atraso.

3 - A requerimento do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, as multas contratuais poderão ser reduzidas a montantes adequados, sempre que se mostrem desajustadas em relação aos prejuízos reais sofridos pelo dono da obra, e serão anuladas quando se verifique que as obras foram bem executadas e que os atrasos no cumprimento de prazos parciais foram recuperados, tendo a obra sido concluída dentro do prazo global do contrato.

4 - Nos casos de recepção provisória de parte da empreitada, as multas contratuais a que se refere o n.º 1 serão aplicadas na base do valor dos trabalhos ainda não recebidos.

5 - A aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de auto lavrado pela fiscalização, do qual o dono da obra enviará uma cópia ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo de oito dias, deduzir a sua defesa ou impugnação.

Desta disposição legal resulta, por um lado, a natureza compulsória da aplicação das multas contratuais por incumprimento do prazo de execução e, por outro, a relação imposta entre o seu montante e o valor dos trabalhos cuja execução se encontra em falta, tanto assim que, nos termos do disposto no n.º4 do artigo 201.º acima transcrito, no caso de ter ocorrido receção provisória de parte dos trabalhos da empreitada, a multa será aplicada tendo por base apenas o valor dos trabalhos ainda não recebidos.

Compulsados os factos provados, pese embora deles não conste a data da receção provisória da obra, na certeza de que do ponto 21 resulta que a 12 de julho de 2007, data em que foi lavrado o auto para receção provisória, a obra não chegou a ser rececionada, em razão de se encontrar por concluir um conjunto de trabalhos, o teor desse auto permite concluir que, nessa data, apenas os trabalhos constantes da lista anexa se encontravam por

concluir, sendo que, compulsado o auto de fiscalização no qual foi proposta a aplicação da multa (ponto 22), dele resulta que, naquela data, de 24 de setembro de 2007, verificaram os técnicos que se procedia à finalização dos trabalhos.

O referido permite concluir que, tendo o montante da multa sido calculado na base do valor total da empreitada, num momento em que, segundo a fiscalização, se procedia à finalização dos trabalhos, foi violado o princípio da proporcionalidade, pelo menos na vertente da necessidade, em razão do montante da multa e do valor sobre o qual incidiu, pois que, atenta a finalidade compulsória da aplicação da multa em relação à conclusão dos trabalhos, que se encontravam em fase de finalização, a aplicação de uma multa de montante calculado na base do valor da totalidade dos trabalhos contratados mostra-se desnecessária, em razão da finalidade visada, que pode ser alcançada com a aplicação de uma multa de montante inferior, que tenha na base do seu cálculo o valor dos trabalhos que se encontram por executar ou finalizar.

Assim, é forçoso concluir que a aplicação da multa impugnada, na medida em que foi calculada na base do valor total dos trabalhos contratados e não dos que se encontravam em falta quando foi aplicada, violou o princípio da proporcionalidade e deve, por isso, ser anulada.

A sentença recorrida, ao ter julgado, como julgou, que a multa era legal, válida, proporcional e ajustada aos prejuízos sofridos pelo réu, incorreu em erro de julgamento e deve ser revogada.

Deve, assim, ser concedido provimento ao recurso, revogada a sentença recorrida e julgada a ação procedente.

As custas serão suportadas pelo recorrido, cujo decaimento foi total.

*

Decisão
Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a ação procedente.

Custas pela recorrida (artigo 527.º do CPC).

Registe e notifique.

Lisboa, 10 de abril de 2025

Ana Carla Teles Duarte Palma (relatora)

Helena Telo Afonso

Jorge Martins Pelicano