Processo 0519/17

Acordam na Formação de Apreciação Preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. RELATÓRIO

A……….., S.A intentou, no TAF do Porto, acção de contencioso pré-contratual contra a CMPH – Domus social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto e Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, E.M. pedindo:

“a) Ser declarada a ilegalidade dos pontos VI número 1, alínea f) do Convite e a alínea número 8, do artigo 5º do Caderno de encargos do procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede da CMPH – Domus Social, Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E.M e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM;

b) Ser anulado o acto praticado no dia 1 de Julho de 2016 no referido procedimento que excluiu a proposta da A…….. do procedimento e que adjudicou os serviços à B………;

c) Ser a CMPH – Domus Social - Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E.M e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM condenadas a abster-se de celebrar contrato com a B……… ou a anulação do mesmo, caso seja, entretanto, celebrado;

d) Ser a CMPH – Domus Social - Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E.M e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM condenadas a admitir a proposta da A…… do identificado procedimento, adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objecto do referido Procedimento e a celebrar com a mesma o correspondente contrato.

Subsidiariamente (em caso de improcedência dos pedidos formulados em a) a d))

e) Ser anulado o procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede da CMPH – Domus Social -- Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. e a Gestão de Obras Públicas Da Câmara Municipal do Porto, E. M;

f) Ser a CMPH – Domus Social - Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM, condenadas a abster-se de celebrar o contrato com a B…….. ou a anulação do mesmo, caso seja, entretanto, celebrado”.

Aquele Tribunal julgou a acção parcialmente procedente.

A Autora e as RR recorreram para o TCA Norte e este, por Acórdão de 24/02/2017 (P.º 1965/16BEPRT), negou provimento a ambos os recursos.

A A……… interpôs recurso de revista dessa decisão, ao abrigo do artigo 150.º do CPTA,

II.MATÉRIA DE FACTO

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

Deles consta, designadamente, o seguinte:

“2. Do convite à apresentação de propostas dirigido aos interessados em participar no procedimento referido em 1, consta na al. f) do n.º 1 do capítulo VI, intitulado “Documentos exigidos”, … o seguinte:

“(...)

Vl - Documentos Exigidos

1 - O(s) concorrente(s) deverá(ão) fazer acompanhar a(s) sua(s) proposta(s) dos documentos seguintes, elaborados nos termos previstos no Código dos Contratos Públicos, designadamente em conformidade com o seu artigo 57.°:

(«.)

f) Identificação da retribuição a atribuir aos colaboradores a afectar aos serviços a contratar, com o respectivo contraponto com o teor da recomendação emitida pela Autoridade para as Condições do Trabalho, (em anexo a esta carta convite), atento o disposto no artigo 5. n.º 8, alínea j) do caderno de encargos.”

(...)

3. Do caderno de encargos referente ao mesmo procedimento, e disponibilizado aos concorrentes, retira-se o art.° 5.°, n.º 8, al. j), do seguinte teor:

“(...)

8 - Constituem ainda obrigações do adjudicatário:

(...)

j) Assegurar o cumprimento, face aos colaboradores a mobilizar para a prestação de serviços, a recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho para as empresas de segurança privada (anexo à carta convite), emitida ao abrigo do disposto na alínea b), do n.° 2 do artigo 3. ° do Decreto-Lei n.º 326-B/2007, de 28 de setembro, e do Decreto-Lei n.º 102/2000, de 2 de junho.

….

7. Da proposta apresentada pela Autora consta ainda o documento intitulado “Identificação da retribuição a atribuir aos colaboradores”, de cujo teor se retira, na parte que releva, o seguinte:

“A………….., S. A., (...) tendo tomado perfeito conhecimento do procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana do edifício sede da CMPH - Domussocial - Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, EM (CMPH), e da Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM (GOP), vem por este meio, para os efeitos da alínea do n.º 1 do item VI do Convite, declarar que a retribuição a atribuir aos colaboradores a afectar aos serviços a contratar será a que resulta do CCT entre a C…………. e outra e a D………. e outro, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 32, 29/8/2014, o qual se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos, designadamente legais e para o qual expressamente se remete, e ao cumprimento de cujos termos expressamente se obriga.

(...);

8. Em 14/04/2016, o júri do procedimento elaborou relatório preliminar, propondo aí a exclusão da proposta apresentada pela Autora, daí se retirando o seguinte:

“…..

O júri do procedimento não conseguiu retirar da informação contida nos documentos da proposta apresentada pelo concorrente 11 – A………., S.A. evidências claras e inequívocas da sua vinculação ao cumprimento dos requisitos mínimos fixados no art.º 5.º, n.º 8, al.ª j) do Caderno de Encargos, condição essa que a entidade adjudicante considerou determinante para a execução do contrato e, por isso, não submetida à concorrência.”

III.O DIREITO

1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição.

Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

Vejamos, pois, se tais requisitos se verificam in casu socorrendo-nos para isso da matéria de facto seleccionada no Acórdão recorrido.

2. Resulta dos autos que A…….. instaurou, no TAF do Porto, acção de contencioso pré-contratual pedindo a declaração de ilegalidade do pontos VI, n.º 1, al.ª f), do Convite e a al.ª j) do n.º 8, do artigo 5º do Caderno de Encargos do procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança no edifício sede das demandadas e a anulação do acto que a excluiu daquele procedimento e que adjudicou os referidos serviços à B…….., bem como a sua condenação a abster-se de celebrar o respectivo contrato ou a anulação deste no caso do mesmo ter sido celebrado e a adjudicarem-lhe os mencionados serviços.

3. O TAF do Porto proferiu a seguinte decisão:

“a) Julgo improcedente a alegada excepção de caducidade do direito de acção;

b) Declaro ilegais as disposições contiidas no ponto VI, n° 1, al.ª f), do Convite à Apresentação de Propostas e na alínea j) do número 8 do art.º 5.° do Caderno de Encargos relativos ao procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede das entidades demandadas;

c) Anulo o acto que excluiu a proposta ora Autora, bem como o ato de adjudicação da proposta da contra interessada B………., praticados no âmbito do mesmo procedimento;

d) Condeno as entidades demandadas a abster-se de celebrar o contrato relativo à prestação de serviços de vigilância visados pela abertura do procedimento em mérito;

e) Julgo improcedente o pedido formulado pela Autora relativo à adjudicação da sua proposta e consequente celebração do contrato;

f) Anulo todos os actos praticados no procedimento em mérito com fundamento nas disposições declaradas ilegais na alínea a), nomeadamente no que respeita à admissão e avaliação das propostas apresentadas.”

Autora e RR apelaram para o TCA mas este negou provimento a ambos recursos e manteve a decisão do TAF.

No tocante ao recurso das demandadas ponderou o seguinte:

Ora, não vemos como pode o júri do concurso ter concluído pela exclusão desta recorrente pelo facto de não conseguir tirar evidências suficientemente claras e inequívocas da sua vinculação ao cumprimento dos requisitos mínimos fixados no artigo 5.º, n.º 8, alínea j) do caderno de encargos, quando a própria concorrente se vinculou a cumprir com o CCT celebrado entre a C……….. e outra e a D………...

Não há dúvidas que os concorrentes terão de cumprir com os acordos estabelecidos para os mais diversos sectores de actividade, ou seja, têm de cumprir com as vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, sob pena de exclusão, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP. Assim, estando em causa, no caso dos autos, as recomendações da ACT relativo às empresas de segurança privada, o adjudicatário dos serviços terá que cumprir, se for o caso, com o estabelecido.

No entanto, a questão que se coloca é a de saber se esta exigência, e que constava do Caderno de Encargos, terá de ser materializada através de documento que deverá ser junto à proposta de onde conste a “identificação da retribuição a atribuir aos colaboradores”. Retira-se desta exigência e do que refere o Júri do Concurso, que seria necessário referir, relativamente aos mais diversos colaboradores, a retribuição exacta que ira ser atribuída, tendo em atenção o ACT aplicado ao caso concreto.

Ora, esta exigência, de facto, e com este conteúdo, pode ser considerada como ilegal, por diversas ordenas de razões já referidas de forma exaustiva pela decisão recorrida.”

Daí que tivesse negado provimento ao recurso das demandadas.

4. No tocante ao recurso da A……. teceu as seguintes considerações:

“A recorrente A………. SA vem sustentar que ocorreu erro de julgamento quanto à matéria de facto, referindo ainda que a decisão recorrida deveria ter concluído por condenar as entidades demandadas a admitir e a adjudicar a proposta da A……. e a celebrar o respectivo contrato, uma vez que não existe, no caso concreto, margem de livre decisão administrativa.

No que se refere à matéria de facto dada como provada a mesma refere, como se verifica da sua conclusão II, ao montante das propostas apresentadas pelos diversos concorrentes e ainda à pontuação que refere o recorrente que lhe pode ser atribuída quanto factor frequência de supervisão dos serviços.

Ou seja, estamos perante matéria de facto que na argumentação desta recorrente levaria a que ao concurso ora em crise lhe fosse adjudicado. Assim sendo, esta alteração apenas terá lugar se considerarmos estarem reunidas as condições para este Tribunal decidir sobre esta questão.

Na decisão recorrida refere-se quanto a este aspecto:

“Quanto ao pedido de adjudicação da proposta da aqui Autora (e celebração do respectivo contrato), o mesmo não merece qualquer acolhimento.

Na verdade, é certo que, em consequência do juízo aqui formulado, e se nada mais a tal obstar, a proposta da Autora deverá ser admitida ao procedimento em questão. No entanto, importa desde logo dizer que se lhe fosse reconhecido o direito à adjudicação tal violaria, e de modo intolerável, a igualdade entre os concorrentes, uma vez que as propostas admitidas, e por maioria de razão a proposta adjudicada, regeram-se pelas disposições vertidas no Convite e no Caderno de Encargos – ainda que ilegais.

Além disso, as propostas em questão necessitam de passar pelo crivo da respectiva avaliação, onde se incluem espaços próprios de valoração inerentes à actividade administrativa, razão pela qual está vedado ao tribunal proceder a qualquer juízo relativo à adjudicação de propostas.

Improcedem, por isso, os pedidos assim formulados.”

De acordo com o artigo 71º do CPTA, “quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar…”

Este recorrente vem sustentar que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, considerando os factores de avaliação preço e frequência de supervisão de serviços.

Analisando a situação dos autos verifica-se que este recorrente foi excluído do concurso no relatório preliminar sem ter passado à fase da avaliação das propostas (ver relatório preliminar - fls. 130 – ponto 8 da matéria de facto dada como provada). Apenas foram submetidas a esta fase as restantes propostas que foram avaliadas não só nos termos do preço apresentado, como também foi atribuída pontuação referente ao critério frequência de supervisão de serviços. Ou seja, este critério não foi aplicado pelo Júri à proposta da recorrente. Ora, não compete ao Tribunal analisar se a proposta da recorrente tem ou não as condições para ser apreciada neste item e atribuir-lhe uma pontuação. Esta matéria compete em primeira mão à Administração que não se pronunciou sobre o assunto.

Assim sendo tem razão a decisão recorrida em não ter decidido sobre esta matéria pelo que não podem proceder as conclusões desta recorrente.”

A A……… requer a admissão desta revista para que se equacionem as seguintes questões:

“Tendo sido anulado o acto de exclusão de uma proposta, exclusão que teve como fundamento uma única causa, afastado tal fundamento pelo tribunal, este deverá condenar a entidade adjudicante a admitir a proposta?

E, envolvendo a aplicação do critério de adjudicação uma operação exclusivamente objectiva, e resultando dessa aplicação a ordenação da proposta (antes excluída) em primeiro lugar, o tribunal deverá condenar a entidade adjudicante a adjudicar essa proposta?”

5. Está em causa, como se acaba de ver, a questão de saber se tendo o Tribunal julgado ilegal a exclusão da proposta da A……. por da mesma não constarem as retribuições que seriam atribuídas aos seus colaboradores era sua obrigação condenar a entidade adjudicante a não só admitir essa proposta mas também a adjudicar-lhe os serviços concursados por a mesma ser a de mais baixo preço.

O Acórdão recorrido equacionou e resolveu essa questão dizendo que a admissão da proposta da A……. não determinava que os serviços concursados lhe fossem adjudicados, ainda que a sua proposta fosse a de mais baixo preço, uma vez que para além do critério relativo ao preço da proposta importava também avaliar se a mesma cumpria os restantes itens exigidos nas peças concursais.

Ora tal não havia, ainda, sido feito atenta a sua exclusão liminar. E sem a certeza do cumprimento dos referidos itens, tarefa cuja apreciação é da competência exclusiva da Administração, nunca o Tribunal poderia substituir-se-lhe e proceder à adjudicação dos serviços à Recorrente.

Decisão que confirmou o julgamento que já havia sido feito pelo TAF.

Ora, não se evidenciando que as instâncias tenham decidido mal as questões que lhes foram suscitadas uma vez que não só o seu julgamento foi convergente como foi feito com uma adequada ponderação das leis em vigor e da matéria de facto provada nos autos é de concluir que se verificam os requisitos estabelecidos no art.º 150.º do CPTA para a admissão deste recurso.

DECISÃO

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em não admitir a revista.

Custas pela Recorrente.

Lisboa,18 de Maio de 2017. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – São Pedro