ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: 1.B..., S.A., intentou, no TAF, acção de contencioso pré-contratual, contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO e em que era contra-interessada a A..., S.A., para impugnação do acto de adjudicação do concurso público designado por “Produção de uma plataforma de aprendizagem e diagnóstico focada na promoção de aprendizagem de leitura”, pedindo a anulação deste acto e do contrato que viesse a ser celebrado, bem como a condenação da entidade demandada a proferir nova adjudicação graduando-a em primeiro lugar. Após ser indeferido o pedido da A. de ampliação da instância, foi proferida sentença a julgar a acção totalmente improcedente. A Aurora apelou para o TCA-Norte, o qual, por acórdão de 27/09/2024, proferido com um voto de vencido, concedeu provimento ao recurso, decidindo “nos termos do art.º 45.º n.º 1 do CPTA, reconhecer o bem fundado do pedido objecto da acção, reconhecer a impossibilidade natural da satisfação da pretensão da Autora veiculada pelo mesmo pedido; e reconhecer o direito da Autora a ser indemnizada pela perda do direito a ser ela a adjudicatária e a contraparte no contrato, impondo-se proceder, na primeira instância, em conformidade com a al. d) do n.º 1 do art.º 45.º do CPTA”. É deste acórdão que, tanto a entidade demandada como a contra-interessada, interpõem recursos de revista. 2. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada pelo acórdão recorrido. 3. O art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, prevê que das decisões proferidas em 2.ª instância pelos tribunais centrais administrativos possa haver excepcionalmente revista para o STA “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. Como decorre do texto legal e tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência deste STA, está-se perante um recurso excepcional, só admissível nos estritos limites fixados pelo citado art.º 150.º, n.º 1, que, conforme realçou o legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs. 92/VIII e 93/VIII, corresponde a uma “válvula de segurança do sistema” que apenas pode ser accionada naqueles precisos termos. O TAF, após indeferir o pedido da A. de ampliação da instância ao contrato que, em 5/9/2023, havia sido celebrado entre a entidade demandada e a contra-interessada, proferiu sentença, onde julgou improcedentes os vícios imputados ao acto de adjudicação de falta de fundamentação, de violação de lei por a proposta da contra-interessada não observar as especificações técnicas do caderno de encargos e de violação de lei por esta proposta apresentar um preço anormalmente baixo e indiciar práticas violadoras da concorrência. O acórdão recorrido, para conceder provimento à apelação, entendeu que a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída, nos termos da 2.ª parte da al. b) do art.º 70.º do CCP, por “conter um termo que violava um termo de execução do contrato, excluído da concorrência”, não suprido pela “declaração ínsita no anexo I, de aceitação de todo o caderno de encargos”, referindo para o efeito o seguinte:
Jurisprudência
Processo 01246/23.9BELSB
“(…). O perfil de acesso do director ou coordenador de agrupamento, no documento integrante da proposta da Cl, era o seguinte: “Director de agrupamento ou coordenador: pode comunicar e partilhar conteúdos com todos os utilizadores do seu agrupamento escolar. Pode também consultar os resultados das turmas e alunos do seu agrupamento” - cf. supra, facto provado F - enquanto no caderno de encargos se previa o seguinte, nesta matéria: “2. A execução dos trabalhos deve incluir, no mínimo, os seguintes entregáveis: a) Acessos de utilização da plataforma de aprendizagem e diagnóstico focada na promoção de aprendizagens da leitura, com os seguintes perfis de utilização: i) Professor - publica ao nível da(s) turma(s) que lecciona; ii) Director do Agrupamento ou coordenador - publica ao nível de Agrupamento e/ou Escola podendo partilhar as publicações efectuadas pelos docentes e técnicos; Há uma clara divergência, entre os dois perfis preconizados no acesso privado a dados da plataforma, sendo que o director não só cede dados como acede a um maior universo subjectivo de dados lançados na plataforma, do que estava preconizado no caderno de encargos: neste, pode aceder às publicações efectuadas pelos docentes e técnicos e publicá-las ao nível do agrupamento, enquanto no documento da proposta partilha e consulta, i.e, acede, directamente, i.e. sem a mediação de alunos, docentes e encarregados de educação, aos resultados das turmas e alunos do agrupamento e outros conteúdos de todos os utilizadores da plataforma: um acesso directo bastante mais abrangente do que o preconizado. Note-se que o verbo “partilhar”, para o autor do caderno de encargos tem sentido recíproco, isto é, inclui não apenas o sentido de o sujeito disponibilizar dados seus a terceiros, mas também o sentido de ter acesso aos destes terceiros - professores e técnicos - publicados ao nível da turma (“partilha as publicações efectuadas pelos docentes e técnicos”), de maneira que se tem de entender que, no documento da Cl, o acesso a dados pessoais não decorre apenas da previsão de “consultar os resultados das turmas e dos alunos do seu agrupamento” - o que já excede o preconizado no caderno de encargos - mas também da previsão de “partilhar conteúdos com todos os utilizadores”. Não se sustente que não há aqui qualquer incompatibilidade, que o caderno de encargos apenas exigia mínimos e que esta e outras aparentes desconformidade não são mais do que utilidades que acrescem às já exigidas. É verdade que os perfis de acesso integravam, nos termos do caderno de encargos, os serviços mínimos a assegurar pela plataforma e pela adjudicatária. Porém, em geral, mas sobretudo quando se trata de configurar os limites de acesso a dados pessoais por parte de cada utilizador, não se pode interpretar o caderno de encargos apenas nesse sentido de configurador serviços mínimos, se não também no de uma disposição do modus como esses serviços mínimos hão-de ser prestados. In casu, à cláusula do caderno de encargos subjaz uma ponderação entre aquilo a que é proporcional e adequado o director do agrupamento de escolas poder e não poder aceder directamente e partilhar, tendo em consideração que as suas funções não são as de um hierarca absoluto, detentor originário de todas as competências dos demais trabalhadores docentes e não docentes.
Não vemos como se possa dar dito quejando por não dito, mediante a tal interpretação de compatibilidade, quando a desconformidade é específica, frontal e ético- juridicamente relevante, desde logo em matéria de acesso e tratamento de dados pessoais (cf .o Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento - Regulamento Geral sobre a Protecção de Dados (RGPD) em matéria não relacionada com a prevenção criminal, directamente aplicável na nossa ordem jurídica interna, mormente os artigos 40 n°s 1 e 2 e 5, n° ala c)). (...)”. Já no voto de vencido sustentou-se que a desconformidade detectada no acórdão reportava-se a um documento de apresentação facultativa, não configurando “uma afronta inaceitável dos termos fixados no concurso, não sujeitos à concorrência, uma vez que a delimitação dos acessos por perfil de utilizador, designadamente “director do agrupamento ou coordenador” que o CE estabelece, corresponde a uma delimitação mínima, o que significa que o proponente podia ir além desses mínimos definidos, que foi o que aconteceu na proposta da Cl que, ainda assim, julgamos, não se traduz numa permissão ilegítima de acesso/divulgação de dados a que um director do agrupamento ou coordenador, enquanto tal, pelas suas funções, sempre teria acesso, reconduzindo-se a partilha desses dados pelos elementos que integram o agrupamento escolar, o que não é mais do que aquilo que ficou definido no CE”. A contra-interessada justifica a admissão da revista com a relevância jurídica e social das questões respeitantes à Administração Electrónica que se poderão repetir indefinidamente em casos semelhantes, sendo necessário aquilatar se uma plataforma que tem a funcionalidade de permitir um “acesso universal” tem mecanismos de limitar esse acesso a certo tipo de utilizadores e com a necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito, por o acórdão recorrido ter sido proferido com um voto de vencido, o que demonstra a necessidade de serem dadas “orientações” pelo STA. Imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento, por a sua proposta, embora não siga os termos que são usado no caderno de encargos, equivaler ao mesmo, respeitando, por isso, todos os termos e condições deste, não existindo qualquer tipo de dados pessoais que sejam ilegitimamente partilhados com ou pelo Director do Agrupamento, sendo certo também que, a perfilhar-se a tese do acórdão, não poderia proceder-se à adjudicação à proposta da A. que adoptou a mesma interpretação do caderno de encargos. Por sua vez, a entidade demandada também alega a importância fundamental das questões a decidir pela sua relevância jurídica e social, perante a capacidade de expansão da controvérsia que é susceptível de ultrapassar os limites da situação singular, podendo o caso concreto ser visto como um tipo passível de se repetir no futuro noutros procedimentos contratuais, bem como a necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito, imputando ao acórdão recorrido erro de julgamento, por não existir qualquer violação do Regulamento Geral de Protecção de Dados, visto que a al. ii) do n.º 2 da cláusula 6.ª do Caderno de Encargos se limita a estabelecer a actividade mínima que o Director do Agrupamento poderia fazer na plataforma, nada impedindo que exercesse outras, face às funções dirigentes e de coordenação que lhe estavam atribuídas. As decisões divergentes das instâncias e o facto de o acórdão recorrido ter sido proferido com um voto de vencido indiciam, por si só, a complexidade das questões a decidir, mostrando-se duvidoso o raciocínio expendido no acórdão perante o teor das cláusulas do Caderno de Encargos, estando, por isso, longe de ser inequívoco que este as tenha decidido com exactidão.
Justifica-se, pois, que sejam traçadas orientações clarificadoras através da reanálise do caso pelo Supremo, quebrando-se, assim, a regra da excepcionalidade da admissão das revistas. 4. Pelo exposto, acordam em admitir as revistas. Sem custas. Lisboa, 23 de janeiro de 2025. – Fonseca da Paz (relator) – Teresa de Sousa – José Veloso.