Processo 02836/10.5BEPRT

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I.RELATÓRIO

1.A..., S.A. [anteriormente denominada A..., SA] intentou a presente ação administrativa comum contra a GESTÃO DE OBRAS PÚBLICAS DA CÂMARA DO PORTO, EM., pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de 277.946,41€, ou a de 207.180,74€, ambas com exclusão de IVA, e, esta última, nos termos referidos em 90º a 93º da petição inicial, referentes a custos de trabalhos complementares impostos pelo suprimento de erros e omissões de projeto reclamados e executados, tudo com juros de mora, à taxa legal, vencidos e vincendos, desde a citação até integral pagamento.

Para tanto, alegou, em síntese, que em 02 de outubro de 2009 celebrou um contrato de empreitada com a Ré para a construção do “Centro Educativo ...”, tendo a consignação da obra sido feita a 08 de outubro de 2009 e as obras recebidas provisoriamente pelo dono da obra, a 30 de julho de 2010;

Em 10 de fevereiro de 2010, enviou à Ré uma listagem de erros e omissões da obra detetados até àquela data e, a 11 de março de 2010, a Ré informou-a da necessidade desses trabalhos serem executados «independentemente de se vir posteriormente a determinar, como se impõe, o custo inerente aos mesmos e a imputação da respetiva responsabilidade»;

Com esta ordem da Ré, ficou consciente de que teria de executar todos os trabalhos relativos aos erros e omissões identificados, o que fez;

Em 16 de março de 2010, conforme solicitação expressa da Ré, enviou-lhe uma cumula dos erros e omissões atualizada com as situações detetadas posteriormente ao dia 10/02/2010;

Os encargos resultantes do suprimento dos erros e omissões importaram num custo total de € 354.365,61, sendo que, desses trabalhos, a demandada apenas liquidou a quantia de € 76.389,20, permanecendo em dívida o montante peticionado, a título principal de € 277.946,41;

A atuação da Ré viola os princípios da boa-fé e da proporcionalidade, na medida em que a mesma deu ordem para a execução de todos os EOP detetados, mas remeteu a questão da responsabilidade pelo pagamento dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões para uma fase posterior, ou seja, para depois dos trabalhos estarem realizados e a obra estar praticamente concluída;

A Autora confiou que os EOP que tinha detetado seriam pagos integralmente pela Ré, ou pelo menos, na proporção de 50% uma vez que tais EOP ou tinham sido reclamados por outros concorrentes na fase de formação do contrato ou poderiam ter sido por si reclamados naquela ocasião;

Todos os valores de EOP – assinalados no mapa final elaborado pela Ré constante do doc. N.º 21- deveriam, pelo menos, ter a sua responsabilidade repartida por ambas as partes, em 50% para cada uma, conforme resulta do n.º 5 do art.º 378.º do CCP e n.º 5 da cláusula 14.ª do CE;

Pede que a ação seja julgada procedente.

2.Citada, a Ré contestou, tendo apresentado defesa por impugnação, começando por frisar que «a divergência entre as Partes radica, em última análise, na interpretação a dar ao disposto no artigo 378.º do Código dos Contratos Públicos, já que nenhum outro diferendo relevante, designadamente, quanto à factualidade invocada, vislumbra», estando apenas em causa saber quem suporta os encargos dos trabalhos que visam suprir erros e omissões;

Sublinha que pese embora a regra seja a de que é o dono da obra quem suporta os custos com os trabalhos necessários a suprir erros e omissões, a lei prevê situações em que essa responsabilidade recai sobre o empreiteiro: (i) a meias com o dono da obra, quando os erros e omissões sejam detetáveis na formação do contrato; (ii) em 100%, quando os mesmos apenas sejam detetáveis em sede de execução do contrato, mas o empreiteiro não os tenha reclamado no prazo de 30 dias contados desde o momento em que eram detetáveis.

Ademais, sustenta que para além destas situações, existe uma outra que não tem previsão expressa na lei, que diz respeito aos casos em que a situação era detetável na fase de formação do contrato, mas não foi detetada, nem o foi nos trinta dias após o início da execução do contrato, caso em que os encargos resultantes da supressão de erros e omissões recaem na totalidade sobre o empreiteiro, como sucede na situação em causa nos autos.

No caso, a Autora confessa que os erros e omissões que denunciou durante a execução dos trabalhos- identificados no anexo à Nota Técnica que constitui o Doc. N.º 5 junto com a p.i.- podiam ter sido detetados na fase de formação do contrato, razão pela qual, não tendo os mesmos sido detetados nessa fase, nem se tendo provado que foram reclamados no prazo de 30 dias a contar do momento em que iniciou a execução do contrato, será sobre a Autora que impende a responsabilidade de suportar os encargos com o suprimento dos erros e omissões reclamados;

Refere que o empreiteiro não pode deixar de executar os trabalhos de suprimento de erros e omissões, mesmo havendo divergência sobre a quem suporta os encargos daí decorrentes.

A lista definitiva de erros e omissões foi apresentada pela Autora em 15 de abril de 2010 e a Ré, por carta de 02 de julho de 2010, após deliberação do Conselho de Administração, informou a Autora da decisão final quanto aos preços aprovados para os novos trabalhos de suprimento de erros e omissões e quanto ao critério de imputabilidade dos encargos respetivos;

Esse documento não foi posto em causa pela Autora no que tange à identificação dos trabalhos, aos preços e às declarações sobre os momentos em que os erros foram detetados e os momentos em que deviam sê-lo, estando apenas em causa a questão de saber em que termos esses encargos oneram as partes no contrato.

Pugna pela improcedência da ação.

3. Em 15/07/2013, o TAF do Porto julgou a ação improcedente, tendo a autora apelado para o TCAN, o qual, por acórdão de 24/02/2023, negou provimento ao recurso.

4. Novamente inconformada, a autora interpôs recurso de revista do acórdão proferido pelo TCAN, ao abrigo do artigo 150.º do CPTA, para o que apresentou alegações que culminou com as seguintes conclusões:

«I – A admissão da presente Revista é claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito numa matéria que ainda não está suficientemente tratada na nossa Doutrina e Jurisprudência que é o do regime da responsabilidade dos erros e omissões do projeto prevista no Código de Contratos Públicos;

II – A regra geral é a de que a responsabilidade pelo pagamento do custo emergente dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões do projeto corre a cargo do dono de obra que forneceu ao empreiteiro as soluções de obra;

III – A imposição ao empreiteiro do ónus de demonstrar que não detetou anteriormente os erros e omissões do projeto elaborado pelo dono de obra, apesar de ter atuado com a diligência que lhe era exigível é encargo excessivo e que vai contra a regra geral suprarreferida;

IV – É ao dono de obra, enquanto responsável pela elaboração do projeto e solução da obra, que cabia demonstrar que o empreiteiro não usou a diligência devida na identificação dos erros e omissões das soluções de obra por si apresentadas.

V – A inversão da regra do ónus da prova, impondo ao empreiteiro provar que atuou com toda a diligência e não podia ter detetado tais erros e/ou omissões em data anterior àquela em que o fez é um encargo demasiado pesado, uma vez que o empreiteiro não foi o responsável pela elaboração do projeto e soluções da obra;

VI – Se assim fosse, também poderia dizer-se que, sendo o erro e omissão da responsabilidade do Dono de Obra, por que razão não é este que tem que demonstrar que tal erro e omissão podia e devia ter sido detetado pelo empreiteiro em data anterior àquela em que recebeu a reclamação?

VII – A apreciação deste regime jurídico da responsabilidade pelos erros e omissões do projeto e respetiva repartição de responsabilidade, de acordo com as regras próprias do ónus da prova é matéria especialmente relevante e que merece a apreciação em sede desta revista excecional;

VIII – O tribunal a quo interpretou erradamente o disposto nos artigos 61º, 378º do CCP, bem como do artigo 342º do CPC, na medida em que faz recair sobre a Recorrente um ónus que não lhe cabe, aplicando um regime excecional de responsabilidade, quando deveria ter-se socorrido da regra que impõe a responsabilidade ao dono de obra pelo custo do suprimento dos erros e omissões do projeto que disponibilizou aos concorrentes e ao adjudicatário;

IX – No regime das empreitadas de obras públicas, os erros e as omissões do caderno de encargos são elementos previstos de forma incorreta ou não previstos e indevidamente em falta nesta peça do procedimento. Atendendo às características e aos fins visados com a obra (a sua dimensão funcional), representam uma deficiência dos termos patenteados no procedimento relativamente à realidade, avaliada no momento da preparação do caderno de encargos.

X – Estão em causa, grosso modo, trabalhos respeitantes a deficiências do projeto. O erro consiste em elementos previstos que se revelam desconformes com a realidade ou em condições técnicas de execução da obra previstas que, sendo relevantes, não são exequíveis; a omissão respeita a espécie ou quantidade de prestações não previstas e que sejam estritamente necessárias à integral execução do objeto do contrato (artigo 61º, nº 1 do CCP). Os trabalhos de suprimento de erros e omissões destinam-se assim a corrigir uma deficiência da conceção original, não retificada na fase pré-contratual.

XI – Em regra, o dono da obra assume a responsabilidade (primária) pelos trabalhos de suprimento decorrentes dos elementos que tenha elaborado ou disponibilizado ao empreiteiro. Vigora um princípio geral de assunção do risco pela parte interessada na disponibilidade da obra, que dela beneficia.

XII – O empreiteiro é responsável por metade do preço dos trabalhos cuja deteção era exigível na fase da formação do contrato, atuando com a diligência objetivamente exigível em face das circunstâncias concretas. Caso a deteção não seja exigível na fase pré-contratual, o empreiteiro é ainda responsável pela totalidade dos erros e omissões que não identifique, em fase de execução, nos trinta dias subsequentes à data em que essa identificação lhe era exigível.

XIII – As normas do Código dos Contratos Públicos que disciplinam o regime dos erros e omissões do projeto são normas de responsabilidade civil, ou seja, que estabelecem uma obrigação reintegratória dos prejuízos causados por um determinado facto. Decorre tal responsabilidade civil, da violação de normas de proteção, constantes da Portaria nº 701-H/2008, de 29 de julho, relativas à elaboração de projetos de obras. E ainda, de normas de proteção que impõem ao empreiteiro a obrigação de deteção de erros e omissões em projetos que não são da sua autoria.

XIV – A questão da qualificação da natureza da responsabilidade civil (contratual ou extracontratual) do empreiteiro está longe de se encontrar encerrada na nossa doutrina e jurisprudência, tendo especial relevância para apuramento do ónus da prova da culpa dos seus requisitos. Ou seja, não parece claro que se possa assumir, conforme se faz na douta decisão recorrida, que estaríamos aqui perante um regime de responsabilidade contratual, afastando desde logo o regime da responsabilidade extracontratual.

XV – Parte da responsabilidade do empreiteiro nasce na fase pré-contratual (artigo 61º, nº2 do CCP), pois o ónus de deteção de erros e omissões impende sobre os concorrentes, mesmo antes de estes terem celebrado qualquer contrato e ainda que nunca o venham a celebrar. São deveres que já existiam antes da celebração do contrato, não sendo, por isso, de acordo com alguma doutrina, sustentável sujeitá-los ao regime da responsabilidade contratual. Nestes casos, entende-se até ser mais defensável a qualificação da responsabilidade pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões, como responsabilidade aquiliana, o que não está afastado pelo facto de toda a construção assentar na existência de um contrato de empreitada.

XVI – De qualquer forma, do próprio artigo 798º do Código Civil, “resulta uma clara equiparação dos pressupostos da responsabilidade obrigacional aos pressupostos da responsabilidade delitual uma vez que também nesta disposição – à semelhança do artigo 483º do CC – se estabelece uma referência a um facto voluntário do devedor (“o devedor que”) cuja ilicitude resulta do não cumprimento da obrigação (“falta ao cumprimento da obrigação”), exigindo-se da mesma forma a culpa (“culposamente”), o dano (“torna-se responsável pelos prejuízos”) e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (“que causa ao credor”).

XVII- A douta decisão recorrida, entendeu – a nosso ver erradamente – que a ação teria que improceder, porque caberia à Autora, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, alegar e provar a “fase em que o erro ou omissão era detetável e o momento em que o foi”. Sem esta prova, ou “sem este pressuposto aferido” nas palavras da douta decisão recorrida, não seria possível “firmar quem deve suportar os encargos decorrentes dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões”.

XVIII – A Recorrente alegou e provou – como lhe competia – as datas em que apresentou à Recorrida os erros e omissões que detetou no projeto e caderno de encargos da empreitada.

XIX – A Recorrente alegou e provou tudo o que lhe competia para que a ação pudesse ser julgada procedente: A existência de erros e omissões de projeto/caderno de encargos; a data em que tais erros e omissões foram denunciados; que procedeu ao suprimento de todos os erros e omissões de projeto/caderno de encargos detetados, conforme instruções expressas da Ré; e que dos Erros e omissões identificados pela Recorrente e executados no montante global de €354.365,61 apenas foi paga pela Recorrida a quantia de € 76.389,20.

XX – Não cabia à Recorrente o ónus de provar que tais erros e omissões do projeto foram atempadamente identificados.

XXI- Na responsabilidade obrigacional ou contratual, presume-se a culpa do devedor (artigo 799º, nº1 do CC), por oposição à responsabilidade aquiliana em que o lesado tem que provar a culpa do lesante (artigo 487º do CC).

XXII – Cabe ao dono de obra o ónus de provar que o empreiteiro não usou da diligência objetivamente exigível (artigo 61º, nº2 do CCP) para detetar atempadamente os erros e omissões do projeto. Até porque, o ónus que impende sobre o empreiteiro é uma obrigação de meios, ou de ação, e não uma obrigação de resultado, e também, por essa via, como observa, a presunção de culpa só poderia vigorar se estivéssemos perante uma obrigação de resultado.

XXIII – A culpa na falta de deteção atempada dos erros e omissões do projeto tem de ser subjetivamente imputável ao empreiteiro (a responsabilidade do empreiteiro não decorre automaticamente da existência de erros e omissões), a culpa é entendida lato senso (abrangendo dolo e negligência – artigo 487º do CC) e mantém como referência o significado normativo da diligência do bom pai de família (artigo 487º, nº2 do CC).

XXIV – Era à Recorrida, na qualidade de Dono de Obra, que competia demonstrar e provar que o Empreiteiro detetou tardiamente tais erros e omissões, pois o ónus da prova de que o empreiteiro não usou da diligência objetivamente exigível para detetar atempadamente os erros e omissões do projeto e do caderno de encargos está-lhe cometido.

XXV – Trata-se de matéria de exceção, competindo à Ré, aqui Recorrente, demonstrar que a Autora, na qualidade de empreiteiro podia e devia, usando a diligência devida, ter detetado e identificado os erros e omissões de projeto que reclamou em data anterior àquela em que o fez.

XXVI – A inversão das regras do ónus da prova feita na decisão a quo não é admissível e configura clara e grave violação do disposto nos artigos 61º e 378º do CCP e 342º do CPC, o que aqui se invoca para todos os efeitos legais.

XXVII – Da matéria de facto assente resultou como provado terem sido dadas instruções expressas ao empreiteiro pelo Dono de Obra para que fossem executados os trabalhos de suprimento de erros e omissões de projeto identificados pelo empreiteiro.

XXVIII – O empreiteiro estava obrigado a executar todos os trabalhos de suprimento de erros e omissões que lhe sejam ordenados pelo dono de obra (artigo 376º, nº1 do CCP), o que efetivamente fez, conforme foi alegado e se demonstrou.

XXIX – Quando um erro ou omissão é detetado, não tem qualquer classificação prévia colada ao nº2 do artigo 377º ou ao nº 3 do artigo 378º” do CCP. Para que um dono de obra possa classificar um erro ou omissão, independentemente de quem o tenha identificado, como abrangido pelo disposto no nº3 do artigo 378º, terá de invocar, junto do empreiteiro, que a deteção de tal erro, era exigível na fase da formação do contrato. Tudo indica que esta invocação, à falta de disposição específica para tal, seja feita em simultâneo com a ordem de execução do trabalho de suprimento em causa.

XXX- Não tem sentido e violaria no mínimo os princípios da boa-fé e da proporcionalidade que o dono de obra, viesse tão só a fazer a invocação da exigibilidade de deteção do erro na fase da formação do contrato, apenas depois do trabalho de suprimento estar realizado. Tem de se entender que no silêncio do dono da obra ou da fiscalização que o representa, a não invocação prévia desta responsabilidade do empreiteiro, fará cair a execução do suprimento o erro ou omissão no previsto numa das três alíneas do nº2 do artigo 377º e não no nº3 do artigo 378º;

XXXI – A ordem de execução dos trabalhos de suprimento de erros e omissões do projeto dada pela Recorrida à Recorrente, sem ser acompanhada de decisão quanto à repartição da responsabilidade pelo pagamento dos custos dos trabalhos de suprimento respetivos, equivale à aceitação de que tais erros e omissões devam ser da responsabilidade total do dono de obra, sendo contrário ao principio da boa fé e proporcionalidade admitir que o dono de obra possa ordenar ao empreiteiro a execução de trabalhos sem ao mesmo tempo este ficar a saber quem e em que condições irá ser feito o reembolso do seu custo.

XXXII – O douto acórdão recorrido, deveria ter, nesta parte, considerado a ação procedente, e determinado que a Ré, aqui Recorrida, pagasse à Autora, pelo menos, o valor dos erros e omissões de projeto identificados pela Recorrente em 10 de fevereiro de 2010, no montante de € 246.591,48, com ordem de execução expressa datada de 11 de março de 2013.

XXXIII – Ao não ter procedido desta forma, a douta sentença recorrida violou, entre outros, os artigos 61º, 376º, 377º e 378º do CCP e 342º do CPC.

XXXIV – Ainda que os erros e omissões do projeto/caderno de encargos fossem detetáveis na fase de formação do contrato e só o foram na fase da execução, o Tribunal a quo deveria ter julgado procedente o pedido subsidiário formulado pela Recorrente;

XXXV- O empreiteiro que não detete atempada e culposamente, na fase da formação do contrato, os erros e omissões do projeto/caderno de encargos, é onerado com a responsabilidade de suportar apenas 50 % do seu custo;

XXXVI – A responsabilidade do empreiteiro é de 100% apenas nos casos em que os erros, durante a fase da execução do contrato, não sejam detetados e identificados no prazo de 30 dias a contar da data em que o poderiam ter sido;

XXXVII – O regime da responsabilidade pelos erros e omissões consagrado no artigo 378º do CCP tem a sua razão de ser e que explica o diferente tratamento que é dado às duas situações: dos erros e omissões detetáveis na fase de formação do contrato, daquela outra em que ocorrem erros e omissões apenas detetáveis em sede de execução do contrato; Não pode existir uma dupla penalização do empreiteiro por não reclamar os custos dos erros e omissões do projeto atempadamente: primeiro com metade – se não os detetar durante a fase de formação do contrato – e depois com a outra metade – se não os detetar na fase de execução do contrato, no prazo de 30 dias a contar da consignação da obra….

XXXVIII- O pedido subsidiário formulado deveria ter sido julgado procedente no Saneador-Sentença, uma vez que a Recorrida (Ré) admitiu que tais erros e omissões poderiam ter sido detetados aquando da formação do contrato (artigo 61º da P.I.), ou quando muito, ordenada a produção de prova para o efeito de se provar se os erros ou omissões identificados e a que alude o Documento nº 29 com a P.I., só poderiam ter sido detetados na fase da execução da obra e não o foram no prazo de 30 dias a contar da data em que seriam detetáveis – prova essa a cargo da Recorrida, dada a sua natureza de matéria de exceção, conforme supra alegado.

XXXIX – O Douto Acórdão Douta recorrido, violou, entre outras as seguintes disposições legais: artigos 61º, 376º, 377º, 378º, todos do Código dos Contratos Públicos, artigo 483º, 798º e 799º, todos do Código Civil e artigo 342º do Código de Processo Civil, pelo que deverá ser revogada.

NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO DEVE O PRESENTE RECURSO DE REVISTA EXCEPCIONAL SER ADMITIDO, UMA VEZ QUE SE VERIFICAM OS RESPECTIVOS PRESSUPOSTOS E SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO MESMO, REVOGANDO-SE O DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS., ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA.»

4. A recorrida GESTÃO DE OBRAS PÚBLICAS DA CÂMARA DO PORTO, EM., apresentou contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:

«I. O recurso de revista interposto pela Recorrente carece de qualquer fundamento, de facto ou de Direito, pelo que terá necessariamente de improceder.

II. O Acórdão ora em crise foi proferido em estrita observância dos preceitos normativos aplicáveis, in casu.

III. O recurso de revista consagrado no artigo 150.º do CPTA tem natureza absolutamente excecional e é admissível apenas nos precisos e estritos termos em que o legislador o consagrou.

IV. Recai sobre a Recorrente o ónus de alegar e demonstrar cabalmente a verificação dos requisitos legais de admissibilidade do recurso de revista.

V. A Recorrente não logrou alegar e demonstrar cabalmente a verificação dos requisitos legais de admissibilidade, pelo que no caso sub judice, não estão preenchidos os requisitos para a admissibilidade do recurso de revista constantes do no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

VI. No presente caso não se reveste de importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica social, saber se cabe à Recorrente, enquanto empreiteiro, alegar e provar que detetou atempadamente os erros e omissões que identificou, nos termos do artigo 378.º do CCP, cujo ónus só poderá afastar se, por sua vez, demonstrar que, em face das circunstâncias concretas, não lhe era objetivamente exigível identificar tais erros e omissões na fase de formação do contrato.

VII. As questões decidendas não assumem particular relevância jurídica e social, na medida em que não têm virtualidade de expansão para além dos limites da situação singular.

VIII. A admissão do presente recurso não se revela também claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, na medida em que na decisão em crise foi evidentemente clarificado o motivo pelo qual cabe ao empreiteiro alegar e provar que detetou atempadamente os erros e omissões que identificou, nos termos do artigo 378.º do CCP, cujo ónus só poderá afastar se, por sua vez, demonstrar que, em face das circunstâncias concretas, não lhe era objetivamente exigível identificar tais erros e omissões na fase de formação do contrato.

IX. As questões decidendas não se revestem elevada relevância e complexidade jurídicas, nem são dignas a suscitar sérias e fundadas dúvidas na doutrina e na jurisprudência.

X. No caso sub judice não há dúvidas quanto à qualificação da natureza contratual da responsabilidade, na medida em que, conforme decorre da factualidade provada, tinha já sido assinado o contrato de empreitada com a Recorrente e o disposto no artigo 378.º do CPP assenta na existência de um contrato de empreitada, pelo que apenas se pode estar perante responsabilidade contratual.

XI. Ao abrigo do disposto no artigo 378.º do CCP, na redação vigente à data em que se reportam os factos, e atenta a factualidade provada, era à Recorrente que incumbia alegar e demonstrar os requisitos da obrigação de indemnizar – como, de resto, decorre do princípio consagrado no artigo 342.º do CC.

XII. Pelo contrário, a Recorrente confessa que os erros eram detetáveis, como aliás foram por outros concorrente, e, simultaneamente, confessa que estava em incumprimento na sua obrigação de identificação e comunicação dos referidos erros aquando da consignação da obra.

XIII. Não alegou ou provou a Recorrente quais os erros ou omissões que eram detetáveis e foram detetados em fase de formação de contrato, os que sendo detetáveis nessa fase não o foram, nem quais os que apenas seriam detetáveis na fase de execução do contrato, pelo que a ausência de prova dos requisitos sobre os quais recai a obrigação de indemnizar apenas à Recorrente pode ser imputável.

XIV. Não realizou o Tribunal a quo uma imputação automática da responsabilidade pelos erros e omissões, mas antes foi feito um juízo que atendeu ao estipulado no artigo 378.º do CCP cujo regime é claro: a imputação da responsabilidade depende da fase em que os erros e omissões eram detetáveis e o momento em que o foram.

XV. Não merece, ainda, qualquer reparo a decisão do Tribunal a quo quanto ao entendimento de que não constitui uma violação dos princípios da boa-fé e da proporcionalidade quando o dono da obra dá ordem de execução dos trabalhos de suprimento de erros e omissões sem o acompanhamento da decisão quanto à repartição de responsabilidades pelo pagamento dos custos trabalhos de suprimento.

XVI. Reconduzindo-se o pedido subsidiário à mesma factualidade e à mesma questão de responsabilidade pela execução dos trabalhos de suprimento de erros e omissões, outra não poderia ser a decisão que não a improcedência

TERMOS EM QUE

Requer, a V. Exa., se digne julgar o recurso excecional de revista interposto pela Recorrente A..., S.A., por não se mostrarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade consagrados no artigo 150.º do CPTA.

Sem prescindir,

Requer, a V. Exa., se digne julgar o recurso excecional de revista totalmente improcedente, por não provado, conforme atrás concluído, mantendo-se o douto Acórdão nos seus preciso termos.

ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!»

5. A revista foi admitida por Acórdão de 02/05/2024 e que se transcreve na parte que interessa:

“(…)

3. Como dissemos – anterior ponto 1 – a sociedade autora pretende ser indemnizada pelos custos derivados dos trabalhos de suprimento de erros e omissões que reclamou e que executou no âmbito da obra do Centro Educativo ... que lhe foi adjudicada pela entidade demandada em setembro de 2009.

O tribunal de 1ª instância – TAF do Porto – julgou a ação improcedente e absolveu a ré do pedido – principal e subsidiário – por considerar que a autora não alegou e provou, como lhe competia, todos os requisitos da invocada obrigação de indemnizar «designadamente a fase em que os erros e omissões eram detetáveis, e efetivamente o foram» de forma «a aferir a responsabilidade pelos encargos decorrentes da execução dos trabalhos de suprimento dos mesmos» nos termos do artigo 378° do CCP – Código dos Contratos Públicos na versão vigente à data dos factos. Ou seja, a sentença considerou que estando em causa ação indemnizatória alicerçada em responsabilidade contratual, impenderá sobre a autora o ónus de alegar e provar os requisitos da obrigação de indemnizar, isto é, que existiam «erros e omissões do projeto/caderno de encargos», os quais foram «atempadamente identificados», que ela «procedeu ao seu suprimento e a ré não pagou tais trabalhos», presumindo-se a culpa desta em tal incumprimento – nos termos do artigo 799º, n°1, do CC.

O tribunal de 2ª instância – TCAN – negou provimento à «apelação» da autora, e decidiu confirmar totalmente a sentença aí recorrida, fazendo-o, essencialmente, com idêntica fundamentação jurídica. No seu afã decisório conheceu e julgou procedente um «erro de julgamento de facto», alegado pela apelante, mas julgou improcedente o «erro de julgamento de direito» relativo à aplicação, efetuada na sentença, do «regime jurídico da responsabilidade pelo custo dos trabalhos de suprimento de erros e omissões» em causa.

Novamente a autora discorda, e pede «revista» do acórdão do tribunal de apelação apontando-lhe «erro de julgamento de direito» em termos muito semelhantes aos que utilizara relativamente à sentença. Alega que o acórdão recorrido violou os artigos 61°, 376°, 377° e 378º, do CCP, 483°, 798° e 799°, do CC, e 342°, do CPC, sublinhando que nele se procedeu a «uma inversão da regra do ónus da prova», na medida em que impõe ao empreiteiro um encargo «demasiado pesado», isto é, a prova de ter atuado com diligência e de que não podia ter detetado os erros e omissões «em data anterior àquela em que o fez».

Compulsados os autos, importa apreciar «preliminar e sumariamente», como compete a esta Formação, se estão verificados os «pressupostos» de admissibilidade do recurso de revista – referidos no citado artigo 150° do CPTA – ou seja, se está em causa uma questão que «pela sua relevância jurídica ou social» assume «importância fundamental», ou se a sua apreciação por este Supremo Tribunal é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Está em causa na pretensão de revista a busca de uma melhor decisão de direito neste caso concreto, alegando a sociedade recorrente tratar-se de uma «questão» relevante em termos jurídicos, sobretudo para o universo da contratação pública. Tal questão, que deverá ser devidamente situada no tempo – ano de 2009 – consubstanciar-se-á em saber, face à constatação de «erros e omissões» do caderno de encargos, detetados e reclamados pelo empreiteiro e por ele supridos mediante a realização das respetivas e necessárias obras, que o dono da obra se recusa a pagar, quem é o responsável pelo seu efetivo pagamento, o que implicará a determinação do «comportamento diligente das partes», nomeadamente na fase pré-contratual, relativo à «constatação e denúncia atempada» desses erros e omissões.

Ora, acontece que se a interpretação e aplicação do regime jurídico chamado à colação - artigos 61°, 376°, 377° e 378°, do CCP, 483°, 798° e 799°, do CC, e 342°, do CPC - é já de si complexa, o caso concreto, com o emaranhado da sua factualidade, ainda mais o dificulta, tudo a exigir uma abordagem distanciada e ponderada do litígio e sua «solução jurídica», em ordem a chegar a uma decisão judicial mais esclarecida, convincente e segura. Acresce que este tipo de litígios pode facilmente ocorrer no vasto universo das empreitadas de obras públicas, e, tendo regulamentação complexa nas referidas normas do CCP, ainda não teve, por parte deste Supremo Tribunal, uma abordagem direta, e esclarecedora. Importa, pois, considerar que este caso integra a natureza excecional que é exigida por lei à admissão deste tipo de recursos, e admitir a revista interposta pela autora da ação.

Nestes termos, e de harmonia com o disposto no artigo 150º do CPTA, acordam os juízes desta formação em admitir a revista.”»

6. A recorrida GESTÃO E OBRAS DO PORTO, E.M. veio, ao abrigo do disposto na alínea d) do artigo 615.º, aplicável ex vi do artigo 666.º, e dos artigos 684.º e 685.º, todos do Código de Processo Civil (CPC), por sua vez aplicáveis por força da remissão operada pelo n.º 3 do artigo 140.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), apresentar arguição de nulidade do Acórdão supra, com os seguintes fundamentos:

«1. Ressalvado sempre o devido respeito, a aqui Recorrente não pode deixar de manifestar a sua perplexidade em face do Acórdão proferido pela Digníssima Formação de Apreciação Preliminar deste Supremo Tribunal Administrativo (STA),

2. Pois, conforme jurisprudência pacífica desse STA, incumbe à Recorrente alegar e demonstrar os requisitos da admissibilidade do recurso de revista.

Sucede que,

3. A Digníssima Formação de Apreciação Preliminar deste Supremo Tribunal Administrativo (STA), envolvida pela questão de Direito trazida nas alegações de recurso – diga-se, desde já, confirmada pelas duas instâncias – e certamente sem se dar conta, supriu a ausência de alegação e de concretização que impede sobre os Recorrentes.

4. Ao proceder desse modo, incorreu inadvertidamente em excesso de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d) do artigo 615.º, do CPA.

5. Motivo pelo qual vem arguir a nulidade.do Acórdão com esse mesmo fundamento.

VEJAMOS,

6. É jurisprudência pacífica desse STA, em sede de apreciação preliminar – e presente em quase todos os Acórdãos – que incumbe ao recorrente alegar e demonstrar os requisitos da admissibilidade do recurso de revista

7. Sucede que, perscrutadas as alegações de recurso dos Recorrentes, verifica-se que os Recorrentes alegam apenas que estão verificados os pressupostos de admissibilidade, e de forma muito vaga e genérica, pois alegam que é “manifestamente necessária para a melhor aplicação do direito” numa matéria que “não está suficientemente tratada na nossa Doutrina e Jurisprudência” (conclusão I),

8. E, portanto, insuficiente, a nosso ver.

9. De outro modo, todas as questões que não estivessem “suficientemente tratadas” na nossa Doutrina e Jurisprudência estavam automaticamente elegíveis para passar o crivo do recurso de revista, no entanto não foi esse o intuito do legislador.

10. No sentido em que não é suficiente a mera alusão dos requisitos previstos no artigo 150.º do CPTA, veja-se o ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, de 12.04.2023, proferido no âmbito do processo n.º 0260/22.6BEVIS, disponível em www.dgsi.pt: “lidas as alegações de recurso, verificámos que a Recorrente não alegou o quer que seja no sentido da demonstração dos requisitos de admissibilidade da revista. Note-se que, para esse efeito, não é suficiente a mera alusão a esses requisitos, por transcrição da lei e referência ao seu entendimento jurisprudencial; exige-se a concretização, mediante expressa referência factual, desses requisitos. Salvo o devido respeito, o Recorrente não atentou na natureza do recurso de revista e não se desonerou do ónus de alegação e demonstração no que se refere aos referidos requisitos de admissibilidade da revista.”

11. Acontece que, no ponto II intitulado “ADMISSIBILIDADE DO RECURSO”, os Recorrentes limitam-se a enunciar os pressupostos previstos no artigo 150.º, n.º 1 do CPTA, a enunciar a questão de Direito subjacente e a forma como foi decidida pelo Acórdão recorrido, bem como o entendimento da Recorrente, que é contrário à solução jurídica do Acórdão recorrido.

Assim,

Quanto à “importância fundamental da questão”,

12. A Recorrente apenas alega, sem concretizar, que deve a revista ser admitida em prol da melhor aplicação do direito pela relevância jurídica ou social e da questão.

13. Pronunciou-se este SUPREMO TRIBUNAL, por Acórdão de 27.04.2006 (proferido no âmbito do processo n.º 0372/06, disponível em https://dre.pt/) que:

“quem interpuser recurso excecional de revista tenha que demonstrar, junto do tribunal “ad quem”, a excecionalidade do mesmo, ou seja, tem que alegar e demonstrar que a questão a decidir, quer pela sua relevância jurídica quer social, se reveste de importância fundamental, ou então que a decisão em causa incorreu em manifesto e claro erro.

Não basta, pois, invocar apenas a violação de normas de direito por parte do acórdão recorrido, devendo, previamente, alegar-se e demonstrar-se os requisitos de admissibilidade da revista, constantes do n° 1 do citado art. 150°”.

14. Mais recentemente, veja-se que tem sido este o entendimento seguido pela Jurisprudência deste Supremo Tribunal, “tem-se considerado que estamos perante um assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade” (Cf. ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO de 04.04.2013, proferido no âmbito do Processo n.º 0418/13, disponível em www.dgsi.pt ).

15. Contudo, analisada a argumentação aduzida é percetível que a Recorrente apenas não se conforma com o decidido pela primeira instância e pelo Tribunal recorrido, recusando-se a compreender que as referidas instâncias bem andaram na interpretação dos preceitos legais em causa.

16. Não apresentando ou justificando a Recorrente, como se impõe, em que é que assenta o seu entendimento de que o decidido não está alicerçado numa interpretação coerente e fundamentada das normas jurídicas aplicáveis.

17. Com efeito, estamos perante duas decisões não só consensuais, como juridicamente fundamentadas na lei e na factualidade provada, não estando devidamente sustentado o entendimento de que é necessária a intervenção do Colendo Supremo Tribunal Administrativo.

Na verdade,

18. No requerimento de interposição de recurso, a Recorrente limita-se a afirmar, sem minimamente intentar demonstrar que as identificadas questões assumem particular relevância jurídica e social e que têm virtualidade de expansão para além dos limites da situação singular, em termos de tornar possível a admissão deste especial e excecional recurso de revista.

19. Sucede que, e ressalvado o devido respeito, espremida a parte II das alegações do recurso, não vem devidamente evidenciada a relevância jurídica ou social da questão, enquanto pressuposto enunciado no artigo 150.º, n.º 1 do CPTA e de que a lei faz depender para admissão deste recurso excecional.

20. Assim sendo, a clara e evidente insuficiência da alegação e demonstração da verificação dos requisitos legais de admissão do recurso de revista excecional obsta que este Supremo Tribunal admita tal recurso.

21. Pelo que, é forçoso concluir pela não admissão o presente recurso de revista, o que desde já se requer.

De igual modo,

Quanto à necessidade de uma “melhor aplicação do direito”,

22. O Acórdão proferido pelo Tribunal a quo não é ostensivamente errado nem de tal forma juridicamente insustentado que justifique a intervenção deste Supremo Tribunal,

23. Na medida em que, no mesmo é evidentemente clarificado o motivo pelo qual cabe ao empreiteiro alegar e provar que detetou atempadamente os erros e omissões que identificou, nos termos do artigo 378.º do CCP, cujo ónus só poderá afastar se, por sua vez, demonstrar que, em face das circunstâncias concretas, não lhe era objetivamente exigível identificar tais erros e omissões na fase de formação do contrato.

Assim,

24. Sendo este recurso de revista uma válvula de segurança do sistema, é evidente que o Recorrente não logrou aduzir razões que revelem a questão decidenda como sendo de elevada relevância e complexidade jurídicas, suscetível de suscitar sérias e fundadas dúvidas na doutrina e na jurisprudência, tanto mais atendendo que, apreciada e decida pelas instâncias, a mesma obteve tratamento e sentidos decisórios idênticos.

25. É que, no sentido de justificar a admissibilidade deste recurso, a Recorrente limita-se a enquadrar o objeto do recurso, expondo genericamente as questões controvertidas, e a alegar também genericamente que a “admissão da presente revista é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, o que se requer, até porque este instituto não tem sido tratado na nossa jurisprudência, desconhecendo-se decisões concretas em que o mesmo tenha sido objecto de decisão, designadamente na parte relativa à repartição do ónus da prova na identificação destas deficiências.”

26. Sucede que, salvo o devido respeito, este jogo de palavras não justifica o pressuposto enunciado no artigo 150.º, n.º 1 do CPTA e de que a lei faz depender para admissão deste recurso excecional.

27. Deste modo, não só não está minimamente indiciado que estamos em presença de uma incorreta aplicação do Direito, como também a matéria subjacente não justifica a intervenção deste Supremo Tribunal para uma melhor aplicação do direito.

28. Motivo pelo qual este recurso de revisa não deve ser admitido. No entanto,

29. Não obstante as evidências ausências de concretização, a verdade é que a Digníssima Formação de Apreciação Preliminar deste Supremo Tribunal Administrativo (STA), certamente sem se dar conta, acabou por suprir a ausência de demonstração dos pressupostos de admissibilidade, especialmente nos parágrafos que se seguem:

[IMAGEM]

30. E que se distinguem – de forma clara e inequívoca – daquela que foi a tentativa de “demonstração” levada a cabo pela Recorrente nas alegações de recurso.

31. No entanto, e repisando, era, todavia, sobre o Recorrente que impendia tal ónus.

32. Nesse sentido, veja-se o ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, de 06.10.2021, proferido no âmbito do processo n.º 0698/04.0BESNT, de acordo com o qual:

“II – Recaem sobre o recorrente os ónus i) da identificação da questão relativamente à qual entende verificar-se o pressuposto de excecionalidade e que pretende ver reapreciada, bem como ii) da indicação dos motivos pelos quais se justifica a excecional reapreciação da causa pelo Tribunal de revista, não bastando para este efeito a mera reprodução das fórmulas legais.”

33. Sucede que, tanto a identificação da “questão”, tal e qual como foi formulado por esse STA no douto Acórdão que antecede, assim como os respetivos “motivos” são diferentes, e não inteiramente coincidentes, com aqueles que constam das alegações de recurso.

34. Sendo que, no caso de “futuros litígios” a que alude a Formação de Apreciação liminar, o recurso excecional de revista não tem aplicação quando se invoque como fundamento a oposição de julgados, caso em que há lugar ao recurso para uniformização de jurisprudência prevista e regulada pelo artigo 152.º do CPTA.

35. No entanto, em contrapartida, pese embora possa colocar-se em caso futuros, o STA, por estar em casa uma válvula de segurança dos sistema, tem recusado a admissão de revista em casos em que “a decisão recorrida se manteve dentro das soluções plausíveis de direito, não revelando a existência de erro manifesto ou grosseiro que torne justificável a intervenção do tribunal de revista” (Cf MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ), o que sucede no caso sub judice, e cujo sentido decisório foi igual nas duas instâncias.

36. Ademais, também não deverá colher o argumento de que a aplicação do regime jurídico chamado à colação é já si “complexo”, pois no universo da contratação público muitas são as questões complexas e sempre localizadas num contexto fáctico particular.

37. Ou seja, a questão é, de facto, “relevante”, como bem refere a Formação de Apreciação Liminar – tal como muitas outras no domínio da contratação pública – todavia não reveste de “importância fundamental”, nem é necessária para uma “melhor aplicação do Direito”, sob pena de olvidarmos o facto das muitas outras revistas que, em matéria de

contratação pública, são igualmente “relevantes” e não foram admitidas por este STA.

38. Deste modo, a questão jurídica objeto do recurso é desprovida de uma complexidade jurídica que impõe a intervenção deste Supremo e que, portanto, não justifica a admissão da revista, devendo prevalecer, no processo, a regra da excecionalidade das revistas.

39. Sobretudo num contexto em que a Recorrente não cumpriu com o ónus de alegação e demonstração da verificação dos pressupostos do recurso de revista e que tal ausência não poderá ser suprida, como foi, pela Formação de Apreciação Preliminar.

TERMOS EM QUE

Requer-se, aos Colendos Juízes Conselheiros, se dignem julgar verificar a nulidade do Acórdão da Formação de Apreciação Preliminar, que antecede, por excesso de pronúncia, revogando a decisão de admissão do recurso de revista.

ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!»

7. Por Acórdão de 20/06/2024 foi decidido ser “ostensiva a falta de razão da ora reclamante ao arguir a nulidade do acórdão da Formação com base em excesso de pronúncia. Na verdade, a Formação limitou-se a cumprir o seu dever legal de apreciar, de forma preliminar e sumária, a verificação dos pressupostos que, ainda que de modo algo deficiente, foram efetivamente invocados e densificados pela recorrente. E assim, porque o foram, a sua apreciação pela Formação nunca poderá ser qualificada de um excesso de pronúncia.”

8. Notificado nos termos do artigo 146º, nº 1 do CPTA, o Magistrado do Ministério Público, nada veio dizer.

9. Com prévia dispensa de vistos, vão os autos à Conferência para julgamento.

II- QUESTÕES A DECIDIR

10.Tendo em conta as conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente – as quais delimitam o objeto de cada um dos recursos, nos termos dos artigos 635.º, nº 4 e 639.º, n.º 1 do CPC, ex vi, artigos 1.º e 140.º n.º 3 do CPTA (sem prejuízo de eventual matéria de conhecimento oficioso) , está em causa decidir se o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento em matéria de direito ao julgar improcedente o pedido de indemnização formulado pela Recorrente contra a Recorrida, relativo aos encargos suportados com a realização dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões do caderno de encargos/projeto de execução que reclamou na fase de execução do contrato de empreitada, com fundamento na falta de alegação e prova por parte da autora da fase em que tais erros e omissões eram detetáveis, o que impediu que se pudesse aferir se tais erros eram detetáveis na fase de formação do contrato e/ou se esses erros e omissões ou alguns deles apenas eram detetáveis na fase de execução do contrato e nesse caso, se foram ou não reclamados no prazo de 30 dias a contar desse momento.

Previamente, coloca-se a questão de saber se, tendo o Tribunal a quo desconsiderado a matéria de facto alegada pela Autora no artigo 61.º da p.i. e aceite pela Ré no ponto 40.º da contestação, relativa à confissão efetuada pela Autora e aceite pela Ré, de que os erros e omissões reclamados em 10 de fevereiro de 2010 eram detetáveis na fase de formação do contrato, incorreu em erro de direito probatório material de que este STA possa

conhecer e se, consequentemente, se impõe que essa matéria seja aditada ao elenco dos factos assentes.

.*

III.FUNDAMENTAÇÃO
A.DE FACTO

11.Com relevo para a decisão a proferir, as instâncias julgaram provada a seguinte matéria de facto:

«1) “Em 09.07.2009, a Ré promoveu um concurso público para a contratação da empreitada de construção do Centro Educativo ..., tendo o respetivo anúncio de procedimento sido publicitado no dia 15 de julho de 2009, no Diário da República, 2.ª Série.

Cfr. Documento n. º1 junto com a petição inicial (PI) a fls. 103 a 105 dos autos

2) No seguimento do Relatório de Avaliação das Propostas apresentadas, a Ré adjudicou em 24.09.2009 à Autora o contrato referido em 1), tendo-a notificado por carta que lhe endereçou em 25.09.2009.

Cfr. Documento n. º2 junto com a PI a fls. 106 a 125 dos autos

3) A 02.10.2009, foi assinado o contrato de empreitada para a “Construção do Centro Educativo ...”, sendo o preço contratual a pagar pelo dono da obra, em resultado da proposta adjudicada, de € 1.791.634,74 (um milhão, setecentos e noventa e um mil, seiscentos e trinta e quatro euros e setenta e quatro cêntimos), com exclusão do IVA.

Cfr. Documento n.º3 junto com a PI a fls. 126 a 131 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

4) A 08.10.2009, foi feita a consignação da obra pelo DO, sem qualquer reserva ou reclamação do Empreiteiro.

Cfr. Documento n.º4 junto com a PI a fls. 132 e 133 dos autos

5) Tendo as obras sido recebidas provisoriamente pelo DO em 30.07.2010.

Cfr. Documento n.º5 junto com a PI a fls. 134 a 136 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

6) Em 10.02.2010, a Autora enviou à Ré, em suporte informático, através de correio eletrónico, a listagem de erros e omissões da obra detetados até aquela data.

Cfr. Documento n.º 6 junto com a PI a fls. 137 dos autos

7) No dia 19.02.2010, a Autora entregou dois exemplares em papel da listagem de erros e omissões mencionada em 6), cujo montante totalizava à data € 246.591,48.

Cfr. Documento n.º7 junto com a PI a fls. 138 a 167 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

8) Em 22.02.2010, a Autora solicitou à Ré que expressamente informasse quais os trabalhos daquela lista de erros e omissões que não estariam aprovados, por forma a não iniciar a sua execução.

Cfr. Documento n.º 8 junto com a PI a fls. 168 dos autos

9) Tendo o DO, através da Fiscalização, informado nesse mesmo dia, que estaria tal listagem a ser analisada e que posteriormente seria enviado um parecer prévio em relação aos mesmos.

Cfr. Documento n.º 9 junto com a PI a fls. 169 dos autos

10) No dia 11.03.2010, a Autora solicita à Ré resposta sobre a aprovação de equipamentos e trabalhos incluídos na lista de erros e omissões, dando conta que o atraso na avaliação das propostas estaria a condicionar o andamento da obra e poderia comprometer o seu prazo.

Cfr. Documento n. º10 junto com a PI a fls. 170 dos autos

11) No mesmo dia 11 de março, a Autora reenvia por correio eletrónico para o DO e Fiscalização, listagem dos trabalhos do AVAC (Ar condicionado e ventilação) que aguardariam aprovação, solicitando aprovação urgente dos mesmos.

Cfr. Documento n. º11 junto com a PI a fls. 171 e 172 dos autos

12) A fiscalização contratada pelo DO comunica à Autora no dia 11.03.2010, o seguinte:

“Vimos informar novamente que, estamos de momento a aguardar a reformulação das propostas apresentadas por vós, conforme o descrito no e-mail n.º 332 enviado hoje. Estas propostas não vinham devidamente justificadas tornando por isso a correta análise pela Fiscalização impossível. Assim que, as reformulações sejam recebidas seremos o mais célere possível na sua análise. Relembro que, no Plano de Aprovisionamento de Materiais apresentado pela A... no dia 02/12/2009, os elementos de AVAC nomeadamente equipamentos, têm como data-limite para aprovação dia 23 de abril de 2010. Assim sendo, não faz sentido a reclamação temporal apresentada.

Relativamente aos erros e omissões do projeto, relembremos que a A... na fase de concurso não apresentou qualquer reclamação, quando o poderia e deveria ter feito, de acordo com a legislação em vigor (DL_18/2008). Os mesmos foram apresentados formalmente no dia 19/02/2010, decorridos à data 4 meses do início dos trabalhos. Assim sendo, estes encontram-se na posse da Fiscalização/DO há cerca de 3 semanas. Como poderão compreender é necessário algum tempo para fazer a sua correta avaliação em conjunto com os Projetistas, e posteriormente com a A... de forma a ser reunido um consenso. Findo o acordo entre as partes é emitido parecer pela Fiscalização, que será colocado à consideração do DO, a solicitar a sua aprovação.”.

Cfr. Documento n. º12 junto com a PI a fls. 173 e 174 dos autos

13) A Ré, em 11.03.2010, informa a Autora que “os trabalhos necessários ao suprimento de Erros e Omissões de projeto já identificados, terão necessariamente de ser executados com o mínimo prejuízo para o normal decurso da obra, independentemente de se vir posteriormente a determinar, como se impõe, o custo inerente aos mesmos e a imputação da respetiva responsabilidade”.

Cfr. Documento n.º 13 junto com a PI a fls. 175 a 177 dos autos

13.1.) Após a ordem referida no ponto 13, de 11 de março de 2010, a Autora realizou, conforme instruções expressas da Ré os trabalhos relativos aos erros e omissões que se encontravam identificados na listagem de EOP apresentada em fevereiro de 2010.

14) Em 12.03.2010, a Autora expediu e-mail ao DO com o seguinte teor:

Vimos por este meio discordar da Vossa opinião sobre a avaliação dos erros e omissões, bem como dos trabalhos a mais da empreitada por parte da Fiscalização / Dono de Obra.

Como é do Vosso conhecimento e tendo em conta o DL_18/2008, artigo nº 377 ponto 1 e artigo nº 373 ponto 3 e 4, estão legalmente previstas a forma e os prazos de atuação das entidades, na análise dos erros e omissões e trabalhos a mais do contrato. Passamos a transcrever o decreto:

(…)

Pelo apresentado, aguardamos as Vossas indicações no sentido de desbloquearmos todas as situações apresentadas.”

Cfr. Documento n. º14 junto com a PI a fls. 178 a 180 dos autos

15) Em 16.03.2010, a Autora enviou à Ré, uma súmula da lista de erros e omissões atualizada com as situações detetadas posteriormente ao dia 10.02.2010, nomeadamente a Hotte da cozinha, alimentação às bombas, UTAN, ventiladores e portas de visita do AVAC, dando conta ainda que existiriam orçamentos pendentes, não fechados, relacionados com a alteração do pavimento térreo, laje colaborante no passadiço do bloco ..., drenagem da Mina e muros de betão para fixação da vedação.

Cfr. Documento n.º 15 junto com a PI a fls. 181 a 193 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

16) O valor total da proposta dos erros e omissões do projeto detetadas – sem incluir estas últimas relacionadas com a Hotte, alimentação às bombas, UTAN, ventiladores e portas de visita do AVAC – ascendiam ao montante de € 247.676,04.

Cfr. Documento n.º 15 junto com a PI a fls. 181 a 193 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

17) Sendo que a súmula do EOP enviada em 16.03.2010, continha uma parte final, correspondente à Hotte da cozinha, alimentação às bombas, UTAN, ventiladores e portas de visita do AVAC, com os preços conforme a seguir se discrimina:

a) Alteração do Ventilador Ve4 - € 3332,59;

b) Alteração da Hotte da Cozinha - € 1.670,00;

c) Portas de Visita do AVAC - € 15.815,55;

d) Alterações da UTAN - € 16.520,90;

e) Alimentação elétrica às bombas - € 10.881,31 (preços novos) - € 6872,40 (preços contratuais);

f) Flint-coat nas sapatas de pilares - € 2.662,13.

Cfr. Documento n.º 15 junto com a PI a fls. 181 a 193 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

18) Em 24.03.2010, o DO envia à Autora o seu ofício (211.01....), recebido em 30.03.2010, referenciando a proposta de suprimento de erros e omissões enviada em 16.03.2010 e notifica o empreiteiro de que os preços aprovados para a execução dos trabalhos são os constantes do mapa que anexou, aceitando suportar desses trabalhos o custo de € 53.308,16, cabendo à Autora suportar o custo associado à realização dos demais trabalhos.

Cfr. Documento n. º16 junto com a PI a fls. 194 a 214 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

19) No próprio dia em que a Autora recebeu o referido Ofício solicitou à Ré o agendamento de uma reunião tendo em vista a obtenção de um acordo final sobre esta questão, uma vez que discordava da apreciação feita à Proposta de Suprimento de erros e omissões.

Cfr. Documento n. º17 junto com a PI a fls. 215 dos autos

20) Na sequência deste pedido, foi agendada uma reunião em obra, para o dia 15.04.2010, com a presença do Empreiteiro, Fiscalização e Projetistas, tendo em vista a análise, ponto por ponto, dos vários itens das propostas de erro e omissões do projeto apresentadas pela Autora.

Cfr. Documento n. º18 junto com a PI a fls. 216 e 217 dos autos

21) Reunião onde se chegou a acordo em relação a grande parte das situações que afastavam as partes, faltando concluir alguns pontos de alguns capítulos e o acerto das medições dos erros ainda em divergência.

22) As situações pendentes deveriam ser resolvidas numa última reunião, sendo que previamente a esta os Projetistas e a Autora deveriam fazer nova análise das medições apresentadas e chegar a acordo quanto às mesmas.

23) Acontece que a referida reunião chegou a estar marcada por várias vezes, e foi sendo desmarcada por impossibilidade da Ré, dos Projetistas e da Fiscalização.

24) Em 24.05.2010, a Autora enviou para a Fiscalização, através de correio eletrónico, uma nova versão de erros e omissões, com o valor global de € 311.762,34, sendo que a Autora imputava ao dono da obra a responsabilidade desses erros e omissões no montante de € 234.741,05.

Cfr. Documento n. º19 junto com a PI a fls. 218 e 250 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

25) Posteriormente a esta data, chegou a estar marcada uma reunião final para acerto das contas relativas à listagem de erros e omissões, a qual foi desmarcada pela Fiscalização, comprometendo-se esta a marcar com urgência, uma nova data para o efeito, o que não veio a suceder.

26) A Autora recebeu no dia 06.07.2010, o Ofício da Ré 211.01...., datado de 02.07.2010, relativo ao suprimento dos erros e omissões do caderno de encargos.

Cfr. Documento n.º 21 junto com a PI a fls. 254 a 275 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

27) No ofício mencionado em 26), a Ré notificou o empreiteiro de uma deliberação do seu Conselho de Administração, do dia anterior, através do qual imputa à Autora a responsabilidade dos trabalhos relativos aos erros e omissões do caderno de encargos do montante de € 275.681,29, aceitando assumir o montante de € 76.389,20, conforme fundamentação constante do Parecer da Fiscalização que anexou a tal comunicação.

Cfr. Documento n. º21 junto com a PI a fls. 254 a 255 dos autos

28) Na nota técnica da Fiscalização, datada de 30.06.2010 que serve de fundamento à decisão da Ré datada de 02.07.2010, recebida em 06.07.2010, é considerado que o mapa final dos erros e omissões apresentados ascendeu à quantia global de € 352.070,49, sendo € 89.885,06 respeitante a erros e € 262.185,43 respeitante a omissões, excedendo o preço contratual em 19,65%.

Cfr. Documento n. º21 junto com a PI a fls. 256 a 258 dos autos

29) Nesta mesma nota técnica em que se louvou a decisão da Ré, são explicitados os fundamentos ou critérios que presidiram à análise da responsabilidade pelo pagamento da proposta de erros e omissões apresentados. Assim pode ler-se no referido documento, que a decisão assentou nos seguintes pressupostos:

“– EOP detetável na formação de contrato, e que o empreiteiro tenha comunicado ao D.O./FISC no prazo máximo de 30 dias após a consignação; se sim, o D.O. paga 50% do valor reclamado, se não, não paga nada.

Nota: No caso de ter havido reclamação na fase da formação do contrato, o D.O. paga 100% do valor aceite pelo Projetista.

EOP não detetável na formação de contrato, mas que o empreiteiro comunicou ao D.O./FISC no prazo máximo de 30 dias a contar da data em que fosse exigível a sua deteção; se sim, o D.O. paga 100% do valor reclamado, se não, o D.O. não paga nada.”.

Cfr. Documento n. º21 junto com a PI a fls. 256 a 258 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

30) Em 05.07.2010 foi lavrado o Auto de medição n.º ..., referente à empreitada referida em 3), dele constando, além do mais, o seguinte:

“Aos 05 dias do mês de julho de 2010 compareceram junto dos trabalhos da empreitada acima designada, o representante da Fiscalização, (…) e o representante da firma Adjudicatária, (…), a fim de proceder à vistoria e medição dos trabalhos executados dos Erros e Omissões de Projeto.

As quantidades de trabalho executadas e medidas são as discriminadas no mapa anexo e totalizam a importância de € 76.389,20 (setenta e seis mil, trezentos e oitenta e nove euros e vinte cêntimos).”

Cfr. Documento n. º23 junto com a PI a fls. 291 dos autos

31) No auto de medição referido em 30) foi aposta, pelo empreiteiro, reserva, datada de 13.07.2010, com o seguinte teor:

“Não aceitamos que as quantidades de trabalhos executados e medidas sejam apenas do montante de 76 389,20 Euros, uma vez que da nossa lista de erros e omissões constam trabalhos executados que não estão aqui incluídos e cujo encargo não é da responsabilidade exclusiva do empreiteiro, conforme exposição fundamentada que será enviada ao Dono de Obra por escrito no prazo legal, pelo que este Auto é aceite sob reserva de reclamação pendente em curso.”

Cfr. Documento n. º23 junto com a PI a fls. 291 e 292 dos autos

32) A Autora, tendo recebido a comunicação da Ré em 06.07.2010 (Ofício 211.01....), respondeu a esta em 13.07.2010, por carta registada com AR, recebida pela Ré em 15.07.2010, da qual consta o seguinte:

“1- Conforme é do conhecimento de V. Exas., entregamos a nossa listagem dos erros e omissões do projeto a V. Exas., em suporte informático e em condições de ser analisado por V. Exas. Em 10 de fevereiro de 2010, (mail datado de 22 de fevereiro de 2010 pelas 18 horas e 26m)

2- Em 19 de fevereiro de 2010, a pedido de V. Exas. Entregamos a mesma listagem de erros e omissões em suporte papel, rececionado nesse mesmo dia, conforme aliás é aceite no V/mail datado de 22 de fevereiro de 2010 (Ref. ...10)

3- Tal listagem de erros e omissões estava em condições de ser analisada pelo Dono de Obra desde o dia 10 de fevereiro de 2010

4- Conforme dispõe o artigo 373, nº3 do CCP, aplicável à situação de erros e omissões por via do disposto no artigo 377 nº1 do mesmo diploma legal, o Dono de Obra dispõe de 10 dias para se pronunciar sobre a proposta do empreiteiro, podendo, em caso de não-aceitação da mesma, apresentar uma contraproposta.

5- Assim, o prazo para o Dono de Obra se pronunciar sobre o conteúdo da lista de erros e omissões apresentada terminou em 25 de fevereiro de 2010, ou com alguma bondade, no dia 05 de março de 2010, tendo em conta que a lista de erros e omissões em suporte papel só foi rececionada por V. Exas. Em 19 de fevereiro de 2010.

6- Dentro do prazo previsto para o Dono de Obra se pronunciar sobre a referida lista de erros e omissões apresentada, não recebemos qualquer resposta de V. Exas. Pelo que a nossa proposta deve considerar-se como aceite, conforme resulta do disposto do artigo 373º do CCP.

7- Assim nunca aceitamos o teor da comunicação de V. Exas. Datada de 24 de março de 2010 (Ref. 211.01....) conforme demos conta no nosso ofício nº ...80 datado de 30 de março de 2010.

8- Aliás, na sequência deste nosso ofício foi realizada uma reunião em obra em 15 de Abril de 2010, na qual esteve presente a fiscalização, projetistas e empreiteiro tendo-se estabelecido acordo sobre quais os critérios e pressupostos aceites para pagamento dos erros e omissões apresentados, nas várias especialidades, pelo que pensamos que esta situação estaria resolvida, por acordo dos intervenientes, faltando apenas de acertar algumas medições que foram entregues a posteriori, e à qual não tivemos resposta.

9- Assim foi com grande surpresa que recebemos o ofício de V. Exas. Datado de 02 de julho de 2010, onde fazem tábua rasa daquilo que se passou e acordou anteriormente.

10- Assim não podemos aceitar as conclusões constantes naquele vosso ofício, designadamente na parte em que atribui ao empreiteiro a responsabilidade de pelo pagamento de erros e omissões de 275.681,29€ assumindo a liquidação de apenas 76.389,20€.

11- Na realidade, inexiste qualquer disposição legal ou contratual que faça imputar ao empreiteiro a obrigatoriedade de apresentar a lista de erros e omissões após 30 dias da data de consignação dos trabalhos.

12- Os elementos que estavam à disposição do empreiteiro na data do concurso são exatamente os mesmos aquando da data da consignação não tendo nesta ocasião sido fornecido qualquer elemento novo, que acarretasse o encargo para o empreiteiro de com base nesses elementos, apresentar a sua lista de erros e omissões.

13- Assim sendo e conforme dispõe o citado artigo 378, nº3,4 e 5 do CCP a responsabilidade do empreiteiro pelos erros e omissões apresentadas no montante de 275.681,29€ nunca será de 100%, mas de 50% ou, consoante os casos, estando essa listagem a ser analisada detalhadamente pela nossa empresa e à qual daremos resposta.

14- Aproveitamos para manifestar a nossa surpresa pelo facto de nunca nos ter sido enviada qualquer resposta detalhada e justificada às medições que apresentamos, aliás, conforme havia sido combinado e resulta da lei, designadamente do disposto nos artigos 387 e 388 do CCP.”

Cfr. Documento n.º24 junto com a PI a fls. 302 a 305 dos autos

33) Em 13.07.2010, foi subscrita pela Autora missiva dirigida à Ré e por esta rececionada em 19.07.2010, com o seguinte teor:

“Assunto: CONSTRUÇÃO DO CENTRO EDUCATIVO ...

Exmos. Senhores

Em complemento ao nosso ofício nº ...52 datado de 13 de julho de 2010, junto se remete V. Exas. O nosso mapa final, no valor de 248 419,44 Euros (Duzentos e quarenta e oito mil quatrocentos e dezanove euros e quarenta e quatro cêntimos), bem como a análise detalhada e comentada ao vosso mapa, que nos enviaram através do ofício Ref. 211.01.....”

Cfr. Documento n. º29 junto com a PI a fls. 322 a 357 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

34) A Ré respondeu à missiva da Autora referida em 32), por carta datada de 29.07.2010, recebida em 02.08.2010, donde consta, além do mais o seguinte:

Acusamos a receção da vossa carta de 13 de julho de 2010, na qual manifestam a vossa discordância com os termos da responsabilização pela execução de trabalhos de suprimento de erros e omissões do caderno de encargos, tal qual vos foi notificado por ofício de 2 de julho de 2010 (ref.: 211.01....).

O regime legal de responsabilidade pela execução de trabalhos de suprimento de erros e omissões institui a responsabilidade do empreiteiro pela execução dos referidos trabalhos quando estes não tenham sido, por si, identificados no prazo de 30 dias a contar da data em que fosse exigível a sua deteção, tanto mais tratando-se de erros e omissões que poderiam ter sido detetados na fase de formação do contrato. Assim, só na lógica desta interpretação, é que se justifica como cominação pela falta de identificação de trabalhos de suprimento de erros e omissões a transferência da responsabilidade do custo para o empreiteiro.

O entendimento sufragado por esta entidade adjudicante é aquele que resulta da interpretação do disposto no n.º 3, 4 e 5 do artigo 378.º do Código dos Contratos Públicos, e que vai ao encontro da melhor realização do interesse público por entidades que gerem dinheiros públicos.

Nesta medida, corroboramos o sentido da nossa decisão quanto à definição dos preços unitários dos trabalhos de suprimento de erros e omissões do caderno de encargos, como já vos foi devidamente notificado, bem como as regras de imputação de responsabilidade pelos custos de execução dos identificados trabalhos de suprimento de erros e omissões. Não obstante e, sem prejuízo, encaminharemos a vossa análise para apreciação pela Fiscalização, a qual vos será comunicada oportunamente.

Mais informamos que todos os trabalhos executados se encontram medidos de acordo com os autos de medições devidamente assinados por Vs. Exas. E que serviram de suporte ao pagamento das respetivas faturas.”

Cfr. Documento n. º25 junto com a PI a fls. 306 e 307 dos autos

35) A Autora respondeu a tal carta, reiterando a sua posição anterior e insistiu pelo envio do parecer da Fiscalização da obra, o qual não lhe foi remetido até à presente data.

Cfr. Documentos n. º26 e 27 juntos com a PI a fls. 309 a 312 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

36) Do caderno de encargos relativo ao contrato de empreitada referido em 3), consta, além do mais, o seguinte:

“Cláusula 14.ª

(Erros ou omissões do projeto e de outros documentos)

1 – O empreiteiro deve comunicar ao diretor de fiscalização da obra quaisquer erros ou omissões dos elementos da solução da obra por que se rege a execução dos trabalhos, bem como das ordens, avisos, e notificações recebidas.

2 – O empreiteiro tem a obrigação de executar todos os trabalhos de suprimento de erros e omissões que lhe sejam ordenados pelo dono da obra, o qual deve entregar ao empreiteiro todos os elementos necessários para esse efeito, salvo, quanto a este último aspeto, quando o empreiteiro tenha a obrigação pré-contratual ou contratual de elaborar o projeto de execução.

3 – Só pode ser ordenada a execução de trabalhos de suprimento de erros e omissões quando o somatório do preço atribuído a tais trabalhos com o preço de anteriores trabalhos de suprimento de erros e omissões e de anteriores trabalhos a mais não exceder 50% do preço contratual.

4 – O dono da obra é responsável pelos trabalhos de suprimento dos erros e omissões resultantes dos elementos que tenham sido por si elaborados ou disponibilizados ao empreiteiro.

5 – O empreiteiro é responsável por metade do preço dos trabalhos de suprimento de erros e omissões cuja deteção era exigível na fase da formação do contrato nos termos previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.º do CCP, exceto pelos que hajam sido identificados pelos concorrentes na fase de formação do contrato, mas que não tenham sido expressamente aceites pelo dono da obra.

6 – O empreiteiro é ainda responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões que, não sendo exigível a sua deteção na fase de formação dos contratos, também não tenham sido por ele identificados no prazo de 30 dias a contar da data em que lhe fosse exigível a sua deteção.”.

Cfr. Documento n. º28 junto com a PI a fls. 313 a 321 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

37) Do caderno de encargos relativo ao contrato de empreitada do Centro Escolar ..., consta, além do mais, o seguinte:

“Cláusula 15.ª

(Erros ou omissões do projeto e de outros documentos)

1 – O empreiteiro deve comunicar ao diretor de fiscalização da obra quaisquer erros ou omissões dos elementos da solução da obra por que se rege a execução dos trabalhos, bem como das ordens, avisos e notificações recebidas.

2 – O empreiteiro tem a obrigação de executar todos os trabalhos de suprimento de erros e omissões que lhe sejam ordenados pelo dono da obra, o qual deve entregar ao empreiteiro todos os elementos necessários para esse efeito, salvo, quanto a este último aspeto, quando o empreiteiro tenha a obrigação pré-contratual ou contratual de elaborar o projeto de execução.

3 – Só pode ser ordenada a execução de trabalhos de suprimento de erros e omissões quando o somatório do preço atribuído a tais trabalhos com o preço de anteriores trabalhos de suprimento de erros e omissões e de anteriores trabalhos a mais não exceder 50% do preço contratual.

4 – O dono da obra é responsável pelos trabalhos de suprimento dos erros e omissões resultantes dos elementos que tenham sido por si elaborados ou disponibilizados ao empreiteiro.

5 – O empreiteiro é responsável por metade do preço dos trabalhos de suprimento de erros e omissões cuja deteção era exigível na fase da formação do contrato nos termos previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.º do CCP, exceto pelos que hajam sido identificados pelos concorrentes na fase de formação do contrato, mas que não tenham sido expressamente aceites pelo dono da obra.

6 – O empreiteiro é ainda responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões que, não sendo exigível a sua deteção na fase de formação dos contratos, também não tenham sido por ele identificados no prazo de 30 dias a contar da data em que lhe fosse exigível a sua deteção.

7 – O disposto no número anterior é igualmente aplicável aos trabalhos de suprimento de erros e omissões cuja deteção fosse exigível na fase de formação do contrato e, não o tendo sido, apenas tenham sido identificados pelo empreiteiro depois de esgotado o prazo indicado no número anterior.”

Cfr. Documento de fls. 414 a 459 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (máxime de fls. 426 e 427)

38) A presente ação deu entrada neste TAF em 06.10.2010.

Cfr. Resulta de fls. 3 dos autos”.»

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III. DE DIREITO

Da violação de regras de direito probatório material

12. A Autora alegou no artigo 61.º da petição inicial que: «Ora, a Autora confiou que os EOP que havia detetado seriam pagos integralmente pela Ré, ou pelo menos na proporção de 50%, uma vez que tais EOP ou tinham sido detetados por outros concorrentes na fase de formação do contrato ou poderiam ter sido por si reclamados naquela ocasião» (sublinhado da nossa autoria).

13.Por sua vez, no artigo 40.º da contestação a Ré, a respeito do alegado pela autora no referido ponto 61.º da p.i., pronunciou-se nos seguintes termos: «Aliás, acaba por reconhecer a Autora, confissão que aceita para todos os efeitos legais, máxime, para que não possa ser retirada, que os erros e omissões que identificou e denunciou à Ré durante a execução dos trabalhos – e estão melhor identificados no mapa anexo à Nota Técnica que constitui Doc. N.º5 junto com a petição inicial, os podia ter detetado na fase da formação do contrato ( Art. 61.º, da petição inicial)».
14. O artigo 46.º do CPC estabelece que «As afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte, salvo se forem retificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente». No mesmo sentido, o n.º2 do artigo 465.º do CPC prevê que «as confissões expressas de factos, feitas nos articulados, podem ser retiradas, enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente», determinando-se no n. º1 do mesmo preceito que «A confissão é irretratável».

15.As instâncias, nas decisões que prolataram, não deram como provada a matéria alegada pela Autora no artigo 61.º da p.i. e aceite pelo Réu no artigo 40.º da contestação. Do alegado nesses pontos, extrai-se que as partes concordam que «tais EOP ou tinham sido detetados por outros concorrentes na fase de formação do contrato ou poderiam ter sido por si [pela Autora] reclamados naquela ocasião». Trata-se, por conseguinte, de matéria que se encontra plenamente provada, por confissão nos termos das disposições legais acima identificadas, que as instâncias não consideraram, mas que se revelava (e revela) essencial para a correta integração jurídica do caso, de modo que se coloca a questão de saber se este STA pode aditar essa matéria ao elenco dos factos assentes.

16.O STA é um tribunal de revista e como tal o mesmo não controla a decisão da questão de facto e não revoga por erro de facto, controlando apenas a decisão de direito- cfr. Artigo 12.º, n.º4 do ETAF- e apenas revoga a decisão quando a mesma enferme de erro de julgamento em matéria de direito, limitação que tem a sua razão de ser na função que lhe é reservada de harmonização jurisprudencial sobre a interpretação e aplicação da lei que é característica e própria dos tribunais supremos. Salvo em casos excecionais, o STA não pode alterar os factos fixados pelas instâncias, a cujo julgamento se encontra vinculado, não podendo controlar a apreciação da prova, em especial, não pode controlar a prudência ou a imprudência da convicção das instâncias sobre a prova produzida, sempre que se trate de provas submetidas ao princípio da liberdade de apreciação da prova (artigo 607.º, n.º1 do CPC), estando-lhe vedado o conhecimento de eventual erro na valoração das provas e na fixação dos factos materiais da causa (n.º3 do art.º 674.º do CPC)- cfr. Ac. Do STJ, de 25/03/2025, processo n.º 1760/19.0T8PVZ.P1.S1.

17.Não obstante, o STA dispõe de competência funcional ou decisória para controlar a atuação da 2.ª Instância nos casos de prova vinculada ou tarifada, ou seja, quando está em causa um erro do julgamento da matéria de facto decorrente de terem sido desconsideradas regras de direito probatório material, na medida em que tal se reconduz, a final, a um erro de direito.

Como refere Abrantes Geraldes, embora a propósito da competência do STJ como tribunal de revista, mas cujas considerações são inteiramente transponíveis para o âmbito da competência do STA, a asserção segundo a qual o Supremo como tribunal de revista «apenas conhece de matéria de direito, sendo da competência exclusiva das instâncias a apreciação e fixação da matéria de facto…comporta exceções que decorrem do n.º3 do art. 674.º e do n.º3 do art. 682.º do CPC.

Tais exceções não constituem limites absolutos à interferência do Supremo Tribunal de Justiça no que concerne à delimitação da matéria de facto provada ou não provada. Outras situações, a que estão subjacentes verdadeiros erros de aplicação do direito, podem justificar a “intromissão” do Supremo na delimitação da realidade que será objeto de qualificação jurídica.

Assim acontece designadamente quando o confronto com os articulados revelar que existe acordo das partes quanto a determinado facto, que o facto alegado por uma das partes foi objeto de declaração confessória com força probatória plena que não foi atendida ou quando esse facto encontra demonstração plena em documento junto aos autos, naquilo que dele emerge com força probatória plena, incluindo a eventual confissão nele manifestada.

É verdade que estas situações não se encontram formalmente assinaladas nos preceitos que especificamente delimitam a esfera de poderes do Supremo Tribunal de Justiça e o âmbito do recurso de revista, mas parece evidente que a assunção de factualidade que esteja plenamente provada, como questão de direito que realmente é, deve ser considerada (art.º 5.º, n.º 3. […]

A recolha de factos que se mostrem plenamente provados, mas que, apesar disso, não foram considerados pelas instâncias constitui um fator que pode servir para uma melhor integração jurídica do caso, sem necessidade sequer de reenvio do processo para o Tribunal da Relação.

[…]

Por seu lado, deverá também introduzir as modificações na decisão da matéria de facto que se revelarem ajustadas, quando, por exemplo, tenha sido descurado o valor probatório pleno de determinado documento ou tenham sido desatendidos os efeitos legais de uma declaração confessória ou do acordo das partes.

Trata-se de matéria que tem sido objeto de frequentes arestos do Supremo…»- » - cfr. Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil”, 6.ª Edição atualizada, Almedina, pp.453-462.

17.1. No mesmo sentido, veja-se ainda Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, Lex, 1997, pág. 427, segundo o qual: «Desde logo, é indiscutível que o Supremo pode servir-se de qualquer facto que, apesar de não ter sido utilizado pela Relação, deve considerar-se adquirido desde a 1.ª instância.

Além disso, o Supremo também pode considerar os factos notórios ( art.º 514.º, n.º1) e de conhecimento funcional ( art.º 514.º, n.º2). Quanto àqueles primeiros, o tribunal de revista pode não só controlar aqueles que foram considerados como tal nas instâncias, como utilizar aqueles de que as instâncias não se serviram».

17.2. Na jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, aponta-se o Acórdão de 25/11/2015, proferido no processo n.º 617/15, em cujo sumário se indica a seguinte jurisprudência, que subscrevemos integralmente:

« I– Em recurso de revista, o juízo formulado quanto à factualidade dada por provada só pode ser sindicado na medida em que consubstancie uma questão de direito.

II – Considerando-se admitidos por acordo, nos termos dos arts. 490.º, n.º 2 e 505.º, ambos do CPC/1961, os novos factos alegados na contestação que não tenham sido impugnados na réplica, devem estes ser aditados aos factos provados se forem relevantes para a decisão da causa. » - no mesmo sentido, cfr. Ac. Do STA, de 01/02/2017, processo n.º 1299/16; de 15/03/2018, processo n.º 1378/17 e de 26/10/17, processo n.º 5157/17.

17.3.Tome-se também em consideração o recente Acórdão do STJ, de 25/03/2025, proferido no processo n.º 3300/15.1T8ENT-E2-S1 no qual se sumariou que a «A vinculação do Supremo à matéria de facto averiguada pelas instâncias não implica a proibição de utilização de factos que não foram considerados pela Relação, pelo que o Supremo se pode servir, além dos factos notórios e de conhecimento funcional, de qualquer outro facto que, apesar de não ter sido usado pela Relação, deva considerar-se adquirido para o processo desde a 1.ª instância.»

Na fundamentação deste acórdão do STJ, afirmasse expressamente que «[…] o Supremo pode utilizar como fundamentos todos os factos que foram adquiridos durante a tramitação da causa. Estão nessas condições, os factos admitidos por acordo, ou seja, os factos alegados por uma parte e não impugnados pela contraparte, os factos plenamente provados por documentos juntos ao processo por iniciativa das partes ou do tribunal – e os factos provados por confissão, reduzida a escrito, seja ela uma confissão judicial ou extrajudicial (art.ºs 463.º n.º 1, 465.º n.ºs 1 e 2, 574.º, n.º 2, 356.º e 358.º, 362.º e 363.º. n.ºs 1 e 2, do Código Civil).

[…] tendo o facto sido alegado, e mais do que isso, confessado, num articulado produzido pela impugnante, tal facto – por se mostrar plenamente provado por confissão da reclamante, visto que com a sua alegação a recorrente contra se pronuntiatio, podia – e devia – considerar-se adquirido para o processo e, portanto, ser utilizado, com inteira licitude, pelo acórdão objecto da reclamação, apesar de a Relação o não ter, como devia, considerado.»

18.No caso em análise, está em causa matéria de facto cuja prova não está sujeita ao princípio da livre convicção do juiz, resultando a sua prova de confissão por parte da Autora. Logo, estes factos confessados deviam ter sido julgados como provados pelas instâncias, mas não o foram. Assim, estando-se perante uma situação que se integra no leque de exceções em que é consentido ao STA que altere a delimitação da realidade factual que será objeto de qualificação jurídica (uma vez que, repete-se, se está perante a confissão de factos, como tal, plenamente provados, por força do disposto nos artigos 46.º do CPC, 352.º, 355.º, n.ºs 1 e 2 , 356.º, n.º1 e 358.º, todos do Cód.Civil) impõe-se que agora se adite ao elenco dos factos assentes a matéria confessada no ponto 61 da p.i., nos seguintes termos:

«13.2) Os erros e omissões que a Autora identificou e denunciou à Ré durante a execução dos trabalhos, melhor identificados no mapa anexo à Nota Técnica que constitui Doc. N.º5 junto com a petição inicial, podiam ter sido detetados pela Autora na fase da formação do contrato»

b- do mérito do acórdão recorrido

19.Conforme se escreveu no acórdão da formação preliminar do STA que admitiu a presente revista, a questão central a decidir “consubstanciar-se-á em saber, face à constatação de «erros e omissões» do caderno de encargos, detetados e reclamados pelo empreiteiro e por ele supridos mediante a realização das respetivas e necessárias obras, que o dono da obra se recusa a pagar, quem é o responsável pelo seu efetivo pagamento, o que implicará a determinação do «comportamento diligente das partes», nomeadamente na fase pré-contratual, relativo à «constatação e denúncia atempada» desses erros e omissões.”

20.A Autora, ora recorrente, propôs a presente ação administrativa comum contra a Ré com o propósito de obter a sua condenação, a título principal, no pagamento de uma indemnização no valor de € 277.946,41, com exclusão do IVA, relativa ao custo dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões de projeto reclamados e que executou no âmbito do contrato de empreitada de obras públicas que celebrou com a Ré. E, para o caso de assim se não entender, formulou pedido subsidiário, de condenação da Ré no pagamento de uma indemnização no montante de € 207.180,74, a título dos custos dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões do projeto reclamados e executados, conforme descrito nos artigos 90.º a 93.º da p.i.

21.A 1.ª Instância julgou a ação improcedente, absolvendo a Ré dos pedidos principal e subsidiário, tendo considerado, para o efeito, que a Autora não alegou, e como tal, não provou, como lhe competia, todos os requisitos da obrigação de indemnização a cargo da Ré em relação aos encargos que suportou com a realização dos trabalhos de suprimento de erros e omissões no âmbito da execução da empreitada em causa, «designadamente a fase em que os erros e omissões eram detetáveis, e efetivamente o foram» de forma «a aferir a responsabilidade pelos encargos decorrentes da execução dos trabalhos de suprimento dos mesmos» nos termos exigidos pelo artigo 378° do CCP, na versão vigente à data dos factos. Entendeu que impendendo sobre a Autora, na sua qualidade de empreiteira, o ónus de alegar e provar os requisitos da obrigação de indemnizar – o que passava por demonstrar que (i) existiam «erros e omissões do projeto/caderno de encargos»; que (ii) os mesmos foram «atempadamente identificados»; (iii) que «procedeu ao seu suprimento e a ré não pagou tais trabalhos», presumindo-se a culpa desta em tal incumprimento, atento o regime do 799º, n°1, do CC – mas não resultando “da matéria fáctica apurada (…) quais os erros e omissões que eram detetáveis e foram na fase da formação de contrato e os que sendo detetáveis nessa fase não o foram, nem quais os que apenas seriam detetáveis em fase de execução do contrato e foram denunciados atempadamente (ou não)” – prova que cabia à Autora, de acordo com as regras de repartição do ónus probandi, “é contra esta que a ação terá que ser julgada, à mingua de prova.”

A 1.ª Instância enquadrou o pedido de indemnização formulado pela Autora no âmbito da responsabilidade civil contratual e considerou que era sobre a mesma que impendia o ónus de alegação e prova dos pressupostos da obrigação de indemnizar.

22. Por sua vez, o TCAN julgou improcedente a apelação interposta da sentença de 1.ª Instância, conquanto, pese embora tenha considerado procedente o erro de julgamento sobre a matéria de facto assacado pela Recorrente à sentença recorrida- aditando ao elenco dos factos assentes, a matéria do ponto 13.1 -, no mais, perfilhou a fundamentação de facto e a interpretação e aplicação do regime jurídico da responsabilidade civil pelo custo dos trabalhos de suprimento de erros e omissões previsto no CCP que a 1.ª Instância levou a cabo, aquiescendo que nas circunstâncias apuradas impendia sobre a autora a exclusiva responsabilidade pelos encargos resultantes dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões detetados/reclamados pela mesma na fase de execução do contrato de empreitada, em relação aos quais a mesma não alegou, nem provou, qual a fase em que tais erros e omissões eram detetáveis.

23.A Recorrente não se conforma com o acórdão recorrido, assacando-lhe erros de julgamento com fundamento essencialmente em argumentos que já tinha invocado perante o TCAN contra a sentença proferida pela 1.ª instância, pretendendo que este Supremo Tribunal revogue o acórdão recorrido por se lhe afigurar que o mesmo enferma de erro de julgamento por violação do regime legal previsto nos artigos 61°, 376°, 377° e 378º, todos do CCP e, bem assim, do disposto nos artigos 483°, 798° e 799°, do CC, e 342°, do CPC.

Para tanto, começa por alegar que é sobre o dono da obra, enquanto responsável pela elaboração do projeto e solução da obra, que cabia demonstrar que o empreiteiro não usou da diligência devida na identificação dos erros e omissões das soluções de obra por si apresentadas, tendo o Tribunal a quo procedido a uma inversão da regra do ónus da prova;

Refere não ser claro que se possa assumir, como se fez no acórdão recorrido, que estaríamos perante um regime de responsabilidade contratual, tanto mais que uma parte da responsabilidade do empreiteiro nasce na fase pré-contratual, assentando em deveres que já existiam, antes da celebração do contrato, pelo que, nestes casos, será mais defensável a qualificação da responsabilidade pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões, como responsabilidade aquiliana.

Não lhe competia provar que os erros e omissões do projeto foram atempadamente identificados, impendendo esse ónus sobre o dono da obra, tratando-se de matéria de exceção, pelo que, o Tribunal a quo interpretou erradamente o disposto nos artigos 61.º e 378.º do CCP, bem como o artigo 342.º do CPC, na medida em que fez recair sobre o Recorrente um ónus que não lhe cabe.

Ademais, o dono da obra deu instruções expressas para que realizasse os trabalhos de suprimento dos erros e omissões de projetos identificados pela Autora, pelo que estava obrigada a executá-los (art.º 376.º, n. º1 do CCP, como efetivamente fez;

O dono da obra não pode, depois de realizados os trabalhos de suprimento de erros e omissões, vir invocar a exigibilidade de deteção do erro na fase de formação do contrato, sob pena de violação dos princípios a boa-fé e da proporcionalidade, tendo a ordem de execução dos trabalhos de ser acompanhada de decisão quanto à repartição da responsabilidade pelo pagamento dos custos dos trabalhos de suprimento respetivos.

O acórdão recorrido devia ter considerado a ação procedente e condenado a Ré a pagar à Autora, pelo menos, o valor dos erros e omissões de projeto identificados pela Recorrente em 10 de fevereiro de 2010, no montante de € 246.591,48, que tiveram ordem de execução expressa em 11 de março de 2010.

Ainda que os erros e omissões fossem detetáveis na fase de formação do contrato, então o Tribunal a quo devia ter julgado procedente o pedido subsidiário. Este pedido devia ter sido julgado procedente no saneador-sentença tendo em conta que a Autora admitiu que tais erros e omissões poderiam ter sido detetados aquando da formação do contrato (artigo 61 da p.i).

Vejamos se lhe assiste razão.

24.O contrato de empreitada de obras públicas é um contrato administrativo, cujo regime legal sofreu profundas alterações com a entrada em vigor do Código da Contratação Pública (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, retificado pela Declaração de Retificação n.º 18-A/2008, de 28/03, em relação à disciplina legal que constava do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/03.

De acordo com a definição dada pelo n. º1 do artigo 343.º do CCP, o contrato de empreitada de obras públicas é um contrato oneroso que tem por objeto, quer a execução, quer, conjuntamente, a conceção e a execução de uma obra pública que se enquadre nas subcategorias previstas no regime de ingresso e permanência na atividade de construção, sendo um contrato de execução continuada.

25.Como é constatável e recorrentemente afirmado, o CCP concretizou uma significativa deslegalização do contrato de empreitada de obras públicas face ao regime do DL 59/99, de 02/03, que se assumia «como uma lei hiper-regulamentadora do conteúdo contratual» tendo procedido «a um emagrecimento substancial da regulamentação legal das empreitadas» - cfr. Estudos da Contratação Pública-II, Cedipre, “O controlo dos custos nas empreitadas de obras públicas…”, Rui Medeiros, pág. 425. Teve como um dos seus principais propósitos fomentar uma maior disciplina e rigor na aplicação e gestão dos dinheiros públicos, procurando dar resposta ao problema crónico e grave da derrapagem dos custos das obras, prevendo normas destinadas a evitar diferenças significativas entre o valor contratado e o valor final das obras públicas e, bem assim, promover uma cultura de maior responsabilidade dos principais intervenientes na conceção e execução de um projeto de empreitadas de obras públicas, onde, por regra, estão envolvidos significativos montantes de dinheiros público.

26.Bem ilustrativo desta preocupação do legislador numa mais criteriosa gestão dos dinheiros públicos neste tipo de contratos, é precisamente o regime jurídico que estabeleceu em matéria de trabalhos de suprimento de erros e omissões e de trabalhos a mais. A disciplina instituída pelo CCP no domínio da empreitada de obras publicas foi bastante inovadora no domínio dos suprimentos de erros e omissões, particularmente, na relevância que lhe é atribuída na fase anterior à apresentação das propostas, isto é, na fase de formação do contrato. Essa disciplina consta dos artigos 61.º (parte II do CCP) e dos artigos 376.º a 378.º (Parte III do CCP).

27.Prima facie, é de notar que o CCP não fornece uma definição do que sejam “erros e omissões”, designadamente para os diferenciar do que sejam “trabalhos a mais”.

Contudo, no n. º1 do artigo 370.º do CCP, o legislador não deixou de prever que «Não são considerados trabalhos a mais aqueles que sejam necessários ao suprimento de erros e omissões, independentemente da parte responsável pelos mesmos».

Outrossim, na doutrina, tem sido entendido que uma omissão “consiste num trabalho indispensável à execução da empreitada, mas que não consta do projeto ou não consta, para efeito de remuneração do empreiteiro, no mapa de medições” e que um erro “consiste na incorreta quantificação no projeto ou no mapa de medições, de um trabalho indispensável à execução” da empreitada- cfr. ANTUNES, José Manuel Oliveira, CCP, Regime de Erros e Omissões, 2.ª Edição, Livraria Almedina, pág. 19.

Em face do exposto, podemos assentar que «Os erros e omissões traduzem-se sempre em omissões, deficiências ou imperfeições dos elementos de solução da obra por motivos imputáveis às partes dos contratos» - cfr. LOPES, Lícino, Alguns aspetos do contrato de empreitada de obras públicas, Estudos da Contratação Pública- II, Coimbra Editora, pág. 402. E bem assim, que quando existam erros e omissões existe sempre uma parte responsável pelos mesmos (artigo 370.º, n.º 4 do CCP).

28.Por outro lado, é consensual que as normas do CCP que disciplinam o regime dos erros e omissões do caderno de encargos/projeto de execução são normas de responsabilidade civil “que estabelecem uma obrigação reintegradora dos prejuízos causados por um determinado facto” – cfr. JOSE PUJOL, in Revista de Direito e Estudos Sociais, Almedina, dezembro 2012 “Erros e Omissões do Regime de erros e omissões do Código dos Contratos Públicos”, pág. 111.

Essa responsabilidade civil decorre da violação de normas de proteção, constantes da Portaria n.º 701-H/2008, de 29 de julho, relativas à elaboração de projetos de obras e, ainda, de normas de proteção que impõem ao empreiteiro a obrigação de deteção de erros e omissões em projetos que não sejam da sua autoria.

Saber se essa responsabilidade se enquadra no âmbito da responsabilidade contratual ou no domínio da responsabilidade aquilina é uma questão que não é pacifica na doutrina. De qualquer modo, perfilhamos neste domínio a tese defendida pelas Instâncias, na medida em que está em causa aferir da responsabilidade civil das partes num contrato de empreitada por erros e omissões, responsabilidade essa que apenas pode ser equacionada entre as partes nesse concreto contrato.

29.Pese embora, em matéria de empreitadas de obras públicas, sempre tenha vigorado uma regra de responsabilidade do dono da obra pelos defeitos do caderno de encargos e dos projetos de execução de obras que disponibiliza na fase de formação dos contratos de empreitadas de obras públicas – princípio geral que se encontra estabelecido no n.º 1 do artigo 378.º do CCP e na Cláusula 14.ª, n.º4 do Caderno de Encargos(CE) -, trata-se de uma regra que comporta exceções, sendo claro que o legislador do CCP acabou por definir um regime tendente à responsabilização do empreiteiro pelo suprimento ou correção de determinadas falhas do projeto de execução. «Uma das principais novidades do CCP em matéria de empreitadas de obras públicas traduziu-se na adoção, em determinados casos, de um regime de responsabilidade civil dos empreiteiros e projetistas decorrente da existência de erros e omissões nos projetos patenteados a concurso»- cfr. REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, ANO LIII (XXVI DA 2.ª SÉRIE, JULHO/DEZEMBRO, ANO DE 2012, N.º ¾, ALMEDINA, “Erros e omissões do Regime de erros e omissões do Código dos Contratos Públicos”, José Pujol, pág. 81.

30.A primeira norma que integra o regime dos erros e omissões previsto no CCP, é o artigo 61.º do CCP, que sob a epígrafe “Erros e omissões do caderno de encargos”, estabelece, na versão aplicável à situação dos autos, que:

«1 – Até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados devem apresentar ao órgão competente para a decisão de contratar uma lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e as omissões do caderno de encargos detetados e que digam respeito a:

a) Aspetos ou dados que se revelem desconformes com a realidade; ou

b) Espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do objeto do contrato a celebrar; ou

c) Condições técnicas de execução do objeto do contrato a celebrar que o interessado não considere exequíveis.

2 – Excetuam-se do disposto no número anterior os erros e omissões que os interessados, atuando com a diligência objetivamente exigível em face das circunstâncias concretas, apenas pudessem detetar na fase de execução do contrato.

(…)»

31.Esta formulação abrangente do n.º1 do artigo 61.º, do CCP – diversamente do que resultava do artigo 14.º, n.º 1 do RJEOP/99- abarca a generalidade das situações em que a entidade adjudicante revele, no caderno de encargos/projeto de execução, uma representação errada ou uma falta de representação da realidade fática existente ou das condições técnicas relevantes para a execução da obra, incluindo erros e omissões na descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios à execução da obra ( al.a), n.º4 do art.º 43.º e art.º 350.º do CCP).

Resulta do novo regime estabelecido pelo CCP que o empreiteiro, na fase pré-contratual, tem o ónus de detetar os erros e omissões descritos no artigo 61.º, n. º1 do CCP, excetuando deste ónus os erros e omissões que os concorrentes, atuando com a diligência objetivamente exigível, apenas pudessem detetar na fase de execução do contrato (n.º ...). Assim, o empreiteiro só pode eximir-se da obrigação de identificar os erros e omissões do caderno de encargos quando, atuando com a diligência objetivamente exigível em face das circunstâncias concretas, se verifique que tais erros e omissões só possam ser detetados na fase de execução do contrato.

Impende, por conseguinte, sobre o empreiteiro “o ónus de deteção de erros e omissões na fase de formação do contrato, enquanto colaborador do contraente público e cocontratante de modo a aperfeiçoar o mais possível as peças do procedimento e, consequentemente, a boa execução da obra pública subjacente ao mesmo, e enquanto cocontratante, a obviar a responsabilidade pelo pagamento parcial dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões, exceto se os erros e omissões não pudessem ter sido detetados nesta fase (mas só na execução do contrato), ainda que o empreiteiro procedesse com a diligência objetivamente exigível em face das circunstâncias concretas, aferível pelo critério de um concorrente de diligência normal ou “empreiteiro normalmente diligente”– cfr. Jorge Andrade da Silva, ob. Cit. Pp. 230 e ss.

Em suma, este ónus, que também se estende aos demais interessados enquanto potenciais adjudicatários, reclama uma particular atenção/diligência do empreiteiro (e demais interessados) na identificação dos erros e omissões do projeto/caderno de encargos na fase de formação do contrato de empreitada, tratando-se de um ónus que só poderá ser afastado se

o empreiteiro demonstrar que em face das circunstâncias concretas, não lhe era objetivamente exigível identificar tais erros e omissões na fase de formação do contrato.

Caberá ao empreiteiro, em consequência, provar que no momento de apreciação das peças do procedimento, nomeadamente do projeto, atuou com a diligência necessária, não lhe sendo exigível detetar na fase de formação do contrato determinados erros (ou omissões) – cfr. Inês Rodrigues Esteves Teixeira da Silva, “Contributo para a interpretação do Artigo 380.º do Código Dos Contratos Públicos: articulação entre a responsabilidade do empreiteiro pelo suprimento de erros e omissões e a remuneração pela inutilização de trabalhos já realizados”, 2011, p. 19, in https://repositorio.ucp.pt › bitstream.

32.Estando-se perante erros e omissões detetáveis na fase de formação do contrato, o empreiteiro terá o direito a ser indemnizado da totalidade dos encargos suportados com os trabalhos de suprimento de tais erros e omissões, se os tiver detetado e reclamado perante o dono da obra na fase de formação do contrato.

33.Se o empreiteiro os não tiver detetado nessa fase, mas vier a provar que esses erros eram detetáveis na fase de formação do contrato de empreitada, então a responsabilidade com os encargos resultantes dos trabalhos de supressão recairá em partes iguais sobre o empreiteiro e o dono da obra (contrariamente à tese que é defendida pelo Recorrido).

34.Como refere Lino Torgal «Compreende-se, pelo menos em parte, este regime, pois se os erros e omissões, designadamente por serem aparentes, podiam ser detetados na fase de formação do contrato, o empreiteiro proponente, normalmente diligente e tecnicamente conhecedor da matéria, deveria, desde logo por uma razão de boa fé, ter “alertado a entidade adjudicante da existência de tais erros e omissões nos elementos de solução da obra, indicando também o modo como se propunha supri-los e os respetivos valores que seriam incorporados no preço proposto»: cfr. Lino Torgal, “ Alguns Aspetos do Contrato de Empreitadas de Obras Públicas no Código dos Contratos Públicos, in Estudos da Contratação Pública, Vol. II, Cedipre, pág.408-409.

35.De sublinhar, contudo, que mesmo que o empreiteiro, na fase de formação do contrato, não tenha cumprido, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.º, o ónus de identificação dos erros e omissões cuja deteção lhe era exigível, ainda assim «a sua responsabilidade é excluída em relação aos erros e omissões que hajam sido identificados pelos (outros concorrentes) na fase de formação do contrato, mas que não tenham sido expressamente aceites pelo dono da obra (artigo 378.º, n.º 3, 2.ª parte).

[…] Para o CCP o que importa é a situação objetiva da identificação dos erros e omissões, independentemente do concorrente que os tenha detetado e do benefício (subjetivo) que daí resulta para o empreiteiro, apesar de, ao contrário do que devia não ter cumprido com o seu ónus. Dir-se-á que o CCP reduz esta situação às contingências inerentes a um procedimento concorrencial…» - cfr. Cfr. Lino Torgal, “Alguns Aspetos do Contrato de Empreitadas de Obras Públicas no Código dos Contratos Públicos, in Estudos da Contratação Pública, Vol. II, Cedipre, pág.409-410.

36.Em síntese, ressuma do regime do CCP que em relação a erros ou omissões do caderno de encargos e/ou do projeto de execução, ou seja, relativos a “elementos de solução da obra”, elaborados e disponibilizados pelo dono da obra, cuja deteção na fase da formação do contrato era exigível aos concorrentes nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.

°, mas que não foram detetados nessa fase, a responsabilidade do empreiteiro será limitada a metade do preço dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões executados, recaindo os outros 50% sobre o dono da obra (n.ºs 3 e 5 do artigo 378.º do CCP e, no caso, ver ainda n.º 5 da Cláusula 14.ª do CE), podendo até ser excluída a sua responsabilidade, quando tais erros e omissões tenham sido identificados pelos outros concorrentes na fase de formação do contrato mas não tenham sido expressamente aceites pelo dono da obra.

37.Acontece que o ónus de deteção dos erros e omissões que recai sobre o empreiteiro na fase de formação do contrato também se mantém durante a fase de execução do contrato, em relação aos erros e omissões dos elementos de solução da obra que não fosse exigível ao empreiteiro nem a qualquer outro concorrente que os tivessem detetado na fase de formação do contrato.

38. O artigo 378.º do CCP- na versão aplicável- sob a epígrafe “Responsabilidade pelos erros e omissões” dispõe que:

“1 – O dono da obra é responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões resultantes dos elementos que tenham sido por si elaborados ou disponibilizados ao empreiteiro, designadamente os elementos da solução da obra.

(…)

3 – O empreiteiro é responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões cuja deteção era exigível na fase de formação do contrato nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.º, exceto pelos que hajam sido identificados pelos concorrentes na fase de formação do contrato, mas que não tenham sido expressamente aceites pelo dono da obra.

4 – O empreiteiro é ainda responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões que, não sendo exigível que tivessem sido detetados na fase de formação do contrato nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61. °, também não tenham sido por ele identificados no prazo de 30 dias a contar da data em lhe fosse exigível a sua deteção.

5 – A responsabilidade do empreiteiro prevista no n.º 3 corresponde a metade do preço dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões executados. (…)”.

39.No n. º1 deste artigo 378.º do CCP, o legislador estabelece o princípio geral de que o dono da obra é o responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões resultantes dos elementos que tenham sido por si elaborados ou disponibilizados ao empreiteiro. “Em regra, o dono da obra assume a responsabilidade (primária) pelos trabalhos de suprimento decorrentes dos elementos que tenha elaborado ou disponibilizado ao empreiteiro. Vigora um princípio geral de assunção do risco pela parte interessada na disponibilidade da obra, que dela beneficia” – cfr. Pedro Nuno Rodrigues, in A Modificação Objetiva do Contrato de Empreitada de Obras Públicas, Universidade Católica Editora, 2012, pág.75.

40.Trata-se, porém, de uma regra que comporta exceções, como é o caso da prevista no seu n.º4, onde se estabelece que o empreiteiro é responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões que, não sendo exigível que tivessem sido detetados na fase de formação do contrato também não tenham sido por ele identificados na fase de execução dentro do prazo de 30 dias a contar da data em que fosse exigível a sua deteção.

41.Discute-se na doutrina se a responsabilidade exclusiva do empreiteiro pelos encargos com o suprimento de erros e omissões que eram detetáveis na fase da execução do contrato, mas que o empreiteiro não identificou no período de 30 dias a contar do momento em que eram detetáveis, para que aponta o teor literal do n. 4 do art.º 378.º do CCP, não deve antes ser interpretada no sentido de essa responsabilidade, à semelhança dos casos em que os erros e omissões sejam detetáveis na fase de formação do contrato, mas não o tenham sido, também onera ambas as partes em 50% para cada uma.

42.Segundo Lino Torgal, referindo-se à disciplina prevista no n.º4 do art.º 378.º do CCP «aqui, a responsabilidade do empreiteiro é exclusiva (isto é, total), contrariamente ao que sucede com a (sua) responsabilidade na fase de formação do contrato, que é reduzida para metade do preço dos trabalhos de correção dos erros e de suprimento das omissões (artigo 378.º, n. º5)» - cfr. Ob. Cit. Pág.411.

Para este autor, a razão para a existência desse regime diferenciado de responsabilidade do empreiteiro conforme se trate da fase pré-contratual ou da fase de execução do contrato, decorrerá de provavelmente o legislador ter «partido do princípio de que na fase da execução do contrato existe um dever acrescido do empreiteiro, uma vez que já está confrontado com a realidade concreta da execução e não apenas com a “abstração” das peças procedimentais». De todo modo, o mesmo autor não deixa de equacionar que sempre poderá «suscitar-se a interrogação se não teria sido razoável distribuir a responsabilidade de igual modo, entre o empreiteiro e o dono da obra, tendo em conta designadamente o “novo estatuto “ que o CCP concede ao diretor de fiscalização da obra», ponderando que «sendo os elementos de solução da obra fornecidos pelo dono da obra e tendo o diretor de fiscalização da obra o estatuto de pleno representante daquele e exercendo as suas funções em regime de permanência, podendo, inclusivamente fazer-se acompanhar de assistência técnica especializada, julgamos que seria razoável fazer impender também sobre ele ( o dono da obra) uma fatia daquela responsabilidade, parecendo-nos, pois, desproporcionado e incoerente o regime que o CCP prevê para este tipo de responsabilidade» - ob. Cit.pág.412.

43.A respeito da melhor interpretação a extrair do disposto n.º 4 do art.º 378.º do CCP, Pedro Costa Gonçalves sustenta, embora por referência à versão conferida ao CCP pela revisão de 2017, mas cujas considerações são igualmente válidas em relação ao regime vigente à data dos factos em causa neste processo, que «embora não seja totalmente inequívoca, da lei parecer resultar que o empreiteiro assume, neste caso, a responsabilidade por suportar o valor total dos trabalhos de suprimento. Sucede que, a ser assim, a lei conduz a um resultado absurdo: suponha-se uma empreitada em execução no dia 150 e, neste dia, o empreiteiro comunica ao dono da obra um erro do projeto de execução; se o erro era detetável no prazo de 60 dias contados da consignação, o empreiteiro suporta metade dos custos; se o erro apenas era detetável durante a execução da obra, por exemplo, desde o dia 100, o empreiteiro suporta a totalidade dos custos, pois no dia 150 já passou o prazo de 30 dias a que se refere o n.º 4 do artigo 378.º.

O resultado absurdo já existia antes da revisão do CCP de 2017, pois, no exemplo acima, o desfecho era precisamente o mesmo, no caso de o erro não ter sido detetado na fase de formação do contrato […].

Ainda que sem apoio claro na letra da lei, reconhece-se, só descortinamos um caminho para evitar uma solução tão desrazoável: interpretar-se a referência do n.º4 do artigo 378.º ao facto de o empreiteiro ser “ainda” responsável no sentido de se considerar que ele é ainda responsável, “nos mesmos termos”, ou seja, suportando metade do valor dos trabalhos de suprimento» - cfr.

Pedro Costa Gonçalves, “Responsabilidade pelo pagamento de trabalhos de suprimento de erros e omissões nas empreitadas de obras públicas”, in Revista dos Contratos Públicos, n.º 19, Cedipre, pág.18 ( negrito da nossa autoria).

44.A ratio do regime estabelecido pelo CCP para os erros e omissões, como supra se adiantou, assenta no controlo de custos das empreitadas de obras públicas, tendo o legislador pretendido terminar com a prática detetada por parte de alguns concorrentes de nada dizerem face a erros e omissões que detetassem no CE para só suscitarem essa questão já em sede contratual. Contudo, com o regime do CCP, parece-nos claro que o dono da obra sai beneficiado patrimonialmente sempre que se verifiquem erros e omissões não detetados atempadamente pelo empreiteiro, como sucede nos casos dos n.ºs 3, 4 e 5 do art.º 378.º do CCP, quando, em bom rigor, na base de um erro e omissão estará sempre uma falha do dono da obra ou do seu projetista.

45.Embora na aplicação deste regime se deva recorrer aos princípios gerais do direito (boa-fé e tutela da confiança, princípio da culpa) e aos princípios estruturantes da contratação pública para mitigar um regime de erros e omissões que veio a traduzir-se excessivamente penalizante para o empreiteiro, não cremos que, a norma do n.º 4 do art.º 378.º do CCP consinta uma interpretação suscetível de colher o sentido interpretativo acima referido, de que, a responsabilidade pelos encargos decorrentes do suprimento de erros e omissões não identificados pelo empreiteiro na fase de execução no prazo de 30 dias a partir do momento em que essa deteção era possível, apenas o onere em 50% dos respetivos custos, recaindo os outros 50% sobre o dono da obra.

46.O intérprete move-se no âmbito das possíveis significações linguísticas do texto legal e tem de respeitar o sistema da lei, não lhe quebrando a harmonia, não lhe alterando ou rompendo a sua coerência interna. Só até onde chegue a tolerância do texto, e a elasticidade do sistema, é que o intérprete se pode resolver pela interpretação que dê à lei um sentido mais justo e mais apropriado às exigências da vida; só dentre as várias aceções que a letra da lei comporte, e o sistema não exclua, é que o juiz pode escolher, valorando-as pelos critérios da reta justiça e da utilidade prática. Sendo certo que o mesmo interprete está ligado aos juízos de valor, bem como aos sentidos e finalidades da norma inscritos no pensamento do legislador histórico, igualmente é exato que o mesmo se deve comprometer com a análise das novas exigências e realidades, entretanto surgidas, as quais não estiveram presentes no espírito do mesmo legislador. Tal tarefa tem único limite que se consubstancia na impossibilidade de ultrapassar o teor literal da regulamentação e o seu campo de significações adequadas ao entendimento comum e normal das palavras constantes da norma a interpretar.

47.Analisado o regime relativo aos erros e omissões detetáveis na fase da formação do contrato com o estabelecido para os erros e omissões detetáveis na fase de execução do contrato, constata-se que a previsão da responsabilidade em 50% para cada uma das partes no contrato em relação aos encargos com o suprimento de erros e omissões detetáveis na fase de formação do contrato mas que não o tenham sido nessa fase, foi expressamente acautelada pelo legislador no n.º5 do art.º 378.º do CCP, aí se estatuindo que «A responsabilidade do empreiteiro prevista no n.º3 corresponde a metade do preço dos trabalhos de suprimento de erros e omissões». E nessa salvaguarda, o legislador não incluiu a responsabilidade do empreiteiro prevista no n.º 4 do art.º 378.º do CCP.

48. A diversidade de regimes, considerando que foi propósito do legislador controlar a derrapagem do custo das obras públicas, e o interesse na rápida estabilização dos encargos decorrentes da realização de obras públicas, é, a nosso ver, compreensível. Na verdade, a possibilidade que o empreiteiro tem de detetar erros e omissões nos elementos de solução fornecidos pelo dono da obra não é a mesma em ambas as fases. Como refere Lino Torgal na fase de execução há um «dever acrescido do empreiteiro, uma vez que já está confrontado com a realidade concreta da execução e não apenas com a “abstração” das peças procedimentais».

49.É que, na fase de formação do contrato, o empreiteiro analisa as peças disponibilizadas pelo dono da obra sem estar ainda envolvido nos trabalhos de execução da obra, pelo que, nesse momento, naturalmente que se depara com dificuldades acrescidas decorrentes de estar a analisar um projeto que, ainda que torne percetíveis erros e omissões de que o mesmo padeça quando devidamente analisado e estudado, é uma análise efetuada sem o suporte da realidade concreta da execução das obras, o que coloca dificuldades acrescidas para quem procede a essa análise. Por isso, se o empreiteiro, analisando essas peças na fase da formação do contrato que não foram por ele elaboradas, mas sim pelo dono da obra ou projetistas a quem recorreu, caso os detete nessa fase e os denuncie ao dono da obra, vê a responsabilidade pelos custos inerentes ao suprimento desses erros e omissões recair 100% sobre o dono da obra.

50. Se o empreiteiro não detetou os erros e omissões nessa fase, mas se estão em causa erros e omissões que já eram detetáveis na fase de formação do contrato, então aquele tem direito a que os encargos resultantes do suprimento desses erros e omissões, identificados posteriormente a essa fase em que eram já detetáveis, sejam repartidos em partes iguais, o que se compreende, pois que, se é verdade que o empreiteiro não atuou como podia e devia ter atuado na medida em que não identificou erros e omissões do projeto e do caderno de encargos que eram detetáveis nessa fase, a verdade é que o dono da obra, que não cuidou pela apresentação dos elementos de solução de obra sem erros, estava nessa fase, senão em melhor posição do que o empreiteiro, pelo menos, numa semelhante posição perante as peças do procedimento para os detetar. Logo, é justo que sobre o mesmo impenda, no mínimo, 50% da responsabilidade sobre erros e omissões que fossem detetáveis logo na fase de formação de contrato.

51. No entanto, quando já se esteja na fase de execução da obra, a realidade do empreiteiro é diferente, conquanto, agora, o mesmo se encontra já confrontado e envolvido no desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada a que se referem os elementos de solução da obra que lhe foram patenteados na fase de formação do contrato, sendo-lhe, neste momento, possível detetar erros e omissões que não eram detetáveis na fase de formação do contrato. E o mesmo está em posição singular para os detetar conquanto é quem está a executar a obra. Já o dono da obra, que, note-se, não conseguiu apresentar os elementos de solução da obra sem tais erros, e que também os não conseguiu detetar na fase de formação do contrato porque os mesmos não eram detetáveis nessa fase, seguramente que nunca os poderia detetar na fase de execução por não ser quem realiza os trabalhos de execução da empreitada. Logo, enquanto esses erros e omissões não forem identificados pelo empreiteiro e comunicados ao dono da obra, o mesmo não tem a possibilidade e os conhecer e de, consequentemente, analisar as consequências que daí decorrem para a execução da empreitada adjudicada, designadamente, as consequências financeiras.

52. Compreende-se, assim, que o legislador tenha fixado um prazo de 30 dias para que o empreiteiro identifique os erros e omissões a partir do momento em que esses erros e omissões sejam identificáveis em sede de execução dos trabalhos.

E que, se o empreiteiro proceder à identificação dos erros e omissões só detetáveis na fase de execução nesse intervalo de tempo, o dono da obra arque com 100% da responsabilidade pelo custeio dos trabalhos de suprimento desses erros e omissões. Por outro lado, não cuidando o empreiteiro de identificar erros e omissões só detetáveis na fase de execução do contrato no prazo de 30 dias em que essa deteção se tornou possível, percebe-se que a responsabilidade pelos encargos com os trabalhos de suprimento desses mesmos erros e omissões recaia integralmente sobre o empreiteiro e não e partes iguais sobre este e o dono da obra, conforme previsto para os erros e omissões detetáveis na fase de formação do contrato. E isso porque, em sede de execução do contrato só o empreiteiro está em condições de detetar tais erros e omissões, estando o dono da obra dependente da diligência do empreiteiro em os identificar.

53. E tratando-se de erros e omissões que não eram detetáveis na fase da formação do contrato mas apenas na fase de execução, então, cumpre ao empreiteiro identifica-los no prazo de 30 dias ao dono da obra, contados do momento em que sejam detetáveis em sede de execução do contrato, para que, o dono da obra tenha conhecimento o quanto antes da sua existência e dos encargos financeiros acrescidos que daí lhe podem advir, até porque no âmbito da contabilidade pública as despesas têm de ser cabimentadas.

54.Em suma, na fase de formação do contrato, o empreiteiro labora sobre projetos. Se não deteta erros e omissões apesar de serem detetáveis, tem o direito a ser indemnizado em 50% dos custos com os respetivos trabalhos de suprimento. Na fase de execução, o empreiteiro está a realizar os trabalhos contratados e é quem melhor posicionado está para detetar os erros e omissões de que padece o projeto e que não eram detetáveis na fase de formação e que, por isso, eram por ele desconhecidos e também do dono da obra e, como tal, quis o legislador que aquele fosse diligente em dar nota dos mesmos ao dono da obra, concedendo-lhe um prazo de 30 dias contados do momento em que aqueles eram detetáveis para que o último tome as medidas necessárias, designadamente, a nível financeiro. Se não o fizer sib imputet, porque postergou a boa-fé que lhe impunha que dentro daquele prazo os denunciasse ao dono da obra.

55.Destarte, quer atendendo à letra da lei que prevê para os erros e omissões na fase de formação do contrato não detetados, mas detetáveis, que os encargos daí decorrentes devem ser repartidos em partes iguais entre empreiteiro e o dono da obra ( n.º5/art.º 378.º) – não prevendo igual consequência jurídica para a situação regulada no n.º 4 do art.º 378.º, onde antes que na fase da execução o empreiteiro tem de denunciar os erros e omissões no prazo de 30 dias a contra da data em que na execução fosse exigível que fossem detetados -, quer atendendo à ratio legis, em que foi propósito do legislador obter uma rápida estabilização do contrato em ordem à melhor gestão e racionalização dos custos da obra, não se vêm razões para se conferir a um empreiteiro, que tendo a obrigação de detetar erros e omissões na fase de execução do contrato não cuidou em os denunciar ao dono da obra, a partilha de responsabilidades com o dono da obra que o legislador quis assegurar quando esses erros e omissões fossem detetáveis na fase de formação do contrato.

Avançando.

56. No presente processo, está provado que na sequência do concurso público para a contratação da empreitada de construção do Centro Educativo ..., a Ré adjudicou à Autora, em 24/09/2009, o respetivo contrato de empreitada, pelo preço contratual a pagar pelo dono da obra de € 1.791.634,74 (um milhão, setecentos e noventa e um mil, seiscentos e trinta e quatro euros e setenta e quatro cêntimos), com exclusão do IVA, o qual foi assinado em 02/10/2009,- cfr. Factos 1), 2) e 3) do elenco dos factos assentes.

Seguidamente, a 08/10/2009, foi feita a consignação da obra pelo dono da obra (DO), sem qualquer reserva ou reclamação do Empreiteiro, tendo as obras sido recebidas provisoriamente pelo DO em 30/07/2010- cfr. Factos 4) e 5) do elenco dos factos provados. Entretanto, em 10/02/2010, a Autora enviou à Ré, através de correio eletrónico, a listagem de erros e omissões da obra detetados até aquela data e no dia 19/02/2010, a Autora entregou dois exemplares em papel dessa mesma listagem de erros e omissões, cujo montante totalizava à data € 247.591,48, corrigido para 247.676,04. – cfr. Factos 6), 7) e 15 do elenco dos factos provados.

Nessa sequência, em 11/03/2010, a Ré informou a Autora que “os trabalhos necessários ao suprimento de Erros e Omissões de projeto já identificados, terão necessariamente de ser executados com o mínimo prejuízo para o normal decurso da obra, independentemente de se vir posteriormente a determinar, como se impõe, o custo inerente aos mesmos e a imputação da respetiva responsabilidade” – cfr. Facto 13) do elenco dos factos provados.

No seguimento dessa ordem da Ré de 11/03/2010, a Autora realizou os trabalhos relativos aos erros e omissões que se encontravam identificados na listagem de EOP apresentada em fevereiro de 2010- cfr. Ponto 13.1 do elenco dos factos provados.

Entretanto, em 16/03/2010 a Autora enviou à Ré uma lista de erros e omissões atualizada com as situações detetadas posteriormente ao dia 10/02/2010, que totalizada a quantia de € 50.882,48, que deduzida de € 6.872,00, o que perfaz o montante de €44.000,08- cfr. Pontos 15, 16 e 17 do elenco dos factos provados.

No dia 24/03/2010 a Ré respondeu à Autora, informando-a que aceita suportar apenas o custo desses trabalhos no montante de € 53.308,16, cabendo à A. Suportar o custo associado à realização dos demais trabalhos- cfr. Ponto 18 do elenco dos factos provados.

Na sequência da reunião de 15 de abril de 2010, a A. Enviou à R. uma nova versão de erros e omissões, com medições corrigidas, no valor global de €311.762,34, sendo que 234.741,05 seriam da responsabilidade do dono da obra- cfr. Pontos 20, 21 e 22 do elenco dos factos provados.

Na comunicação datada de 02/07/2010 enviada pela R., a mesma imputou a responsabilidade dos trabalhos relativos a erros e omissões do CE no montante de € 275.681,29 à Autora, aceitando assumir o montante de 76.389,20, e considerou que em relação aos erros e omissões de projeto passiveis de serem detetados na fase de formação do contrato e que não o tenham sido, seriam da responsabilidade exclusiva do empreiteiro, uma vez que este teria a obrigação de os denunciar no prazo de 30 dias subsequentes ao da consignação da obra – cfr. Pontos 26, 27, 28, 29 do elenco dos factos provados.

57.A Autora respondeu a essa comunicação, não aceitando as conclusões constantes da mesma, designadamente no segmento em que atribuiu ao empreiteiro a responsabilidade pelo pagamento de erros e omissões de €275.681,29, e em que a Ré apenas assume a liquidação do montante de € 76.389,20- cfr. Pontos 32 do elenco dos factos provados.

58.Ora, os trabalhos que constavam da listagem enviada à Ré em 10/02/2010 e a que se reporta a ordem da Ré de 11 de março para que a Autora os realizasse, dizem respeito a erros e omissões que a Autora identificou e denunciou à Ré durante a execução dos trabalhos, mas que podiam ter sido detetados pela Autora na fase da formação do contrato, conforme a autora confessou no ponto 61.º da p.i. e o Réu aceitou no ponto 40.º da contestação – cfr. Ponto 13.2. do elenco dos factos assentes.

59.Esta facticidade diz-nos de forma clara que a Autora executou, além de outros ainda, os trabalhos destinados ao suprimento de erros e omissões que constavam da listagem enviada à Ré em 10/02/2010, depois de em 11/03/2010, a Ré lhe ter dado ordem de execução dos trabalhos de suprimento dos mesmos. Ademais, diz-nos ainda que esses erros e omissões já podiam ter sido detetadas pela Autora na fase de formação do contrato.

E bem assim, que a Recorrente procedeu ainda ao suprimento de erros e omissões que detetou depois do dia 10/02/2010.

60.Sendo este o quadro factual relevante para decidir se em relação a estes concretos erros e omissões assiste à Autora o direito a ser indemnizada dos encargos que suportou com o respetivo suprimento, a verdade é que não foi inteiramente este o quadro factual em que as instâncias assentaram as decisões proferidas, uma vez que, não atenderem aos factos alegados/confessados pela autora no artigo 61.º da p.i., e cuja matéria este Tribunal aditou ao elenco dos factos assentes, nos termos que supra se consignou.

61. Em bem da verdade, a única divergência que opõe Recorrente e Recorrida prende-se tão-somente com a determinação de quem é o responsável pelos encargos resultantes da execução dos trabalhos de suprimento de erros e omissões do caderno de encargos/projeto de execução que foram realizados pela empreiteira Recorrente, máxime, em saber se essa responsabilidade deve recair 100% sobre o dono da obra ou 100% sobre o empreiteiro, ou, ainda, se deve antes ser repartida em partes iguais e onerar nessa proporção cada uma das partes em relação aos erros e omissões que eram detetáveis na fase de formação do contrato e que só vieram a ser detetados já na fase de execução do contrato.

62. Observa-se que em relação à natureza dos trabalhos realizados como tratando-se de erros e omissões, assim como em relação preços dos mesmos e formalidades prévias que tivessem de ser cumpridas, nenhuma questão se coloca que crie discordância entre as partes, como de resto a Ré logo deixou claramente expresso na contestação que apresentou.

63. Como se sabe, o empreiteiro não pode suprir os erros e omissões que tenha detetado sem uma antecedente comunicação ao dono da obra, tendo os mesmos de ser aceites como existentes e aprovados pelo dono da obra (artigo 376.º, n.ºs 1 do CCP). Tais procedimentos foram observados na situação em análise, pelo que, reafirma-se, está apenas em discussão apurar sobre quem impende a responsabilidade de suportar os encargos resultantes da execução dos trabalhos destinados ao suprimento dos erros e omissões verificados e, em função da resposta a essa questão, confirmar ou revogar o acórdão recorrido.

64.As instâncias decidiram que a Autora não provou a fase em que os erros e omissões que reclamou eram detetáveis, quando, como resulta da matéria de facto que aditamos e que consta do ponto 13.2 do elenco dos factos provados, em relação aos erros e omissões que a Autora reclamou em 10/02/2010 ( os mesmos das listagens enviadas em 19/02/2010) a mesma alegou que se tratava de erros e omissões que já eram detetáveis na fase de formação do contrato ( ver artigo 61.º da p.i) e a Ré anuiu que assim era efetivamente ( artigo 40.º da contestação), pelo que, nenhuma dúvida pode haver em como a autora alegou e provou a fase em que estes concretos erros e omissões eram detetáveis: a fase de formação do contrato de empreitada.

65.Tendo a Autora provado que os erros e omissões do projeto/caderno de encargos identificados na reclamação de 10/02/2010 ( e repetidos nas listagens enviadas em 19/02/2010) – e por cujos encargos pretende ser indemnizada pela Ré, que então computou no montante de € 246.

591,48 e com ordem de execução expressa dada pela Ré em 11 de março de 2010 -, eram detetáveis na fase de formação do contrato, o acórdão recorrido - que confirmou a sentença proferida pela 1.ª Instância que julgara a ação totalmente improcedente, fazendo recair a responsabilidade integral pelos encargos resultantes do suprimento de todos os erros e omissões reclamados sobre a Autora -, não pode manter-se, por a tal obstar a correta interpretação e aplicação do regime jurídico da empreitada de obras públicas aplicável em matéria de suprimento de erros e omissões detetáveis na fase de formação dos contratos de empreitada, que consta dos n.ºs 3 e 5 do art.º 378.º do CCP.

66.Recorde-se que estando em causa erros e omissões detetáveis na fase de formação do contrato, o empreiteiro terá o direito a ser indemnizado da totalidade dos encargos suportados com os trabalhos de suprimento de tais erros e omissões, se os tiver detetado e reclamado perante o dono da obra na fase de formação do contrato. Se os não tiver detetado nessa fase, mas se provar que esses erros eram detetáveis na fase de formação do contrato de empreitada, então a responsabilidade com os encargos resultantes dos trabalhos de supressão recairá em partes iguais sobre o empreiteiro e o dono da obra, independentemente do momento em que, na fase de execução, os tiver identificado. O empreiteiro será assim responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões cuja deteção era exigível na fase da formação do contrato, mas esta responsabilidade é limitada a metade do preço dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões executados (n.º5 do art. 378.º, conjugado com o seu n. º3).

67.É precisamente esta a situação dos autos em relação aos erros e omissões do caderno de encargos/projeto de execução reclamados pela Autora em 10/02/2010 (e em 19/02/2010) cujos trabalhos, depois de obtida a competente ordem de execução por banda do dono da obra ( a Ré), aquela realizou e cujos encargos a Autora computou, então, no montante de € 246.591, 48, mas que, nos artigos 90.º a 93.º da p.i., atualizou para o montante de € 207.180, 74, e que constitui objeto do pedido subsidiário formulado na ação.

68.Assim, em relação a este montante de € 207.180,74, que corresponde aos custos suportados pela Autora com os erros e omissões reclamados na fase de execução do contrato, mas que poderiam ter sido reclamados na fase de formação do contrato, a responsabilidade do pagamento é repartida em 50% para o dono da obra e empreiteiro.

68.Quanto aos demais erros e omissões que a Autora detetou depois do dia 10/02/2010, e que não foram assumidos pela Ré, não se provou a fase em que os mesmos eram detetáveis e, no caso de apenas serem detetáveis na fase de execução do contrato, não se provou que os mesmos tivessem sido identificados pela Autora no prazo de 30 dias a contar do momento em que eram detetáveis, sendo que, impendia sobre a mesma o ónus de alegar e provar essa facticidade, uma vez que, a identificação desses erros e omissões dentro daquele prazo, é um facto constitutivo do seu direito, tal como decorre do n.º4 do art.º 378.º do CCP.

69.Para estes casos, como se viu, rege o disposto no n.º 4 do artigo 378.º do CCP no qual se estabelece que o empreiteiro é responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões que, não sendo exigível que tivessem sido detetados na fase de formação do contrato também não tenham sido por ele identificados no prazo de 30 dias a contar da data em que lhe fosse exigível a sua deteção.

70. Assim, decorre do excurso proceder parcialmente o fundamento de recurso que se acaba de apreciar, assistindo à Recorrente o direito a ser indemnizada pela Recorrida, com fundamento em responsabilidade civil contratual, ao abrigo do disposto nos n.ºs 3 e 5 do artigo 378.º do CCP, no montante de € 103.590,37 correspondente a 50% dos custos suportados com os erros e omissões que podiam ter sido detetados na fase de formação do contrato, cujo valor global ascendeu a € 207.180,74.,

Do pagamento de juros de mora

71.A Autora pediu ainda a condenação da Ré a pagar juros de mora á taxa legal (artigo 805.º, n.º3 do Cód. Civil), desde a citação e até integral pagamento, a calcular sobre os montantes encontrados.

72.O artigo 326.º do CCP, sob a epígrafe “Atrasos nos pagamentos”, veio determinar que, em caso de atraso do contraente público no cumprimento de obrigações pecuniárias, o cocontratante tem direito aos juros de mora sobre o montante em dívida, à taxa legalmente fixada para o efeito, pelo período correspondente à mora, sem esclarecer, todavia, qual a natureza desta taxa.

73.No caso, emerge da leitura conjugada do disposto nos artigos 2.º, n.º1 – “O presente diploma aplica-se a todos os pagamentos efetuados como remunerações de transações comerciais” - 3º, al. A) – “Para efeitos do presente diploma, entende-se por: a) «Transação comercial» qualquer transação entre empresas ou entre empresas e entidades públicas, qualquer que seja a respetiva natureza, forma ou designação, que dê origem ao fornecimento de mercadorias ou à prestação de serviços contra uma remuneração”- e 4.º, nº 1 –“.”Os juros aplicáveis aos atrasos de pagamento das transações previstas no presente diploma são os estabelecidos no Código Comercial”)- , todos do DL nº 32/2003, de 17.02 (alterado pelo Decreto-lei n.º 63/2013, de 10/05), que às quantias apuradas se aplica a taxa de juros comerciais ( ver artigo 102.º do Código Comercial).

74.Com efeito, na presente situação, é inquestionável que o crédito em dívida emerge do contrato de empreitada de obra publica celebrado entre a Autora e o Réu. Por outro lado, a Autora é uma sociedade comercial e, como tal, por força do disposto no art.º 13.º, n. º2 do Cód. Comercial, é comerciante, tendo celebrado o contrato de empreitada de obras públicas de que emerge o crédito em dívida, no exercício da sua atividade comercial.

75.Por conseguinte, por força das disposições legais acima referidas, a taxa de juros aplicável é a comercial, pelo que, são devidos juros de mora, a calcular sobre a quantia de € 103.590, 37, à taxa comercial, desde a citação do Réu para a presente ação e até integral e efetivo pagamento.

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IV- DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder parcial provimento ao recurso de revista interposto pela Recorrente e, em consequência:

1-Revogam o acórdão recorrido que absolveu a Ré GESTÃO DE OBRAS PÚBLICAS DA CÂMARA DO PORTO, EM., dos pedidos principal e subsidiário formulados;

2- E em sua substituição, condenam a Ré a pagar à Autora A..., S.A. a quantia de € 103.590, 37 (cento e três mil quinhentos e noventa euros e trinta e sete cêntimos) acrescida de juros de mora, à taxa legal aplicável às transações comerciais, a contar da citação até integral pagamento, absolvendo a Ré do demais pedido.

Custas por Autora e Ré, em todas as instâncias, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 63% para a Autora e em 37% para o Réu (cfr. Art.º 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

Notifique.

Lisboa, 15 de maio de 2025. - Helena Maria Mesquita Ribeiro (relatora) - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (com voto de vencido, no termos que se seguem) - Antero Pires Salvador.

Voto de vencido

Vencida. Não acompanho a decisão que fez vencimento por três razões essenciais: por não acompanhar a interpretação a respeito dos poderes de cognição do tribunal de revista nos termos do artigo 150.º, n.º 4 do CPTA, por considerar que o projecto erra ao dar como provado por confissão um facto do qual retira consequências igualmente equivocadas e por incumprir o direito ao contraditório.

Primeiro

No acórdão que fez vencimento sustenta-se o que entendemos ser uma interpretação extensiva do artigo 150.º, n.º 4 do CPTA, fazendo corresponder ao teor literal do preceito – que é manifestamente limitador do tipo de questões que podem ser analisadas neste recurso extraordinário – um sentido que, para nós, ele manifestamente não pretende alcançar.

Apoiando-se em precedentes jurisprudenciais e citações de doutrina, o acórdão sufraga a tese de que em sede de recurso de revista o Tribunal pode conhecer de erros de julgamento em que esteja em causa um erro na aplicação do direito aos factos, mesmo que esses factos não constem do probatório, sempre que os mesmos constem do processo e devam ser qualificados como factos provados – no caso, por confissão ou admitidos por acordo. Não se trata de saber se esta é uma questão de facto ou de direito, trata-se de saber se o artigo 150.º, n.º 4 do CPTA limita ou não as questões (incluindo, para este efeito e se assim se entender, de direito) que no seu âmbito podem ser conhecidas. E defende também que esta metodologia é válida no âmbito do recurso de revista para casos de julgamento em substituição, podendo o tribunal aditar tais factos ao probatório para modificar a decisão da própria acção. Por outras palavras, defende que nestes casos o recurso não tem sequer de ater-se aos limites da cassação, i. e., não está obrigado a reenviar para as instâncias legalmente habilitadas a conhecer dos factos o tratamento deste tipo de erros de julgamento.

Temos as maiores reservas quanto à conformidade jurídico-interpretativa desta solução (que parece também ser intencionalmente afastada na revista do CPC, pelo artigo 682.º, n.º 2 do CPC e pela remissão excludente que o 679.º faz para o 662.º). Reservas que aqui relevam e o caso bem ilustra, pelos perigos que decorrem de um tribunal tão distante dos articulados e da produção da prova, se dispor a reescrever a factualidade numa fase em que já não existe sequer a possibilidade de recurso. Isso determina que qualquer erro de julgamento em que essa decisão possa incorrer afecta grave e derradeiramente o desfecho do processo, pondo a se em causa a garantia da tutela jurisdicional efectiva consagrada no artigo 20.º da CRP.

Segundo.

A decisão incorre em erro de julgamento:ao dar como provado um facto por confissão que não existe e ao retirar desse facto consequências jurídicas que levam a um desfecho do processo que contraria aquele que a lei para ele prescreve.

Resumidamente, está em disputa a imputação da obrigação de pagamento de trabalhos complementares no âmbito de uma empreitada de obras públicas que o empreiteiro alega que consubstanciam erros e omissões do projecto e que, de forma conclusiva, alega que poderiam ter sido por si identificados na fase pré-contratual.

E lembramos que, de acordo com as disposições conjugadas dos artigos 50.º e 378.º do CCP, tendo o empreiteiro reclamado o pagamento dos custos relativos a esses trabalhos complementares, a única forma de os imputar (total ou parcialmente) ao dono da obra é cumprindo os deveres de colaboração que a lei lhe impõe, ou seja, fazendo a comunicação da existência daqueles erros e omissões dentro de prazos legalmente determinados em função do momento em que eles sejam identificáveis.

Ora, as instâncias concluíram, da matéria de facto assente, que o empreiteiro não alegou nem provou que aqueles erros e omissões eram identificáveis e/ou tinham sido reclamados de acordo com os pressupostos legais para que a responsabilidade por esses custos pudesse ser assacada ao dono da obra. De acordo com as instâncias, recaindo sobre o empreiteiro o ónus da prova daqueles factos, e não tendo ele logrado produzir essa prova. A acção teria de improceder. E consideraram – e bem – irrelevante que o A. tivesse alegado de forma conclusiva que os erros e omissões poderiam ter sido identificados por si na fase de formação do contrato.

O acórdão deste STA que agora fez vencimento revisitou a matéria de facto e concluiu que as instâncias tinham ignorado uma prova por confissão, extraível dos articulados, que permitia afastar aquela consequência jurídica. Assim, aditou o facto 13.2 ao probatório [“Os erros e omissões que a Autora identificou e denunciou à Ré durante a execução dos trabalhos, melhor identificados no mapa anexo à Nota Técnica que constitui Doc. n.º 5 junto com a petição inicial, podiam ter sido detetados pela Autora na fase da formação do contrato”], considerando que tal facto resulta de confissão, em face do disposto nos artigos 61.º da p.i. e 40.º da contestação.

Não podemos acompanhar esta decisão. O que a decisão denomina como prova por confissão a retirar da conjugação daqueles artigos excede clara e objectivamente o que é aceite pela Entidade Demandada a respeito do que é afirmado pelo A.. Vejamos.

O A. empreiteiro alega no artigo 61.º da p.i., de forma argumentativa (sem especificar tipos de erros e fundamentos para a determinação do momento em que os mesmos poderiam ser identificados), que os trabalhos complementares que vem reclamar só na fase de execução eram devidos a erros e omissões que poderiam ter sido identificados por si na fase de formação do contrato. E a Entidade Demandada (o dono da obra) sustenta, no artigo 40.º da contestação, que aceita que o A. confessa que os erros e omissões que identificou e lhe comunicou na fase de execução do contrato alega que os podia ter identificado na fase de formação do contrato.

Deste artigo 40.º da contestação o acórdão de que divergimos retira a confissão da Entidade Demandada de que aceita que os trabalhos eram devidos a erros e omissões identificáveis na fase de formação do contrato.

Há um salto lógico na “produção do facto novo” por este STA, pois, a nosso ver, o que a Entidade Demandada aceita naquele artigo 40.º da contestação é que em relação àqueles trabalhos complementares o empreiteiro reconhece em confissão que não os identificou na fase de formação do contrato e afigura-se-nos manifestamente excessivo retirar dessa afirmação que ele (dono da obra) reconheça que esses erros e omissões eram identificáveis (ou que a sua identificação era exigível) na fase de formação do contrato. Aliás, há registo no processo de terem sido identificados erros na fase de formação do contrato por outros concorrentes, que não o A., e, em relação a eles, o dono da obra assumiu os custos dos trabalhos complementares.

Não há qualquer intencionalidade do dono da obra em reconhecer ou afirmar que os alegados erros e omissões eram identificáveis na fase de formação do contrato e é abusiva uma interpretação que extraia do texto do articulado um tal sentido.

Terceiro.

A censura que merece a produção deste facto, a nosso ver de forma incorrecta, é agravada pela sua produção, nesta tardia fase processual e sem exercício prévio do direito ao contraditório, o que consubstancia, à luz da jurisprudência firmada pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 346/2009, uma nulidade por violação do direito a um processo equitativo consagrado no artigo 20.º, n.º 4 da CRP.

Nessa decisão pode ler-se o seguinte: “(…) No caso, não está em consideração a violação do contraditório na sua formulação clássica (audiatur et altera pars), enquanto exige que se dê a cada uma das partes a possibilidade de “deduzir as suas razões (de facto e de direito)”, de “oferecer as suas provas”, de “controlar as provas do adversário” e de “discretear sobre o valor e resultados de umas e outras”. A questão que agora se aprecia respeita à proibição das chamadas decisões-surpresa, ou seja, à imposição ao tribunal do dever de ouvir as partes antes de tomar decisões com fundamento de conhecimento oficioso que não tenha sido por elas previamente considerado. O que está em causa não é a garantia de defesa, no sentido negativo de oposição perante pretensão da outra parte, mas o direito de influenciar a formação da decisão do órgão judicial que lhe diz directamente respeito e que também tem de considerar-se incluído na exigência constitucional do processo equitativo.

Mais precisamente, uma vez que a consideração do que é uma concepção justa e leal do processo não pode ser traçada abstractamente e que nos situamos num processo de fiscalização concreta de constitucionalidade, importa saber se a exigência do processo equitativo funda uma extensão do contraditório de tal modo que se considere que aquele princípio

constitucional é infringido por uma norma que dispense (i.e., interpretada no sentido de dispensar) o tribunal de recurso de ouvir previamente as partes quando venha a optar pela alteração oficiosa da matéria de facto, com base nos elementos probatórios em que se fundou a decisão da 1ª instância, para eliminar obscuridades ou contradições.

E aqui a resposta é positiva.

A parte que é objectivamente desfavorecida pelo sentido da alteração da decisão de facto não vê garantida a sua participação efectiva num momento fulcral do desenvolvimento da lide perante o tribunal de recurso e que vem a ser decisivo para a solução que esse tribunal dá à questão sobre a qual incidiu a discussão das partes nessa fase processual. A base factual é crucial na aplicação do direito pelos tribunais. A discussão que as partes travaram nas alegações e contra-alegações, tomando por referente as respostas aos pontos da matéria de facto fixadas na decisão recorrida, pode ficar esvaziada de sentido se esse pressuposto desaparece. Não conceder às partes, perante a solução plausível de vir a alterar oficiosamente a base factual, a oportunidade de apresentar as razões pelas quais essa alteração não deve ser feita é privá-las da participação num momento constitutivo da decisão da causa. Mormente quando, como na aplicação normativa concreta sucedeu, a alteração não se reduz à eliminação de incongruências frontais imposta por exigências imperativas de lógica formal que só consintam um indiscutível sentido da proposição questionada, antes envolve a reapreciação da prova documentada no processo em ordem a suportar o sentido da alteração a que se chegou (…)”.

Os fundamentos antes transcritos aplicam-se aos casos de modificação da matéria de facto por um tribunal em sede de recurso de apelação, valem, por maioria de razão, no caso dos autos, onde, na 25.ª hora do processo, em sede de recurso de revista, o tribunal se arroga o poder de modificar a matéria de facto, aditando-a, tomando por assente um facto por confissão de forma dúbia e sem cumprir o contraditório.

Suzana Tavares da Silva