Processo 076/14.3BEAVR 01351/16

1. RELATÓRIO

1.1. A………… interpôs recurso para o Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro em 17 maio 2016 que julgou improcedentes os embargos de terceiro deduzidos contra penhora de imóvel efectuada no processo de execução fiscal nº 0167201101004620 e apensos (SF S. João da Madeira)

1.2. O recorrente apresentou alegações que sintetizou com a formulação das seguintes conclusões:

1. A discordância da recorrente quanto ao decidido na douta sentença contende com a posição ou entendimento nesta perfilhado pelo Mmº Juiz a quo, subjacente à decisão nela tomada, quanto à natureza jurídica do "direito" do comodatário, in casu, da aqui recorrente;

2. A grande cisão, doutrinária e jurisprudencial, a esse nível, tem que ver com o reconhecer-se ao "direito" que para a esfera jurídica do comodatário resulta, ou seja, de que este é titular, por força do contrato de comodato, uma natureza jurídica de mero direito de "crédito" (direito de "crédito" que envolve o gozo de uma coisa) ou, ao invés, reconhecer-lhe a natureza jurídica de um direito real;

3. Nos termos do disposto no art° 1129º do Código Civil (diploma legal doravante designado apenas por C.C.) é o contrato gratuito pelo qual uma das partes entrega à outra certa coisa, móvel ou imóvel, para que se sirva dela, com a obrigação de a restituir.

4. Bem visto, o comodato distingue-se da locação essencialmente pela sua não onerosidade: o locatário recebe a coisa, devendo pagar a renda, ao passo que o comodatário nada paga, beneficiando, antes, neste caso, de uma liberalidade praticada pelo comodante - cfr. neste sentido Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, voI. 8, pág. 247, e Pires de Lima e Antunes de Varela, cit., VoI. II pp. 425-426.

5. É possível decompor o conteúdo positivo do direito do comodatário nas seguintes faculdades:

a) gozar a coisa - art°s 1129º, 1131° e 1135°, als. c) e d) do CC compreendendo o uso (art° 1133°, nº 1 do CC) e a fruição, quando exista convenção expressa nesse sentido (art° 1132° do CC);

b) proporcionar a 3° o uso da coisa, quando o comodante o autorize (art° 1135°, al f);

c) levantar as benfeitorias úteis e ser indemnizado das benfeitorias necessárias, nos termos da posse de má-fé (artº 1273° do CC), como manda o artº 1138°, nº 1 do CC;

d) possuir a coisa (art° 1133°, nº 2 do CC)

6. Quanto ao conteúdo negativo do direito do comodatário, vale o disposto no art° 1135° do CC, nas suas 8 alíneas.

7. Pelo comodato, o comodatário coloca-se, perante a coisa dada em comodato, numa situação especialmente vantajosa, pois beneficia das qualidades próprias desta em termos variáveis consoante o contratualmente acordado.

8. Esse benefício que pode ir até à fruição é tutelado pela nossa ordem jurídica, pois há uma afetação jurídica de coisa corpórea.

9. O comodatário, tem pois um direito pessoal de gozo sobre a coisa, confirmado pela atribuição da posse (artº 1133°, nº 2 do CC)

10. E tem um poder directo e imediato sobre a coisa; ele goza-a, usa-a e pode frui-la mercê da própria actividade, não podendo o comodante impedir ou restringir o uso da coisa pelo comodatário, que se assegura ele próprio desse uso – artº 1133° n° 1 do CC.

11. A acrescer a isto temos, como corolário, que a posse atribuída ao comodatário pelo art° 1133°, n° 2 do CC e que, resultando da prática de actos materiais sobre uma coisa, é ela própria um direito real.

12. E mais: o direito do comodatário é absoluto; enquanto subsistir é oponível "erga omnes", nomeadamente: ao comodante desde logo, mas também a terceiros estranhos; e ao terceiro adquirente de coisa cedida.

13. A nossa ordem jurídica, ao contrário do que sucede noutras ordens jurídicas, atribui os meios possessórios ao comodatário, inclusive contra o próprio comodante;

14. E o comodante não pode reivindicar a sua coisa excepto se, pela resolução do contrato, por algum dos meios legalmente admissíveis, o direito do comodatário se extinguir.

15. E o que dizer quanto há característica da "oponibilidade" do direito do comodatário, em relação ao 3° adquirente de coisa emprestada?

16. Há, aí, que ter em conta que:

d) Se não for estabelecido prazo, o adquirente pode pedir a restituição da coisa, não por o comodatário não ter um direito sobre a coisa, mas por esse direito se extinguir nos termos do artº 1137º, n° 2 do CC;

e) Se, pelo contrário, existir prazo e o adquirente dele tiver conhecimento, deve respeitá-lo, excepto se tiver "justa causa" (art° 1140° do CC), que permita a resolução contratual;

f) Finalmente, a existir prazo e o adquirente não tiver conhecimento do contrato, o direito do comodatário coloca-se, excepcionalmente, numa situação de inoponibilidade, caso o adquirente registe a sua coisa ou tome a sua posse (art° 1281°, nº 2 do CC). É a protecção da boa fé, que se projecta, noutros direitos reais agravada pela gratuitidade do negócio.

17. O direito do comodatário tem, pois, as duas facetas exigidas pelos partidários de teses mistas.

18. Não deve impressionar ao intérprete/julgador a intransmissibilidade do direito do comodatário, nem a precariedade da sua existência, quando não tenha sido acordado prazo, pois, o direito real deriva de características mais profundas do que as formas de transmissão ou de extinção.

19. A defesa da natureza real do direito do comodatário nada tem de herético se se pensar que a locação é um direito real e o comodato uma locação gratuita.

20. Também não é a onerosidade que caracteriza os direitos reais e ainda menos a sua compreensão por ónus reais, mais precisamente - como bem diz o referido autor - pelo "direito à renda" ...

Por outro lado

21. Em relação à penhora, dispõe o artigo 822.°, n.º 1 do CC, que:

"Salvo nos casos especialmente previstos na lei, o exequente adquire pela penhora o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior."

22. Estabelece, assim, a lei civil o princípio da prevalência da penhora sobre a hipoteca, desde que o registo da penhora seja anterior ao registo da hipoteca.

23. Esta prevalência abstrai-se da classificação da penhora como uma garantia real.

24. Na verdade, a doutrina não é consensual relativamente à classificação da penhora como garantia real, por a sua formação ocorrer no âmbito de um processo judicial, e não no decurso de um acto negocial, tendo na sua raiz um direito de crédito sem conexão qualquer com o bem penhorado, não obstante proporcionar ao exequente uma preferência sobre o produto da venda dos bens penhorados.

25. Nesse sentido, escreveu Miguel Teixeira de Sousa, que "A penhora não é um direito real de garantia, mas é fonte de uma preferência sobre o produto da venda dos bens penhorados, dado que o exequente adquire por ela o direito a ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior (art° 822°, nº1 do CC)."

26. Também Almeida Costa defende que “... em rigor não se trata de uma garantia real, mas de um acto processual que visa criar a indisponibilidade dos bens adstritos à execução, mediante a produção dos mesmos efeitos substantivos das garantias reais: a preferência e a sequela."

27. Se bem que, mesmo para quem entenda que tem a natureza de uma garantia real, acaba por aceitar que se trata de um "direito de garantia imperfeito", de uma garantia "não plena" ou mesmo um "direito de garantia anómalo".

28. A penhora, instrumento indispensável à realização coerciva do direito na ação executiva, ainda que se considere que constitui uma garantia real[8], não tem a eficácia "erga omnes" da hipoteca, tendo os seus efeitos limitados ao processo ao abrigo do qual é registada[9]. A maioria da doutrina não considera a penhora um verdadeiro direito real, porque se trata de uma garantia circunscrita ao processo em que é decretada. Nesse sentido, Almeida Costa define lapidarmente a penhora nestes termos[10]: "Em rigor não se trata de uma garantia real, mas de um acto processual que visa criar a indisponibilidade

dos bens adstritos à execução, mediante a produção dos mesmos efeitos substantivos das garantias reais: a preferência e a sequela."[11] Em suma, nada obsta a que, no âmbito de uma execução, seja registada uma penhora a favor do exequente (condomínio), sendo a mesma um instrumento absolutamente indispensável à realização do objetivo visado pela execução, não se revelando tal ato similar à hipoteca, a qual constituiu um direito real de garantia, cuja titularidade pressupõe a personalidade jurídica que a lei nega ao condomínio.

29. Finalmente, lê-se na fundamentação do acórdão unificador de jurisprudência 3/99, de 18 de maio (DR, 1.ª Série, de 10 de julho de 1999), que reviu a doutrina do acórdão de 20 de Maio de 1997: «a penhora não se traduz na constituição de algum direito real sobre o prédio, sendo apenas um dos actos em que se desenvolve o processo executivo ou, mais directamente, um ónus que passa a incidir sobre a coisa penhorada para satisfação dos fins da execução». [9] Maria Isabel Helbling Menéres Campos, Da Hipoteca, Caracterização, Constituição e Efeitos, Almedina, maio de 2003, pág. 157.

30. Pelo exposto, deverá considerar-se o direito do comodatário como um direito real (de gozo), que sendo, como tal, oponível "erga omnes", é, "in casu", oponível ao exequente, pelo que em consequência, perante esse mesmo direito, aliás constituído anteriormente à penhora realizada nos autos principais de execução, na esfera jurídica do comodatário, aqui embargante, deverá essa mesma penhora ceder perante tal direito do comodatário, devendo ordenar-se em consequência, na procedência dos embargos de terceiro deduzidos pela ora recorrente, o levantamento dessa penhora;

31. Ainda que, por mera hipótese teórica de raciocínio, e sem conceder, assim se não entenda, atribuindo-se ao direito do comodatário uma natureza de direito de crédito (de gozo), e considerando-se que a penhora, nas mui doutas palavras do Prof. Almeida Costa, "em rigor não se trata de uma garantia real, mas de um acto processual que visa criar a indisponibilidade dos bens adstritos à execução, mediante a produção dos mesmos efeitos substantivos das garantias reais: a preferência e a sequela", deverá, neste caso, considerar-se que a "penhora" por um lado e o direito do comodatário por outro, tratam-se portanto de direitos de idêntica natureza (natureza creditícia), donde no seu conflito/colisão, como ocorre, no caso "sub judice", em que aliás o direito do comodatário goza ainda de prioridade temporal na sua constituição, o mesmo terá de ser solucionado, inexoravelmente, por apelo às regras que resultam do disposto no n° 1 do artº 335° do CC.

32. De acordo, com as regras inseridas no comando normativo do artº 335°, nº 1 do CC, deverá assim ser reconhecido o direito do comodatário, aqui embargante/recorrente, levantando-se a penhora realizada, até que cesse o referido comodato, designadamente após o decurso do prazo de vigência deste.

33. Ao decidir como decidiu violou o douto Tribunal "a quo" os art°s 1129° 1131°, 1135°, 1133°, nº 1, 1132°, 1273°, 1138°, nº 1, 1137°, 1140°, 1281°, 822.°, e art° 335°, todos do Código Civil.

Nestes termos, e nos melhores que V. Exas. superiormente se dignarão suprir, deve ser dado provimento ao recurso ora interposto, revogando-se a douta sentença recorrida, em conformidade conquanto antecede, sendo os embargos de terceiro julgados procedentes, com o consequente levantamento da penhora realizada pelo exequente, com todas as legais consequências.

1.3. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.4. O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (processo físico fls.229/230)

1.5. Após os vistos dos juízes conselheiros adjuntos cumpre apreciar e decidir em conferência.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DE FACTO

A sentença recorrida julgou provados os seguintes factos:

A) No processo executivo nº 0167201101004620 e aps., em que é executado B…………, foi penhorado em 28-01-2013, o artigo nº 2173 da matriz urbana da Freguesia e Concelho de ………, cfr. teor dos docs. de fls. 33 a 36 dos autos (p.f.).

B) A Embargante celebrou com B…………, executado no processo supra referido, o seguinte contrato de comodato, em 1.11.2012

C) Os presentes Embargos foram apresentados no SF de S. João da Madeira em 31-12-2013, cfr. teor de fls. 4 dos autos (p.f.).

2.2. DE DIREITO

2.2.1. Questão decidenda: legitimidade do comodatário para dedução de embargos de terceiro no sentido do levantamento da penhora de imóvel objecto de contrato de comodato

2.2.2. Apreciação jurídica

A recorrente deduziu de terceiro, no sentido do levantamento da penhora incidente sobre a parte do imóvel penhorado que ocupa, invocando posse exercida no âmbito de contrato de comodato celebrado com o executado pelo prazo de 20 anos.

O comodato é o contrato gratuito pelo qual uma das partes entrega à outra certa coisa, móvel ou imóvel, para que se sirva dela, com a obrigação de a restituir (art.1129º Código Civil)

O comodatário exerce um direito pessoal de gozo sobre a coisa comodatada, expresso no seu uso para todos os fins lícitos, dentro da função normal as coisas da mesma natureza, mas não na atribuição do direito de fruição (arts.1131º e 1132º CCivil)

Sendo um direito pessoal de gozo, os efeitos irradiantes do contrato apenas vinculam os respectivos sujeitos, diferentemente dos direitos reais de garantia (por exemplo, a hipoteca e os privilégios creditórios) onde avultam as características da sequela e da oponibilidade erga omnes

O comodatário é um mero detentor da coisa comodatada, na medida em que apenas exerce os poderes de facto correspondentes ao direito de propriedade; sem intenção de agir como titular do direito, é um possuidor precário em nome do comodante (arts.1251º e 1253º als. a) e c) último segmento CCivil)

Não sendo possuidor em nome próprio, como regra a lei não permite ao detentor ou possuidor precário a dedução de embargos de terceiro (art.1252º nº 1 CCivil; art. 342º nº 1 CPC; art. 237º nº 1 CPPT)

Não obstante, sem atribuir ao comodatário a qualidade jurídica de possuidor, a lei confere-lhe o uso dos meios facultados ao possuidor para defesa da posse, designadamente os embargos de terceiro, quando privado dos seus direitos ou perturbado no seu exercício (arts.1133º nº 2 e 1285º Código Civil)

Ensina doutrina qualificada: «a atribuição ao possuidor em nome alheio de legitimidade para embargar só se compreende como medida de tutela directa do interesse de terceiro (pessoa diversa do executado) que através dele possui, na medida em que dele dependa o interesse do embargante.

Quando o (…) comodatário possuir a coisa penhorada em nome de um terceiro, da sintonia entre o interesse deste e o do possuidor em nome alheio, resulta a legitimação deste último para embargar, em substituição processual daquele (Lebre de Freitas A acção executiva à luz do Código revisto 2001 p.239)

Para Duarte Pinheiro A posse do comodatário [mera detenção ou posse precária] é incompatível com o direito real de garantia constituído pela penhora a favor do exequente [fonte de preferência sobre o produto da venda dos bens penhorados; ou acto processual que produz os mesmos efeitos substantivos das garantias reais: a preferência e a sequela, segundo apreciações divergentes da doutrina] (Fase Introdutória dos Embargos de Terceiro pp.43 e 45)

Miguel Mesquita sustenta: O direito de gozo proveniente do comodato é insusceptível de impedir a penhora da coisa. E isto porque o proprietário do objecto comodatado tem sempre legitimidade substantiva para o alienar ou onerar em benefício de quem quer que seja. Contra tais actos o comodatário nada pode fazer.

Por conseguinte, não pode reagir contra a oneração resultante da penhora.

(…)

A razão principal é esta: sem embargo de o direito do comodatário ser oponível ao comodante, não deve deixar de atender-se ao facto de este direito não poder subsistir após a venda executiva da coisa - é sempre um direito pessoal inoponível a terceiros. Dito de outro modo, tal direito pessoal de gozo não é um direito “inerente”, ou seja, um direito que siga a coisa, de forma a ser oponível a qualquer adquirente dela - como o direito do arrendatário

(…)Impõe-se assim concluir que o tribunal, no caso de o embargante invocar um contrato de comodato sujeito a prazo, deve indeferir ”in limine” os respectivos embargos de terceiro (Apreensão de Bens em Processo Executivo e Oposição de Terceiro Almedina,2001 pp.192 e sgs)

J. Andrade Mesquita defende que, não estando os terceiros vinculados a realizar o direito do comodatário, o contrato de comodato cessa caso o direito com base no qual foi constituído seja transferido para terceiro (Direitos Pessoais de Gozo pp.163 e 165)

Em consonância com este entendimento, sendo inaplicável ao comodato a disciplina do art. 824º nº3 CCivil (transferência para o produto da venda dos direitos de terceiro que caducarem) e do art.1057º CCivil (sucessão do adquirente do bem nas obrigações do locador) o comodatário não se poderá opor à pretensão do exequente; apenas poderá invocar esse título contra o comodante, para se opor a qualquer privação ou perturbação dos seus direitos

com fundamento em incumprimento do regime legal do contrato, mas não contra o exequente embargado (art.1133º nº2 CCivil; no sentido propugnado, apreciando embargos de terceiro deduzidos pelo comodatário contra diligência de entrega ao adquirente de prédio urbano adjudicado em processo de execução, acórdão STJ 2ª Seçcão 30 março 2017 processo 149/04.4TBGLG)

3.DECISÃO

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar na ordem jurídica a sentença recorrida.

Custas pela recorrente (art.527º nºs 1/ 2 CPC/ art..2º al.e) CPPT)

Lisboa, 6 de Maio de 2020. - José Manuel de Carvalho Neves Leitão (relator) - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.