ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: I. RELATÓRIO ASFOALA – Associação de Produtores Florestais do Alto Alentejo intentou, no TAF de Beja, providência cautelar contra o IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP, pedindo: “- a suspensão da eficácia do ato suspendendo, datado de 2018-10-11, que determinou a alteração do contrato de financiamento nº 02024626/0 .... - e a devolução do valor de € 214.764,03, recebido pela Requerente a título de subsídio de investimento.” O TAF indeferiu a requerida medida cautelar com fundamento na não verificação do periculum in mora. Decisão que o TCA Sul, para onde a ASFOALA apelou, manteve com diferente fundamentação – inexistência do fumus boni iuris. É desse Acórdão que a Autora recorre justificando a admissão da revista com a relevância jurídica e social da questão e com a necessidade da intervenção do STA com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito (art.º 150.ºdo CPTA). II. MATÉRIA DE FACTO Os factos provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. III. O DIREITO 1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o STA «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em que haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição. Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Vejamos, pois, se tais requisitos se verificam in casu socorrendo-nos da matéria de facto seleccionada no Acórdão recorrido.
Jurisprudência
Processo 076/19.7BEBJA
2. A Requerente, que é uma associação sem fins lucrativos que tem como receitas as quotas dos seus associados e os subsídios recebidos dos Fundos Comunitários, celebrou com a Requerida um contrato de financiamento através do qual lhe foi atribuído um subsídio não reembolsável A Requerida, com fundamento nas irregularidades cometidas, ordenou à Requerente a devolução de parte da quantia financiada bem como determinou a alteração de um contrato de financiamento já celebrado. A Requerente pediu a suspensão da eficácia desse acto alegando que se encontravam preenchidos todos os pressupostos de que a mesma dependia. Requerimento que o TAF indeferiu por entender que “da factualidade indiciariamente assente não resultam factos objetivos e verosímeis ou circunstâncias suficientemente determinadas e suscetíveis de convencer o Tribunal, da ocorrência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação e nem sequer os factos sumariamente assentes inspiram fundado receio de que quando se decidir na ação principal seja já impossível, se caso disso for, de proceder à restauração natural. Destarte, sendo, como são, cumulativos os requisitos plasmados no citado art. 120.º do CPTA, a não verificação, no caso sub judice, do requisito do periculum in mora prejudica a apreciação do fumus boni iuris, não dá lugar à ponderação dos interesses e determina a improcedência da requerida providência cautelar. O TCA manteve essa decisão com diferente fundamentação: “(…) A recorrente discorda do assim decidido porque, diz, «a matéria articulada nos arts 199º a 214º do requerimento inicial contém verdadeiros factos que, feita a sua prova, consubstanciam o requisito do periculum in mora». ....... Na verdade, a questão de o requerido ter suspendido os pagamentos dos subsídios atribuídos à requerente e a análise e aprovação das candidaturas submetidas pela requerente para as operações em áreas agrupadas e nas zonas integradas florestais; de a requerente ter de devolver a totalidade do valor do subsídio já pago nas operações executadas e aprovadas; de o valor do subsídio atribuído e pago à Requerente já foi integralmente aplicado no pagamento dos trabalhos e fornecimentos executados na operação; de as contas da requerente registam um prejuízo de €: 579.202,72 e apresenta prejuízos acumulados de €: 3.577.408,07, assim como teve proveitos nulos; de não ter qualquer capacidade para devolver a parte do valor do subsídio determinada pelo ato, acrescido da devolução dos restantes valores identificados nos arts 196º e 197º; de não ter meios económicos nem bens penhoráveis que possam permitir a constituição de garantia que determine a adoção da providência; de a devolução do subsídio atribuído conduz ao estrangulamento financeiro e significa a insolvência da requerente – são alegações que, como decidiu o STA, contêm uma dimensão fáctica, carecida de prova. Nesta parte o tribunal a quo errou ao considerar que nos presentes autos a matéria que se discutia era essencialmente de direito, e integrada por factos a provar por documentos já juntos aos autos.
......... De todo o modo, mesmo a efetivar-se o aditamento ao probatório, por recurso à faculdade prevista no artigo 662º, nº 1 do CPC ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, tal em nada alteraria o desfecho da ação. Pois, no caso concreto não se verifica uma probabilidade de procedência dos autos principais, a qual é imposta pelo artigo 120° do CPTA, pelo que sempre se imporia considerar como não verificado o requisito do fumus boni iuris e, assim, indeferir-se a providência requerida. Matéria que este tribunal ad quem está em condições de conhecer. A ASFOALA, ora recorrente, pretende obter a suspensão da eficácia da decisão de 11.10.2018, que determinou a alteração do contrato de financiamento nº 02024626/0, ..., e a devolução do valor de €: 214.764,03, recebido pela requerente a título de subsídio de investimento, imputando-lhe: i) prescrição do procedimento, ii) erro nos pressupostos de facto e de direito; iii) ilegalidade na aplicação da redução prevista no art. 30º, nº do Regulamento (EU) nº 65/2011, da Comissão de 27.1; iv) preterição de audiência prévia e v) falta de fundamentação. ...... E tendo presente, por um lado, a natureza continuada e/ou repetida das irregularidades em causa e, por outro lado, a data do termo da operação – 16.1.2018 – e a data em que a ASFOALA foi notificada da intenção de o IFAP recuperar as quantias tidas por indevidamente recebidas no seu âmbito – 27.9.2016 - ter-se-á que concluir que em 11.10.2018 o procedimento não se acha prescrito pelo decurso de um prazo de 4 anos, sendo que sempre teria que considerar-se que se teria interrompido o prazo prescricional entretanto decorrido (11.7.2013, 13.11.2013, 29.7.2014 – 27.9.2016). ........ A matéria de fundo que é abordada no presente processo prende-se com a erro acerca da (in)eligibilidade das despesas, tendo presente um critério de razoabilidade das despesas em face dos preços praticados no mercado concorrencial. ..... Ora, sobre esta questão já se pronunciou o STA, no acórdão proferido em 4.10.2017, processo nº 550/17, no qual foi recorrente o IFAP e recorrida a ASFOALA, com o seguinte sumário: I- É legítimo o IFAP considerar como não elegíveis, para efeito de financiamento pelo FEADER, despesas apresentadas pelo promotor, em pedido de pagamento, consubstanciadas em faturas emitidas por fornecedor subcontratado, naquilo em que tais despesas, sem correspondência real, ultrapassam o chamado preço de entrada, ou 1º preço. // II - O ato administrativo que exclui essas despesas está acobertado pelo regime comunitário e nacional no que respeita à elegibilidade de despesas. ....... No caso dos autos, em tudo análogo ao decidido pelo STA, o IFAP podia considerar, como considerou, que a margem de lucro adicionada pela ………. ao preço dos bens e serviços que havia subcontratado, sem que lhe correspondesse qualquer valor acrescentado da sua parte, não era elegível para efeito de financiamento.
Pelo exposto, num juízo sumário e perfunctório, conclui-se que o ato suspendendo não padece do apontado vício de erro sobre os pressupostos de facto e de direito. Outro vício que vem apontado ao ato suspendendo consiste na ilegalidade na aplicação da redução prevista no nº 1 do art.º 30º do Regulamento (EU) nº 65/2011, da Comissão de 27 de janeiro. O art 30º, nº 1, 3§ do Regulamento nº 65/2011 estabelece que não será aplicada qualquer redução, se o beneficiário puder demonstrar que não cometeu qualquer infração no que se refere à inclusão do montante não elegível. Sucede que, no juízo de probabilidade da procedência do vício, importa realçar que a requerente/recorrente não demonstra que a inclusão dos montantes considerados não elegíveis nas faturas que apresentou não é de sua responsabilidade. Se atentarmos nas razões que determinaram a não elegibilidade da despesa, como sejam, a discrepância de datas entre as faturas emitidas pelos fornecedores e as faturas apresentadas pela ………….. a pagamento pela requerente, a ausência de meios dos prestadores de serviços, a falta de concordância entre as faturas emitidas pelos subcontratados e a fatura levada a pagamento, nomeadamente quanto à descrição da área de execução do contrato, facilmente se conclui ser imputável à requerente a apresentação da mesma a pagamento. O que determina a provável improcedência do vício. No que se refere à falta de fundamentação, resulta de forma expressa e clara da decisão de 11.10.2018 que, na sequência de controlo efetuado à Operação em causa, em auditoria da Inspeção Geral de Finanças ..... e pelo IFAP, foram constatadas irregularidades relativas a elegibilidade de despesas faturadas por …………, Lda, tendo resultado dessa ação a demonstração, pormenorizada, com factos e com a lei, das despesas apresentadas pela requerente que não foram validadas e, por isso, foram excluídas e, em consequência, foi determinada a devolução do valor de €: 214.764,83 indevidamente recebido a título de subsídio ao Investimento. ....... Percorrida a fundamentação do fumus boni iuris falta-nos aferir da probabilidade de procedência do vício de preterição do direito de audiência prévia. A requerente sustenta a necessidade de repetição desta formalidade, uma vez que foi ouvida, mas o ato final é diferente nos seus fundamentos de facto e de direito da intenção de decisão que lhe foi previamente notificada, considerando que o requerido alterou tais fundamentos ...... deveria ter promovido nova audiência prévia sobre o novo conteúdo do ato. ........ O teor do ofício de notificação da requerente para audiência prévia e o teor do ofício com a decisão final mostram que os factos se mantiveram, existindo divergência apenas no enquadramento que é feito na notificação da intenção do sentido decisório, que efetivamente faz apelo às ditas relações especiais entre a requerente e os fornecedores …………, Lda, e na decisão de 11.10.2018, em que a elegibilidade das despesas não se reconduz a tal justificação. As razões que determinaram a decisão de modificação do contrato são coincidentes em ambos os ofícios, inexistindo necessidade de ser novamente assegurada a participação do interessado.
Já no que concerne ao facto da requerente ter requerido diligências de prova em sede de audiência prévia e as mesmas não terem sido produzidas nem a recusa ter sido fundamentada, importa referir que o IFAP não se pronunciou quanto às diligências requeridas. Na verdade, não procedeu às inquirições requeridas, nem justificou a eventual desnecessidade de tal diligência e o seu indeferimento. Mas devia tê-lo feito. .......... Atentas as circunstâncias do caso, maxime a inexistência de erro sobre os pressupostos de facto e de direito da decisão administrativa de 11.10.2018, é possível concluir que o efeito anulatório do ato, pode ser afastado, dado que ainda que o IFAP tivesse realizado as diligências complementares requeridas, ou tivesse fundamentado a desnecessidade das mesmas, tal não alteraria o teor do ato. Isto porque as diligências instrutórias requeridas se reconduziam a prova testemunhal, que não é idónea a suprir as faltas na demonstração na pista de controlo. ........ Pelo que não se pode dar como preenchido o pressuposto da existência de fumus boni juris na providência cautelar requerida, o que conduz ao seu indeferimento, tornando-se assim inútil efetuar a análise do periculum in mora e o juízo de ponderação de interesses, a que alude o art 120º, nº 1 e 2 do CPTA, pois os requisitos cautelares são de verificação cumulativa.” 3. Como se acaba de ver, o que está em causa nesta revista é saber se o Acórdão recorrido fez correcto julgamento quando, ainda que alterando a fundamentação da decisão do TAC, manteve o seu julgamento de improcedência da pretensão da Requerente. A Recorrente sustenta que o TCA errou no seu julgamento visto ocorrerem todos os requisitos indispensáveis à pretendida suspensão do identificado acto e que, por ser assim, a revista devia ser admitida com vista à revogação daquela decisão e ao deferimento da sua pretensão. A jurisprudência desta Formação tem adoptado um critério restritivo no tocante à admissão de revistas em matéria de providências cautelares por entender que se está perante a regulação provisória de uma situação, destinada a vigorar apenas durante a pendência do processo principal, e que, sendo assim, a admissão de um recurso excepcional não era conforme com a precariedade da definição jurídica daquela situação. Entendimento que é de manter sem embargo de se reconhecer que essa jurisprudência tem de ser afeiçoada ao caso concreto e ter em conta as razões esgrimidas em cada um desses casos e isto porque, por um lado, o art.º 150.º do CPTA não inviabiliza a possibilidade da revista ser admitida nas providências cautelares e, por outro, por a intensidade das razões invocadas poder justificar a admissão da revista. Ora, no caso, não está em causa uma situação que justifique quebrar-se aquele entendimento.
Com efeito, como se afirmou com acerto o Acórdão sob censura, acompanhando o já decidido neste Supremo, o Recorrente tinha razão quando sustentou que os factos que a sentença qualificou como conclusões eram efectivamente factos que podiam e deviam ser demonstrados através de qualquer meio, maxime da prova testemunhal. Todavia, no caso, tal não obrigava a que revogasse o decidido e se ordenasse a baixa dos autos ao Tribunal de 1.ª instância para se proceder à inquirição das testemunhas arroladas visto a inexistência do fumus boni iuris bastar, por si só, para o insucesso da requerida providência. Ora, o Acórdão recorrido não parece merecer censura quando afirmou que o fumus se não verificava já que justificou esse entendimento com uma fundamentação clara, desenvolvida e convincente. Razão pela qual se não justiça a admissão do recurso com vista a uma melhor aplicação do direito. Sendo que, por outro lado, não está em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental. DECISÃO. Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em não admitir a revista. Custas pela Recorrente. Porto, 12 de Novembro de 2019. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – Teresa de Sousa.