Processo 01807/08.6BEPRT

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. RElatório

A Fazenda Pública, inconformada com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal ... em 15 de junho de 2018, que julgou procedente oposição à execução fiscal n.º ...96 que o Serviço de Finanças de ... move contra AA por reversão de dívidas referentes a IVA de 2005 no valor total de EUR 33.886,73, de que é devedora originária “M..., LDA.”, vem dela interpor o presente recurso.

A Recorrente encerra as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:

CONCLUSÕES:

A. Com a oposição apresentada visou o Oponente a declaração da sua ilegitimidade nos termos da alínea b), do n.º 1, do artigo 204.º, do CPPT, uma vez, segundo o próprio, não estar demonstrada nos autos o exercício de facto da gerência, relativamente ao processo de execução fiscal n.º ...96, que pende no Serviço de Finanças de ..., onde consta como original devedora a sociedade “B..., Lda.”, NIPC: ..., por dívidas relativas a IVA do período de 2005.10 a 2005.12, no valor global de € 33.886,73 e acrescidos.

B. Com a ressalva do sempre devido respeito, não se conforma a Fazenda Pública com a procedência da acção de oposição, discordando do probatório fixado, bem como da aplicação do direito efectuada.

C. Na óptica da Fazenda Pública, a sentença recorrida não dá como provados todos os factos pertinentes para a boa decisão da causa e retira conclusões erróneas dos factos dados como provados na sentença (erro de julgamento da matéria de facto).

D. A Fazenda Pública discorda do julgamento que na sentença recorrida foi assim feito no âmbito da matéria de facto, por não partir de uma completa enunciação e nem da adequada apreciação de todos os factos comprovados no processo com relevo para a decisão da causa.

E. O probatório enunciado pela sentença recorrida não contém todos os pertinentes factos provados no processo, tanto para aferir da verificação dos pressupostos da responsabilização subsidiária do oponente, como para efeito de um adequado exame crítico das provas documentadas nos autos dos demais factos relevantes, exame a realizar tanto no âmbito da própria sentença recorrida como para sua cabal reapreciação em sede de recurso nos termos do art. 662.º, n.º 2, do CPC.

F. O Tribunal não deu como provados factos que se encontram alegados, e documentados, pela Fazenda Pública, os quais se mostram relevantes para a decisão a proferir, devendo ser acrescentados ao probatório, a fim de nele constar, os seguintes factos, que se afiguram relevantes para a decisão do presente recurso:

• O Oponente foi remunerado enquanto membro do órgão estatutário da sociedade devedora originária, no período compreendido entre novembro de 2003 e novembro de 2006, precisamente aquele em que exerceu o cargo de gerente, conforme extrato de remunerações de carácter permanente, remetido pelo Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social ...

, do Instituto da Segurança Social, I.P., junto com a contestação, como documento n.º 1;

• O Oponente, além de assinar os cheques necessários ao giro comercial da empresa, exteriorizou ainda o exercício da sua gerência, representando a sociedade que geria perante a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), apondo a sua assinatura, para os devidos efeitos, na declaração de alterações, entregue no Serviço de Finanças de ... – em 26.09.2005 – cf. Cópia da respetiva declaração junta pelo Órgão de execução fiscal na instrução da informação prestada nos termos do artigo 208.º, do CPPT;

• O Oponente colocou a sua assinatura no documento “Cessão de Quota”, junto com a petição inicial de oposição, como documento n.º 4, enquanto primeiro contraente, o qual, no ponto 3, reza assim “O PRIMEIRO CONTRAENTE (aqui oponente) marido renuncia, nesta data (27.12.2006), e para todos os legais efeitos, à gerência da sociedade que vinha até aqui exercendo.”, e ponto 5 refere “O SEGUNDO CONTRAENTE assume o pagamento de todas as responsabilidades em que os PRIMEIROS (aqui Oponente e mulher) tenham incorrido perante terceiros em virtude de avais por estes dados à sociedade ou a terceiros e/ou da gerência exercida pelo PRIMEIRO CONTRAENTE marido (aqui Oponente).”;

G. O juiz não tem de tomar posição sobre toda a matéria de facto alegada pelas partes, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão segundo as várias soluções plausíveis de direito, sucedendo que, aqueles factos, mostram-se relevantes para aferir do exercício efectivo da gerência da sociedade, questão fundamental para a decisão da causa e que implica a verificação dos pressupostos da responsabilidade subsidiária estabelecida no art. 24.º da LGT, como base da sustentação da responsabilidade subsidiária da Oponente.

H. Da concatenação do afirmado pelo oponente na sua petição inicial, com os documentos que vinculam a sociedade perante a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), com os cheques que o mesmo assinava, mesmo que em branco, e ainda que sob instrução do outro gerente, e demais documentações acima referida, deveria ter sido considerado como facto provado que o Oponente assinou documentos necessários para obrigar a sociedade.

I. Com efeito, encontra-se alegada pelo Oponente a assinatura de (I) cheques (alínea c) do artigo 14 da p.i. de impugnação) e alegada e demonstrada pela Fazenda Publica a assinatura de (II) documentos que vincularam a sociedade perante uma entidade pública (a Autoridade Tributária e Aduaneira), durante o exercício da gerência por parte daquele.

J. Por outro lado, encontra-se especificada a natureza de alguns dos documentos assinados – cheques – que se tratam de documentos que vinculam a mesma e apenas podem ser assinados por quem, legalmente, se encontra legitimado para representar a sociedade perante terceiros nos termos do Código das Sociedades Comerciais.

K. No caso do cheque, a vinculação da sociedade (emitente ou sacador) verifica-se, através da intervenção do oponente, pela aposição da respectiva assinatura, perante a instituição de crédito à qual é dada a ordem de pagamento e perante a entidade beneficiária (tomador), constituindo uma ordem de pagamento à vista.

L. No caso dos documentos/declarações fiscais apresentados perante a Administração Tributária, verifica-se a vinculação da sociedade (contribuinte) através da intervenção do Oponente, pela aposição da respetiva assinatura, perante terceiros, neste caso a Autoridade Tributária e Aduaneira.

M. Não se compreende, com o devido respeito, qual a razão de ciência para o Tribunal concluir que “Sem embargo, como resulta do probatório, o Oponente não tinha qualquer responsabilidade na gestão da devedora originária, não tomando decisões relevantes na mesma.”, quando não podia assim concluir.

N. Resulta, sem margem para dúvidas, que o Oponente, ao contrário do que afirma a douta sentença, agiu na qualidade de gerente da executada originária, e não apenas como sócio da mesma, representando-a e vinculando-a perante terceiros, quer perante a Autoridade Tributária e Aduaneira, através da assinatura de um Boletim com informação fiscal (Declaração de alterações), quer perante fornecedores e/ou trabalhadores, através da assinatura de cheques, mesmo que em branco.

O. O Oponente assumiu o cargo para o qual foi designado, bem sabendo que ao mesmo é inerente o exercício de determinadas funções, sendo que, efetivamente, exerceu o cargo sempre que assinou documentação em representação da dita sociedade, corresponsabilizando-se com as decisões tomadas, ainda que as mesmas tivessem origem em decisões tomadas pelo outro gerente.

P. O Oponente não só estava investido nas funções de gerente, como exerceu efetivamente o cargo de gerente, durante o período a que os factos tributários respeitam (IVA do período de 2005.10 a 2005.12), assim como naquele em que se venceu o prazo para o respetivo pagamento (20.02.2006), na medida em que praticou atos de gerência, designadamente, exteriorizando a vontade da sociedade e vinculando-a perante terceiros.

Q. Neste sentido, apontam os doutos acórdãos do TCA – Sul, de 11.03.2003, no processo n.º 7384/02, de 10.12.2004, no processo n.º 01176/03, de 07.03.2006, no processo n.º 00933/05 e de 19.02.2015, no processo n.º 05484/12, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

R. Por outro lado, ainda que os factos alegados comprovem o contrário, o Oponente conclui ter ingressado na qualidade de gerente da sociedade como “testa de ferro”, de forma a possibilitar o exercício de atividade da mesma, viabilizando a gestão da atividade respetiva pela sua pessoa.

S. Se apesar de assinar documentos para obrigar a sociedade, o Oponente se desinteressava quanto ao que com eles era feito, tal demonstra uma forma de se conduzir no exercício do cargo merecedora de um juízo de censura, por falta de critério, zelo e diligência na proteção do património da empresa para responder perante os credores da sociedade, o que não pode deixar de se considerar em termos de causalidade adequada para a diminuição daquele património por forma tornar-se insuficiente para responder pelas dívidas exequendas.

T. Veja-se neste sentido o Acórdão do TCA – Sul, de 20.01.2004, no processo n.º 01172/034

U. Nesta conformidade, fez a douta sentença errada fixação e interpretação da prova e dos factos, e consequentemente errada subsunção dos factos ao direito, pelo que deverá a mesma ser anulada e proferido acórdão que considere improcedente a presente oposição.

Termina pedindo:

Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, e, por esse motivo, ser revogada a sentença recorrida, por erro de julgamento de facto e de direito com as legais consequências, assim se fazendo a desejada JUSTIÇA!

***

O Recorrido apresentou contra-alegações, nas quais conclui como se segue:

CONCLUSÕES

I- Extemporaneidade

1. A Douta Sentença foi notificada ao representante da Fazenda Pública a 21.06.2018.

2. O requerimento de interposição de recurso foi apresentado a 05.07.2018.

3. Ora, nos termos do n.º 1 do art. 208.º do CPPT, o recurso deve ser interposto no prazo de 10 dias.

4. Assim, salvo melhor opinião, o requerimento de interposição de recurso foi apresentado fora do prazo.

5. Ainda que se admitisse que foi apresentado dentro dos primeiros três dias úteis subsequentes ao termo do prazo, não se tem conhecimento de qualquer comprovativo de pagamento da multa por parte da Fazenda Pública.

6. Nesse seguimento, requer-se desde já que seja o presente recurso considerado improcedente por extemporâneo.

II – Da modificação da matéria de facto,

7. Resumidamente, pretende a Fazenda Pública que sejam acrescentados os seguintes factos aos factos provados:

“• O Oponente foi remunerado enquanto membro do órgão estatutário da sociedade devedora originária, no período compreendido entre novembro de 2003 e novembro de 2006, precisamente aquele em que exerceu o cargo de gerente, conforme extrato de remunerações de carácter permanente, remetido pelo Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social ..., do Instituto da Segurança Social, I.P., junto com a contestação, como documento n.º 1;

• O Oponente, além de assinar os cheques necessários ao giro comercial da empresa, exteriorizou ainda o exercício da sua gerência, representando a sociedade que geria perante a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), apondo a sua assinatura, para os devidos efeitos, na declaração de alterações, entregue no Serviço de Finanças de ... – em 26.09.2005 – cf. Cópia da respetiva declaração junta pelo Órgão de execução fiscal na instrução da informação prestada nos termos do artigo 208.º, do CPPT;

• O Oponente colocou a sua assinatura no documento “Cessão de Quota”, junto com a petição inicial de oposição, como documento n.º 4, enquanto primeiro contraente, o qual, no ponto 3, reza assim “O PRIMEIRO CONTRAENTE (aqui oponente) marido renuncia, nesta data (27.12.2006), e para todos os legais efeitos, à gerência da sociedade que vinha até aqui exercendo.”, e ponto 5 refere “O SEGUNDO CONTRAENTE assume o pagamento de todas as responsabilidades em que os PRIMEIROS (aqui Oponente e mulher) tenham incorrido perante terceiros em virtude de avais por estes dados à sociedade ou a terceiros e/ou da gerência exercida pelo PRIMEIRO CONTRAENTE marido (aqui Oponente).”

8. Porém, não vislumbra o Oponente como pode concordar com qual entendimento, pois, começando pela alínea I) dos factos dados como provados verificamos que refere que o “Oponente recebeu remunerações da devedora originária desde 2003/11 até 2006/11, cfr. teor de fls. 87 a 126 dos autos (p.f.).”

9. Ou seja, na Douta Sentença já vem dado como provado que o Oponente recebeu remunerações da empresa aqui em causa, assim como, é dado como provado que o “Oponente trabalhava na parte produtiva da devedora originária, juntamente com os outros operários” – facto provado alínea K) – pelo que, se o Oponente trabalhava, era expectável que auferisse uma remuneração.

10. Ademais, note-se que se encontra assente que “na certidão permanente da devedora originária consta a nomeação do Oponente como gerente em 13-11-2003, tendo o mesmo renunciado à gerência em 27-12-2006, cfr. teor de fls. 24 dos autos (p.f.)” - facto provado alínea D), pelo que não se vislumbra porque deve ser acrescentado um novo facto com a menção reclamada pela Fazenda Pública.

11. Relativamente ao segundo facto que a Fazenda Pública pretende que seja dado como provado, também não consegue vislumbrar o Oponente como pode assistir razão à Fazenda Pública.

12. Pois, a prova testemunhal levou a que se considerasse como facto provado que “depois da saída da empresa da gerente BB, o Oponente assinou cheques em branco por exigência do gerente CC (…)” - facto provado alínea N).

13. No entanto, certo é que, em momento algum, foram juntos aos autos quaisquer cheques assinados pelo Oponente e tal ónus cabe à Fazenda Pública já que pretende demonstrar e provar a gerência efectiva do Oponente.

14. E, em momento algum se pode afirmar que se tratam de “cheques necessários ao giro comercial da empresa”.

15. Ademais, também é dado como assente que o “Oponente assinou declaração de alterações em sede de IVA da devedora originária, em 26-09-2005 e acta de assembleia de sócios realizada em 30-08-2005, cfr. teor de fls. 58 a 61 dos autos (p.f.)” - facto provado alínea J).

16. Portanto, a assinatura da declaração de alterações, entregue no SF de Vila Nova de Gaia também já consta nos factos dados como provados.

17. No entanto, não pode é a Fazenda Pública querer que seja dado como provado que, através de uma assinatura numa declaração de alterações, o Oponente seja considerado como gerente de facto da empresa aqui devedora originária.

18. E neste seguimento, apenas podemos afirmar que também não concordamos com a inserção do terceiro facto reclamado pela Fazenda Pública.

19. O Oponente era sócio da sociedade aqui em causa e para deixar de o ser, naturalmente, teve que ceder a quota aqui em causa.

20. Ademais, note-se ainda o referido na Douta Sentença, ou seja, “não releva uma simples assinatura numa declaração de alterações, em data anterior à data em que o prazo de pagamento voluntário das dívidas terminou, nem a assinatura de uma acta, na qualidade de sócio da empresa”.

21. Note-se que o que está aqui em causa é um despacho de reversão emitido pela Fazenda Pública em que esta pretende responsabilizar o Oponente pelas dívidas da sociedade pelo facto de este exercer a gerência de facto e de direito.

22. E, por isso, não pode a Fazenda Pública esperar agora que o Tribunal considere provados factos e faça as conclusões quando não há nada que sustente, que prove, pois, nenhuma prova foi junta e demonstrada em julgamento.

II – Da aplicação do direito efectuada,

23. Refere a Fazenda Pública que “não se compreende, com o devido respeito, qual a razão de ciência para o Tribunal concluir que “Sem embargo, como resulta do probatório, o Oponente não tinha qualquer responsabilidade na gestão da devedora originária, não tomando decisões relevantes na mesma.”, quando não podia assim concluir”.

24. O que não se compreende é como pode a Fazenda Pública, perante os factos provados, esperar uma conclusão diferente.

25. Note-se que, independentemente de qualquer documento, ficou cabalmente demonstrado e provado que o Oponente era um trabalhador como outro qualquer na parte produtiva da empresa e a gestão financeira da empresa ficava a cargo do outro gerente que exercia e sempre exerceu a gerência de facto e de direito.

26. Ademais, note-se que além da declaração de alterações, da acta e do contrato de cessão de quotas, não foram juntos outros documentos que permitam sustentar a pretensão da Fazenda Pública.

27. Além disso, verificando-se os Acórdãos juntos pela Fazenda Pública constamos que, em todos, há a junção de vários documentos, como cheques, assinados e que, dessa forma, provam a gerência efectiva dos intervenientes.

28. No entanto, reiteramos, que o que se verifica é que a Fazenda Publica efectuou um despacho de reversão sem qualquer prova da gerência efectiva por parte do Oponente.

29. E tal aconteceu porque, efectivamente, o Oponente nunca exerceu a gerência de facto na sociedade aqui devedora.

30. E, ainda que por mera cautela de patrocínio, se admitisse que o Oponente exerceu a gerência de facto, convém ter em consideração o que refere a Lei sobre a responsabilidade dos membros de corpos sociais, mais precisamente, a alínea a) do n.º 1 do art. 24.º da LGT.

31. Ou seja, tem que proceder da culpa dos corpos sociais a insuficiência do património da sociedade.

32. Ora, da prova documental e testemunhal produzida nos presentes autos, não se pode, em momento algum, considerar que procede da culpa do Oponente a insuficiência do património da sociedade, muito pelo contrário.

33. Ademais, certo é que o ónus da prova recaía sobre a Fazenda Pública e, nesse sentido, veja-se o Acórdão proferido pelo STA, no âmbito do processo n.º 0377/17, de 27-09-2017, disponível para consulta em www.dgsi.pt.

34. Pelo que, face ao demais exposto, apenas se pode concordar com o exposto na Douta Sentença, isto é, “não se encontrando demonstrado o exercício efectivo da gerência/administração por parte do Oponente, sempre terá de se considerar procedente a sua alegação, designadamente, a sua ilegitimidade como revertido, resultando prejudicado o conhecimento dos demais vícios invocados.

35. Assim, face a tudo o que foi exposto e que desde já se dá por reproduzido, considera o Oponente que a Douta Sentença proferida pela 1ª instância não merece qualquer reparo, mantendo-se assim a decisão.

Termina pedindo:

TERMOS EM QUE SE REQUER A V/EXAS QUE NEGUEM PROVIMENTO AO RECURSO, CONFIRMANDO A DECISÃO RECORRIDA. Fazendo assim, inteira e sã Justiça!

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O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

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Os vistos foram dispensados com a prévia concordância dos Ex.mos Juízes Desembargadores-Adjuntos, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 657.º do CPC, aplicável ex vi art. 281.º do CPPT.

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Questões a decidir no recurso

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações de recurso.

Assim sendo, há que apurar se a sentença recorrida padece dos erros de facto e de direito que lhe são imputados pela Recorrente, por não terem sido dados por provados factos relevantes e por não ter sido feita uma correta aplicação ao caso do regime legal aplicável, concluindo-se pela verificação dos requisitos da responsabilidade subsidiária do Recorrido.

II. Fundamentação

II.1. Fundamentação de facto

Na sentença prolatada em primeira instância consta a seguinte decisão da matéria de facto, que aqui se reproduz:

III. MATÉRIA DE FACTO APURADA

III-A – Factos provados

Com relevância para a decisão a proferir, consideram-se provados os seguintes factos:

A) Contra a sociedade "M..., LDA" foi instaurado no SF de ... o processo de execução fiscal nº ...96, por dívidas de IVA do período de 200510 a 200512, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 20-02-2006, no valor total de € 33.886,73, cfr. teor de fls. 30 a 37 dos autos (p.f.).

B) Em 05-06-2008, foi proferido projecto de despacho de reversão contra o Oponente, com o seguinte teor, que consta de fls. 40 dos autos (p.f.):

[dá-se por reproduzido o documento/imagem constante do original]

C) O Oponente exerceu direito de audição prévia, cfr. teor de fls. 41 e ss. dos autos (p.f.), que aqui se dão por integralmente reproduzidas.

D) Na certidão permanente da devedora originária consta a nomeação do Oponente como gerente em 13-11-2003, tendo o mesmo renunciado à gerência em 27-12-2006, cfr. teor de fls. 24 dos autos (p.f.).

E) A sociedade devedora originária obrigava-se com a intervenção de dois gerentes, sendo gerente nominais, além do Oponente, CC e BB, cfr. teor de fls. 23 dos autos (p.f.).

F) Em 26-06-2008 foi proferido o seguinte despacho de reversão, que consta de fls. 44e 45 dos autos (p.f.):

[dá-se por reproduzido o documento/imagem constante do original]

G) O Oponente foi citado em 30-06-2008, cfr. teor de fls. 47 e 48 dos autos (p.f.).

H) A presente Oposição deu entrada no SF de ... em 29-07-2008, cfr. teor de fls. 2 dos autos (p.f.).

I) O Oponente recebeu remunerações da devedora originária desde 2003/11 até 2006/11, cfr. teor de fls. 87 a 126 dos autos (p.f.).

J) O Oponente assinou declaração de alterações em sede de IVA da devedora originária, em 26-09-2005 e acta de assembleia de sócios realizada em 30-08-2005, cfr. teor de fls. 58 a 61 dos autos (p.f.).

K) O Oponente trabalhava na parte produtiva da devedora originária, juntamente com outros operários, cfr. prova testemunhal.

L) Em 2005, foi substituído por um encarregado na função produtiva, tendo passado a exercer funções de comercial na empresa e a deslocar-se por todo o país, maioritariamente ao Algarve, cfr. prova testemunhal.

M) O Oponente não tinha qualquer intervenção na gestão financeira da empresa, não negociava com funcionários nem com clientes, cfr. prova testemunhal.

N) Depois da saída da empresa da gerente BB, o Oponente assinou cheques em branco por exigência do gerente CC, cfr. prova testemunhal.

III-B – Factos não provados

Inexistem, com relevância para a decisão a proferir.

Motivação:

A factualidade supra referida foi apurada com base nos documentos juntos aos autos.

Relevou-se ainda, quanto aos factos vertidos em J) a M) os depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas, que afirmaram de forma unânime, coerente e credível que o Oponente trabalhava na área produtiva da empresa e depois como comercial, não tendo qualquer intervenção na área financeira, nem sendo reconhecido como “patrão” pelos funcionários, não negociando com fornecedores ou clientes nem tomando decisões relevantes.

***

II.2. Fundamentação de Direito

Antes de mais, importa assentar que, ao contrário do alegado pelo Recorrido, o presente recurso não é intempestivo.

Com efeito, e atendendo a que a sentença sob recurso foi prolatada no dia 15 de junho de 2018, o prazo para a apresentação do requerimento de recurso era de 10 (dez) dias, tal como resultava do disposto no n.º 1 do art. 280.º do CPPT, na redação então em vigor, devendo o mesmo contar-se a partir da data da notificação da sentença, por força do disposto no então n.º 1 do art. 638.º do CPC, aplicável ex vi art. 2.º, alínea e do CPPT.

Nos termos do disposto no art. 248.º do CPC, na redação aplicável (conferida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho), a notificação presumia-se feita no 3.º dia posterior ao da elaboração ou no 1.º dia útil seguinte a esse, quando o não fosse dia útil.

Assim sendo, deve considerar-se que a notificação foi feita no dia 25 de junho de 2018, visto que o dia 24 não foi dia útil (domingo), e que, tal como é alegado pelo Recorrido, a notificação foi elaborada no dia 21 do mesmo mês (cf. notificação a fls. 281 do processo, na numeração do SITAF).

Atendendo a que no demais se aplicam as regras do computo do termo constantes no art. 279.º do Código Civil, e que a regra dali resultante – alínea b) - é a de que não se conta no prazo o dia em que começar, mas conta-se aquele em que findar (cf. CASTRO, Artur Anselmo de – Direito Processual Civil Declaratório. Vol. III. Coimbra: Almedina, 1982, p. 52), há que concluir que o requerimento de recurso foi apresentado no último dia (10.º) do prazo de que a Recorrente dispunha para o efeito, a saber, no dia 5 de julho de 2018 (tal como resulta do “resumo da peça processual” a fls. 185 dos autos, fls. 284 na numeração do SITAF).

Pelo que o recurso é tempestivo.

Importa então prosseguir, apreciando se a sentença recorrida padece dos erros de julgamento que lhe são imputados pela Recorrente.

Para tanto alega a Recorrente que a sentença sob recurso padece de erro de julgamento de facto por ter omitido a fixação de três factos, que enuncia no ponto F das suas conclusões de recurso, ali explicitando os meios de prova de onde entende que devem ser extraídos.

Sucede, no entanto, que não tem razão.

Com efeito, pretende a Recorrente que se dê como provado que “Oponente foi remunerado enquanto membro do órgão estatutário da sociedade devedora originária, no período compreendido entre novembro de 2003 e novembro de 2006, precisamente aquele em que exerceu o cargo de gerente, conforme extrato de remunerações de carácter permanente, remetido pelo Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social ..., do Instituto da Segurança Social, I.P., junto com a contestação, como documento n.º 1”

Ora, e quanto às remunerações auferidas pelo Recorrido entre novembro de 2003 e novembro de 2006, tal facto encontra-se já contemplado no ponto I) da fundamentação de facto da sentença sob recurso.

Por outro lado, não é possível retirar do meio processual que identifica que a remuneração tenha sido devida pelo exercício de funções enquanto “órgão estatutário da sociedade devedora originária”, chegando-se assim à pretendida conclusão que por ter sido remunerado o Recorrente teria sido gerente da devedora originária nesse período.

Com efeito, da mera circunstância de o Recorrido ter recebido uma remuneração – e, repita-se, nada mais é possível retirar do meio de prova indicado - não é possível retirar a conclusão de que a mesma foi devida pelo exercício de funções de gerência, e por outro lado, resultou também provado nos autos que o Recorrido trabalhou na “parte produtiva” da devedora originária até 2005, ano em que passou a ali exercer funções de “comercial” (cf. pontos K e L da fundamentação de facto), pelo que o que resulta das regras da experiência comum é que as remunerações seriam devidas por essas funções que comprovadamente ali exerceu.

Pretende ainda a Recorrente que se dê como provado que “O Oponente, além de assinar os cheques necessários ao giro comercial da empresa, exteriorizou ainda o exercício da sua gerência, representando a sociedade que geria perante a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), apondo a sua assinatura, para os devidos efeitos, na declaração de alterações, entregue no Serviço de Finanças de ... – em 26.09.2005 – cf. Cópia da respetiva declaração junta pelo Órgão de execução fiscal na instrução da informação prestada nos termos do artigo 208.º, do CPPT”.

Também quanto a esta questão não tem razão.

Desde logo porque o que pretende é que se dê como provada uma ilação ou conclusão – que os cheques alegadamente assinados seriam necessários ao giro comercial – e não um facto simples, adequado a figurar na fundamentação de facto.

Por outro lado, o que resulta do meio de prova que indica é que o Recorrido afirmou, em sede de audiência prévia no procedimento conducente à reversão, que “após a saída da sócia BB (…) assinava cheques em branco e esses ficavam em poder do Sr. CC” (cf. documentos constante a fls. 458 dos autos), o que pouco mais adianta relativamente ao que na sentença se dera já como provado, no respetivo ponto N da fundamentação de facto.

Ora, nada mais resulta provado nos autos quanto a esta questão, dos quais não consta sequer a cópia de qualquer cheque, e mais desconhecendo-se a que se destinavam os mesmos, ou se chegaram sequer a ter qualquer utilização.

Por outro lado, também resulta já provado nos autos que o Recorrido assinou em 26 de setembro de 2005 uma declaração de alterações da devedora originária em sede de IVA (cf. ponto J, da fundamentação de facto), pelo que não se vislumbra qual o alcance do recurso da Recorrente quanto a este ponto, sendo certo que, tal como foi já referido, também aqui não se pode dar como provada, como se de um facto simples se tratasse, a ilação ou afirmação conclusiva de que a aposição da sua assinatura nesta declaração se deva entender como uma exteriorização do exercício da sua gerência.

Por fim, também do teor da cedência de quota não se pode retirar outra coisa que não seja a de que o Recorrido cedeu a sua quota na sociedade, deixando por isso de ser sócio, não resultando da mesma, como parece pretender a Recorrente, qualquer “confissão” de que o mesmo tenha exercido a gerência de facto da devedora originária, sendo, para esse efeito, inócuo, pelo que também quanto a este ponto não é de dar razão ao recurso.

Assim sendo, há que concluir que o recurso improcede neste segmento, não padecendo a sentença de qualquer erro de julgamento de facto.

Também não tem a Recorrente razão quanto ao erro de julgamento de direito que imputa à decisão sob recurso, por ter feito uma incorreta aplicação ao caso do regime legal que regula a responsabilidade subsidiária.

Vejamos.

No artigo 24.º da LGT consagra-se a gerência de facto como requisito essencial da efetivação da responsabilidade subsidiária (cf. neste sentido, designadamente, o acórdão do STA proferido em 2009-03-11 no proc. 0709/08, disponível para consulta em www.dgsi.pt/jsta).

Ora, a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública no que à reversão da dívida se refere respeita à culpa pela insuficiência do património social, não existindo qualquer presunção legal que imponha que provada a gerência de direito, se dê por provado o efetivo exercício da função na ausência de contraprova ou de prova em contrário, não sendo suficiente para responsabilizar as pessoas indicadas no art. 24.º, n.º 1, da LGT a mera titularidade de um cargo, pois é indispensável que tenham sido exercidas as correspondentes funções (cf. neste sentido acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA proferido em 2007-02-28, no proc. 01132/06, e Acórdão proferido pelo STA em 2011-03-02, no proc. 0944/10, disponíveis para consulta em www.dgsi.pt/jsta).

Com efeito, a gerência de facto é um requisito essencial da efetivação da responsabilidade subsidiária, e embora a gerência de facto se presuma face à gerência de direito, trata-se de uma presunção meramente judicial, que assenta em regras retiradas da experiência comum, a qual leva razoavelmente a considerar que se alguém foi nomeado gerente de uma sociedade exerceu efetivamente o seu cargo.

Assim, dado que a Fazenda Pública beneficia de uma presunção meramente judicial, não há lugar à aplicação da regra constante no artigo 350.º, n.º 2 do Código Civil, privativa das presunções legais, segundo a qual as mesmas só podem ser elididas mediante prova do contrário. Com efeito, a presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova.

Donde se conclui que competido à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve ser valorada contra si a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência (cf. neste sentido Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA proferido em 2007-02-28, no proc. 01132/06, e Acórdão proferido pelo STA em 2011-03-02, no proc. 0944/10, disponíveis para consulta em www.dgsi.pt/jsta).

Ora, dos autos não resultam provados factos concretos dos quais se possa retirar que o Recorrido foi gerente de facto da sociedade devedora no período relevante para o efeito.

Decorrendo da natureza das coisas que a gerência de facto se verifica quando alguém exterioriza a representação da vontade social através de atos substantivos e materiais, vinculando a sociedade perante terceiros, a sua existência não se pode retirar do facto de o Recorrido ter auferido remunerações durante um determinado período, pois como foi já aqui referido, do meio de prova em causa nada resulta quanto à caraterização da atividade remunerada, tanto mais que se provou que trabalhou na “parte produtiva” da devedora originária até 2005, ano em que passou a ali exercer funções de “comercial” (cf. pontos K e L da fundamentação de facto), pelo que o que o que resulta das regras da experiência comum é que as remunerações seriam devidas por essas funções que ali exerceu.

Também não decorre do facto de ter assinado cheques em branco, sobre os quais nada mais se apurou, desconhecendo-se se sequer chegaram alguma vez a ser preenchidos e descontados – ou da cedência da sua quota, que como já aqui foi referido, se revela totalmente inócua para este efeito.

Por fim, no caso concreto a gerência de facto também não decorre do facto de ter assinado uma declaração de alterações em sede de IVA da devedora originária, e uma ata de assembleia de sócios (cf. ponto J, da fundamentação de facto).

Com efeito, decorre da já extensa e uniforme jurisprudência deste Tribunal Central Administrativo Norte, na qual nos revemos integralmente e sem qualquer reserva, à luz das regras de experiência comum não é possível extrair de um ato isolado praticado pelo putativo revertido, a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da sociedade devedora originária (cf. neste sentido, designadamente, os Acórdãos proferidos por este TCAN em 2012-02-02 no proc. 00273/09.3BEPNF; em 2014-04-30 no proc. 01210/07.5BEPRT; em 2014-06-27 no proc. 03099/09.0BEPRT; em 2016-09-29 no proc. 02374/06.0BEPRT; em 2016-11-24 no proc. 02534/12.5BEPRT; e em 21-06-2018 no proc. 01602/13.0BEBRG, todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt).

Donde não se pode retirar a verificação da gerência de facto da prática destes atos isolados, sobretudo, num contexto em que resulta provado que o Recorrido exerceu na devedora originária outras funções, tal como foi já aqui referido.

Assim sendo, e nos termos já referidos, deve contra valorada contra a Fazenda Pública a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.

Donde se conclui que o presente recurso deve ser julgado totalmente improcedente.

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Quanto à responsabilidade por custas, em face do seu total decaimento, a Recorrente é responsável pelas custas do presente recurso, nos termos do disposto no art. 527.º, n.º 1 e 2 do CPC, aplicável ex vi art. 2.º, alínea e) do CPPT.

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Conclusão:

Preparando a decisão, formulamos a seguinte síntese conclusiva:´

I. A única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública no que à reversão da dívida se refere respeita à culpa pela insuficiência do património social, não existindo qualquer presunção legal que imponha que provada a gerência de direito, se dê por provado o efetivo exercício da função na ausência de contraprova ou de prova em contrário, não sendo suficiente para responsabilizar as pessoas indicadas no art. 24.º, n.º 1, da LGT a mera titularidade de um cargo.

II. De prática de atos isolados praticados pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária em momentos concretos, não é possível, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade, principalmente em conexão com outros factos apurados que revelam

que exerceu outras funções ao serviço da mesma.

III. DECISÃO

Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso e assim confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Porto, 15 de setembro de 2022

Margarida Reis

Cláudia Almeida

Paulo Moura