Processo 091/22.3BALSB

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

AA, NIF …….., residente na Rua ………., n.º ……, 3460-…….. Tondela, Requerente no processo arbitral n.º 773/2020-T, que correu termos no CAAD, em que é Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira, (AT), tendo sido notificado da Decisão arbitral aí proferida a qual se entende encontrar em oposição direta quanto á mesma questão fundamental de direito com a solução jurídica adotada na anterior Decisão/Acórdão do mesmo CAAD, proferido no processo nº Processo n.º: 744/2020-T, (cuja cópia se junta), já transitado em julgado, vem, nos termos do disposto nos artigos 25º, n.ºs 2 e 3, do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (RJAT) e 152º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), apresentar RECURSO, dirigido ao Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

Alegou, tendo concluído:

A- O presente recurso vem interposto da decisão arbitral proferida no processo nº 773/2020–T, que correu termos no CAAD, que julgou improcedente o pedido de anulação por padecer de vício de erro nos pressupostos de facto e de direito, a qual adotou uma solução jurídica que, no seu entendimento, se encontra em oposição frontal e direta com a solução jurídica adotada na anterior Decisão/Acórdão, proferida no Processo nº 744/2020-T, (Acórdão/Fundamento), que versa sobre a mesma factualidade.

B- A questão fundamental de Direito que o presente Recurso deverá tratar e, pelo melhor, decidir, prende-se com o entendimento adoptado na Decisão Recorrida, em oposição com o anteriormente decidido no Acórdão/Fundamento e que radica na seguinte questão:

Qual o valor a considerar como valor de aquisição das UPs do FEI para efeitos de apuramento de ganho de mais-valias do Requerente na sua liquidação. Incorreu ou não a Liquidação em vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de direito e/ou de facto ao ter considerado como valor de aquisição, para o efeito, não o valor do total do capital investido pelo Requerente nas Aplicações RA, mas tão só o montante correspondente ao número de UPs atribuídas ao Requerente na reestruturação das Aplicações RA, multiplicado pelo seu valor de subscrição unitário, de € 1,00…?

C- Não se pode concordar com o entendimento vertido na Decisão recorrida no sentido de que o valor de aquisição das Ups seja €311.754,41 e não o valor que o Requerente havia investido em Aplicações de Investimento Indirecto RA, concluindo-se que a Liquidação não padece de nenhum dos vícios que lhe vêm imputados, não incorrendo em violação de lei, seja por erro de direito ou de facto.

D- Sendo sensível á constatação das avultadas e injustas perdas dos clientes RA do Z..., como seja a situação do requerente, o Estado respeitou a realidade factual, legislando nessa conformidade, nomeadamente, impedindo a oneração fiscal de eventuais mais valias referentes a manifestações periódicas e isoladas de saldos patrimoniais positivos, quando enormes perdas estavam em causa na contabilização global do investimento.

E- Foi intenção do legislador fiscal ao prever, uma norma especial em matéria tributária no artigo 81.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, relativa ao apoio à recuperação das aplicações de clientes do Z……., cujo título, é “apoio à recuperação das aplicações de clientes do Banco Z…….. SA.”, com o objetivo derrogar as regras gerais do Código do IRS, ao determinar que o custo de aquisição para efeitos fiscais não deveria respeitar ao custo documentalmente provado, mas antes ao montante correspondente às aplicações em

retorno absoluto de investimento indireto garantido, convertidas nas unidades de participação.

F- Resulta pacífico que a intenção do legislador fiscal ao avançar com norma especial, tenha sido a de afastar expressamente a possibilidade do valor de aquisição das UP's ser apurado tendo por base o valor atribuído às Loan Notes, substituindo essa regra por uma outra (a prevista no n.º 3 do artigo 81.º da Lei n.º 3-B/2010) que remete para o montante correspondente ao investimento nas aplicações RA ou RAIIG.

G- O Requerente trocou instrumentos financeiros nos quais investiu, por outros, (UPs do FEI). Esta conversão implicou uma “desvalorização”, à data, de cerca de 45% do investimento inicial, motivada pelas razões de dificuldades de liquidez e de antecipação de insolvência do Banco garante (que veio a confirmar-se), numa tentativa de minimizar e evitar um desfecho ainda mais gravoso.

H- Não houve qualquer conversão de “valores” (numa aceção monetária) passível de ser fracionada, o que houve foi a conversão jurídica integral de produtos financeiros instrumentos de dívida – as Aplicações RAIIG – em UP do FEI. E não subsistem dúvidas de que a totalidade das Loan notes em que se materializavam as citadas Aplicações foi convertida em UP. Não pode falar-se em reestruturação parcial, pois a totalidade dos títulos de dívida foi convertida. E foi-o em unidades de participação do Fundo Especial criado para esse efeito.

I- Resulta dos Acordos de Reestruturação celebrados, uma solução complexa em que, dada a razão de troca “desfavorável” para os investidores, se acolhe a possibilidade de estes não perderem o direito a reclamarem créditos “independentemente do valor das UPs que lhes tenham sido atribuídas”, por forma a poderem ser ressarcidos do valor investido (v. considerandos IV, v) e V), aa) e cláusula 8 dos Acordos de Reestruturação).

J- O direito de reclamar os créditos - dadas as circunstâncias, em grande medida, teórico - não afeta o valor investido (de aquisição) nas Loan notes que foram totalmente convertidas em UP do FEI, nos termos dos Acordos de Reestruturação e de acordo com as cláusulas aí estabelecidas.

K- Os Participantes que adquiriram as respetivas UP's no FGP no âmbito da oferta pública de aquisição lançada pelo SIV Único, deveriam considerar como valor de aquisição, para efeitos da determinação da mais valia ou menos-valia fiscal que viesse a ser obtida com o resgate ou venda dessas UP's, o valor nominal dos contratos RA ou RAIIG (ou seja, o valor investido nestas aplicações) que foram objeto de Acordo de Reestruturação. Esta é a única interpretação que resulta da norma especial em matéria tributária prevista no n.º 3 do artigo 81.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, e que reflete a intenção do legislador fiscal ao revogar, através daquela norma, as regras gerais previstas no Código do IRS relativas à determinação do valor de aquisição.

ASSIM, a Decisão recorrida, não pode manter-se e, como tal, o presente Recurso terá de proceder com as legais consequências.

NESTES TERMOS, deve o presente Recurso proceder, revogando-se a Decisão Arbitral recorrida, com as legais consequências, nomeadamente a anulação do ato tributário de liquidação contestado, como se pedia e o reembolso pedido e devido.

Não foram produzidas contra-alegações.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido da admissão do recurso e de ser concedido provimento ao mesmo.

Cumpre decidir.

Na decisão arbitral recorrida deu-se como provada a seguinte matéria de facto:

a) Nos termos de Contrato de Gestão de Carteira que celebrou com o Banco Z…….. (“Z……” ou “o Banco”), o Requerente subscreveu em 22.08.2008 uma “Aplicação de Retorno Absoluto Investimento Indirecto com Garantia”, também denominada RA ou RAIIG; (cfr. doc. 3 junto pelo SP).

b) Nos termos do Contrato de Gestão de Carteira (v. al. anterior) subscrito pelo Requerente, a Aplicação oferecia garantia de 100% do capital investido, na maturidade da estratégia de investimento, acrescido de uma remuneração; (cfr. doc. 3 junto pelo SP).

c) O Investimento em questão (v. al.s anteriores), nos termos da “Descrição Detalhada” – com a referência “………” ou “………” - visava a remuneração de liquidez de curto prazo, a respectiva estratégia era constituída por diversos instrumentos financeiros “como sejam obrigações, liquidez, acções e derivados”, e o investimento era feito essencialmente através da aquisição de loan notes emitidas pelo Veículo de Investimento, que adquiria e detinha os activos, e no final de cada trimestre o investidor tinha a opção de “liquidar o investimento”, que estava isento de Comissão de Gestão e sujeito a Comissão de Performance; (cfr. doc. 3 junto pelo SP, a saber, Descrição Detalhada do Investimento e Condições Especiais de Gestão de Carteira).

d) Mediante a subscrição da Descrição Detalhada do investimento, o Cliente – e, assim, o Requerente – declarava ter tomado conhecimento das Condições Particulares do investimento e pretender aderir à respectiva estratégia, e pela subscrição das Condições Especiais do Contrato de Gestão de Carteira confirmava a adesão à mesma referida estratégia de investimento (v. al. anterior), regida pelas condições aí especificadas - tudo documentos assinados entre o Requerente e o Z……..; (cfr. doc. 3 junto pelo SP).

e) Entre o mais, consta das Condições Especiais de Gestão de Carteira (v. al.s anteriores) que o Requerente aderiu à estratégia de investimento a 22.08.2008, com um montante de € 607.773,62 e data de vencimento de 24.08.2009, e que a estratégia se mantinha em vigor até esta última data sem prejuízo de poder o Requerente optar pela liquidação do investimento todos os três meses – ficando o levantamento total ou parcial do valor investido sujeito às condições de mercado dos activos detidos em carteira. Mais que o objectivo da estratégia consistia em “incorrendo (se necessário) em risco de mismatch de prazo e crédito face às responsabilidades, tentar obter rendibilidades acima da Euribor”; e que a estratégia de investimento era “constituída por diversos instrumentos financeiros com predominância em instrumentos de dívida, fazendo uso de todos os activos e derivados financeiros (para cobertura de risco das posições de carteira ou outros fins) (...)”; (cfr. doc. 3 junto pelo SP).

f) Conforme constante das mesmas Condições Especiais (v. al.s anteriores), o Cliente/investidor, e assim o Requerente, ao aceitá-las confirmava a adesão à estratégia de investimento, e ao nesta investir reconhecia tomar conhecimento, compreender e aceitar os riscos envolvidos, que derivavam de diversos factores aí referidos caso a caso consoante os vários tipos de Riscos aí também identificados, sendo estes últimos: Risco de Mercado, Risco de crédito, Risco de taxa de juro, Risco cambial, Risco de liquidez, Risco de venda a descoberto, Risco de mercados emergentes, Risco de contraparte, e Risco de alavancagem financeira; sendo que nos factores na origem deste Risco (alavancagem financeira) ali indicado em último lugar se lê: “os riscos descritos acima são aumentados pelo factor de alavancagem financeira que pode ser usada activamente na gestão da estratégia. Em condições normais o grau de alavancagem não ultrapassará 1x”. (cfr. doc. 3 junto pelo SP).

g) No âmbito do investimento que realizou ao abrigo do Contrato de Gestão de Carteira, o Requerente adquiriu, por via da subscrição das Aplicações RA junto do Z……., loan notes, emitidas pela “………, Ltd”, tendo investido um valor total de € 607.773,62;

h) Face às dificuldades de liquidez do Z………, por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 01.12.2008, aquele foi dispensado do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, dispensa que veio a ser sucessivamente prorrogada;

i) Na tentativa de encontrar uma solução para os Clientes que haviam subscrito as “Aplicações RA” ou “RAIIG”, foi acordada a respectiva reestruturação, com aprovação pelas entidades competentes, e à qual o Requerente aderiu;

j) As referidas Aplicações apresentavam à data (v. al. h)) valorizações de mercado muito inferiores ao montante global dos compromissos de reembolso de capital, ou capital e remuneração, assumidos pelo Z……… nessa sede;

k) A reestruturação das Aplicações RA (cfr. al.s anteriores) incluiu, entre o mais, a constituição de um Fundo Especial de Investimento Fechado (“FEI”) e, neste âmbito (da constituição do Fundo), o Requerente recebeu, em troca das loan notes que detinha por via da subscrição das Aplicações RA, 311.757,41 UPs do FEI;

l) Na reestruturação das Aplicações RA, e de acordo com os termos da mesma, foi reconhecido o Requerente ter direito a um valor superior a € 311.757,41, tendo em consideração os termos contratados aquando da subscrição das Aplicações RA;

m) As UPs emitidas pelo FEI aquando da sua constituição, a 31.03.2010, tinham o valor (inicial) unitário de € 1,00 (um euro) (cfr. doc. 4 junto pelo SP), e ao Requerente foi atribuído, por esta via, o montante de € 311.757,41;

n) O FEI foi constituído por um período inicial de quatro anos, prorrogáveis, com um limite máximo de dez anos;

o) O período inicial (cfr. al. anterior) veio a ser prorrogado, e a 30.03.2016 o FEI foi dissolvido, tendo a 15.07.2016 sido concluído o respectivo processo de liquidação; (cfr. doc. 4 junto pelo SP).

p) O Requerente apresentou, na qualidade de Residente, a sua Declaração Modelo 3 de substituição, referente ao ano de 2016, e com a identificação 2720-J0714-29, a 11.01.2018, e aí declarou, entre o mais, (i) no Anexo A/H, Quadro 4 - “Rendimentos do Trabalho Dependente e/ou Pensões obtidos em Território Português” -, Código 401, rendimentos no valor de € 70.000,00, e Retenções na fonte no valor de € 23.110,00, e (ii) no Anexo G, entre o mais, no Quadro 10 - “Resgate/Liquidação de UPs em Fundos de Investimento e de Participações Sociais em Sociedades de Investimento, Opção pelo Englobamento (...)” -, o seguinte: na linha 01, NIF da entidade emitente …….., Código G30, Rendimento “- € 231.669,98”, Retenções na fonte “€ 23.880,58”, NIF da entidade retentora ……., e na linha 02, NIF da entidade emitente ….., Código G31, Rendimento “- € 1.973,74”, e Retenções na fonte “€ 0,0”;

q) Da Declaração submetida não constam outros valores de Rendimentos, nem de Retenções na Fonte, que não os referidos na al. anterior; no Anexo G, no Quadro 9 – “Alienação Onerosa de Partes Sociais e Outros Valores Mobiliários (art.º 10.º, n.º 1, al. b) do CIRS)”, na linha 01, consta ainda, com o mesmo NIF da entidade emitente ……., Código G10, Realização – Ano 2016, Valor 0,01 e Aquisição – Ano 2016, Valor 0,01;

r) Conforme Instruções de Preenchimento da Modelo 314, os Códigos referidos nas alíneas anteriores reportam-se, como segue, a:

- Código 401 – rendimentos do trabalho dependente;

- Código G30 – resgate ou liquidação de UPs em Fundos de Investimento (mobiliário/imobiliário) ou de Participações sociais em Sociedades de Investimento (mobiliário/imobiliário) a que seja aplicável o regime previsto no art.º 22.º do EBF, na redacção em vigor até 30 de Junho de 2015;

- Código G31 - resgate ou liquidação de UPs em Fundos de Investimento mobiliário ou de Participações sociais em Sociedades de Investimento mobiliário a que seja aplicável o regime previsto na al. b) do n.º 1 do art.º 22.º-A do EBF, aditado pelo DL n.º 7/2015, de 13.01;

- Código G10 – operações de reembolso de obrigações e outros títulos de dívida;

s) Na sequência da submissão da Declaração (cfr. al. anterior) foi emitida em nome do Requerente a Liquidação referente ao período de 01.01.2016 a 31.12.2016, com a identificação 2020 5005664254, de 06.11.2020, e Acerto de 10.11.2020, e da respectiva Demonstração da liquidação consta, entre o mais: Rendimento global no valor de € 132.372,95, Retenções na fonte no valor de € 46.990,58, juros compensatórios no valor de € 1.060,84, e Valor a Pagar (total) de € 8.114,35; (cfr. doc. 2 junto pelo SP).

t) A emissão da Liquidação (v. al.s anteriores) foi precedida de procedimento de divergências, que correu termos no Serviço de Finanças, com o apoio da Direcção de Finanças, Viseu, no âmbito do qual o Requerente juntou documentação, a qual, após apreciada pela Requerida, levou à conclusão por parte da mesma de que os valores declarados não correspondiam aos valores conhecidos;

u) As correcções operadas ao declarado em sede de procedimento de divergências vêm explicadas pelos Serviços da Requerida (supra), constando das respectivas conclusões, entre o mais, assim:

“No caso concreto em análise das UP´s, verificamos que o SP recebeu no âmbito do acordo de reestruturação 311.757,4100 UP’s do FGP-FEI, com o valor monetário de €1,00 cada UP, a que corresponde um capital atribuído no Fundo de € 311.757,41.

Além disso, teve direito junto do Z..... a títulos de depósitos (€ 147.871,46), títulos de crédito de garantia (€ 257.455,97) no montante global de € 717.084,84.

As aplicações RAIIG que o SP detinha no Z...... no valor de € 611.773,62, foram convertidas no âmbito de um acordo de reestruturação celebrado em 2010, tendo o SP recebido em troca € 311.757,41 UP´s do FGP-FEI e direitos junto do Z....., no montante global de € 717.084,84.

Ou seja:

O valor de aquisição das UPs detidas pelo SP no FGP-FEI será o correspondente ao valor nominal das aplicações RAIIG convertidas, que se traduziu em 311.757,4100 UP´s de valor monetário de € 1,00, no montante de € 311.754,41, de acordo com o disposto no Orçamento de Estado 2010 – art.º 81.º da Lei n.º 3-B/2010 de 28 de abril e o sancionado pelo despacho de 17/01/2014 da substituta legal do Diretor Geral da AT,

constante do ofício n.º 1108, de 24 de janeiro de 2014.”

v) Da declaração da entidade gestora do FEI, com data de 18.07.2016, e, como aí se lê, emitida para efeitos fiscais nos termos do art.º 7.º, n.º 11 do DL n.º 7/201516, consta, entre o mais (cfr. doc. 4 junto pelo SP):

" Valor inicial da unidade de participação

A 31 de Março de 2010, o Fundo foi constituído com o valor da unidade de participação de 1 €.

- Amortizações parciais de capital

Conforme estipulado no Regulamento de Gestão do Fundo e atempadamente comunicado por via do sistema de difusão de informação, gerido pela Comissão de Mercados de Valores Mobiliários ("CMVM"), entre 5 de Agosto de 2010 e 7 de Outubro de 2015 foram realizados diversos pagamentos a título de amortizações parciais do valor da unidade de participação, que corresponderam a uma redução do capital do Fundo, reflectida na redenominação do valor inicial da unidade de participação, nos termos a seguir indicados: (ver quadro no original)

- Reembolso por conta do valor final de liquidação do Fundo Conforme deliberado em Conselho de Administração da CMVM, reunido no dia 30 de Março de 2016, e atempadamente comunicado por via do sistema de difusão de informação gerido pela mesma autoridade de supervisão, entre 13 de Abril e 15 de Julho de 2016 foram realizados diversos reembolsos parciais por conta do valor final de liquidação por unidade de participação, ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 43.

º do Regime Geral dos Organismos de Investimento Colectivo, nos termos a seguir indicados: (ver quadro no original)

- Informação para aplicação das regras previstas no regime transitório de tributação

dos Organismos de Investimento Coletivo — Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de Janeiro.

Para os devidos efeitos de aplicação das regras previstas nos n.ºs 9 a 11 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de Janeiro, informa-se que o Fundo apresentava, com referência a 30 de Junho de 2015, os seguintes valores por unidade de participação: (ver quadro no original)

Mais se informa, para os mesmos efeitos, que o valor final de liquidação por unidade de participação (0,552969 €) se decompõe nas seguintes parcelas: (ver quadro no original)

w) Do mesmo documento (cfr. al. anterior) consta ainda o valor do imposto incorrido pelo Fundo até 30 de Junho de 2015 – de € 0,076600 por UP;

x) No âmbito da reestruturação das Aplicações RA e conforme por si acordado em 2010 por Acordo de Reestruturação com as entidades envolvidas, o Requerente recebeu 311.757,41 UPs do FEI (por troca com as loan notes que detinha – v. al. k) supra), e foram-lhe ainda reconhecidos outros direitos;

z) A 18.12.2020 o Requerente deu entrada no sistema do CAAD ao Pedido que dá origem ao presente processo.

Factos não provados

Não resultou provado que o Requerente tenha, como assim também não resultou provado que não tenha, até ao ano de 2016 ou após, recebido os valores (ou parte deles) que no âmbito da reestruturação das Aplicações RA foi reconhecido lhe serem devidos além do valor que lhe foi atribuído no capital do FEI (via UPs que lhe foram atribuídas).

Na decisão arbitral fundamento levou-se ao probatório a seguinte matéria de facto:

A- A... subscreveu em 2008, nos termos do contrato de gestão de carteira celebrado com o C..., várias Aplicações de Retorno Absoluto Investimento Indireto com Garantia, ou loan notes, no valor total de € 10.748.430,44, que na data de maturidade/vencimento lhe conferiam o direito a receber a totalidade do capital investido, acrescido de uma remuneração fixa, emitidas pelas seguintes entidades/valores:

PIHY 22 ...............€ 1.920.522,09

PIHY 31 ................ € 468.060,73

PIHY 32 ...............€ 1.032.307,64

SIV PIHY 36 ........€ 3.084.539,98

SW PIHY 37 ........€ 2.000.000,00

STIC 17 ................€ 2.243.000,00

– cf. PA (ficheiros 1 a 6 e 8 a 10).

B- Face às dificuldades de liquidez do C..., que culminaram na sua insolvência, o Banco de Portugal (BdP) dispensou aquele Banco do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, para encontrar uma solução para os clientes de retorno absoluto do capital, cujas aplicações apresentavam valorizações de mercado muito inferiores ao montante global dos compromissos de reembolso de capital ou capital e remuneração assumidos pelo C..., no âmbito das garantias prestadas – cf. PA (ficheiros 12 a 16).

C- Neste âmbito, em fevereiro de 2010, foi criado um Fundo Especial de Investimento Fechado (o “FEI”) para os clientes do C... que haviam subscrito tais aplicações de retorno absoluto, por um período de 4 anos, prorrogáveis por igual período de tempo[2], tendo-o sido em 2014 – cf. PA (ficheiros 7 e 12 a 16).

D- Em 11 de março de 2010, A... assinou 6 (seis) Boletins de Ordem de Compra de Unidades de Participação do FEI, os quais mencionam como “Capital investido” o valor de € 10.748.430,44[3], identificando que a signatária “Pretende adquirir as unidades de participação que lhe vierem a ser atribuídas, nos termos do Prospecto […]” e que a “Forma de Pagamento” será através da “Alienação das loan notes identificadas” – cf. PA (ficheiros 17 a 22).

E- Em 1 de abril de 2010, A... aderiu à proposta de reestruturação do produto “Aplicações de RAIIG”, tendo as loan notes que compunham estas aplicações sido convertidas em unidades de participação (“UP”) do mencionado Fundo, com valor nominal inicial de € 1,00, perfazendo 5.927.089,85 UP – cf. PA (ficheiros 7 e 12 a 22 e documento 2 junto pela Requerente).

F- A correspondência entre as aplicações de RAIIG da Requerente e as UP recebidas do FEI é a seguinte – cf. PA (ficheiros 12 a 22): (ver quadro no original)

G- Os Acordos de Reestruturação celebrados entre a Requerente e o C...[4] estipulam a transferência dos ativos e passivos subjacentes detidos pelos SIV’s (veículos especiais de investimento sedeados nas Ilhas Virgens Britânicas), a que se referem as aplicações de RAIIG, para o FEI, por contrapartida da emissão das UP, cuja titularidade passa para os investidores (no caso, para A...), e determinam o seguinte:

“IV, v) – Para além da troca das loan notes pelas UPs, os Clientes aderentes mantêm, ainda, os direitos que emergem das garantias prestadas, pelo C... ou pelo C... Cayman, consoante o caso, nos termos e condições constantes adiante da cláusula 8 do presente Acordo de Reestruturação, os quais serão igualmente repartidos pelos Clientes de acordo com o Critério de Repartição;

[…]

“V, aa) Para além disso, procurou-se que a solução encontrada salvaguardasse os direitos dos Clientes RA emergentes das garantias contratadas, reconhecendo-lhes o direito de reclamarem os Créditos da Garantia (tal como definidos na cláusula 8 do presente Acordo de Reestruturação), perante o C... ou C... Cayman, conforme o caso, na parte que lhes caiba de acordo com o Critério de Repartição, independentemente do valor das UPs que lhes tenham sido atribuídas na sequência do apuramento do resultado da Oferta Pública;

8. Fixação do montante do Crédito da Garantia

8.1. Valor do Montante Garantido: Nos termos do Contrato de Gestão de Carteira, o C... garantiu ao Cliente (a "Garantia"), na data da maturidade da estratégia, 100 % o capital inicial investido, acrescido de uma remuneração Mínima de 5,2500 %, o que perfaz o montante de […] EUR (o "Montante Garantido").

8.2. Valor de crédito emergente da garantia: Resulta, igualmente, do Contrato de Gestão de Carteira, que o direito de crédito do Cliente ao abrigo da Garantia corresponde à diferença entre o Montante Garantido e o valor das Loan Notes; na data do vencimento da estratégia – i.e. em […].

8.3. Objecto do Acordo: O C... e o Cliente declaram e reconhecem que pretendem, pelo presente Acordo, determinar, de forma consensual, o âmbito e a extensão do crédito emergente da garantia.

8.4. Fixação Valor Garantia: O C... e o Cliente acordam que o crédito da garantia, desta data em diante e caso se verifique a condição suspensiva da cláusula 10 adiante do presente Acordo de Reestruturação, será apurado da seguinte forma:

(i) Em relação aos Clientes C... aderentes, cujas estratégias estejam vencidas até à data de referência do Parecer Final da entidade Certificadora da Avaliação (inclusive), o valor do crédito da garantia corresponderá à diferença, quando, positiva, entre o valor do capital investido (acrescido, quando aplicável, da remuneração mínima contratada até à data do vencimento) e o VLP das suas loan notes, na data de vencimento da estratégia, conforme estabelecido nos Contratos de RA, e incluindo, ainda, os juros que se mostrem devidos, contados sobre o montante da referida diferença, desde a data do vencimento até à data da constituição do FEI;

[…]

(iv) Todos os valores indicados em (i), (ii) e (iii) supra, em relação aos Clientes C... cujas estratégias já estejam vencidas e em relação aos Clientes C... cujas estratégias ainda não estejam vencidas (os "Créditos da Garantia"), serão somados e esta soma dividida por todos os Clientes C... de acordo com o Critério de Repartição.

(v) O crédito do Cliente, emergente da garantia prestada ao abrigo do Contrato de Gestão de Carteira, fica definitivamente fixado na data da constituição do FEI em diante (desde que verificada a condição suspensiva constante da cláusula 10 do presente Acordo de Reestruturação), pelo montante que resulte da aplicação do Critério de Repartição à soma dos Créditos da Garantia relativos a todos os Clientes C... aderentes (o "Crédito Final da Garantia").

8.5. Valor do Crédito Final da Garantia atribuído ao Cliente: Em conformidade com o disposto no número anterior desta cláusula, o valor do Crédito Final da Garantia, atribuído ao Cliente, na sequência da celebração presente Acordo de Reestruturação, corresponderá a uma parte do valor global dos Créditos da Garantia relativos a todos os Clientes C... aderentes, de acordo com o Critério de Repartição. Para evitar dúvidas, o Cliente declara, ainda, que tem perfeita consciência e conhecimento que o valor do seu Crédito Final da Garantia vai depender do grau de adesão dos restantes Clientes C... à presente proposta (i.e. este valor só será possível de determinar depois de saber quantos e quais os Clientes C... que aderiram à presente proposta, subscrevendo um contrato igual a este e, consequentemente, qual o valor global dos Créditos da Garantia e a quota-parte que cabe ao Cliente de acordo com o Critério de Repartição), aceitando especificamente esta situação e mantendo firmes os acordos constantes do presente Acordo de Reestruturação, seja qual for o valor que, no final, venha a ter o Crédito Final da Garantia.

8.6. Conversão das estratégias denominadas em US dólares: Para efeitos da repartição dos Créditos da Garantia, o montante dos Créditos da Garantia e o Valor da Aplicação dos Clientes cujas estratégias estejam denominadas em dólares norte-americanos serão convertidos para euros à taxa de câmbio de referência do Banco Central Europeu da data da constituição do FEI. […]

8.7. Consentimento específico: o Cliente tem presente o disposto no considerando cc) da Secção VI supra, nos termos do qual se estabelece que o valor líquido, por referência à data de 31 de Dezembro de 2009, das Loan Notes (i.e., considerando apenas a situação líquida isolada […]. O Cliente declara ainda que tem perfeita consciência e aceita que, em virtude do presente Acordo de Reestruturação, deixou de ter direito ao valor emergente do crédito da garantia apurado em função do Montante Garantido e do valor de liquidação das suas Loan Notes, na data do vencimento da sua estratégia […] e que passa a ter direito à parte dos Créditos da Garantia relativos aos Clientes C... que lhe corresponda, de acordo com o Critério de Repartição, a qual pode ser substancialmente diferente e que, por tudo o exposto no presente Acordo de Reestruturação, pretende especificamente essa alteração.

8.8. Execução da Garantia: Em conformidade com o disposto na presente cláusula, a forma como o Crédito Final da Garantia será apurado fica definitivamente fixada na presente data, sendo o seu montante definitivamente apurado na data da constituição do FEI. Os valores dos Créditos da Garantia que servirão de base a este apuramento ficam, também, definitivamente fixados na data da constituição do FEI, pelo que quaisquer valorizações ou desvalorizações das loan notes posteriores a estas datas, bem como eventuais reembolsos resultantes da liquidação do FEI, resgates, distribuições de rendimentos ou amortizações a efectuar pelo FEI em virtude das UPs adquiridas no âmbito da Oferta Pública serão irrelevantes para efeitos do cálculo do Crédito Final da Garantia a reclamar pelo Cliente.

[…]”

H- A sociedade gestora do FEI solicitou um pedido de esclarecimento à Requerida, dirigido ao Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, sobre a interpretação do artigo 81.º, n.º 3 da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril e a sua interação com o disposto no artigo 22.º do EBF, aplicável aos participantes do FEI. Por despacho da substituta legal do Diretor-geral da AT, de 17 de janeiro de 2014, foi sancionado o seguinte entendimento, constante do ofício n.º ..., de 24 de janeiro de 2014 – cf. documento 3 junto pela Requerente:

[…]

2.Do inicial artigo 74.º, da Proposta de Lei do Orçamento do Estado para 2010, o qual se dedicava somente a prever a atribuição de uma garantia de cobertura estatal a favor dos titulares, a 24.11.2008, das aplicações RAIIG do C..., S.A, que aderissem ao Fundo de Gestão Passiva — Fundo Especial de Investimento (FGP-FEI), chegamos enfim ao artigo 81.º, da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, artigo esse que, além do conteúdo que constava já do artigo 74.º, da Proposta de Lei (n.ºs 1 e 2 do artigo 81.º), acabou também, em resultado de proposta de alteração de origem parlamentar, por acolher um n.º 3, o qual contém uma norma cuja prescrição provoca efeitos exclusivamente tributários.

3.Esses efeitos são exclusivamente tributários uma vez que essa norma determina qual deva ser o valor assumido como “valor de aquisição”, para efeitos fiscais, em caso de alienação ou resgate, das unidades de participação no FEI, prescrevendo que nesses casos o valor de aquisição será o “montante correspondente às aplicações em retorno absoluto de investimento indirecto garantido convertidas nas unidades de participação.”, sendo que o conceito de “valor de aquisição” é um conceito que é próprio e intrínseco à determinação da matéria coletável em sede de impostos sobre o rendimento, nomeadamente a respeito do cálculo de mais ou menos-valias.

4.Quanto à natureza e funcionalidade das normas incluídas no artigo 81.º, da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pese embora se encontrem previstas no mesmo artigo, julgamos que não são iguais.

5.Com efeito, os n.ºs 1 e 2 desse artigo são dedicados a assegurar, e delimitar o âmbito, de uma garantia estatal de cobertura, a qual acrescerá ao acionamento do FGD e do SII relativamente aos titulares de unidades de participação no FGP-FEI, que (i) reúnam os critérios de elegibilidade à aplicabilidade destes dois últimos mecanismos, (ii) fossem titulares de aplicações RAIIG a 24.11.2008, e (iii) que tenham aderido ao FGP-FEI com a totalidade das aplicações RAIIG por si detidas, mantendo as correspondentes unidades de participação no FGP-FEI na sua titularidade até ao termo do período de duração inicial deste Fundo.

6.Esta garantia estatal visa assegurar a diferença positiva, se alguma se observar, entre o valor nominal das aplicações RAIIG e o valor total recebido pelos respetivos titulares enquanto participantes do Fundo até ao termo do período de duração inicial deste.

7.Quanto à natureza das normas em presença é notório que estes não comungam da mesma natureza, uma vez que destas apenas o n.º 3, do artigo 81.º, tem natureza tributária, ou seja, os seus efeitos projetam-se tão somente sobre matéria fiscal.

8.Julgamos também que a norma do n.º 3, do artigo 81.º, não apresenta qualquer conexão com o funcionamento da supra referida garantia estatal.

9.A norma prevista no n.º 3, do artigo 81.º, assume-se como uma norma especial em matéria tributária, aplicável à alienação e resgate de unidades de participação do FGP-FEI, afastando a aplicação, nestes casos, do regime tributário regra que se encontre previsto nas normas respeitantes a esta matéria, seja em sede de CIRS (artigo 48.º, do CIRS) ou de CIRC (artigo 46.º, n.º 2, do CIRC), conforme a concreta sujeição subjetiva do participante alienante a cada um desses impostos.

10.Tendo, de caminho, o legislador resolvido o problema de se saber qual seja, para fins fiscais, o valor de aquisição das unidades de participação adquiridas por “conversão” das aplicações RAIIG – em face do complexo procedimento de atribuição das mesmas.

11.Deste modo, identificamos como ratio legis desta norma a intenção de resolver de forma clara, afastando a aplicabilidade do disposto nas regras gerais tributárias a respeito de valor de aquisição, o problema de, in casu, identificar qual fosse o valor de aquisição destas unidades de participação face à complexidade inerente a todo o processo de reestruturação das aplicações RAIIG em unidades de participação do FGP-FEI – desconsiderando para o efeito, e perante os titulares de aplicações RAIIG aderentes ao Fundo. os efeitos tributários próprios dos vários passos inerentes à concretização do plano de reestruturação.

12.Pelo que, e relativamente aos efeitos que esta norma projete sobre os participantes no FGP-FEI, temos por correta a interpretação segundo a qual esta norma determina que, para efeitos fiscais, em caso de alienação/resgate das unidades de participação do FEI detidas pelo participantes em razão da conversão naquelas das aplicações RAIIG de que era titular, o valor a assumir como valor de aquisição será o correspondente ao valor nominal das aplicações RAIIG convertidas, entendido este último como o capital investido por esse participante nas referidas aplicações, e não, como afirma a requerente, o valor de aquisição originário dos ativos subjacentes por parte dos SIV’s.

13.Decorre da autonomia identificada entre o n.º 3, do artigo 81.º, da Lei n.º 3 - B/2010, de 28 de abril, e os n.ºs 1 e 2 do mesmo artigo, que os efeitos prescritos no n.º 3, do artigo 81.º, se projetam, por exemplo, também sobre os participantes no FEI em razão da conversão de aplicações RAIIG contratadas junto do C... Cayman, Ltd., ou ainda que os participantes alienem ou resgatem as suas unidades de participação antes de decorrer o período inicial de duração do Fundo.

14.Não se aplicando o disposto no n.º 3, do artigo 81.º, da Lei n.º 3 – B/2010, de 28 de abril, contudo, às alienações ou resgates de unidades de participação no FGP-FEI que, pese embora sejam detidas por antigos titulares de aplicações RAIIG a quem seja assegurada a garantia estatal, não tenham sido adquiridas por conversão destas participações em unidades de participação, mas sim, por exemplo, por aquisição a outros participantes.

15.Ao contrário do proposto pela requerente, não vislumbramos no disposto no n.º 3, do artigo 81.º, da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, que esta norma projete qualquer efeito sobre o regime de tributação aplicável às operações de alienação ou resgate que o FGP-FEI leve a cabo sobre elementos patrimoniais que o constituam, uma vez que não reconhecemos a esta norma caráter de especialidade em face do disposto no artigo 22.º, n.º 1, do EBF, nem do respetivo elemento gramatical retiramos qualquer referência ao valor de aquisição, para efeitos fiscais, das operações de alienação ou resgate dos ativos constitutivos do Fundo.

16.Bem como, em face da intenção legislativa identificada, não se observa qualquer omissão legislativa que importe suplantar por via interpretativa, nomeadamente pela via interpretativa apresentada pela ora requerente.

17.Não se observando. igualmente, que da tributação do FEI, nos termos do artigo 22.º, n.º 1, do EBF, resulte um tratamento tributário prejudicial dos participantes, uma vez que decorre do regime de tributação dos rendimentos das unidades de participação previsto nos artigos 22.º, n.

ºs 2, 3 e 4, do EBF, que o imposto que seja retido ao ou devido pelo Fundo (por exemplo no âmbito de alienações de seus ativos), acabará por ser obrigatoriamente imputado, a título de imposto pago por conta, aos respetivos participantes (artigo 22.º, n.º 3, in fine, do EBF), ou facultativamente imputado a título de imposto pago por conta, por opção do sujeito passivo de IRS participante (nos termos do artigo 22.º, n.º 2, do EBF), ou mesmo restituído (quando o participante seja um sujeito passivo de IRC residente isento deste imposto e, por essa razão, dispensado de entregar declaração periódica de rendimentos – artigo 22.º, n.º 4 , do EBF).

18.Pelo que a inicial diferença de tratamento tributário entre a alienação de unidades de participação pelo participante, e a alienação de ativos pelo Fundo. acabará por se esbater quando do ingresso simultâneo, na concreta situação tributária dos participantes, quer dos rendimentos obtidos pelo Fundo quer do imposto retido ou suportado por este último.

19.Razão pela qual concluímos, em definitivo, no sentido de que não identificamos qualquer razão ou motivo para que o artigo 81.º, n.º 3, da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, deva ser interpretado extensivamente por forma a que, com base nesta norma, se determine que o valor de aquisição, para efeitos fiscais, dos ativos que compõem o património do FEI e que venham ser alienados/resgatados por este, corresponda ao valor de aquisição que esses ativos assumiriam na esfera dos SIV’s, ao invés de corresponder ao valor com que esses ativos ingressaram no património do FEI”.

I- Entre 5 de agosto de 2010 e 7 de outubro de 2015, a sociedade gestora do FEI realizou treze pagamentos à Requerente, a título de amortizações parciais do valor das UP, perfazendo € 3.381.404,76, sem que tenha ocorrido qualquer redução das UP – cf. documento 2 junto pela Requerente.

J- O FEI suportou imposto relativo aos rendimentos dos participantes, no valor de € 0,0766 por unidade de participação, até 30 de junho de 2015, sendo imputável às UP da Requerente imposto retido no montante de € 454.015,08 – cf. documento 2 junto pela Requerente.

K- Em 2016, verificou-se o resgate/liquidação das 5.927.089,85 UP que a Requerente detinha no FEI, o qual deu origem à consideração dos seguintes valores positivos: (ver quadro no original)

L- Em 18 de julho de 2016, a sociedade gestora do FEI, emitiu uma declaração para efeitos fiscais, tendo em vista a aplicação, pela Requerente, das regras do regime transitório de tributação dos Organismos de Investimento Coletivo, nomeadamente do artigo 7.º, n.ºs 9 a 11 do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, informando que o FEI apresentava, a 30 de junho de 2015, os seguintes valores por UP – cf. documento 2 junto pela Requerente: (ver quadro no original)

M- Nessa declaração, a sociedade gestora do FEI informa, para os mesmos efeitos, que o valor final de liquidação por UP (€ 0,552969) se decompõe nas seguintes parcelas: (ver quadro no original)

N- A Requerente considerou como valor de realização das ditas UP do FEI, o montante de € 7.112.916,79, correspondente à soma das parcelas 1, 2, 3 e 4 do quadro constante do ponto L anterior, e como valor de aquisição a importância investida inicialmente nas Aplicações RAIIG, de € 10.748.430,44, apurando uma menos-valia de € 3.635.513,65 – cf. declarações de IRS apresentadas pela Requerente (PA, ficheiro 25).

O- Em 31 de maio de 2017, a Requerente apresentou a declaração de IRS, Modelo 3, n.º J0661-65, na qual exerceu a opção de englobamento e preencheu o quadro 10, reportando em duas linhas separadas o “rendimento negativo” que considerou ter recebido do resgate/liquidação das UP do FEI: (ver quadro no original)

P- O código descritivo G30 respeita a “Resgate ou liquidação de unidades de participação em fundos de investimento (mobiliário/imobiliário) ou de participações sociais em sociedades de investimento (mobiliário/imobiliário) a que seja aplicável o regime previsto no artigo 22.º do EBF, na redação em vigor até 30 de junho de 2015 (artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro)” – cf. instruções de preenchimento do anexo G da Declaração Modelo 3 – portal das finanças.

Q- O código descritivo G31 respeita a “Resgate ou liquidação de unidades de participação em fundos de investimento mobiliário ou de participações sociais em sociedades de investimento mobiliário a que seja aplicável o regime previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 22.º-A do EBF, aditado pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro (em vigor a partir de 1 de julho de 2015)” – cf. instruções de preenchimento do anexo G da Declaração Modelo 3 – portal das finanças.

R- No âmbito do procedimento de divergências que lhe foi instaurado pela Requerida, a Requerente submeteu, em 8 de novembro de 2018, a declaração de substituição Modelo 2 de IRS, n.º..., referente ao ano de 2016, na qual manteve a opção de englobamento – v. quadro 15 do anexo G – e reportou neste mesmo anexo numa só linha, sob o código G31, o mesmo valor (agora agregado) relativo ao resgate das UP que detinha no FEI – cf. PA (ficheiros 25 e 30):

Uma imagem com mesa Descrição gerada automaticamente

S- Em discordância do valor de rendimento reportado pela Requerente, a AT procedeu à correção dos valores declarados emitindo, em 23 de julho de 2020, uma declaração oficiosa /DC, ao abrigo do artigo 65.º, n.º 4 do Código do IRS, tendo passado a constar do quadro 10 os seguintes valores relativos ao resgate das UP que a Requerente detinha no FEI – cf. PA (ficheiro 26):

Uma imagem com mesa Descrição gerada automaticamente

T- Com base na declaração oficiosa, a AT emitiu, em 28 de agosto de 2020, a liquidação de IRS n.º 2020..., referente ao ano 2016, que resultou no valor a reembolsar de € 95.366,11 – cf. documento 1 junto pela Requerente.

U- Em discordância com o ato de liquidação de IRS n.º 2020..., referente ao ano 2016 (que resultou no reembolso de € 95.366,11), a Requerente apresentou junto do CAAD, em 9 de dezembro de 2020, o pedido de constituição do Tribunal Arbitral Coletivo que deu origem ao presente processo – cf. registo de entrada do pedido de pronúncia arbitral (“ppa”) no SGP do CAAD.

Facto não provado:

Não se provou o alegado pela Requerida no artigo 12.º da Resposta, nem que do valor inicialmente investido nas loan notes por A..., no montante de € 10.748.430,44, a parcela de € 4.821.340,59 tenha sido convertida em “títulos de depósito e de crédito” (artigos 53.º, 55.º, 60.º da Resposta), nem que tenha sido recebido qualquer valor a esse título, nomeadamente no âmbito de um processo falimentar contra o C... .

Há agora que conhecer do recurso que nos vem dirigido.

O presente recurso de uniformização de jurisprudência vem interposto da decisão arbitral proferida no processo nº 773/2020-T do CAAD, que julgou improcedente o pedido formulado pelo Recorrente, no sentido da anulação do ato de liquidação de IRS, relativo ao ano de 2016, no valor de € 8.114,35 euros.

O Recorrente insurge-se contra o assim decidido, invocando que a solução jurídica perfilhada na decisão arbitral recorrida está em oposição frontal e direta com a solução jurídica adotada na decisão arbitral proferida no processo nº 744/2020-T, tendo por objecto questão de direito semelhante e que consiste em saber:

«Qual o valor a considerar como valor de aquisição das UPs do FEI para efeitos de apuramento de ganho de mais-valias do Requerente na sua liquidação. Incorreu ou não a Liquidação em vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de direito e/ou de facto ao ter considerado como valor de aquisição, para o efeito, não o valor do total do capital investido pelo Requerente nas Aplicações RA, mas tão só o montante correspondente ao número de UPs atribuídas ao Requerente na reestruturação das Aplicações RA, multiplicado pelo seu valor de subscrição unitário, de € 1,00…?».

Entende o Recorrente que «Foi intenção do legislador fiscal ao prever, uma norma especial em matéria tributária no artigo 81.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, relativa ao apoio à recuperação das aplicações de clientes do Z....., cujo título, é “apoio à recuperação das aplicações de clientes do Banco Z……. SA.”, com o objetivo derrogar as regras gerais do Código do IRS, ao determinar que o custo de aquisição para efeitos fiscais não deveria respeitar ao custo documentalmente provado, mas antes ao montante correspondente às aplicações em retorno absoluto de investimento indireto garantido, convertidas nas unidades de participação».

Mais considera que «…Foi intenção do legislador fiscal ao prever, uma norma especial em matéria tributária no artigo 81.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, relativa ao apoio à recuperação das aplicações de clientes do Z........, cujo título, é “apoio á recuperação das aplicações de clientes do Banco Z……SA.”, com o objetivo derrogar as regras gerais do Código do IRS, ao determinar que o custo de aquisição para efeitos fiscais não deveria respeitar ao custo documentalmente provado, mas antes ao montante correspondente às aplicações em retorno absoluto de investimento indireto garantido, convertidas nas unidades de participação».

Considera igualmente que «Os Participantes que adquiriram as respetivas UP's no FGP no âmbito da oferta pública de aquisição lançada pelo SIV Único, deveriam considerar como valor de aquisição, para efeitos da determinação da mais valia ou menos-valia fiscal que viesse a ser obtida com o resgate ou venda dessas UP's, o valor nominal dos contratos RA ou RAIIG (ou seja, o valor investido nestas aplicações) que foram objeto de Acordo de Reestruturação. Esta é a única interpretação que resulta da norma especial em matéria tributária prevista no n.º 3 do artigo 81.º da Lei n.

º 3-B/2010, de 28 de Abril, e que reflete a intenção do legislador fiscal ao revogar, através daquela norma, as regras gerais previstas no Código do IRS relativas à determinação do valor de aquisição».

Termina com o pedido de revogação da decisão arbitral recorrida.

É entendimento pacífico na jurisprudência do STA, a admissibilidade dos recursos com vista à uniformização de jurisprudência, tendo em conta o regime previsto nos artigos 27.º, alínea b) do ETAF, 284.º do CPPT e 152.º do CPTA, depende de existir contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão invocado como fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito e que não ocorra a situação de a decisão impugnada estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.

No que ao primeiro requisito respeita, como tem sido inúmeras vezes explicitado pelo Pleno desta Secção relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, devem adoptar-se os critérios já firmados no domínio do ETAF de 1984 e da LPTA, para detectar a existência de uma contradição, quais sejam:

- identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto, que supõe estar-se perante uma situação de facto substancialmente idêntica;

- que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica;

- que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta;

- a oposição deverá decorrer de decisões expressas, não bastando a pronúncia implícita ou a mera consideração colateral, tecida no âmbito da apreciação de questão distinta.

Vejamos então se as decisões em confronto decidiram de forma antagónica a mesma questão jurídica.

Decorre das duas decisões arbitrais que em ambas se colocou a questão da interpretação do disposto no artigo 81.º, nº3, da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, no que respeita à determinação do valor de aquisição, para efeitos de apuramento das mais ou menos valias, na sequência do resgate das unidades de participação adquiridas (subscritas) por conversão das Aplicações RAIIG (Retorno Absoluto de Investimento Indirecto Garantido) de que os sujeitos passivos eram titulares.

Resulta igualmente que em ambos os casos os contribuintes eram titulares de contas de retorno absoluto de investimento indirecto garantido junto da mesma instituição bancária (que entrou em insolvência) e que aderiram ao acordo de reestruturação com a aquisição de unidades de participação do Fundo Especial de Investimento, tendo em ambos os casos o resgate das unidades de participação ocorrido no ano de 2016.

E das mesmas também decorre igualmente que tendo subjacente o mesmo quando jurídico aplicável, o tribunal arbitral perfilhou soluções opostas, pois num caso (decisão fundamento) entendeu que «o valor de aquisição relevante para efeitos fiscais é o correspondente ao valor do capital investido nas Aplicações RAIIG», e no outro (decisão recorrida) entendeu que «… considera como tal o valor correspondente ao montante de subscrição das UPs dadas em troca aos Clientes RA no seio da reestruturação das Aplicações RA».

É o que se depreende da decisão recorrida, ao concluir: «Entendemos, pois, que a devida interpretação da Norma é, precisamente, a que corresponde ao sentido em que na Liquidação se fez a sua aplicação. Ou seja, deve ser considerado como valor de aquisição para o efeito não a totalidade do capital investido nas Aplicações RA mas, desse, tão só aquele que corresponde ao que na reestruturação foi atribuído ao Requerente via UPs, dadas em troca nos termos do Acordo de Reestruturação e do Critério de Repartição aí estabelecido. A quota-parte atribuída, assim, ao Requerente no capital do Fundo».

Enquanto na decisão fundamento se considerou que «…tendo as UP da Requerente no FEI sido adquiridas (subscritas) por conversão das Aplicações RAIIG de que era titular, para efeitos da determinação das mais-valias ou menos-valias decorrentes do resgate ou da alienação daquelas UP, o valor de aquisição relevante para efeitos fiscais é o correspondente ao valor do capital investido nas Aplicações RAIIG».

Mostram-se, assim, reunidos os requisitos da oposição relevante das duas decisões arbitrais que implica o conhecimento do recurso e a prolação de acórdão de uniformização de jurisprudência.

Assim, conhecer-se-á do recurso que nos vem dirigido, seguindo-se de perto o bem elaborado parecer do Sr. Procurador-Geral Adjunto que conclui pelo provimento.

Como já anteriormente se adiantou, a questão colocada no presente recurso consiste em saber qual o valor a considerar como valor de aquisição das unidades de participação (UPs) do FEI para efeitos de apuramento de mais ou menos-valias, à luz do disposto no artigo 81º, nº3, da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, na sequência do resgate das unidades de participação adquiridas (subscritas) por conversão das Aplicações RAIIG de que o sujeito passivo era titular.

Resulta das decisões arbitrais em confronto, que em ambos os casos os resgates ocorreram em 2016, altura em que se encontrava em vigor as alterações introduzidas ao regime de tributação dos valores mobiliários introduzido pelo Dec.-Lei nº 7/2015, de 13 de janeiro.

Em ambas não se põe em causa que quer o regime transitório previsto no artigo 7.º, n.º 9 do Decreto-Lei n.º 7/2015, quer o artigo 83.º, n.º 3 da Lei nº 3-B/2010, de 28 de abril, constituem regimes especiais face ao artigo 48.º do Código do IRS, que rege os critérios gerais para aferir o valor de aquisição de valores mobiliários.

A divergência entre ambas, assenta, portanto, na interpretação do disposto no nº3 do artigo 83º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, que dispõe:

“Em caso de alienação ou resgate das unidades de participação do Fundo Especial de Investimento por parte dos seus subscritores, considera-se valor de aquisição para efeitos fiscais o montante correspondente às aplicações em retorno absoluto de investimento indirecto garantido convertidas nas unidades de participação”.

O que passa por saber qual o sentido do segmento da norma que se reporta ao valor de aquisição como sendo o “montante correspondente às aplicações em retorno absoluto de investimento indirecto garantido”.

Esta norma insere-se no objectivo das entidades governamentais de “Apoio à recuperação das aplicações de clientes do Banco Z…., S.A.”, conforme consta da epígrafe do preceito, e abrange os denominados “contratos de gestão de carteiras”, no âmbito da modalidade de oferta, designada por “retorno absoluto investimento indirecto com garantia de capital ou de capital e remuneração”, em que, nuns casos, foi acordada a garantia do capital investido e, noutros casos, a garantia desse capital acrescido de uma determinada remuneração (“RA”), sendo que os investimentos dos clientes eram efetuados de forma indireta através da subscrição de instrumentos de dívida (as denominadas“loan notes”) emitidos por diversas sociedades de investimento sujeitas a uma gestão agregada (cfr. notas do Regulamento de Gestão do FEI).

Decorre igualmente do citado Regulamento de Gestão que na sequência da intervenção das autoridades financeiras no Z..... e após avaliação dos ativos daquelas sociedades de investimento, foi constituído um fundo (FEI) cujas unidades de participação emitidas correspondiam ao valor dos Ativos Subjacentes, sendo que a solução encontrada para os titulares das RAIIG passou por um procedimento complexo no âmbito do qual e mediante um sistema de adesão voluntária dos respetivos titulares (“acordo de reestruturação”), foram atribuídas (em rateio) aos aderentes unidades de participação do Fundo, em troca das “loan notes” por eles detidas.

Ainda nos termos do referido Regulamento os Clientes que optaram por aderir ao Fundo tinham direito «(i) aos Depósitos Subjacentes, (ii) às unidades de participação do Fundo e (iii) aos Créditos das Garantias, nos montantes que lhes forem atribuídos de acordo com o Critério de Repartição», ou seja, o seu investimento inicial (“loan notes”) podia ser recuperado através destas três formas e de acordo com as regras estabelecidas para cada uma.

Ora, a divergência entre as duas decisões arbitrais (sendo que a decisão recorrida sufraga o entendimento da AT) assenta na relevância que é atribuída aos dois outros mecanismos de recuperação do investimento (“depósitos subjacentes” e “créditos garantidos”) na interpretação a dar ao segmento da norma em discussão e supra enunciado (“montante correspondente às aplicações em retorno absoluto de investimento indirecto garantido”).

Defende-se na decisão recorrida (segundo bem percebemos o juízo manifestado) que sabendo o legislador que o cliente podia recuperar o investimento através das duas outras formas, então o valor das unidades de participação do Fundo atribuídas aos clientes aderentes correspondia a parte desse investimento, pelo que o “valor de aquisição” dessas unidades nunca poderia corresponder ao valor global do investimento inicial feito através das “loan notes”, mas sim ao valor nominal das unidades de participação aquando da sua atribuição.

Tal entendimento não é de sufragar, não só porque ele não tem qualquer correspondência na letra da lei (nº3 do artigo 83º da Lei n.º 3-B/2010), nem no seu espírito.

Desde logo porque do segmento “montante correspondente às aplicações em retorno absoluto de investimento indirecto garantido” não se extrai qualquer sentido restritivo ou qualquer referência a um valor resultante de avaliação feita aquando da sua reestruturação (ou conversão), e como resulta do artigo 9º, nº2, do Código Civil, “Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”.

Por outro lado e repescando a informação da própria AT prestada ao Fundo, de que se dá nota nas decisões arbitrais (transcrita na alínea H) da matéria de facto da decisão proferida no processo 744/2020-T), ali se fez constar que «….identificamos como ratio legis desta norma a intenção de resolver de forma clara, afastando a aplicabilidade do disposto nas regras gerais tributárias a respeito de valor de aquisição, o problema de, in casu, identificar qual fosse o valor de aquisição destas unidades de participação face à complexidade inerente a todo o processo de reestruturação das aplicações RAIIG em unidades de participação do FGP-FEI – desconsiderando para o efeito, e perante os titulares de aplicações RAIIG aderentes ao Fundo, os efeitos tributários próprios dos vários passos inerentes à concretização do plano de reestruturação».

Ou seja, atenta a complexidade do acordo de reestruturação e a dificuldade que se teria em fixar um valor de realização, o legislador optou por regular em norma própria os termos da fixação desse valor, optando por fazer essa correspondência ao valor das aplicações RAIIG dadas em troca das unidades de participação no Fundo.

E o facto de os aderentes ao acordo de reestruturação poderem lançar mão dos outros dois mecanismos de recuperação do investimento (“depósitos subjacentes” e “créditos garantidos”) há que dizer que os mesmos são meramente complementares e sempre têm em conta o valor recuperado pelo aderente ao Fundo, para além de a garantia assegurada comportar limites, como se alcança do acordo de reestruturação e do “Despacho n.º 19070-B/2010, de 23 de Dezembro” [Diário da República n.º 247/2010, 1º Suplemento, Série II de 2010-12-23], proferido a coberto do nº1 do artigo 83º da Lei 3-B/2010, de que se dá nota na decisão arbitral recorrida, onde consta que «…A cobertura proporcionada através da garantia mencionada no n.º 1 assegura exclusivamente a recuperação da diferença entre o valor nominal das aplicações dos titulares de contas de RAIIG à data de 24 de Novembro de 2008 e o valor nominal total recebido pelos detentores de unidades de participação até ao termo final do período inicial de duração do FEI, nos termos constantes do disposto no n.º 2 do mencionado artigo 81.º».

Assim, assiste razão ao Recorrente na censura que faz à decisão arbitral recorrida, impondo-se a adoção do entendimento sufragado na decisão arbitral indicada como fundamento, no sentido de que «… o valor de aquisição das UP no FEI, à luz da disciplina específica do artigo 81.º, n.º 3 da LOE2010, é o do capital investido nas Aplicações RAIIG», uma vez que só a interpretação das normas com este sentido conduz ao resultado querido pelo legislador.

Nestes termos procederá o presente recurso.

Pelo exposto, acordam os juízes que compõem o Pleno da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal em:

-conceder provimento ao recurso e, em consequência, anular a decisão arbitral recorrida;

-uniformizar jurisprudência nos seguintes termos:

- O valor a considerar como valor de aquisição das unidades de participação (UPs) do FEI para efeitos de apuramento de mais ou menos-valias, à luz do disposto no nº3 do artigo 81º, da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, na sequência do resgate das unidades de participação adquiridas (subscritas) por conversão das Aplicações RAIIG de que o sujeito passivo era titular, é o valor correspondente ao capital investido pelo sujeito passivo nessas aplicações, ou seja, ao seu valor nominal;

Custas pela recorrida AT.

D.n.

Lisboa, 23 de fevereiro de 2023. – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia (relator) - Isabel Cristina Mota Marques da Silva - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - José Gomes Correia - Joaquim Manuel Charneca Condesso - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz - Gustavo André Simões Lopes Courinha - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - Anabela Ferreira Alves e Russo.