Processo 00399/21.5BEAVR

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:* *

I – RELATÓRIO

A..., LDA., com os sinais dos autos, vêm interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da decisão judicial promanada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que, em 14.12.2021, julgou improcedente a presente Ação de Contencioso Pré-Contratual, e, em consequência absolveu o Réu, aqui Recorrido, MUNICÍPIO (...) do pedido.

Em alegações, a Recorrente formulou as conclusões que ora se reproduzem, que delimitam o objeto do recurso: “(…)

1. É o presente recurso interposto da douta Sentença do TAF do Porto, datada de 14/12/2021, e pela qual se decidiu julgar totalmente improcedente, e, em consequência, absolver o R. MUNICÍPIO (...) do pedido aí formulado pela A., a A..., Lda.

2. E é-o, quer quanto à matéria de facto aí tida como provada, como quanto à sua matéria de subsunção jurídico-legal ou de Direito.

3. A impugnação em apreço nos presentes autos contende com acto deliberativo praticado pelo órgão Câmara Municipal do MUNICÍPIO (...) que, em transcrição integral do mesmo, é o seguinte:

“Em 03 de maio de 2021, na reunião ordinária da Câmara Municipal de (...), foi deliberado seguinte:

12 - Procedimento “Unidade de Saúde Familiar de Nogueira da Regedoura/São Paio de Oleiros”

- Adjudicação

A Câmara deliberou, por unanimidade, adjudicar a empreitada em epígrafe à sociedade “J..., Lda”, pelo valor de 1.582,240,44 E + IVA”

4. E impugnação que veio a ser judicialmente ampliada, ao sequente e respectivo contrato escrito celebrado em 29/06/2021.

5. No tocante à matéria de facto, importa e solicita a Recorrente que venha a ser tido como provado, algo de teor ou conteúdo igual ou semelhante, ao seguinte: “na proposta adjudicatária não consta ou resulta sequência e prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas no concursado mas apenas um modo sintético ou resumido, englobado em categorias mais amplas desses mesmos trabalhos”.

6. E ainda algo de teor ou conteúdo igual ou semelhante, ao seguinte (sugerindo-se que o seja, logo a seguir ao ponto 11 da matéria de facto tida como provada na Sentença em impugnação): “no mesmo documento de “Plano de Equipamentos” da proposta da Contra- interessada não constam os diversos tipos de equipamento e respetivas quantidades, com relação a inúmeras espécies de trabalhos, designadamente, quanto a “equipamento de cortar e dobrar”, “equipamento de perfuração”, “andaimes”, “equipamento especializado para as

especialidades, etc.”

7. No tocando a imputado vício ao acto impugnado e constante de tal deliberação, quer da transcrição do mesmo, quer da factualidade que foi dada como provada, não consta, nem resulta, que, o mesmo, tenha aprovado, recaído ou homologado o que quer que seja, designadamente o aludido relatório final ou qualquer outro elemento ou peça procedimental do concursado.

8. Pelo que, fez a Sentença em impugnação menos adequada ou errada interpretação e aplicação dos normativos legais aí mencionados, designadamente dos sob arts. 152°, n°. 1, al. c), 153°, n°. 1, do CPA, e arts. 73°, n°. 1, 124°, n°. 4, e 148°, n°. 4, do CCP, violando-os.

9. Mas ainda que o acto em impugnação se tivesse apropriado do relatório final do concursado, ainda assim tal acto não deixava, como não deixou, de enfermar de falta de pronúncia fundamentada sobre as observações que a Recorrente apresentou, em sede de sua audiência.

10. Salvo no tocante ao reconhecimento expresso de que a proposta adjudicatária da Contra-interessada não contemplava ““...expressa indicação dos rendimentos médios adotados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos”

11. Porquanto se limitou a uma pronúncia genérica, obscura e insuficiente.

12. Pelo que, fez também aqui a Sentença em impugnação menos adequada ou errada interpretação e aplicação dos normativos legais aí mencionados, designadamente dos sob art. 267°, n°. 5, da CRP, e art. 124°, n°s. 1 e 4, do CCP, violando-os.

13. Da proposta adjudicatária não consta ou se encontra representada e em seu “Planeamento de Trabalhos” (ou Plano de Trabalhos) sequência e prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos, mas apenas num modo sintético ou resumido, englobado em categorias mais amplas desses mesmos trabalhos. Ainda assim, sem os rendimentos médios para a execução dos diferentes trabalhos aí genericamente propostos, em manifesta afronta do disposto sob art. 361°, n°. 1, do CCP, art. 11°, n°1, als. g) e l), ponto i), do PP e art. 20°, n°. 4, al. b), do CE.

14. No mesmo “Planeamento de Trabalhos” não consta ou resulta (e com exatidão) a data de início e fim de cada uma das espécies de trabalhos previstas da referida Lista de Espécies e Quantidades do concursado, nem as respetivas precedências respetivas.

15. Nem poderia constar ou resultar, atento o referido na conclusão acima (13) e, assim, também com manifesta afronta dos normativos mencionados em tal conclusão.

16. No mesmo “Planeamento de Trabalhos” consta que, o mesmo, tem por referência ou representação unidade temporal de 1 (um) mês (equivalente a 30 dias), o se traduz em flagrante e objetiva violação do disposto sob o art. 20°, n°.3, do CE

17. Ainda na proposta adjudicatária e em seu “Plano de Equipamentos” não constam os diversos tipos de equipamento e respetivas quantidades, com relação a inúmeras espécies de trabalhos, o que se traduz em manifesta violação do disposto do sob 361°, n°. 1, do CCP, art. 11°, n°.1, als. g) e l), ponto iii), do PP e art. 20°, n°. 4, al. d), do CE.

18. O que - e inelutavelmente - deveria ter conduzido à exclusão da proposta adjudicatária, ainda em sede de análise da mesma, à luz do vertido e conjugado sob arts. 146°, n°.2, al. o), 70°, n°. 2, als. a) e b), 57°, n°. 2, al. b) e 361°, n°. 1, do CCP.

19. Ao assim não ter entendido, fez a Sentença sob recurso menos adequada interpretação e aplicação dos normativos legais e regulamentares do concursado e aí mencionados, violando-os.

20. Não fosse a ilegal admissão da proposta adjudicatária no concursado e a adjudicação incidiria sobre a proposta da Recorrente, por única validamente apresentada no mesmo (…)”.*
Notificado que foi para o efeito, o Recorrido MUNICÍPIO (...) produziu contra-alegações, tendo defendido a manutenção do decidido quanto à improcedência da presente ação.*
O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.

O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público silenciou quanto ao propósito a que se alude no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.*
Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.* *
II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

Neste pressuposto, a questão essencial a dirimir resume-se a saber se a sentença recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance explicitados no ponto I) do presente Acórdão, incorreu em erro de julgamento de (i) facto e de (ii) direito, este último por errada interpretação e aplicação dos artigos 152°, n°. 1, al. c), 153°, n°. 1, do CPA, e arts. 73°, n°. 1, 124°, n°. 4, e 148°, n°. 4, 146°, n°.2, al. o), 70°, n°. 2, als. a) e b), 57°, n°. 2, al. b) e 361°, n°. 1, do CCP.

Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.* *

III- DO MÉRITO DA INSTÂNCIA DE RECURSO*
III.1 – DO ERRO DE JULGAMENTO DE FACTO *

A primeira questão decidenda consubstancia-se em saber se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto nos pontos indicados pela Recorrente.

Vejamos.

A lei processual, para facultar a reapreciação da decisão matéria da facto, exige, desde logo, o cumprimento do ónus processual preconizado no artigo 640º do CPC.

De facto, e no que concerne à sua legal admissibilidade, ressuma com evidência do preceituado no nº. 2 do artigo 640º do CPC que, “sob pena de imediata rejeição do recurso”, deve o Recorrente “indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere

relevantes”.

Destaca-se, nesta problemática, o Acórdão produzido por este Tribunal Central Administrativo Norte de 04.12.2015, no processo nº. 418/12.6BEPRT, cujo teor ora parcialmente se transcreve:”(…)

Como resulta do art.º 640, nºs. 1, b) e 2, a), do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar (dá-se aqui uma “ênfase redundante” nas palavras de Cardona Ferreira in Guia de Recursos em Processo Civil, 5º edição, pág. 167), os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, sendo que quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

Tem por objectivo responsabilizar as partes (princípio da auto-responsabilidade das partes), vedando-lhes a impugnação a decisão da matéria de facto como uma mera manifestação de inconformismo infundado – cfr. A. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 3ª edição, 2010, Almedina, p. 159 – bem como garantir, para além do contraditório, a cooperação processual entre as partes e o Tribunal.

Cfr. Ac. RL, de 26-03-2015, proc. nº 183/13.0TBPTS.L1-2 [destaque nosso]:

«(…) o art. 640.º do CPC fixa o ónus de alegação a cargo do recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto.

Desse ónus, consta, designadamente, a especificação obrigatória dos concretos pontos de facto considerados incorretamente julgados, dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou da gravação nele realizada e da decisão que, no entender do recorrente, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (art. 640.º, n.º 1, do CPC).

O estabelecimento desse ónus de alegação destina-se, fundamentalmente, a proporcionar o efetivo contraditório da parte contrária e, por outro lado, a facilitar a compreensão e decisão da impugnação pela Relação, que pode modificar a decisão de facto, nos termos do disposto no art. 662.º, n.º 1, do CPC.

O incumprimento de tal ónus de alegação implica, sem mais, a rejeição da impugnação da decisão relativa à matéria de facto (art. 640.º, n.º 1, do CPC).».

Conforme se sumaria no Ac. deste TCAN, de 22-05-2015, proc. nº 132/10.7BEPNF [destaque nosso]:

I) – Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente: (i) sob pena de rejeição, especificar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; (ii) sob pena de imediata rejeição na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação

das provas tenham sido gravados.

De igual forma no Ac. deste TCAN, de 28-02-2014, proc. nº 00048/10.7BEBRG [destaque nosso]:

I. Resulta do art. 685.º-B do CPC que quando se visa impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto o recorrente deve, obrigatoriamente, especificar, sob pena de rejeição do recurso, não só os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, como os concretos meios de prova constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizado, que impunham decisão diversa sobre a matéria de facto impugnada.

Igualmente no Ac. deste TCAN, de 22-10-2015, proc. nº 1369/04.3BEPRT, se lembra [destaque nosso]:

«Como já salientámos em casos idênticos (v. Acórdão do TCAN, de 22.05.2015, P. 1224/06.2BEPRT), as competências dos Tribunais Centrais Administrativos em sede de intervenção na decisão da matéria de facto encontram-se reguladas, por força da remissão do artigo 140.º do CPTA, nos artigos 640.º e 662.º do CPC/2013, que acolheram um regime que, de um lado, assume a alteração da matéria de facto como função normal da 2.ª instância e, do outro, não permite recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, mas apenas admite a possibilidade de revisão de “concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências pelo recorrente” (v. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., Coimbra, 2014, 130). Neste contexto, recai sobre o recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o ónus de especificar, por um lado, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e, por outro, os concretos meios probatórios que, no seu entender, impunham decisão diversa da recorrida, quanto a cada um dos factos que entende que deviam ter sido dados como provados ou não provados, incluindo a indicação exata das passagens da gravação, no caso de depoimentos gravados (artigo 640.º do CPC) (…)”.

Em reforço deste entendimento, ressalte-se o expendido no Acórdão deste T.C.A.N. de 17.01.2020 [processo n.º 141/09.9BEPNF], consultável em www.dgsi.pt:

“(…) Sintetizando, à luz deste regime, seguindo a lição de Abrantes Geraldes António Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 4ª ed., 2017, pág. 155 sempre que o recurso de apelação envolva matéria de facto, terá o recorrente: a) em quaisquer circunstâncias indicar sempre os concretos factos que considere incorretamente julgados, com a enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos.

O cumprimento dos referidos ónus tem, como adverte Abrantes Geraldes, a justificá-lo a enorme pressão, geradora da correspondente responsabilidade de quem, ao longo de décadas, pugnou pela modificação do regime da impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliasse os poderes da Relação, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitia corrigir;

a consideração que a reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida; a ponderação de que quem não se conforma com a decisão da matéria de facto realizada pelo tribunal de 1ª instância e se dirige a um tribunal superior, que nem sequer intermediou a produção da prova, reclamando a modificação do decidido, terá de fundamentar e justificar essa sua irresignação, sendo-lhe, consequentemente, imposto uma maior exigência na impugnação da matéria de facto, mediante a observância de regras muito precisas, sem possibilidade de paliativos, sob pena de rejeição da sua pretensão e, bem assim o princípio do contraditório, habilitando a parte contrária de todos os elementos para organizar a sua defesa, em sede de contra-alegações.

É que só na medida em que se conhece especificamente o que se impugna e qual a lógica de raciocínio expandido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a parte contrária a poder contrariá-lo em sede de contra-alegações.

A apreciação do cumprimento das exigências legalmente prescritas em sede de impugnação da matéria de facto deve ser feita à luz de um “critério de rigor” como decorrência dos referidos princípios de autorresponsabilização, de cooperação, lealdade e boa-fé processuais e salvaguarda cabal do princípio do contraditório a que o recorrente se encontra adstrito, sob pena da impugnação da decisão da matéria de facto se transformar numa “mera manifestação de inconsequente inconformismo”(…)”.

Deste modo, à luz de tudo o quanto se vem de expender, haverá que se entender que a lei processual, para facultar a reapreciação da decisão matéria da facto, exige que o Tribunal Superior seja confrontado com (i) os concretos pontos que, no entender do Recorrente, se mostram como incorretamente julgados; (i.1) a indicação do meio probatório que impõe decisão diversa da recorrida; (i.2) a definição da decisão que, no entender daquele, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnada; e, quando gravado, com a (i.3) expressa de indicação com exatidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso.

Cientes do que se vem de expor, importa agora analisar a situação sob apreciação aferindo do cumprimento do ónus processual supra sintetizados, e, mostrando-se necessário, do acerto da matéria de facto sob impugnação.

E, neste domínio, dir-se-á, desde logo, que a Recorrente não cumpre adequadamente o ónus de impugnação que lhe impedia.

Efetivamente, veio a Recorrente colocar em causa, por via da remessa “(…) para o efeito e como prova de tal para documento[s] apresentado[s] na proposta adjudicatária e intitulado[s] como de “Planeamento de Trabalhos” (…), constante do PA (…) e “Plano de Equipamentos (…) “, que o Tribunal a quo não tenha dado como demonstrada a matéria de facto vazada nos artigos 34º, 36º e 41º do libelo inicial.

Ora, não cumpre aquele ónus o apelante que, nas suas alegações, não especificou o meio probatório em que suporta a impugnação da matéria de facto efetuada com expressa identificação dos documentos e/ou as folhas do processo instrutor de que resulta a prova dos factos a aditar, limitando-se a mencionar genericamente documentos, tomando como referência determinados tópicos que elencou no libelo inicial.

E nestas situações, não tem lugar à aplicação do princípio pro actione, no sentido do convite ao aperfeiçoamento.

Efetivamente, como se decidiu no aresto do Tribunal da Relação de Guimarães, 29.09.2014, tirado no processo nº. de 81001/13.0YIPRT.G1, com plena mais valia para o caso em apreço: ”(…) Cumpre também referir que esta rejeição parcial do recurso não deve ser precedida de despacho de aperfeiçoamento. Em primeiro lugar, porque é a própria lei que refere a rejeição deve ser imediata, ou seja, próxima, sem algo de permeio; em segundo lugar porque quando a lei do processo, sob o art.º 639º, nº 3, prevê, em sede de recurso, o dever funcional de prolação de despacho de aperfeiçoamento, fá-lo apenas relativamente às conclusões deficientes, obscuras, complexas ou quando nelas não se tenha procedido às especificações a que alude o anterior nº 2, e não também quanto às alegações propriamente ditas, sendo que, no caso sub judice, as insuficiência são comuns às alegações e às conclusões.

Dir-se-á ainda que a admitir a reapreciação dos depoimentos gravados nos termos em que ela é solicitada, estaria aberta a porta ao incumprimento de um dos pressupostos indispensáveis da impugnação da decisão em matéria de facto, obrigando a Relação à audição de toda a prova gravada em qualquer processo, com todo o esforço inútil que isso pode representar para o tribunal ad quem, tendo como contrapeso a desresponsabilização processual do recorrente. Assim se contrariaria absolutamente todo o sentido e o espírito do circunstancialismo jurídico que orientou os novos termos da admissibilidade do recurso em matéria de facto e o próprio art.º 640º, nº 2, al. a) que lhes dá corpo ao prever a imediata rejeição do recurso - portanto, sem possibilidade de aperfeiçoamento - quando é possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, como sempre é, e o recorrente não indica com exatidão as passagens da gravação em que se funda (…)”.

Assim, e quanto ao tecido fáctico vertido em discussão, é de rejeitar, por falta de requisitos, nos termos do art.º 640º, nº 2, al. a), o recurso na parte em que se impugna a decisão em matéria de facto.

Ainda que assim não fosse, e para que não subsistam quaisquer dúvidas, sempre o erro de julgamento de facto em análise não seria de proceder.

Na verdade, os juízos conclusivos e/ou de direito não têm lugar no domínio da fixação da matéria de facto.

No caso, ponderando os contornos do processo, entendemos ser forçosa a conclusão de que não é aceitável que se dê como provado que (i) “ na proposta adjudicatária não consta ou resulta sequência e prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas no concursado mas apenas um modo sintético ou resumido, englobado em categorias mais amplas desses mesmos trabalhos” e/ou que (ii) que “ no mesmo documento de “Plano de Equipamentos” da proposta da Contrainteressada não constam os diversos tipos de equipamento e respetivas quantidades, com relação a inúmeras espécies de trabalhos, designadamente, quanto a “equipamento de cortar e dobrar”, “equipamento de perfuração”, “andaimes”, “equipamento especializado para as especialidades, etc.”

Os juízos valorativos em torno da inclusão [ou não] na proposta adjudicatária da “(…) sequência e prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas no concursado (…) ” e/ou dos “(…) diversos tipos de equipamento e respetivas quantidades, com relação a inúmeras espécies de trabalhos (…)” devem ser formulados, se for esse o caso, em sede de direito, em face dos factos dados como provados.

Assim, também por esta motivação, não vingaria este fundamento do recurso.*
Ponderado o acabado de julgar e o que demais se mostra fixado na decisão judicial recorrida temos, então, como assente o seguinte quadro factual: “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
*

III.2- DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO*

A Autora, aqui Recorrente, intentou a presente ação de contencioso pré-contratual peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser “(…) Declarado ilegal e inválido o ato contido na deliberação da Câmara Municipal de (...) de 03/05/2021, pelo qual se resolveu e a final de procedimento administrativo concursal e público adjudicar empreitada designada por “Unidade de Saúde de Nogueira da Regedoura – S.Paio de Oleiros à sociedade “J..., Lda”; e 13 (…)” e “(…) condenado o Réu, o MUNICÍPIO (...), a praticar o acto de adjudicação do concursado a favor da proposta apresentada pela Autora, em prazo e segundo o prudente critério do Tribunal, não devendo, no entanto, este prazo ser superior a 10 dias (…)”.

Arrimou tais pretensões jurisdicionais no entendimento de que o ato impugnado carecia de fundamentação de facto e de direito e de vício de violação de lei, tanto por violação do disposto no artigo 361.º, n.º 1 do CCP, no artigo 11.º, n.º 1, alíneas g) e l), pontos i) e iii) do Programa do Procedimento, e no artigo 20.º, n.ºs 3 e 4, alínea d) do CE, como por ofensa dos princípios da legalidade, da imparcialidade, da transparência e da igualdade de tratamento das propostas admitidas a concurso.

O T.A.F. do Porto, porém, assim não o entendeu.

A Recorrente pugna pela revogação do assim decidido, insistindo nos vícios já impetrados ao ato impugnado em sede declarativa, e supra descritos.

De facto, analisada a argumentação da Recorrente, facilmente se constata que se limita a reiterar a posição sustentada na ação e já enfrentada, em toda a linha, pelo Tribunal a quo no domínio dos vícios imputados ao procedimento concursal visado nos autos, de forma que pouco mais a acrescentar.

Na verdade, resulta da sentença supra transcrita que a Senhora Juíza a quo apreciou os elementos carreados para os autos tendo concluído, fundada e acertadamente, pela inexistência dos vícios suscitados no libelo inicial.

Com efeito, e com reporte para a invocada falta de fundamentação do ato impugnado, importa que se comece por sublinhar que a exigência legal e constitucional de fundamentação do ato administrativo visa, pois, que os seus destinatários possam compreender o ato praticado e dele discordar, dando a conhecer o itinerário cognitivo e volitivo da Administração e permitindo a defesa do particular, oscilando o grau de exigência da fundamentação em função da natureza do ato administrativo em causa [cf. entre outros, o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 10 de outubro de 2014, proc. n.º 01932/07.0BEPRT e o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 23 de outubro de 2014, proc. n.º 11329/14, publicados em www.dgsi.pt].

Todavia, haverá que salientar que a fundamentação não tem, por imposição legal, de ser exaustiva, bastando que dê a conhecer as razões factuais e de direito por que se decidiu no sentido adotado no ato e não num outro sentido possível.

Debruçando-nos sobre a situação sujeita, não sentimos hesitação em assumir que ato impugnado nos autos satisfaz plenamente a enunciada exigência de fundamentação.

Na verdade, não há que confundir o ato administrativo com a sua notificação, já que esta é apenas uma forma de o revelar ou exteriorizar ao interessado.

Por sua vez, é notório que o ato impugnado, embora não o assuma expressamente, teve por base o Relatório Final elaborado pelo Júri Concursal, que considerou que a “(…) proposta economicamente mais vantajosa, conforme definido no programa do procedimento, é a proposta apresentada pelo concorrente n.º 7 – “J..., Lda.”, contribuinte n.º (…), com sede na Rua (…), pelo valor de € 1.582.240,44 (um milhão quinhentos e oitenta e dois mil duzentos e quarenta euros e quarenta e quatro cêntimos), ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor, nos termos da sua proposta e do caderno de encargos (…)”.

Neste sentido, entendemos que a entidade decidente aceitou a proposta de avaliação de desempenho, assim, absorvendo o respectivo conteúdo e fundamentação, desse modo, a convertendo em decisão própria.

Examinando a fundamentação per relationem em causa, resulta cristalino que a graduação da proposta apresentada pela concorrente J..., Lda., como sendo a “economicamente mais vantajosa” resultou do facto desta apresentar menor preço inicial e melhor qualidade técnica nos subcritérios definidos nas peças concursais, o que se mostra cristalinamente espraiado no Relatório Final.

Ou seja, o conteúdo dispositivo e o sentido decisório do acto impugnado, de adjudicação do procedimento concursal ao concorrente J..., Lda, e invocando os fundamentos por que o fez, ressalta perfeitamente percetível do acto em si mesmo, pelo que se deve concluir que foi dado cumprimento ao dever de fundamentação imposto pelos citados artigos 268.º, n.º 3, da CRP e 124.º e 125.º do CPA.

Acresce que é de considerar suficiente a fundamentação do acto quando o seu destinatário demonstra bem ter compreendido os motivos determinantes daquele, dos quais se limita a discordar.

Ora, que o Autor atingiu modelarmente que a motivação do ato adjudicatório aqui impugnado, demonstra-o a eficácia da sua defesa bem patente na petição inicial.

Só assim, na realidade, lhe foi possível decidir, optar, pela reação contenciosa ao conteúdo do ato impugnado, imputando-lhe as ilegalidades materiais e procedimentais que aqui constituíram a sua causa de pedir.

Do que resulta que, ainda que se considerasse que a fundamentação formal da deliberação impugnada não se apresenta de forma clara, suficiente e congruente, o certo é que o fim visado pela consagração daquele dever, se encontra manifestamente cumprido.

Por sua vez, e com reporte à assinalada “falta de pronúncia, ou pronúncia insuficiente ou obscura” sobre o requerimento apresentado pela Autora em sede de audiência prévia, denote-se que a argumentação que a Recorrente mobiliza neste domínio é manifestamente incompatível no sentido da sua conformação com a invocada falta de fundamentação do ato impugnado.

De facto, saber se os dados de facto narrados no ato impugnado são [ou não] verdadeiros ou se a interpretação jurídica foi correta são questões que já não contendem com a ausência de fundamentação, mas sim com a questão de fundo, o mérito da causa.

Pelo que bem andou, neste particular conspecto, o Tribunal a quo ao decidir em conformidade com o que se vem de atravessar.

A mesma asserção é atingível no domínio da desconsideração do alegado vício de forma, por preterição de audiência prévia.

Realmente, deteta-se no tecido fáctico apurado nos autos a evidência da elaboração de dois Relatórios [Preliminar e Final] pelo Júri Concursal, sendo que, quanto ao relatório preliminar foi plenamente operado o princípio da participação dos particulares na tomada de decisão de Administração, na vertente da audiência prévia de interessados.

De facto, a Recorrente exerceu cabalmente o seu direto de resposta, tendo invocado, com reporte à proposta da concorrente P…, Lda., que a mesma omite a indicação de certos elementos essenciais no domínio dos Plano de Trabalho e Equipamentos, em manifesta violação do disposto sob os referidos art. 361º, nº. 1, do CCP, art. 11º, nº.1, als. g) e l), ponto iii), do PP e art. 20º, nº. 4, al. d), do CCP, devendo, por isso, ser excluída do procedimento concursal.

Ora, o princípio da audiência prévia não se esgota no exercício do direito à mera intervenção procedimental, antes exige (i) que seja dada oportunidade ao interessado para se pronunciar sobre o conteúdo provável da decisão com o fito de eventualmente aportar argumentos que invertam ou alterem o sentido decisório e que (ii) em resultado da mesma sejam devidamente ponderada toda a motivação suscetível de vir a exercer influência, na decisão a proferir, sob pena da audiência prévia ficar despida de objeto e de objetivo.

Assim, e com reporte para o caso em análise, impunha-se à Administração o cuidado de emitir pronúncia sobre a omissão de indicação de certos elementos essenciais no domínio dos Plano de Trabalho e Equipamentos, em manifesta violação do disposto sob os referidos art. 361º, nº. 1, do CCP, art. 11º, nº.1, als. g) e l), ponto iii), do PP e art. 20º, nº. 4, al. d), do CCP.

Ora, quanto as estas causas de invalidades no seu todo, não sentimos hesitação em assumir que o júri ponderou, ainda que forma sintética, os argumentos apresentados pelo Recorrente em sede de audiência prévia, tal como se lhe impunha.

Já quanto ao Relatório Final não houve lugar à nova audiência prévia, o que bem se compreende e se justifica legalmente, já que esta apenas se impõe quando resulte uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório preliminar, o júri procede a nova audiência prévia, o que não se verifica no caso em análise.

Assim, não tem a Autora, aqui Recorrente, razão quanto à censura que dirige ao acto impugnado, pois as garantias de defesa dadas pela participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações que lhe dizem respeito, a que se refere o disposto no nº 5 do artº 267º, da Constituição, encontram-se asseguradas.

Não se descortina, portanto, qualquer necessidade de rever o julgamento do Tribunal a quo operado no domínio em análise, que se assim se mantém integralmente.

Resta-nos, pois, a questão de saber se assiste razão à Recorrente quanto às omissões impetradas à proposta adjudicatária e, em caso afirmativo, se tal é determinante da exclusão da referida proposta.

Realmente, tal como conformadas as alegações de recurso, a Recorrente clama que, da proposta da adjudicatária, não consta nos documentos Plano de Trabalhos e Plano de Equipamentos (i) sequência e prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos, nem bem assim (ii) os rendimentos médios para a execução dos diferentes trabalhos aí genericamente propostos.

Clama ademais que, no documento “Plano de Trabalhos” (iii) não consta a data de início e fim de cada uma das espécies de trabalhos previstas da referida Lista de Espécies e Quantidades do concursado, nem as respetivas precedências, e que este (iv) tem como referência ou representação unidade temporal de 1 (um) mês (equivalente a 30 dias), quando o pretendido e exigido era a semana como unidade de tempo.

Argui que, do documento “Plano de Equipamentos”, (v) não constam os diversos tipos de equipamento e respetivas quantidades, com relação a inúmeras espécies de trabalhos, designadamente, quanto a “equipamento de cortar e dobrar”, “equipamento de perfuração”, “andaimes”, “equipamento especializado para as especialidades respetivas.

Ora, quanto à deteção das cinco patologias que se vêm assinalar, acompanhamos integralmente a verificação efetuada pelo Tribunal a quo no âmbito do procedimento concursal visado nos autos, mas já não as conclusões extraídas a tal propósito, como veremos mais adiante.

Realmente, de harmonia com o artigo 11.º, n.º 1, alíneas g) e l), subalínea i), do PP [cfr. fls. 114 dos autos -suporte digital], o “programa de trabalhos” deve conter um diagrama de barras que mostre o desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada e dos rendimentos médios adotados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos, sendo certo que nos termos do artigo 20.º, n.º 3, do CE, a unidade de tempo a considerar é a semana [cfr. fls. 138 e seguintes dos autos - suporte digital].

Por sua vez, o “Plano de equipamento” deverá conter o Mapa de equipamento representando os diversos tipos de equipamento, quer em quantidade, quer em tempo de afetação à obra [cfr. artigo 11.º, n.º 1, alíneas g) e l), subalínea iii), do PP].

Ora, escrutinado o P.A. apenso, mormente fls. 513 e seguintes dos autos [suporte digital], logo se constata que o documento “Planeamento de Trabalhos” integra os trabalhos a executar, com o escalonamento no tempo dos períodos em que tais trabalhos serão realizados, e de forma sequencial, embora, por referência ao mês, e sem indicação dos rendimentos médios adotados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos.

Mais se constata que este documento contém, ainda que forma abreviada, as espécies de trabalhos a realizar e a indicação da sua sequência.

Já que no tange ao documento intitulado “Plano de Equipamentos”, cuja cópia faz fls. 515 e seguintes dos autos digitais, é plenamente verificável que ali são indicadas as quantidades e a natureza do equipamento a utilizar, por referência à unidade de tempo mensal de execução da empreitada.

Temos, pois, assim, a proposta da adjudicatária falha, quanto ao (i) “Plano de Trabalhos”, na (i.1) “indicação dos rendimentos médios adotados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos” e, bem assim, na (i.2) representação temporal da execução da empreitada.

Falha, igualmente, quanto ao (ii) “Plano de Equipamentos”, na (ii.1) representação temporal da execução da empreitada.

Ora, se em relação à errática representação temporal da execução da empreitada [mês em vez de semana] se pode equacionar se estamos [ou não] na presença de uma mera irregularidade da proposta apresentada não conducente à exclusão da proposta da adjudicatária, o mesmo já não se pode afirmar no que tange à falta de indicação de uma das rubricas expressamente exigido nas peças concursais em matéria de apresentação de proposta.

De facto, uma coisa é representar erroneamente um elemento exigido no Caderno de Encargos, já outra coisa é falhar completamente a indicação de uma rubrica de um atributo da proposta.

Mas vamos por partes.

Nos termos do disposto no artigo 70.º n.º 2 do C.C.P. sob a epígrafe “Análise das propostas, o seguinte “(…)

2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos do disposto na alínea b) e c) do nº 1 do artigo 57º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49º (…)”

Com reporte para a alínea a) do artigo 70.º n.º 2, refere-se no artigo 57.º n.º 1, b) e c) , que, entre outros documentos mencionados neste preceito, a proposta é constituída pelos “documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar” e, bem assim, pelos “documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.

Fixado o quadro legal e regulamentar, e antes do mais, importa atentar no conceito legal de atributo da proposta expressamente plasmado no artigo 56.º, n.º 2, do CCP, no qual se estabelece o seguinte: “para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” e sua distinção dos termos e condições das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.

Os atributos da proposta são assim “as prestações (com as suas características e circunstâncias) aí oferecidas ou pedidas à entidade adjudicante em relação aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, logo, com correspondência necessária no ou nos fatores de adjudicação, e de acordo com os quais, em caso de adjudicação, o concorrente fica obrigado a contratar” [Vd. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2010, pág. 929].

Diferentes dos “atributos” serão os “termos e condições” das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e que, por isso, não relevam para a sua avaliação e adjudicação.

Na verdade, “o atributo é algo adjudicatoriamente relevante e o termo ou condição é adjudicatoriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam, sobre aspetos tidos por relevantes para os interesses ou objetivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa […] só há um critério para o efeito: se esse aspeto encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer fator ou subfator do critério de adjudicação, se ele portanto fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respetiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspeto submetido à concorrência, logo, de um atributo. Se não for assim, a proposição será a inversa, é dizer, tratar-se-á de um aspeto não submetido à concorrência, logo, um termo ou condição” [cfr. autores e obra citada, p. 584].

No caso, e como decorre da argumentação neste domínio, a proposta apresentada pelo concorrente P..., Lda incumpre com o estabelecido nas peças do procedimento, pois, já “descontando” a errada representação temporal da execução da empreitada, omite claramente a indicação de uma rubrica no âmbito do Plano de Trabalhos.

Conforme decorre do ponto 11º do Programa do Procedimento, o Plano de Trabalho constitui um atributo da proposta.

Nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP, as propostas cujos atributos violem os parâmetros base do caderno de encargos ou cujos termos e condições violem aspetos por ele subtraídos à concorrência devem ser excluídas.

Assim, é evidente que a verificação de que os termos duma proposta se conformam com os requisitos obrigatórios do caderno de encargos é uma operação de análise da proposta, que se dirige a aferir da sua admissibilidade.

Se for constatada a não conformidade da proposta com o caderno de encargos, isso deve conduzir à sua exclusão.

Ora, da conjugação dos citados arts. 146.º, n.º 2, al. o) e 70º, nº. 2, alínea b), ambos do CCP, resulta que o júri, no relatório preliminar, deve propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas que violem os parâmetros base do caderno de encargos ou cujos termos e condições violem aspetos por ele subtraídos à concorrência.

A referência a um dever jurídico de, no relatório preliminar, propor a exclusão das propostas demonstra claramente que os requisitos exigidos têm de estar cumpridos aquando da elaboração do relatório preliminar e que, detetada a falta, o júri fica vinculado a propor e o órgão adjudicante a decretar, tal exclusão, não existindo, assim, neste âmbito, qualquer margem de livre apreciação por parte desses órgãos [cf. Ac. do STA de 14/02/2013 – Proc.n.º 1257/12].

Assim sendo, como é, considerando que a proposta apresentada pelo concorrente P..., Lda. omite claramente a indicação de uma rubrica exigida pelo artigo 11.º, n.º 1, alíneas g) e l), subalínea i), do PP, mostra-se violada tal diploma regulamentar no particular aspeto de exigência da previsão de todas as rubricas no Plano de Trabalhos, o que consubstancia motivo de exclusão da sua proposta por força da aplicação do disposto no art. 70º nº. 2 al. b), ambos do CCP.

Deste modo, não tendo sido este o caminho trilhado na sentença recorrida, é mandatório concluir que esta é merecedora da censura que a Recorrente lhe dirige, impondo-se, consequentemente, a adjudicação do concurso à aqui Recorrente.

Realmente, é “ponto assente” que a concorrente P..., Lda., foi mal admitida ao procedimento concursal visado nos autos.

É igualmente pacífico que a Recorrente e aquela eram os únicos concorrentes a concurso.

Assim, se não fora a indevida admissão da concorrente P..., Lda, a aqui Recorrente, por ser a única concorrente a concurso, veria a adjudicação almejada provida na sua esfera jurídica.

Naturalmente, poder-se-á objetar que a Administração poderia optar por anular o concursal, obviando, dessa forma, adjudica o concurso à aqui Recorrente.

Trata-se, porém de matéria de alevantada importância que carecia da aprofundada alegação e demonstração, o que não sucedeu minimamente, o que por si só importa a inverificação da mesma.

Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogada a sentença recorrida e julgada totalmente procedente a presente ação

Ao que se provirá em sede de dispositivo.* *

IV – DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “ sub judice”, revogar a decisão judicial recorrida e julgar totalmente procedente a presente ação de contencioso pré-contratual.

Custas pelo Recorrido.

Registe e Notifique-se. * *
Porto, 10 de março de 2022,

Ricardo de Oliveira e Sousa

Rogério Martins

Luís Migueis Garcia