Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo I - RELATÓRIO 1. A……………., S.A. e o MUNICÍPIO DE LISBOA vêm interpor cada um recurso jurisdicional para o STA, ao abrigo do art. 150° do CPTA, do acórdão proferido no TCAS, em 4 de Outubro de 2017, que, confirmou a decisão do TAC de Lisboa, proferida em 20 de Abril de 2017, no âmbito da acção de contencioso pré-contratual – que havia indeferido os pedidos de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no art. 103°-A CPTA, formulados pelos ora recorrentes, respectivamente na qualidade de Contra-interessada e de Réu, na acção movida por B………….., S.A. relativa ao concurso público para a “aquisição de Gás Natural Comprimido (GNC) para os veículos da frota municipal”, – negando provimento aos recursos. 2. O Recorrente MUNICÍPIO DE LISBOA conclui as suas alegações da seguinte forma: “1 - Da admissibilidade do presente Recurso de Revista – Preenchimento dos pressupostos i) Da Arguição de Nulidade - Para uma melhor aplicação do direito 1. O presente recurso de revista, sendo um recurso ordinário nos termos do n.º 1 do artigo 140º do CPTA, é admissível pelo que o ora Reclamante vem pela presente arguir a nulidade, por omissão de ato ou formalidade nos termos do artigo 195º do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, do douto Acórdão recorrido (omissão de ponderação da pronúncia do MP) uma vez que este referiu que “Neste Tribunal Central Administrativo, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, notificada nos termos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, nada disse.”, o que, com o devido respeito, é falso, sendo que a referida questão é de importância fundamental para uma melhor aplicação do direito. 2. O parecer da Digníssima Magistrada do Ministério Público foi apresentado em defesa dos interesses públicos especialmente relevantes, bem como, dos valores e bens constitucionalmente protegidos, como é o caso, nos presentes autos, da saúde pública, do ambiente e da qualidade de vida. 3. Não apreciando o Parecer do MP, no caso concreto, o douto Acórdão recorrido, quando previsto expressamente numa disposição legal, está claramente o mesmo a violar lei processual, nos termos do artigo 150°, n.º 2 do CPTA, pelo que deve o presente recurso ser admitido. ii) Para apreciação de uma questão que pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental e para melhor aplicação do direito. 4. A apreciação das três questões infra reveste-se de relevância jurídica e social inquestionável, não só pela matéria objeto do presente incidente, uma vez que a decisão a tomar pode ter sérias e incontornáveis consequências para o interesse público ao nível da saúde e higiene pública na cidade de Lisboa, como, por outro lado, se tratar de questões relacionadas com o "novo" regime previsto no contencioso pré-contratual urgente, após as importantes alterações decorrentes da entrada em vigor do Decreto-lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro.
Jurisprudência
Processo 062/18
5. Acresce que, a matéria em questão não foi ainda abordada pelo STA, como referido em douto Acórdão do STA com o n.º de processo 031/17, de 26 de janeiro de 2017, disponível em www.dgsi.pt. 6. A primeira questão que se coloca é a de saber se o artigo 103º-A do CPTA deve ser interpretado no sentido de que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa de todos os requisitos existentes na norma ou se o critério passa pelo juiz levantar o efeito suspensivo quando ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, públicos e privados, os danos/prejuízos que resultariam com a sua manutenção se mostrem superiores para o interesse público do que para os interesses privados. 7. A segunda questão que se coloca é saber qual o grau de prova que a entidade demandada e/ou o contrainteressado necessitam de realizar, aquando da alegação que o diferimento do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências claramente lesivas desproporcionadas para os interesses envolvidos, para que o juiz decida pelo levantamento do efeito suspensivo automático. 8. A terceira questão é a de saber se no incidente de levantamento do efeito suspensivo automático o juiz pode, na decisão a proferir nos termos do artigo 103°-A n.º 3 do CPTA, indeferir requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova requeridos pela entidade demandada e/ou contrainteressados quando o considere claramente desnecessário, sem necessidade de fundamentar expressamente a sua dispensa, nos termos do artigo 90°, n.° 3 do CPTA. II – Do Mérito do presente Recurso de Revista II.I - Arguição de Nulidade 9. A consulta ao Ministério Público para, querendo, se pronunciar sobre o mérito do recurso interposto decorre das disposições legais supra referidas como de disposições constitucionais, nos termos do artigo 219° da CRP. 10. Ao contrário do referido no douto Acórdão do TCA Sul, o Ministério Público pronunciou-se após ter sido notificado nos termos do artigo 146° e 147º do CPTA, em Parecer com data de 6 de junho de 2017 (Doc. 1 ora junto). 11. A digníssima Magistrada do Ministério Público pronunciou-se no sentido de que deveria ter sido dado provimento ao recurso interposto. 12. Refere o douto Parecer do Ministério Público que o tribunal a quo analisou incorretamente os factos e interpretou incorretamente o direito aplicável. 13. A não apreciação e análise do douto Parecer junto aos autos pelo Ministério Público viola disposições legais e constitucionais consagradas, tendo como consequência a nulidade, nos termos do artigo 195° do CPC, por ter sido omitido um ato ou uma formalidade que a lei prescreve e que influi no exame e na decisão da causa. 14. Nestes termos, é o douto Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul ora em apreço nulo, o que desde já se invoca, com todas as legais consequências.
II.II- i) Primeira Questão 15. A primeira questão que levantamos é saber como deverá ser interpretado o regime que resulta do artigo 103°-A para efeitos de levantamento do efeito suspensivo automático. 16. O douto Acórdão recorrido defende que o levantamento do efeito suspensivo automático, nos termos do artigo 103-A do CPTA, depende da verificação, cumulativa, dos seguintes requisitos: a) Grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade. 17. Sustenta o Acórdão recorrido a sua tese na seguinte fundamentação: i) Na jurisprudência, apoiando-se em dois Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, um de 14-07-2016 com o n.º de processo 13444/16 e outro de 24-11-2016, com o n.º de processo 13747/16; ii) Na relação existente entre os requisitos constantes no n.º 2 do artigo 103-A do CPTA com o princípio geral do ónus da prova previsto no artigo 342º do Código Civil; iii) Do espirito de "excecionalidade" que refere retirar-se da Diretiva 2007/66/CE, nomeadamente, dos considerandos 24 e 25. 18. Em primeiro lugar, cumpre referir que a jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul não é unânime, bastando para tal citar o Acórdão referido pelo ora Recorrente nas suas alegações de recurso, com data também de 24-11-2016 e com o n.º de processo 919/16.7BELSB, no qual refere que o critério decisório passa pela ponderação num juízo de prognose de todos os interesses e danos em causa. 19. Relativamente ao segundo ponto, de referir que a entidade demandada e os contrainteressados, nos termos do artigo 103°-A, n.º 2 do CPTA, têm o ónus de alegar e provar os requisitos aí enunciados, no entanto este dever não pode ser interpretado de forma absoluta, sem estar relacionado com a intenção do legislador e com a racio da norma. 20. Não nos parece crível que a intenção do legislador fosse criar um regime tão severo para a entidade demandada, a aplicar, segundo a tese defendida, independentemente da relevância, consistência e do interesse invocado pelo impugnante. 21. Não nos podemos esquecer que é sobre a entidade demandada que recai, na sua atividade, o respeito pela prossecução do interesse público, pelo que atender a este tipo de argumentação é proceder a uma alteração total de paradigma, o que não podemos nem acreditar nem aceitar. 22. Por fim, relativamente ao alegado espirito de "excecionalidade" da Diretiva 2007/66/CE, diga-se que, salvo o devido respeito, não é esse o espirito que se retira dos considerandos 22 e 24, nem a matéria abordada está relacionada com a questão ora em análise no Acórdão recorrido.
23. Os considerandos 22 e 24 decorrem do fim estabelecido no considerando 18 que tem como objetivo evitar a violação das exigências estabelecidas com a suspensão automática e não com os requisitos necessários para o seu levantamento. - Posição defendida: 24. Como referimos o juiz não se decide pelo levantamento do efeito suspensivo automático apenas no caso de verificar preenchidos cumulativamente os requisitos do artigo 103°-A do CPTA. 25. Uma interpretação nestes moldes é violadora de lei substantiva. 26. Caso fosse este o critério optado pelo legislador, imagine-se uma situação em que depois de o juiz ter verificado a existência de um grave prejuízo para o interesse público ainda assim este viesse a optar pela decisão de não levantar o efeito suspensivo automático. 27. Que interesse é que o impugnante poderia invocar que se sobrepusesse aos graves prejuízos para o interesse público. 28. O critério para a resolução do incidente está fixado na parte final do n.° 2 do artigo 103°-A do CPTA e no n.º 4, passando a resolução do levantamento do efeito suspensivo automático sempre pela ponderação dos interesses envolvidos. 29. Não sendo unânime, muita jurisprudência e doutrina vai neste sentido, sendo maioritária na doutrina a tese contrária ao critério optado pelo douto Acórdão recorrido. 30. António Cadilha (in CJA, n.º 119. Set-Out 2016, página 12), diz de forma particularmente feliz, que a norma do artigo 103°-A deve ser interpretada no sentido de que o efeito suspensivo será levantado quando os danos que resultariam da suspensão da celebração e execução do contrato sejam superiores aos que podem decorrer dessa execução para o requerente. 31. Explica que o objetivo do n.° 2, do artigo 103°-A, do CPTA não é regular o critério de decisão do incidente, mas apenas exigir que a lesão do interesse público seja devidamente alegado e demonstrado pela entidade demandada, com a intenção de diferenciar do regime anteriormente estabelecido em que a administração poderia emitir uma resolução fundamentada ao abrigo do artigo 128º do CPTA. 32. Em suma, o critério estabelecido no regime do contencioso pré-contratual, artigo 103-A do CPTA, passa pela ponderação dos interesses públicos e privados envolvidos e suscetíveis de serem lesados, sendo que o efeito suspensivo automático é levantado quando os danos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento. 33. Se o douto Acórdão recorrido tivesse optado pelo critério maioritariamente defendido pela doutrina, o resultado a que chegaria seria certamente o de dar provimento ao recurso apresentado pelo ora Recorrente.
34. Pelo que deverá o douto Acórdão recorrido ser julgado integralmente improcedente, sendo proferida nova decisão que julgue procedente o pedido de levantamento do efeito suspensivo. II.II- ii) Segunda Questão 35. A segunda questão que se coloca é saber qual o grau de prova que a entidade demandada e/ou o contrainteressado necessitam de realizar para que o juiz decida pelo levantamento do efeito suspensivo automático. 36. A decisão proferida pelo TACL, em 20 de abril de 2017, refere que os prejuízos invocados pelo ora Recorrente Município de Lisboa são meras possibilidades abstratas e que não está demonstrada “... a gravidade, em concreto, a exata magnitude dos prejuízos invocados ...” (negrito e sublinhado nosso). 37. O douto Acórdão recorrido proferido pelo TCA Sul refere que o ora Recorrente e o co-Recorrente não juntaram qualquer prova para os factos que invocaram. 38. Quanto à prova realizada pelo ora Recorrente, recordamos que este provou, entre outros factos, que 1/3 das suas viaturas são movidas a GNC, que no universo das viaturas do ora Recorrente o consumo de GNC é muito superior ao consumo de gasóleo e que cerca de 266 toneladas de lixo poderão não ser recolhidos diariamente na cidade de Lisboa. 39. Acresce que, com base na prova por presunção judicial, previsto nos artigos 349º a 351º do CC, o julgador pode e deve inferir de um conjunto de factos a verificação ou ocorrência de outros factos. 40. Por fim, sempre diremos que existem factos que não carecem de alegação ou prova, os denominados factos notórios ou de conhecimento geral, como refere, e bem, o douto Parecer do Ministério. 41. Castro Mendes (Do Conceito de Prova em Processo Civil, Edições Atica, pág. 317) fala do “quantum” da prova, expressão utilizada pelos autores ingleses para se referirem à intensidade da convicção requerida para se estar em face de uma prova. 42. Como refere Castro Mendes (Ibidem, pág. 325), a medida para o quantum da prova, entre outros, deve fixar-se tendo em atenção todas as características do caso concreto, e designadamente: O da importância do processo em causa. 43. Neste caso poderemos apontar graus de prova diferentes, exigências processuais e de instrução diferente, como é o caso, das providências cautelares em que o quantum da prova é inferior relativamente à respetiva ação principal. 44. A providência cautelar, como sabemos, para o qual o regime do presente incidente remete no seu artigo 103-A, n.º 2, não exige uma prova stricto sensu. 45. Pensamos que, tal como no regime das providências cautelares, o regime do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, não exige uma prova stricto sensu.
46. Assim, certamente que no âmbito do incidente processual o quantum da prova exigido não será aquele que foi aludido na decisão do TACL, ou seja, demonstrar “... a gravidade, em concreto, a exata magnitude dos prejuízos invocados ...”. 47. Não atender a este entendimento seria criar um sistema completamente desfavorável aos interesses públicos e gerador de consequências graves para a prossecução da "boa administração" que se pretende que se paute por critérios de eficiência, economicidade e celeridade, nos termos do artigo 5º do Código de Procedimento Administrativo (CPA). 48. Pelo exposto, deve a decisão proferida no douto Acórdão recorrido ser revogada nos termos expostos, sendo substituída por outra que proceda ao levantamento do efeito suspensivo automático. II.II- iii) Terceira questão 49. A terceira questão consiste em saber se no incidente de levantamento do efeito suspensivo automático o juiz pode indeferir requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova requeridos pela entidade demandada e/ou contrainteressados, sem necessidade de fundamentar expressamente a sua dispensa, nos termos do artigo 90°, n.º 3 do CPTA. 50. Esta questão surge pelo facto de estarmos perante um mecanismo de caráter urgente, em que a decisão no âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático terá que ser proferida no prazo máximo de 10 dias. 51. Nenhum preceito do CPTA refere tal possibilidade de o juiz poder arbitrariamente, sem necessidade de fundamentação, recusar requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova. 52. Ao contrário do processo cautelar em que prevê um regime especial para a produção de prova, artigo 118° do CPTA. 53. Pensamos desta forma, que impende sobre o juiz o dever de realizar uma audiência pública para inquirição de testemunhas quando estas sejam indicadas, nos termos do artigo 102°, n.º 5 do CPTA. 54. A resposta à terceira questão só poderá ser a de que o juiz não pode indeferir requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova requeridos pela entidade demandada e/ou contrainteressados, sem expressamente fundamentar a sua dispensa, nos termos do artigo 90°, n.° 3 do CPTA. 55. Procedimento contrário, ao referido no artigo anterior, viola o direito, mais propriamente o artigo 90°, n.° 3 e o n.° 1, do artigo 91° ambos do CPTA. 56. A decisão de julgar improcedente o pedido de levantamento do efeito suspensivo no presente processo, sem atender à prova testemunhal apresentada pelo ora Recorrente e sem que essa dispensa fosse expressamente fundamentada nos termos do artigo 90°, n.º 3 do CPTA, constitui uma violação das regras processuais, nomeadamente, por violação do previsto no artigo 90º do CPTA, por violação do princípio do contraditório previsto no artigo 3° do CPC, aplicável ex vi artigo 1° do CPTA, por violação do princípio da igualdade previsto no artigo 6° do CPTA e por violação do artigo 102°, n.° 5 do CPTA.
57. Por todo o exposto, deve o presente recurso de revista ser julgado procedente, tudo com as devidas consequências legais. Nestes termos, e nos mais de direito, que V. Ex.as doutamente suprirão, deve o presente recurso de revista ser admitido e proceder, nos termos supra expostos, e em consequência ser: - Declarado nulo o Acórdão recorrido nos termos supra expostos, tudo com as devidas consequências legais. - Ser revogada a decisão recorrida, sendo substituída por outra que proceda ao levantamento do efeito suspensivo automático, nos termos supra expostos, tudo com as devidas consequências legais.” 3. A………….., S.A. conclui as suas alegações da seguinte forma: “1) A questão suscitada e apreciada no Acórdão recorrido consiste em saber em que condições se pode decretar o levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no art.º 103.º-A, n.º 1, do CPTA, emergente da mera propositura de acção judicial onde se pede a anulação dos actos praticados no procedimento pré-contratual respeitantes à análise, admissão, avaliação e classificação das propostas, bem como do acto de adjudicação da proposta da Contrainteressada, no âmbito da acção de contencioso pré-contratual urgente, prevista nos art.ºs 100.º e seguintes do CPTA; 2) No caso concreto, o procedimento pré-contratual a que respeita a acção dos presentes autos corresponde ao concurso público de aquisição de gás natural comprimido (GNC) para veículos da frota municipal do Réu Município de Lisboa, afectos à actividade de recolha de resíduos sólidos na cidade de Lisboa, conforme se apura dos factos provados identificados nas alíneas A), J) e K) do ponto 2.1. do Acórdão recorrido; 3) A mencionada questão suscitada e apreciada no Acórdão recorrido insere-se no âmbito das atribuições e competências legalmente conferidas aos municípios (incluindo o Réu Município de Lisboa) no domínio da gestão de resíduos, saneamento, higiene e saúde públicas; 4) Tal questão reveste-se de inquestionável relevância jurídica e social, tanto mais quanto é certo que a decisão que sobre ela se tomar pode ter sérias e incontornáveis consequências para o interesse público ao nível da saúde e higiene públicas, sendo susceptível de se replicar, com frequência, no futuro, em sede de contencioso pré-contratual urgente; 5) A mencionada questão tem sido objecto de apreciação no Tribunal Central Administrativo e o mesmo não se tem pronunciado sobre ela de modo uniforme; 6) O regime legal inovador estabelecido no art.º 103.º-A do CPTA foi introduzido nesse Código pela recente reforma efectuada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, que, por força do disposto no seu art.º 15.º, n.º 1, entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2015, motivo pelo qual, tanto quanto é do conhecimento da Contrainteressada, tal regime não foi ainda objecto de apreciação pelo Supremo Tribunal Administrativo, pelo que a admissão do presente recurso de revista é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, no que respeita ao recente e inovador regime legal previsto no art.º 103.º-A do CPTA;
7) Encontram-se preenchidos os requisitos previstos no art° 150.º, n.º 1, do CPTA, para que seja admitido o presente recurso de revista excepcional; 8) Na parte final do Relatório, pág. 12, do Acórdão recorrido, consta expressamente o seguinte: “Neste Tribunal Central Administrativo, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, notificada nos termos do disposto nos artigos 146º e 147º CPTA, nada disse”; 9) Nos presentes autos, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, ao abrigo do disposto nos art.ºs 146.° e 147.° do CPTA, pronunciou-se expressamente sobre o mérito do recurso de apelação, nos termos do douto parecer emitido em 27/06/2017, junto aos autos, e do qual as partes foram notificadas através de carta registada expedida em 28/06/2017, pelo que não é verdade que a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta nada tenha dito; 10) O Tribunal a quo não podia ter ignorado a mencionada pronúncia do Ministério Público, nem podia ter julgado o recurso sem antes considerar e ponderar o teor da referida pronúncia apresentada pelo Ministério Público em 27/06/2017 – que concluiu pela verificação dos pressupostos que determinam decretar o levantamento do efeito suspensivo e considerou que devia ser concedido provimento ao recurso de apelação – pois, em face da argumentação e fundamentação nela desenvolvida, tal pronúncia revela-se susceptível de influenciar o julgamento do recurso; 11) A falta de conhecimento, pelo Tribunal a quo, da pronúncia apresentada pelo Ministério Público sobre o mérito do recurso de apelação, nos termos e para os efeitos previstos nos art.ºs 146.° e 147.° do CPTA, constitui a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreve e o julgamento do recurso de apelação sem a prévia apreciação e ponderação, pelo Tribunal a quo, da mencionada pronúncia apresentada pelo Ministério Público, constitui a prática de um acto que a lei não admite as quais influíram no exame e decisão da causa, pelo que se configura a existência de nulidade que implica a anulação do Acórdão recorrido, nos termos previstos no art.º 195.°, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicável ex vi do art.° 1.° do CPTA; 12) Dos elementos constantes dos autos (nomeadamente, do processo administrativo) e dos factos provados elencados nas alíneas A), I), J) e K) do ponto 2.1. do Acórdão recorrido, resulta, designadamente, que: - o procedimento pré-contratual em causa foi levado a efeito tendo em vista o fornecimento de GNC para abastecimento de veículos da frota municipal do Réu de recolha de resíduos sólidos na área do município de Lisboa; - o número de viaturas afectas à recolha de resíduos na cidade de Lisboa em 2015 foi de 172, das quais 50 viaturas (ou seja, quase um terço) foram movidas a GNC; - o volume de resíduos urbanos recolhidos anualmente pelo Réu Município de Lisboa é de 291.789 toneladas; 13) Constitui facto notório e do conhecimento público o impacto que o não funcionamento regular de cerca de um terço das viaturas destinadas a assegurar o serviço de recolha e encaminhamento dos resíduos sólidos para os locais a isso destinados seguramente terá no regular funcionamento e na eficácia do serviço em causa, caso não seja fornecido o GNC necessário para abastecimento de tais viaturas;
14) Nessa perspectiva, pode-se considerar que ficariam por recolher, diariamente, cerca de 300 toneladas [(291.789 toneladas/3)/365 dias = 266,47 toneladas] de resíduos sólidos na cidade de Lisboa, o que, clara e manifestamente, originaria uma situação insustentável para a saúde pública; 15) A falta de recolha diária de cerca de 300 toneladas de resíduos sólidos na cidade, provocada pela falta de abastecimento de GNC aos 50 veículos da frota municipal do Réu afectos a essa actividade de recolha, emergente do efeito suspensivo automático do acto de adjudicação impugnado, constitui, assim, sério e grave prejuízo para o ambiente, salubridade, higiene, saúde pública e qualidade de vida na cidade de Lisboa, prejuízos esses que, por respeitarem a bens e interesses públicos imateriais, são inquantificáveis por natureza; 16) O Acórdão recorrido, ao considerar que não existe “uma situação de prejuízos graves, sérios e impeditivos de modo excepcional da prossecução do interesse público em presença”, enferma de erro de julgamento, pois tais prejuízos graves para o interesse público, assim qualificados nos termos do art.º 103.º-A, n.º 2, do CPTA, existem, no caso concreto em apreço; 17) O que releva é a demonstração da grande probabilidade de ocorrerem perturbações graves da prestação do serviço de recolha de resíduos urbanos na cidade de Lisboa, com consequências nocivas para a saúde, ambiente e qualidade de vida, e tal demonstração foi efectuada pelas requerentes do levantamento do efeito suspensivo automático e resulta da factualidade provada, elencada no ponto 2.1. do Acórdão recorrido; 18) Na resposta que apresentou no incidente de levantamento do efeito suspensivo dos presentes autos, a Autora não alegou nem concretizou a verificação de quaisquer prejuízos, na sua esfera, eventualmente resultantes do levantamento do efeito suspensivo e, ainda que os tivesse demonstrado – o que não aconteceu –, tais prejuízos seriam de natureza meramente patrimonial; 19) Ponderando os prejuízos resultantes para o ambiente, saúde e higiene públicas emergentes da manutenção do efeito suspensivo automático do acto impugnado, que consubstanciam grave lesão do interesse público em presença, e os hipotéticos prejuízos da Autora emergentes desse levantamento, de natureza meramente patrimonial – que a Autora, aliás, não alegou, nem concretizou – é inequívoco que os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo são sempre consideravelmente superiores aos que podem resultar do seu levantamento o que determina o levantamento do mencionado efeito suspensivo, à luz do critério de decisão resultante da conjugação do disposto no art.º 103.º-A, n.ºs 2 e 4, e 120.°, n.º 2, do CPTA; 20) O Acórdão recorrido enferma de erro de julgamento, ao não proceder à ponderação de danos e interesses imposta pelo n.º 4 do art.º 103.º-A do CPTA, e ao não conceder, no âmbito dessa ponderação, primazia aos interesses públicos em causa; 21) Encontram-se verificados os pressupostos previstos no art.º 103.º-A, n.ºs 2 e 4, do CPTA, que determinam o levantamento do efeito suspensivo requerido pela Contrainteressada e pelo Réu, na medida em que o diferimento da execução do acto de adjudicação impugnado se revela gravemente prejudicial para o interesse público (n.° 2) e os danos para o ambiente, qualidade de vida, saúde e higiene públicas na cidade de Lisboa que resultam da manutenção do efeito suspensivo são inequivocamente superiores aos hipotéticos danos, de índole meramente económica e patrimonial, e facilmente quantificáveis, que poderiam
resultar para a Autora do seu levantamento (n.° 4); 22) O Acórdão recorrido violou o disposto nos art°s 103°-A, n.ºs 2 e 4, 120.°, n.º 2, e 146.°, n.º 1, todos do CPTA; 23) O Acórdão recorrido devia ter interpretado e aplicado o disposto no art.° 146.°, n.º 1, do CPTA, no sentido de tomar em consideração e ponderar o teor do parecer do Ministério Público, emitido em 27/06/2017 e junto aos autos, no julgamento do recurso de apelação; 24) O Acórdão recorrido devia ter interpretado e aplicado o disposto nos art.ºs 103.º-A, n.ºs 2 e 4, e 120.°, n.º 2, ambos do CPTA, no sentido de determinar o levantamento do efeito suspensivo automático decorrente da propositura da acção ...”. 4. Sobre a arguida nulidade do acórdão recorrido, suscitada pelos recorrentes, resultante da referida inexistência de Parecer do Ministério Público, vem a Magistrada do Ministério Público pronunciar-se. 5. Após notificação das partes do Parecer do EMMP, ao abrigo do art. 146°, nº 2 e art.147°, nº 2, do CPTA, vem a Recorrida B…………., S.A, responder pugnando pela improcedência do recurso e, consequentemente, pelo indeferimento do levantamento do efeito suspensivo automático, requerido pelos Recorrentes. Posteriormente, quer o recorrido quer o recorrente vieram responder terem sido notificados do Parecer em Junho de 2017. 6. A Recorrida B………… conclui as suas contra-alegações da seguinte forma: “Não verificação dos pressupostos para a revista excepcional: (...) D. Assim, deverão os recursos apresentados pelo Réu Recorrente e Contra-interessada Recorrente ser liminarmente indeferidos por não estarem preenchidos os pressupostos nos termos do art.º 150.º do CPTA. Da devida improcedência dos recursos: Quanto à nulidade da omissão de ponderação do parecer do Ministério Público: E. Suscitam os Recorrentes que não foi ponderado o Parecer do MINISTÉRIO PÚBLICO pelo douto Acórdão recorrido, e que tal será violação de lei processual. F. Nenhuma nulidade foi cometida pelo Tribunal a quo pois, ainda que se possa referir que o parecer do MINISTÉRIO PÚBLICO foi proferido e notificado às partes que exerceram o respectivo contraditório. G. Na verdade, nos termos do art.º 195.º do CPC, aplicável por força do art.º 1.º do CPTA: 1- Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa - negrito nosso.
H. Ou seja, como o art.º 146.º do CPTA nada prevê quanto à alegada irregularidade e como a mesma naturalmente não influi no exame ou na decisão da causa, apenas se poderá concluir pelo indeferimento da nulidade processual suscitada pelas Recorrentes. Quanto ao indeferimento dos pedidos de levantamento do efeito suspensivo automático ao abrigo do artº 103.º-A do CPTA - enquadramento: 1. A Douta Decisão de 1ª instância indeferiu os requerimentos do Réu e a Contra-interessada pedir o levantamento do efeito suspensivo automático em 05-09-2016 e em 12-09-2016, porque aqueles não alegaram factos e nem sequer fizeram prova bastante para que fosse procedente o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático nos termos do n.º 2 do art.º 103.º-A, do CPTA. J. Sendo certo que, quer o Réu, quer a Contra-interessada, nem sequer demonstraram que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. K. Releva evidenciar que a quem pede o levantamento do efeito suspensivo da impugnação do acto de adjudicação cabe cumprir o respectivo ónus da prova (nº 1 do artigo 5° do Código de Processo Civil aplicável ex vi artigo 1° do CPTA) nos termos do que se extrai do art.° 342.° do Código Civil ao estatuir que “àquele que invocar o direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado”. L. Tendo presente o artigo 103°-A do CPTA e a circunstância de não resultar dos requerimentos do Réu e da Contra-interessada nenhum facto, dano e prova nos autos decorrentes da manutenção desse efeito suspensivo é suficiente para se concluir que não se verificam os pressupostos normativos para o levantamento do efeito suspensivo da impugnação do acto de adjudicação, devendo os recursos serem indeferidos, devendo manter-se a decisão recorrida. M. Face ao exposto, a douta decisão recorrida julgou improcedente o pedido de levantamento do efeito suspensivo em causa, e a nosso ver bem, deverá manter-se e serem julgados improcedentes os recursos interpostos pelas Recorrentes Réu e Contra-interessada. N. Acresce que por douto despacho de 06-03-2017 o TRIBUNAL DE 1ª INSTÂNCIA notificou o Réu nos seguintes termos: “Cabe às partes o ónus de provar as afirmações de facto (as alegações) que fazem, ónus que, no caso em apreço, se não mostra satisfatoriamente cumprido pelo Município de Lisboa ao remeter genericamente para relatórios da ERSAR – Entidade Reguladora dos Serviços de Água e Resíduos, disponíveis na Internet, mas que não identifica, nomeadamente quanto ao ano e ao âmbito geográfico, a prova dos números que invoca nos artigos 7° a 14º do requerimento pelo qual pede o levantamento do efeito suspensivo automático decorrente da instauração da presente acção, números retomados pela Contra-interessada A……….. no requerimento em que esta formula igual pedido. Assim, notifique o Município de Lisboa para juntar, em suporte de papel ou suporte informático, os relatórios ou a parte deles que contêm os dados que cita.”
O. Ou seja, aquele douto despacho ordenou o Réu para vir juntar aos autos prova documental para os factos que invocam nos art.ºs 7 a 14 do requerimento pelo qual, com base nos mesmos factos alegados, o Réu e a Contra-Interessada pediam o levantamento do efeito suspensivo automático. P. Portanto, partimos do pressuposto que a prova documental até então junta pelas partes não respeitava o ónus da prova dos factos que invocavam, o que pura e simplesmente ditaria o indeferimento do requerido pelo Réu e Contra-Interessada nos termos do art.º 103.º-A do CPTA, sendo que os Recorrentes, ainda assim, não cumpriram com a respectiva alegação e prova nos requerimentos apresentados posteriormente àquele Despacho, Q. Bem ao invés, portanto, não tendo as Recorrentes demonstrado com factos e prova nos autos a verificação dos requisitos ali previstos, bem andou a decisão recorrida, que de resto deverá manter-se, julgando-se improcedentes os recursos. Quanto ao não preenchimento dos requisitos do art.° 103.º-A do CPTA para levantamento do efeito suspensivo automático: R. Acontece que do art.° 103.º-A do CPTA resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação dos seguintes requisitos: a. Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos; b. Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade. S. Quanto ao requisito enunciado sob a alínea a), cumpre esclarecer que, face ao estatuído no art.° 103.º-A n.º 2, acima transcrito, conjugado com o art.° 342.º n.º 1, do Código Civil, recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. T. Também aqui é patente que, no caso posto, não se verificaram os pressupostos normativos para o levantamento do efeito suspensivo da impugnação do acto de adjudicação, devendo manter-se a douta decisão recorrida e o efeito suspensivo automático previsto no n.º 1 do art.º 103.º-A do CPTA. Da omissão de demonstração e ponderação dos prejuízos e danos: U. Por último, o interesse suscetível de ser lesado com o levantamento do efeito suspensivo automático poderia ser ponderado com base no contrato de fornecimento de GNC para algumas das 50 viaturas de recolha de resíduos urbanos de Lisboa, no valor de 3.700.000,00€ (pelo período inicial de um ano até ao limite máximo de três anos). V. Os pedidos nos presentes autos, quanto à petição inicial da Autora não defendem apenas o interesse privado, outrossim defendem também o interesse público pela violação patente deste por intermédio da violação do critério de adjudicação da proposta mais vantajosa, pelas invalidades suscitadas quanto ao modelo de avaliação e normas procedimentais e quanto ao factor “preço” e quanto ao factor “distância”.
W. De facto os presentes autos visam a impugnação de actos administrativos relativos ao procedimento por concurso público de aquisição de gás natural comprimido (GNC) para veículos da frota municipal – processo n.º 09/CPI/DA/CCM/2016, inclusive as normas e peças do procedimento, bem como o relatório final e a respectiva aprovação e decisão de adjudicação pela ora Entidade Demandada. X. Para o efeito o Réu e a Contra-interessada deveriam alegar – e provar (através de prova a oferecer na resposta ao presente incidente - cfr. art. 293° n.º 1, conjugado com o art. 292°, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 1°, do CPTA) o requisito da alínea b) que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, não foi demonstrado o preenchimento pelo Réu e pela Contra-interessada Y. Nesse sentido o acórdão o Tribunal Central Administrativo Sul de 14-07-2016 disponível em (...) Z. Assim, pelo exposto e pelas diversas razões supra, no caso posto, não se verificam os pressupostos normativos previstos no art.º 103.º-A do CPTA para o levantamento do efeito suspensivo dos actos impugnados, devendo a douta decisão recorrida que o indeferiu manter-se, julgando-se improcedentes as alegações de recurso dos Recorrentes Réu e Contra-interessada. Nestes termos e nos melhores de Direito aplicável deverão os recursos apresentados pelo Réu e pela Contra-interessada ser liminarmente indeferidos por não preencherem os requisitos previstos no art.º 150.° do CPTA; Caso assim não se entenda, deverão os referidos recursos ser julgados improcedentes e não provados e manter-se a decisão recorrida, indeferindo-se o levantamento do efeito suspensivo automático previsto no art.º 103 do CPTA.” 7. O TCAS proferiu acórdão sustentando o aresto recorrido, por não se verificar a arguida nulidade, face à alegada irregularidade não influir no exame ou na decisão da causa. 8. A revista foi admitida por acórdão de 8.2.2018, da formação deste STA, fls. 399/402, a que alude o nº 6 do artº 150º do CPTA, extraindo-se do mesmo: “(...) 3.3. Neste recurso o Município de Lisboa começa por colocar a seguinte questão: “A norma deve ser interpretada no sentido de que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa dos requisitos existentes, ou seja, primeiro verificar a gravidade do prejuízo para o interesse público e/ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas aos interesses envolvidos e só depois, caso estes se verifiquem, recorre-se ao critério da ponderação dos interesses públicos e privados em causa, decidindo-se pelo levantamento do efeito suspensivo consoante a ponderação dos danos caia para um dos lados dos interesses envolvidos. Ou Se o regime que resulta do artigo 103°-A passa pelo juiz levantar o efeito suspensivo quando este, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, públicos e privados, decide-se pelo levantamento do efeito suspensivo quando os danos/prejuízos que resultariam com a sua manutenção se mostrem superiores para o interesse público do que para os interesses privados.
(...) “A nosso ver esta questão justifica admissão da revista. Desde logo por ser decisiva para este processo, uma vez que o TCA Sul, apesar de reconhecer que o levantamento do efeito suspensivo causava prejuízos entendeu que estes não eram anormais, extraordinários e, dispensando assim a ponderação de interesses a que alude o art. 103°-A, n.º 4 do CPTA. Ora, entendem os recorrentes que o art. 103°-A do CPTA deve ser lido de outro modo, mais precisamente no sentido de ser sempre aplicável o n.° 4, e não apenas quando ocorra um prejuízo especialmente gravoso? A interpretação defendida pelos recorrentes é, de resto, referida como possível no acórdão recorrido, citando ESTEVES DE OLIVEIRA:”(...) O diferimento da execução do acto poderia, portanto, não ser gravemente prejudicial para o interesse público, mas apenas prejudicial (...) e ainda assim se justificar o levantamento, desde que, repete-se, (as consequências lesivas desse levantamento) fossem superiores aos danos invocados pelo demandante (...)”. Julgamos assim que por se tratar de uma questão, surgida em regime jurídico novo e que é obviamente repetível no futuro, se justifica admitir ambos os recursos de revista, sem necessidade de apreciar a relevância jurídica das demais questões suscitadas no recurso …”. 9. Notificado o EMMP, ao abrigo do art. 146°, nº 1, CPTA, foi emitido Parecer, no sentido da revogação do acórdão recorrido, por se impor a cessação da suspensão da adjudicação, que aqui se dá por integralmente reproduzido. 10. Efectuadas as notificações deste Parecer, veio a Recorrida defender a manutenção do acórdão recorrido. 11. Com dispensa de vistos cumpre decidir. * II- FUNDAMENTOS - MATÉRIA DE FACTO fixada em ambas as instâncias: “A) O Município de Lisboa abriu concurso público de aquisição de gás natural comprimido (GNC) para veículos da frota municipal (Processo n.° 09/CPI/DA/CCM/2016), segundo o Anúncio de Procedimental n.º 1847/16, publicado no Diário da República, 2.ª série, Parte L, n.º 59, de 24 de Março de 2016 (doc. I junto à petição inicial e cujo teor se dá por reproduzido); B) Ao concurso apresentaram proposta B…………., S.A., ora Autora, e a contra-interessada A…………., S.A. (Relatório Preliminar do Júri, junto à p.i. como doc. 2 e cujo teor se dá por reproduzido);
C) Tendo ambas sido admitidas (Relatório Preliminar cit); D) Analisadas, avaliadas e ordenadas as propostas, a da concorrente A……….., ora contra-interessada, ficou em 1° lugar e a da Autora em 2° (Relatório Preliminar cit); E) Notificado o Relatório Preliminar às concorrentes, com o projecto de classificação final e de ordenação das propostas, para o exercício do direito de audiência prévia, a Autora pronunciou-se nos termos do requerimento que juntou à p.i. como doc. 3 e cujo teor se dá por reproduzido; F) Em reunião realizada no dia 29 de Junho de 2016, o Júri elaborou o Relatório Final, no qual justificou a sua decisão de manter as conclusões do Relatório Preliminar e deliberou, por unanimidade, remetê-lo ao órgão competente para a decisão de contratar (doc. 4 junto à p.i. e cujo teor se dá por reproduzido); G) Posteriormente a Autora foi notificada da aprovação do Relatório Final do Júri (alegação não impugnada; fl.s do PA); H) O valor do preço base do procedimento é de €3 700 000,00 (Anúncio de Procedimento n° 1847/2016 cit); I) Em 23 de Outubro de 2013, foi celebrado entre o Município de Lisboa e A…………., S.A, contrato tendo por objecto “o fornecimento, pelo segundo outorgante ao primeiro outorgante de Gás Natural Comprimido (GNC) para veículos da frota municipal pelo período mínimo de um ano prorrogável até ao máximo de três anos” (cláusulas 1ª, ponto 1.1, e 3ª, 1ª parte, do Contrato N14.03/35/13, junto como doc. 1 anexo ao requerimento da A……….., de 12 de Setembro de 2016, relativo ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático e cujo teor se dá por reproduzido); J) O número de viaturas afectadas à recolha de resíduos na cidade de Lisboa em 2015 foi de 172, das quais 50 viaturas movidas a gás natural comprimido (alegação não impugnada; doc. juntos aos requerimentos do Município, de 15 de Março de 2017 e de 16 de Março de 2017 e cujos teores se dão por reproduzidos); K) O volume de resíduos urbanos recolhidos anualmente pelo Município de Lisboa é de 291 789 (doc. junto com o requerimento do Município de 16 de Março de 2016 cit.). * III- O DIREITO 1-Nulidade Processual O recorrente Município vem arguir a nulidade, por omissão de acto ou formalidade nos termos do artigo 195º do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, do acórdão recorrido uma vez que este referiu que “Neste Tribunal Central Administrativo, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, notificada nos termos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, nada disse”, o que é falso, já que o MP emitiu pronúncia.
Pelo que ocorrendo omissão de ponderação da pronúncia do MP ocorre nulidade nos termos supra expostos. Então vejamos. Nos termos do n.º 1 do art.º 195.º do CPC, aplicável por força do art.º 1.º do CPTA: “Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.” Efectivamente, a Magistrada do MP emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso já que, a seu ver, o Tribunal a quo analisou incorrectamente os factos atendendo a que os prejuízos que serão originados para a saúde pública pelo funcionamento do serviço de recolha de resíduos sólidos serão mais graves, e de repercussões indeterminadas, do que os que advirão para a A.. Contudo, a decisão recorrida acaba por se pronunciar sobre a referida questão já que a posição do MP no processo corresponde à assumida pelos recorrentes relativamente às quais se pronunciou a decisão recorrida. Pelo que, a referida irregularidade, não influiu no exame ou na decisão da causa, inexistindo, por isso, a referida nulidade. 2. A questão que aqui importa aferir é se se impunha, nos termos do art. 103º-A do CPTA, a cessação do efeito automático de suspensão do acto de adjudicação à A……….., na acção contra si instaurada por B…………., S.A, concorrente classificada em 2° lugar no concurso promovido pelo Município para “Aquisição de Gás Natural Comprimido (GNC) para os Veículos da Frota Municipal”. Pretendem o Município de Lisboa e a A…………, SA (contra-interessada), que o acórdão do TCA Sul, de 4-10-2017, que manteve a sentença de 20-04- 2017, erra ao ter julgado improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no art. 103.º-A do CPTA por ter concluído que o requerente e aqui recorrente não tinha alegado e provado danos resultantes do não levantamento do efeito suspensivo que fossem gravemente lesivos para o interesse público e superiores aos danos resultantes da referida suspensão. Para tanto refere o Município de Lisboa, que a manutenção do efeito suspensivo ocasionaria danos desproporcionados para o interesse público, na medida em que impediria “o fornecimento de gás natural comprimido para as viaturas de recolha de resíduos sólidos urbanos” e “(...) criaria situações de pragas ou infestações na via pública, prejudicando a salubridade dos locais de deposição e zonas envolventes, bem como, constituir um perigo em termos de segurança e saúde pública, com graves consequências para a saúde humana e para o ambiente e qualidade de vida na cidade”, com repercussão nas actividades económicas relacionadas com o turismo, tais como estabelecimentos hoteleiros e de restauração, que irão accionar as cláusulas de rescisão que constam dos contratos que celebraram com a Câmara Municipal de Lisboa, pelo incumprimento da prestação de serviços de recolha de lixo, além de provocar reclamações dos munícipes.
A A…………. refere que a impossibilidade de celebrar o contrato de fornecimento a que legalmente tem direito é superior ao interesse privado meramente económico da Autora. A Autora, por sua vez, refere que só com a suspensão automática aqui em causa é garantido o efeito útil da eventual procedência da acção, assim como o interesse público que o resultado financeiro do procedimento visa com a imposição da adjudicação à proposta mais vantajosa e com o menor custo, que são colocados em causa na adjudicação e contrato do Réu com a Contra-interessada. Então vejamos. Resulta do artigo 103°- A, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos: “Efeito suspensivo automático 1 - A impugnação de atas de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado. 2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º 3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação. 4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.” O Município de Lisboa começa por suscitar a questão de saber se o artigo 103º-A do CPTA deve ser interpretado no sentido de que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa de todos os requisitos existentes na norma ou se o critério passa pelo juiz levantar o efeito suspensivo quando ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, públicos e privados, os danos/prejuízos que resultariam com a sua manutenção se mostrem superiores para o interesse público do que para os interesses privados. Ora, independentemente de não ser linear a relação ente os nº 2 e nº 4 deste art. 103º-A e ainda com o nº 2 do artigo 120º ambos do CPTA, resulta do preceito supra transcrito que estamos perante a alegação de uma situação alternativa entre a grave prejudicialidade para o interesse público e geração de consequências lesivas claramente desproporcionadas em relação aos outros interesses envolvidos. Mas, sendo o objetivo do efeito suspensivo automático constante do referido artigo 103º-A/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos a tutela jurisdicional efectiva da posição jurídica do autor, evitando o facto consumado, a finalidade da suspensão nem por isso deixa de terminar sempre por uma ponderação racional e expressa, num juízo de
prognose, de proporcionalidade entre todos os interesses em causa e os respetivos danos com base nos factos. Assim, será de levantar o efeito suspensivo da interposição da ação se se concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória. A propósito desta questão decidiu-se recentemente no acórdão deste STA, de 5.4.2017, proc. nº 31/17, que: “(...) Daqui resulta que a impugnação de actos de adjudicação e respectivos contratos praticados no âmbito de procedimentos de formação de contratos abrangidos pelo artigo 100º, do Código, faz suspender automaticamente os efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, podendo a entidade demandada e os contra-interessados requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo verificados os requisitos para tal. No mesmo sentido o nº 2, do artigo 120º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, estipula que “a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”. Ou seja, a decisão sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático depende dos concretos interesses que as parles aleguem e demonstrem que possam ser lesados, por forma a possibilitarem uma aferição acerca da sua relevância através da ponderação jurisdicional dos mesmos. E, este preceito, conjugado com o art. 342.º n.º 1, do C. Civil, implica que o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do contrato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados. Mário Aroso Almeida, na compatibilização entre os n.ºs 2 a 4 do art. 103.º-A do CPTA, refere que esse incidente pode ser intentado pela entidade demandada ou pelos contra-interessados “com o argumento de que o diferimento da celebração e/ou execução do contrato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”, decidindo a final o juiz “por aplicação do critério da ponderação de interesses do n.º 2 do artigo 120.º” (cfr. Manual de Processo Administrativo, 2.ª ed., 2016, p. 390). Neste sentido diz Rodrigo Esteves de Oliveira em “A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos”, in CJA, n.° 115, p.p. 24-25: “A questão que se coloca é saber se, no juízo de ponderação de interesses, o tribunal apenas pode ou deve atender a danos dessa valia ou gravidade do lado da entidade demandada ou dos contrainteressados, confrontando-os com os danos invocados pelo demandante, ou se, pelo contrário, do lado da entidade demandada e contrainteressados, são invocáveis quaisquer danos, mesmo os que não se subsumam nesses conceitos legais.
Como bem observa Vieira de Andrade, os conceitos utilizados pelo legislador «operam, em regra, como limites absolutos», sendo duvidoso que isso seja «compatível com o “princípio da prevalência do interesse preponderante no caso concreto”).// Com efeito, numa pura lógica de ponderação de interesses, como a que está inscrita no art. 103.º-A, n.° 4, os demandados não teriam de provar a verificação dos “requisitos” do n.º 2, mas apenas que os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo (sejam eles quais forem) são superiores, em valor e peso, aos que resultam do seu levantamento. O diferimento da execução do acto poderia, portanto, não ser gravemente prejudicial para o interesse público, mas apenas prejudicial, e poderia também não ser gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, mas apenas de consequências lesivas desproporcionadas, e ainda assim se justificar o levantamento, desde que, repete-se, fossem superiores aos danos invocados pelo demandante. Seria um sistema equilibrado. (...). Como refere Mário Aroso de Almeida in “Manual de Processo Administrativo 2016 2ª edição pág. 453” (...) O artigo 120º, n.º 2, introduz, deste modo, um critério adicional de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, com o que abandona a tradição anterior que preconizava a ponderação em separado e em valor absoluto dos riscos para o interesse público que da atribuição da providência poderiam advir para o interesse público eventualmente contraposto ao interesse do requerente. A justa comparação dos interesses em jogo exige, na verdade, que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses concretamente em presença ... Exige-se, agora, que o tribunal proceda à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público com os danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente. Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)” (vide “A Justiça Administrativa, Lições, 7ª edição, pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença. Não há, pois, prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303).”
Ponderemos a situação dos autos. Atenhamo-nos, então, a aferir se estão alegados e provados danos susceptíveis de, no caso, do não levantamento do efeito automático, se revelarem gravemente prejudiciais para o interesse público ou geradores de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. É certo que é aos requerentes e aqui recorrentes que compete alegar factos demonstrativos da lesão que o efeito automático da suspensão da adjudicação (ou do contrato, caso este já tenha sido celebrado) lhes possa causar nos termos supra referidos. E que compete à autora e aqui recorrida responder ao pedido de cessação da suspensão nos termos do nº 3 do artigo citado, invocando quer factos que contrariem as lesões invocadas no requerimento inicial, quer factos que demonstrem as lesões que ocorrerão caso não se mantenha a suspensão automática do acto impugnado. Na decisão recorrida entendeu-se que: “Se não, vejamos. o Réu, limitou-se a invocar que o contrato de fornecimento de GNC para algumas das 50 viaturas de recolha de resíduos urbanos de Lisboa, no valor de 3.700.000,00€, de um total de 98 viaturas terminaria em 11-11-2016 e que precisa de visto do Tribunal de Contas pelo que a suspensão implicaria o não fornecimento de GNC para algumas das referidas viaturas de recolha de resíduos urbanos e a paralisação destas, e que tais factos implicariam a impossibilidade de recolha de resíduos urbanos e de lavagem dos contentores de resíduos na cidade, com consequências ao nível da insalubridade, saúde pública, ambiente, turismo, economia. Mais refere que o interesse público ficaria prejudicado e que tais consequências seriam desproporcionadas quanto ao interesse económico da Autora, sem alegar quaisquer danos concretos do não levantamento da suspensão em ponderação com os danos que advém do levantamento da suspensão. Já a Contra-interessada, em substância limita-se a repetir o que foi alegado pelo Réu, apenas tendo junto esta última prova quanto ao contrato anterior e que não é objecto dos presentes autos. Assim e tal como salienta a recorrida e flui do discurso fundamentador da decisão recorrida, da factualidade alegada pelo Réu e pela Contra-interessada não se consegue retirar qualquer facto concreto susceptível de se subsumir no conceito de situação “gravemente prejudicial para o interesse público”, nem sequer o Réu e a Contra-interessada juntaram qualquer prova para os factos que invocam. Acresce – e não menos importante – que através de despacho de 06-03-2017 o Tribunal notificou o Réu “…para juntar, em suporte de papel ou suporte informático, os relatórios ou a parte deles que contêm os dados que cita”, o que o mesmo é dizer, para vir juntar aos autos prova documental para os factos que invocam nos art.ºs 7 a 14 do requerimento pelo qual, com base nos mesmos factos alegados, o Réu e a Contra-Interessada pediam o levantamento do efeito suspensivo automático, o que traz implicado que para o julgador a prova documental já carreada para os autos não respeitava ou era insuficiente para cumprir
eficazmente o ónus da prova dos factos que invocavam. Ora, sucede que os documentos juntos pelo Réu Município em 15-03-2017 e em 16-03-2017, não são aptos a fundar o deferimento do requerido levantamento do efeito suspensivo automático. (...)”. Ora, discordamos deste entendimento. No caso sub judice, o Município de Lisboa invocou factos demonstrativos de grave dano para o interesse público com a suspensão automática dos actos impugnados e a autora apenas invoca motivos ligados às ilegalidades que assaca ao acto de adjudicação na acção. Alegou e não foi impugnado que o número de viaturas afectadas à recolha de resíduos na cidade de Lisboa em 2015 foi de 172, das quais 50 viaturas são movidas a gás natural comprimido e que o volume de resíduos urbanos recolhidos anualmente pelo Município de Lisboa é de 291 789. E que, parando cerca de 1/3 das viaturas da sua frota tal significaria cerca de 266 toneladas de lixo que não seriam recolhidas diariamente. Conclui que da parte da Autora apenas existe uma expectativa de interesse económico na adjudicação do contrato, pelo que a ponderação de interesses é no sentido do levantamento da suspensão. A “A…………” invoca factualidade idêntica no sentido de que a suspensão automática do acto de adjudicação implicará prejuízos ao interesse público consubstanciados na repercussão na salubridade, higiene e saúde pública. Por sua vez a Autora e aqui recorrida pugna nesta instância que os recorrentes não alegaram e provaram que do diferimento da execução do contrato advêm prejuízos para o interesse público atendo-se às invalidades imputadas aos actos impugnados. Então vejamos. Desde logo, o âmbito da alegação a conhecer nesta sede de recurso de revista há-de ser a que foi feita em 1ª instância aquando do pedido de levantamento da suspensão automática de execução da adjudicação. Contudo, não nos podemos esquecer que a aqui recorrida não invocou qualquer prejuízo decorrente, para si, do referido levantamento a não ser os que derivariam da execução do contrato. A actividade de gestão de resíduos sólidos urbanos constitui um serviço público de carácter estrutural essencial ao bem-estar geral, à saúde pública e à protecção do meio ambiente, atribuído por lei aos Municípios. A função de gestão de resíduos urbanos inclui as actividades de recolha, transporte, armazenagem, triagem, tratamento, valorização e eliminação dos mesmos e está condicionada por múltiplos aspectos de ordem técnica, económica e social.
O interesse público específico, qualificado e concreto que aqui importa salvaguardar está, assim, consubstanciado na necessidade de assegurar, de imediato, a execução do serviço de recolha de resíduos. Ou seja, na base da adjudicação impugnada está em causa um serviço a prestar pelo Município, de gestão de resíduos urbanos, que impõe imediata continuidade e não se compadece com qualquer espera pelo trânsito da decisão a proferir na acção de contencioso pré-contratual. A paralisação de um contrato (ou da respectiva adjudicação), relativo ao fornecimento de determinado combustível destinado a veículos do Município afectos ao serviço de recolha de resíduos urbanos e de limpeza da via pública e dos equipamentos de recolha de lixos, implicará por si só riscos de saúde pública e um clima de insegurança relativo às incertezas temporais relativas ao próprio decurso do processo de contencioso pré-contratual. Por outro lado, o interesse natural da Autora a salvaguardar e a justificar o não levantamento do efeito suspensivo automático em análise, que devemos considerar, será apenas o interesse na realização/execução do contrato e proventos/lucros daí decorrentes, já que não foram alegados quaisquer outros danos. Sendo assim, temos de concluir que, caso não fosse levantado o efeito suspensivo automático, teria que ser celebrado um novo contrato com alguma empresa que exerça a actividade em causa (a actividade é a de fornecimento do combustível em causa) pelo menos durante o pérfido em que decorre a acção a que se reportam estes autos. O que significa que, de qualquer forma, no período em que decorrer a acção pré-contratual e até ao trânsito em julgado da mesma, nunca a aqui recorrida e autora na acção de contencioso pré-contratual vai poder executar o referido contrato ainda que obtenha procedência na acção, pura e simplesmente porque o tempo que passou já passou. Ou seja, tendo o fornecimento aqui em causa, que foi automaticamente suspenso, que ser executado e havendo uma série de incertezas quanto à forma e possibilidade de o concretizar, acaba por não ter grande relevância se o contrato está a ser executado pelo adjudicatário do concurso ou se vai ter de ser executado por terceiros, ao que acresce os necessários custos quer temporais quer financeiros relativos à opção de não levantamento da suspensão automática. E, se assim é, existem naturais incertezas quanto à possibilidade de meios para assegurar o regular e normal funcionamento do serviço público, com possibilidade de graves repercussões na saúde pública, sem que tenham sido invocados quaisquer concretos danos para a Autora da acção. Pelo que, não terá muito sentido manter um ato de adjudicação ou um contrato com os efeitos suspensos quando a entidade administrativa terá, de imediato, de arranjar alguém que o execute.
É que, o período de tempo que consta do objecto do contrato não poderá ser realizado no âmbito contratual por nenhum dos concorrentes, quer quem tem a seu favor o contrato, quer quem o vem impugnar, se a suspensão se mantiver. O que significa que estaremos sempre no âmbito indemnizatório. E agora percebe-se que as instâncias se excederam nas exigências de alegação que formularam. O Município não tinha o ónus de alegar o facto negativo de que não podia superar a suspensão automática da execução do contrato através de uma contratação alternativa. Com efeito, a permanência ou o levantamento do efeito suspensivo automático faz-se por referência ao contrato correspondente; pois, se fosse exigível a alegação e a prova da impossibilidade de uma contratação alternativa, abrir-se-ia a possibilidade de também esta vir a ser questionada e suspensa, implicando a necessidade de outra – e assim “ad infinitum”. Portanto, o Município não incorreu em défice de alegação ao deduzir o incidente de levantamento de suspensão de eficácia. Bastando a alegação da premência de assegurar a continuidade do fornecimento de combustível destinado aos veículos utilizados no serviço de recolha de resíduos e de limpeza e as muito possíveis implicações que uma rutura do regular fornecimento ou do abastecimento de energia/combustível poderia aportar para a operacionalidade da frota automóvel que, movida àquele tipo de combustível, está afecta àqueles serviços e que seria forçada a imobilizar-se deixando de poder cumprir as tarefas de recolha de resíduos e de limpeza de vias e de contentores com as consequências e os potenciais perigos para a saúde e salubridade públicas e sem que tenham sido alegados quaisquer danos para a Autora que decorram do levantamento do referido efeito suspensivo automático, podemos concluir que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo automático não se mostram superiores aos que podem resultar do seu levantamento. Pelo que, na ponderação dos interesses contrapostos em presença, nos termos alegados por cada uma das partes em juízo, o interesse público invocado pelos aqui recorrentes, implica que os danos resultantes do não levantamento do efeito suspensivo são maiores em relação aos que se produzirão na esfera jurídica da Autora. O prejuízo para o interesse público resulta essencialmente do facto de ele ter de ser imediatamente satisfeito, não sendo possível pactuar com quaisquer delongas. Em suma, está em causa uma situação de existência de riscos de produção de prejuízos graves, sérios e impeditivos da prossecução do interesse público em presença, prejuízos decorrentes da suspensão imediata e automática dos efeitos derivados da impugnação judicial efectuada e a ela inerentes, sem que advenha para a aqui Autora danos com e em dimensão superior que assim prevaleçam. Assim sendo, deverá ser concedido provimento aos presentes recursos jurisdicionais e revogada a decisão recorrida, a qual padece de erro de julgamento de direito, devendo deferir-se o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no n.º 1 do art. 103.º-A do CPTA.
* Face ao supra exposto ficam prejudicadas as demais questões suscitadas. Procedem, pois, os recursos de revista interpostos pelo Município de Lisboa e “A…………”, com a consequente revogação do acórdão recorrido. * Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em: a) Conceder provimento aos recursos e revogar a decisão recorrida; b) Deferir o pedido de levantamento automático do efeito suspensivo. Custas pela recorrida em 2ª instância e neste Supremo. Lisboa, 26 de Abril de 2018. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Carlos Luís Medeiros de Carvalho. Segue acórdão de 7 de Junho de 2018: A…………, S.A, contrainteressada e co-recorrente vem requerer a reforma do acórdão proferido em 26.04.2018 quanto a custas por este ter julgado definitivamente o incidente do efeito suspensivo automático a seu favor, sendo a parte vencida a autora e aqui recorrida “B……….., S.A, pelo que esta é a responsável por todas as custas em todas as instâncias do presente incidente quando esta apenas foi condenada a pagar as custas em 2ª instância e no Supremo. O Município de Lisboa vem aderir à reclamação deduzida pelo co-recorrente A………. A B……….., S.A responde dizendo que as custas das decisões recorridas de 1ª e 2ª instância são a cargo do réu e contrainteressada que nelas ficaram vencidos. Nos termos do atual artigo 616.° do CPC (art.º 669.° do CPC 1961) a parte pode requerer, no tribunal que proferiu a sentença, a sua reforma quanto a custas e multa, a não ser que caiba recurso da decisão que condene em custas ou multa, caso em que o requerimento é feito na alegação. Então vejamos. Como resulta do Artigo 446.° do CPC na redação da Lei n.º 42/2016, de 28/12: “Regra geral em matéria de custas 1 - A decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condenará em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito.
2 - Entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for. 3 - No caso de condenação por obrigação solidária, a solidariedade estende-se às custas.” Ou seja, o pagamento das custas é aferido no final do processo, em regra, e cabe a quem ficou vencido, na proporção em que o for. O nº 1 2ª parte deste preceito estabelece como critério subsidiário do proveito obtido e apenas funciona no caso de não ser possível descobrir nem vencedor nem vencido. Se, nem no final, for possível descobrir quem seja o vencedor e o vencido no processo, é a quem tomou a iniciativa de desencadear o funcionamento da máquina judiciária – em regra, o autor – que se deve reconhecer a dívida de custas. No caso sub judice, a final, foram deferidos os pedidos de levantamento do efeito suspensivo automático formulados pelos ora reclamantes, respetivamente na qualidade de contrainteressada e de Réu, na ação movida por B………., S.A. relativa ao concurso público para a “aquisição de Gás Natural Comprimido (GNC) para os veículos da frota municipal”. Pelo que, foram eles os vencedores, sendo a autora e aqui reclamadas a vencida neste incidente, devendo, por isso, as custas finais de todo o processado ser da sua responsabilidade. E, por manifesto lapso, quando se pretendia dizer “Custas pela recorrida no STA e nas instâncias” disse-se “Custas pela recorrida em 2ª instância e neste Supremo”. * Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em reformar o acórdão quanto a custas, no sentido de do mesmo ser retificada a condenação em custas passando em substituição constar: “Custas pela recorrida no STA e nas instâncias”. Sem custas. Lisboa, 7 de Junho de 2018. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.