Processo 126/10.2BECTB

Acordam, em conferência, na secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul..

Relatório
L…………………..- engenharia ……… Sa, intentou contra o Município de S.............., ação administrativa comum , na qual peticionou a condenação do Réu no pagamento da quantia de € 99.682,56, respeitante à economia de custos, acrescida de juros vencidos no montante de €46.850,00 e vincendos até integral pagamento, assim como no pagamento da quantia de € 371 780,50, referente às indemnizações devidas por maior onerosidade e suspensão dos trabalhos, acrescido de juros vencidos no montante de € 111.600,00.

Por saneador-sentença foi julgada procedente a exceção da ilegitimidade ativa e absolvido o réu da instância.

Inconformada, veio a autora interpor recurso daquela decisão para este Tribunal Central Administrativo Sul, concluindo a alegação nos termos que seguem:

«1.° Conforme se alcança pelo despacho a fls. 159, o Mmo Tribunal a quo, agendou a Audiência Prévia, para efeitos do disposto na alínea a), c), d), e), f), e g), do n°l do art. 591° do CPC,

2.° Os fins previstos para a Audiência Prévia, (que não chegou a ocorrer), não obstavam à prossecução da acção, antes pelo contrário, todos visavam, precisamente, a prossecução da acção,

3.° Pelo que, com tal despacho, inequivocamente, o Mmo Tribunal a quo, criou a convicção na aqui recorrente, de que a acção haveria de prosseguir.

4.° Acresce que, a Audiência Prévia agendada pelo despacho a fls 159, ficou sem efeito,

5.° Não tendo ocorrido, portanto, no decurso da presenta acção, audiência prévia.

6.° Não obstante, sem que nada o fizesse prever, o Mmo. tribunal a quo, resolveu conhecer a excepção dilatória da ilegitimidade passiva da R., e/ou ilegitimidade activa da A., no Saneador- Sentença recorrido.

7.° Tal decisão está, pois, quanto a nós, ferida de nulidade, porquanto, o Mmo. Tribunal a quo, para conhecer da excepção dilatória da ilegitimidade passiva da R., ou activa do A. e para conhecer do mérito da causa,

8.° Deveria ter convocado e realizado a Audiência Prévia, para o fim previsto na alíea b) do n°l, do art. 591° do CPC, o que não fez.

9.° Padecendo, pois, a decisão recorrida de nulidade.

10.° Tratando-se, pois, de uma verdadeira decisão surpresa, nos termos do disposto no n°3 do art. 3º do CPC.

Não obstante,

11.° Só a A. teve prejuízos com a actuação da R., porquanto, toda a sua actuação não se traduziu em prejuízos para a outra consorciada, ou para o consórcio, mas sim para a aqui A.,

12.° Isto, porque, a relação material controvertida, prende-se com o facto da aqui A., no âmbito dos trabalhos que realizou no decurso da Obra, ter conseguido alcançar solução técnica que reduziu o valor da empreitada em 189.223,68€, valor a que só ela tinha que facturar, só ela deixou de facturar, e por isso, só a ela a R. deve.

13.° Ora, nos termos do disposto no art. 30° n°3, do D/L 59/99 de 02 de março, a qui A., que tem direito a metade desse valor, ou seja, a quantia de 99.682,56€, que é a causa de pedir da presente acção,

14° O que, confere à aqui recorrente legitimidade activa, para perseguir os respectivos prejuízos, nos termos do art. 90 n°l do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

15. ° Acresce ainda e significativamente que, para a verificação da suposta ilegitimidade, não pode bastar, quanto a nós, o argumento de que falta um dos membros do consórcio como parte activa na presente acção, pois,

16.° Parece-nos claro que, pela relação material controvertida, conforme configurada pela aqui recorrente na sua P.I., que quem vem alegar prejuízos não é o consórcio, mas sim a A., em face da solução técnica que encontrou e da quantia que deixou de facturar,

17. ° Factos que, só podem verdadeiramente ser aferido, com a produção de prova, e consequente audiência de discussão e julgamento, inviabilizadas pela decisão recorrida.

Termos em que:

Deve a decisão do tribunal recorrida sobre a matéria direito ser revista, com a correcta aplicação das normas jurídicas revogando- se, “a final", a decisão sob o recurso, por Nulidade da Decisão recorrida, ou por se considerar que a aqui recorrente tem legitimidade activa e a R. legitimidade passiva, devendo a acção prosseguir os seus ulteriores termos.

Assim se fará a legalidade e Justiça Suprema que pautua as sempre Doutas Decisões de V. Exa,s.».

A recorrida contra-alegou e requereu, a título subsidiário, a ampliação do objeto do recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:

«I - A imputação da quantia peticionada ao Município, a título de indemnização, à execução de um contrato de empreitada celebrado entre ele e um consórcio constituído por duas empresas obsta a que a ação administrativa tendente à condenação do R nesse pagamento seja movida apenas por uma dessas empresas, desacompanhada da outra empresa consorciada.

II - Como bem decidiu a douta sentença recorrida, carece de legitimidade activa uma empresa integrante de um consórcio externo formado por duas sociedades a quem foi adjudicada uma empreitada de obras públicas para propor, desacompanhada da sua consorciada, uma acção administrativa comum contra a entidade adjudicante, pedindo a condenação no pagamento de uma quantia.

III - Bem andou, portanto, o tribunal a quo ao considerar verificada a excepçao de ilegitimidade passiva da A, absolvendo o R da instância.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente, confirmando-se integralmente a douta sentença recorrida.»

*

O Ministério Público foi notificado para os efeitos previstos no artigo 146.°, n.° 1, do CPTA.

Sem vistos, nos termos do disposto no artigo 657.°, n.° 4, do CPC, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

Questões a decidir

O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações do recurso interposto, é o despacho saneador sentença, no segmento em que, julgando procedente a exceção da ilegitimidade ativa, absolveu o réu da instância.

As questões a decidir são as de saber se ocorreu nulidade processual decorrente da omissão da realizaçao de audiência prévia e do princípio do contraditório e se a decisão incorreu em erro de julgamento ao considerar verificada a exceção da ilegitimidade ativa.

Fundamentação

O tribunal de primeira instância proferiu a decisão recorrida sem que tenham sido fixados quaisquer factos.

i) Da nulidade processual por omissão de realização da audiência prévia e por violação do contraditório;

A recorrente vem alegar que devia ter sido convocada a realização de audiência prévia, para os fins previstos no artigo 591.°, n.° 1, alínea b), do CPC, configurando tal omissão uma nulidade processual e uma violação do princípio do contraditório.

Vejamos.

Determina-se no artigo 591.°, n.° 1, alínea b), do CPC, que

1 - Concluídas as diligências resultantes do preceituado no n.° 2 do artigo anterior,

se a elas houver lugar, é convocada audiência prévia, a realizar num dos 30 dias subsequentes, destinada a algum ou alguns dos fins seguintes:

a) (...)

b) Facultar às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar exceções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa;

Da conjugação desta disposição com a que consta do artigo 584.°, do CPC, que restringe a admissibilidade da réplica aos casos em que o autor pretenda defender-se quanto à matéria da reconvenção, resulta que o momento próprio para o exercício do contraditório quanto à matéria de exceção que tenha sido deduzida na contestação é a audiência prévia.

Sucede, porém, que a ação foi intentada no ano de 2010, data em que se encontrava em vigor o CPC anterior ao que foi aprovado pela Lei n.° 41/ 2013, de 26 de junho, sendo que, à data da entrada em vigor do NCPC, a 1 de setembro de 2013, já se mostrava decorrida a fase dos articulados, com apresentação da contestação e do articulado de resposta às exceções aí deduzidas.

Quer isto significar que no CPC vigente à data em que os autos se encontravam na fase dos articulados, se encontrava prevista a apresentação de réplica, para resposta à matéria de exceção deduzida na contestação (cfr. artigo 402.°), sendo esse o momento processual próprio para o exercício do contraditório respetivo, e não a audiência prévia, como veio a ser consagrado no NCPC, com a disciplina acima enunciada.

Acresce que a autora foi notificada para se pronunciar sobre as exceções deduzidas e veio a fazê-lo, através de articulado que apresentou a 01.09.2010 (fls. 146 sitaf).

Assim, é incontroverso que a omissão da realização da audiência prévia e da sua convocação para os fins previstos no artigo 591.°, n.° 1, alínea b), do CPC, em medida alguma atingiu o princípio do contraditório, que foi assegurado, e o contraditório exercido através da apresentação, pela autora, do articulado de resposta às exceções.

ii) Do erro de julgamento

A recorrente aponta ainda à decisão recorrida erro de julgamento por ter sido considerado verificada a exceção da ilegitimidade ativa, alegando vez que o montante peticionado na ação respeita a relação controvertida desenvolvida apenas entre a autora e o réu, na medida em que apenas a autora incorreu no prejuízo decorrente da solução técnica que encontrou e no montante que, por essa razão, deixou de faturar.

Recuperando o discurso fundamentador da sentença recorrida, temos que aí se referiu, designadamente que «..., dispõe o artigo 5.°, n.0 2 do Decreto-Lei 231/81, de 28 de julho que o consórcio pode ser interno e externo, consoante nas relações estabelecidas com terceiros os seus membros ocultem ou invoquem essa qualidade. O consórcio externo verifica- se assim quando as atividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, com expressa invocação dessa qualidade (artigo 12.°).

Ora, assim sendo, o consorcio consiste num contrato pelo qual duas ou mais pessoas singulares ou coletivas que exerçam uma atividade económica se obrigam entre si a efetuar certa contribuição com o fim de prosseguir determinados objetivos referidos na lei, carecendo de legitimidade ativa uma empresa integrante de consórcio externo formado por duas sociedades a quem foi adjudicado empreitada de obras públicas para propor, desacompanhada da sua consorciada, ação administrativa comum contra a entidade adjudicante pedindo a condenação daquela no pagamento de uma quantia. Assim o exige a natureza da relação jurídica estabelecida entre as sociedades adjudicatárias constituídas em consórcio externo e a entidade adjudicante, na medida em que sendo única a relação jurídica (a proposta apresentada a concurso pelas referidas sociedades é unitária e singular bem como o contrato celebrado) éplural numa das suas partes. (...)».

Compulsada a petição inicial, verifica-se que a autora faz assentar o pedido de condenação do réu no pagamento das quantias respeitantes à economia de custos e às indemnizações devidas por maior onerosidade e suspensão dos trabalhos, e de anulação do procedimento relativo à multa contratual, no incumprimento e demais vicissitudes do contrato celebrado entre o réu, na qualidade de dono da obra, e o consórcio formado pela autora e pela sociedade J……… ………………., SA.

Resulta ainda do contrato de empreitada, junto com a petição inicial, que as empresas L…………., Construção ……………. SA e J …………. F………… SA se constituíram em consórcio externo, com a denominação "L………../J ………….. e F……………".

Nos termos do disposto no artigo 1.° do DL n.° 231/81, de 28 de julho,

Consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou coletivas, que exercem uma atividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa atividade ou efetuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objetos referidos no artigo seguinte.

Por sua vez, no artigo 5.°, distingue-se o consórcio externo do consórcio interno, em função da invocação, ou não, dessa qualidade - de membro do consórcio - aquando do fornecimento dos bens ou atividades a terceiros, por cada um dos membros do consórcio, sendo a mesma invocada expressamente no caso do consórcio externo.

A questão de saber se cada uma das consorciadas tem legitimidade ativa para intentar ações que tenham por objeto pretensões emergentes de contratos celebrados, nessa qualidade, com entidades terceiras, foi já objeto de vários arestos, no sentido de considerar que, nesses casos, estamos perante uma situação de litisconsórcio necessário.

Foi a posição preconizada no acórdão proferido pelo TCA Norte (20.02.2015; P. 239/12.6BEMDL), no qual se referiu que

«I - O consórcio consiste num contrato pelo qual duas ou mais pessoas singulares ou colectivas que exerçam uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir determinados objectivos referidos na lei - artigo 1.° do Decreto-Lei 231/81.

II - Carece de legitimidade activa uma empresa integrante de consórcio externo formado por duas sociedades a quem foi adjudicado empreitada de obras públicas para propor, desacompanhada da sua consorciada, acção administrativa comum contra a entidade adjudicante pedindo a condenação daquela no pagamento de juros moratórios respeitantes a facturação inerente ao respectivo contrato de adjudicaçao.

III - Assim o exige a natureza da relação jurídica estabelecida entre as sociedades adjudicatárias constituídas em consórcio externo e a entidade adjudicante na medida em que sendo única a relação jurídica (a proposta apresentada a concurso pelas referidas sociedades é unitária e singular bem como o contrato celebrado) é plural numa das suas partes - artigo 28.° do CPC.»

Particularmente elucidativo, o que se sumariou no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo (24.09.2008; P. 402/ 08):

«I - Apresentando-se duas empresas em consorcio externo, como opositoras ao concurso para, concertadamente, fornecerem bens ao réu, com expressa invocação dessa qualidade, a despeito da pluralidade das consorciadas, a respectiva proposta comum é unitária e singular.

II - E, sob pena da perda da respectiva identidade, para efeitos do concurso, a proposta não é divisível em duas, separadas e parcelares, correspondentes às prestações individuais de cada uma das empresas.

III - Sendo assim, dada a sua singularidade, se, porventura, a proposta conquistar o direito à adjudicação, esse direito não radica em cada uma das sociedades, mas nelas enquanto consorciadas;

IV - Deste modo é conjunta e incindível a titularidade do direito à adjudicação e também só em conjunto, em convergência de vontades, as duas empresas consorciadas têm, no plano substantivo, o poder de a exigir.».

Não tem sustento a posição da recorrente segundo a qual em litígio na ação estará apenas a parte da prestação que assumiu no contrato de consórcio, sendo a outra consorciada alheia a esta parte da relação que estabeleceu com o dono da obra.

É, assim, seguro assentar em que estamos perante uma situação de litisconsórcio necessário, do lado ativo, carecendo a autora de legitimidade para demandar, desacompanhada da outra sociedade consorciada.

Não obstante, estando em causa uma situação de pluralidade de partes, a exceção que deriva da circunstância de uma das partes se apresentar na demanda sem aquela que consigo partilha a titularidade da relação jurídica, é passível de suprimento, o qual se efetivará com a intervenção em juízo da parte faltosa.

Tratando-se, como se trata, de uma exceção dilatória suprível, incorre em erro de julgamento a decisão que, julgando verificada essa exceção, absolve o réu da instância sem que, previamente, tenha sido providenciado esse suprimento, através, designadamente do incidente de intervenção de terceiros.

É o que decorre do dever de gestão processual, previsto no artigo 6.°, do CPC, em cujo n.° 2 se determina que o juiz providencia oficiosamente pelo suprimento da falta de pressupostos processuais suscetíveis de sanação, determinando a realização dos atos necessários à regularização da instância ou, quando a sanação dependa de ato que deva ser praticado pelas partes, convidando estas a praticá-lo.

Assiste, assim, razão à recorrente ao alegar que, além do mais, não lhe foi dada oportunidade de ter requerido a intervenção provocada da outra parte no contrato de consórcio, nos termos previstos no artigo 316.° e 261.°, do CPC.

Convoca-se, a propósito, o referido no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça (6.07.2021; P. 3250/19.2T8VCT-B.S1), cujo sumário se transcreve:

«I - A falta dum pressuposto processual deixou de conduzir automaticamente à absolvição da instância, que só tem lugar quando a sanação for impossível ou quando, dependendo ela da vontade da parte, esta se mantiver inativa perante o convite ao aperfeiçoamento.

II - A lei consagra, assim, um dever do juiz de providenciar pela sanação da falta de pressuposto processual que seja sanável.

III - Este dever não se reporta apenas aos casos previstos em disposições legais específicas, mas abrange todos os pressupostos cuja falta possa, por natureza, ser sanada, a fim de que sejam removidos todos os impedimentos da decisão de mérito.»

Assim, ainda que seja de confirmar o juízo levado a efeito pelo tribunal a quo quanto à pluralidade da titularidade da relação jurídica, o mesmo não pode ser acompanhado, na parte em que concluiu pela verificação da exceção dilatória da ilegitimidade ativa e pela absolvição da instância, pois que tal dependia de um juízo prévio quanto à impossibilidade de suprimento da referida exceção, que não foi levado a efeito, no caso.

Em face do exposto, deve ser revogado saneador-sentença e ordenada a baixa dos autos à 1.a instância a fim de, se a tal nada mais obstar, ser apurada a possibilidade de suprimento da exceção da ilegitimidade ativa, nos termos das disposições contidas nos artigos 6.°, n.° 2, e 590.°, n.° 2, alínea a), do CPC, através, designadamente, da apreciação e decisão do pedido de intervenção principal já formulado nos autos pela outra consorciada.

Vencida, a recorrida suportará as custas, nos termos do disposto no artigo 527.° do CPC, sendo dispensado o remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.°, n.° 7 do RCP, por o recurso não apresentar especial complexidade.

Decisão

Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos à 1.a instância.

Custas pela recorrida, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.°, n.° 7 do RCP, por o recurso não apresentar especial complexidade.

Registe e notifique.

Lisboa, 13 de março de 2025

Ana Carla Teles Duarte Palma (relatora)

Paula de Ferreirinha Loureiro

Jorge Martins Pelicano