Processo 01898/23.0BEPRT

Acordam na Subsecção Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte

I – Relatório:

[SCom01...] Lda intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, o presente processo cautelar contra o Município ... e, na qualidade de contrainteressada, contra [SCom02...] Lda pedindo a suspensão da eficácia da deliberação da Vereadora do Património, por delegação de competência do Sr. Presidente, proferido a 02 de junho de 2023, que adjudica a concessão de exploração do Bar ... ao concorrente “[SCom02...] Lda.”.

Por sentença de 23 de novembro de 2023 foi “a ação” julgada improcedente.

A Requerente, não se conformando com o julgado, recorre de tal sentença formulando as seguintes conclusões:

I. O presente Recurso é interposto da sentença que indeferiu liminarmente a providência cautelar proposta, por considerar que não se encontra preenchido o pressuposto do periculum in mora.

II. Concluído que os prejuízos alegados não têm qualquer conexão com o ato suspendendo e impugnado na ação principal e que os referidos prejuízos não se mostram de difícil reparação.

III. Salvo o devido respeito por melhor opinião, o Tribunal a quo não fez correta interpretação dos factos, nem adequada aplicação do direito.

IV. A Apelante não se conformando com a decisão, vem apresentar a sua fundamentação.

V. A Apelante veio pedir a suspensão da eficácia da deliberação da Câmara Municipal ... que determinou a adjudicação da concessão da exploração do Bar ... à contrainteressada “[SCom02...]”.

VI. Para tal a Apelante apresenta vários argumentos e não só o argumento da produção de prejuízos de difícil (ou impossível) reparação, como o Tribunal a quo faz parecer na sua fundamentação.

VII. Tais como:

a. Que não há qualquer fundamento válido para a cessação do contrato celebrado entre a Apelante e o Apelado, relativamente à concessão de exploração do Bar ....

b. Que o Apelado viola claramente o Princípio do Interesse Público, uma vez que o artigo 74.º CCP obriga a que a adjudicação é feita à proposta economicamente mais vantajosa, que é sem sombra de dúvidas a da Apelante.

c. E ainda, que a não suspensão do ato administrativo que se requer implica a celebração de contrato com a Contrainteressada e, constitui assim, perigo iminente para a Apelante enquanto não há decisão no processo principal.

d. Que a proposta de adjudicação é assinada pela vereadora «AA», que é parente em 2.º grau da linha colateral da gerente da contrainteressada, «BB», concorrente a quem propõe o júri adjudicar, e o único sócio da sociedade [SCom02...], Lda, é o companheiro daquela gerente, pelo que, ao adjudicar o contrato à contrainteressada, o requerido beneficia um dos concorrentes, em virtude da relação de parentesco existente entre um dos elementos do júri do concurso e o concorrente a quem pretendem adjudicar.

VIII. Desta forma, e perante tais argumentos não se compreende como é que o Tribunal a quo os ignora, fazendo parecer que o requisito do periculum in mora – requisito essencial e cumulativo com os outros dois para o decretamento da providência – não se encontra preenchido, só e apenas por considerar que não há produção de prejuízos de difícil reparação.

IX. Antes de mais sempre se dirá que o facto de uma sociedade se ver impedida de poder explorar um estabelecimento comercial, acarreta prejuízos, que são por demais evidentes face às regras da experiência comum, o que culminará, sem margem para dúvidas na insolvência da mesma!

X. Não obstante, como circunscreve o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. n.º 503/21.3BELSB datado de 20/10/2021, são condições de procedência da providência cautelar, nos termos do artigo 120.º, n.º 1 e 2 do CPTA, o Periculum in mora, o Fumus boni iuris e a Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.

XI. Passemos então a analisar cada pressuposto e verificar a sua concretização in casu.

XII. Dispõe o artigo 120.º, n.º 1, 1ª parte do CPTA que o periculum in mora se consubstancia no receio de constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação.

XIII. Ora tal como a Apelante já alegou o encerramento prolongado do estabelecimento causou, e continua a causar, um prejuízo incalculável.

XIV. Podendo assim, a Apelante culminar numa situação extrema, com a necessidade de se apresentar à insolvência.

XV. Para grande espanto da Apelante, o Tribunal a quo considerou que a forte, e única possibilidade - caso a Apelante não continue a explorar o Bar ... - de necessidade de apresentação à insolvência não são prejuízos de difícil reparação. Será que a morte é algo que se consiga reparar? É que a insolvência de uma pessoa coletiva equivale exatamente à morte de uma pessoa física!

XVI. Para tanto determina que “De resto, os prejuízos que a requerente invoca não se mostram de difícil reparação, não alegando a requerente que a sua subsistência fica posta em causa com a execução do acto suspendendo (...)”

XVII. A Apelante não se conforma com esta decisão! A apresentação à insolvência não é um prejuízo de difícil reparação, é sim um prejuízo irreparável! Tendo em conta que há praticamente 4 meses que a Apelada não fatura, mas continua a ter despesas como alegou, demonstrou. Facilmente este cenário pode desencadear uma situação de necessidade de apresentação à insolvência, o que nesta data é iminente.

XVIII. Verificando-se, in casu, uma situação de produção de prejuízos irreparáveis.

XIX. Mas além da produção de prejuízos de difícil reparação, o disposto no artigo 120.º, n.º 1, 1ª parte engloba também outra situação, a de constituição de uma situação de facto consumada.

XX. Como se retira do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte no âmbito do Proc. n.º 00220/10.0BEMDL datado de 16/06/2011: “Estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão (...)”

XXI. Ora, como a Apelante alega, existe ainda o fundado receio de o Apelado no exercício das suas prerrogativas e usando de abuso de poder, proceda à troca de fechaduras (o que já aconteceu!) para com isso celebrar contrato com a contrainteressada, uma vez que a proposta já lhe foi adjudicada.

XXII. Aliás, a recusa fundamentada foi o primeiro passo dado nesse sentido, depois a tomada de posse administrativa sem qualquer documento que a fundamente, num total abuso de poder, e por fim a relação de parentesco existente entre a Sra. Vereadora que assina a proposta e a gerente da Contrainteressada, são os ingredientes essenciais à verificação de uma situação de facto consumada, com a adjudicação, celebração de contrato e início de exploração por parte da contrainteressada.

XXIII. Caso o contrato seja celebrado, estamos perante um facto consumado e, revelase de todo impossível que a Apelante volte a poder explorar o Bar ..., isto porque já haverá um outro contrato celebrado em nome da contrainteressada.

XXIV. Por tudo isto, é categórico que se considere preenchido o pressuposto do Periculum in mora

XXV. Da análise do pressuposto do fumus boni iuris, podemos dizer que existe o direito de exploração do Bar, uma vez que não houve nenhuma comunicação válida da cessação do contrato no termo previsto.

XXVI. Mas, não só... Há também a forte probabilidade de o seu direito ser reconhecido, em sede de ação principal.

XXVII. Uma vez que, o ato administrativo em causa é ilegal e, por isso anulável. Sendo que a proposta da Apelante é a economicamente mais vantajosa é expectável que, depois de se fazer a devida justiça, venha a ser a sua proposta adjudicada.

XXVIII. Podemos concluir, sem a mínima dúvida, que também o pressuposto do fumus boni iuris se encontra preenchido.

XXIX. Por último, é preciso analisar o terceiro pressuposto, tendo em conta que a verificação dos mesmos é cumulativa.

XXX. A ponderação de interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade quanto aos danos que resultariam do não decretamento da providência cautelar.

XXXI. A propósito disto, cabe dizer o seguinte, se não for decretada a providência cautelar, quer a Apelante, quer o Apelado terão prejuízos superiores aqueles que possam vir a ter no caso de ser decretada a providência cautelar.

XXXII. Concretizando, a Apelante terá prejuízos conforme já demonstrados, que muito provavelmente culminarão na necessidade de apresentação à insolvência. Por outro lado, o Apelado também os terá, isto porque, os interesses públicos serão violados, uma vez que a proposta que foi adjudicada não é, de todo, a economicamente mais vantajosa.

XXXIII. O Apelado viola claramente o Princípio do Interesse Público, já que o artigo 74.º do CCP determina que “a adjudicação é feita de acordo com os critérios da proposta economicamente mais vantajosa (...)”.

XXXIV. Na ponderação dos interesses públicos e privados em presença, os danos da concessão da providência são claramente inferiores àqueles que resultariam da sua recusa, já que não se vislumbram prejuízos com a concessão da providência.

XXXV. E, está preenchido assim o último pressuposto.

XXXVI. Em suma, a Apelada discorda da decisão aqui recorrida, visto que se encontram preenchidos os três pressupostos cumulativos do decretamento da providência cautelar.

XXXVII. Pelo que, deve a referida sentença ser revogada e substituída por outra que decrete provisoriamente a suspensão da eficácia da deliberação do Apelado.

O Recorrido Município ... apresentou contra-alegações, concluindo nos seguintes termos:

a) A recorrente, nas suas alegações de recurso, indica que a sentença ao decidir pela improcedência da providência cautelar, não fez correta interpretação dos factos, nem adequada aplicação do Direito.

b) Porém, a recorrente limita-se a reiterar tudo o que já havia sido alegado no seu requerimento cautelar, não trazendo nada de novo aos autos, não cumprindo, assim, o disposto no n.º 2 do artigo 144.º do CPTA, na medida em que, não enuncia quais são os vícios imputados à decisão recorrida.

c) Apenas refere a recorrente, nas suas alegações de recurso, que o douta sentença recorrida não se pronunciou quanto às questões de que alegadamente “não há qualquer fundamento válido para a cessação do contrato celebrado”, que “o Apelado viola claramente o princípio do Interesse Público”, e que “a não suspensão do ato administrativo que se requer implica a celebração de contrato com a Contrainteressada”…

d) Ou seja, a reforçar um dos requisitos que, propositadamente, não foi esmiuçado na douta sentença, o fumus boni iuris, pois, como bem sabe a recorrente e é claro na decisão aqui em crise, “…os pressupostos de concessão das providências cautelar serem de verificação cumulativa, não há que avançar para análise do outro pressuposto (fumus boni iuris)”.

e) Pelo que, pronunciando-se o tribunal recorrido sobre o não preenchimento do requisito do periculum in mora, não tem de se pronunciar sobre os restantes.

f) Posto isto, vê-se demonstrado, portanto, que a recorrente, nas suas alegações de recurso, não esgrimiu o não preenchimento do requisito periculum in mora, mas sim limitou-se a repetir o já alegado em sede do seu requerimento cautelar.

g) Na verdade, os prejuízos alegados pela recorrente na providência cautelar e replicados em sede de recurso, poderão, eventualmente, ter relação com o fim da concessão, mas, com toda a certeza, não têm qualquer relação com o ato por ela sindicado, ou seja, a adjudicação da “…concessão da exploração do Bar ... ao concorrente “[SCom02...]”.

h) Repare-se que, a recorrente não poderá, legitimamente, ignorar o fim do anterior contrato que lhe permitia a exploração do Bar ..., tanto que, é por ela pacificamente aceite que apresentou uma proposta para o novo concurso.

i) Pelo que, carecem de total cabimento as alegações de recurso da recorrente, por não lograr fazer provar o preenchimento do requisito do fumus boni iuris, tendo sempre as mesmas de improceder.

Não descurando,

Do fumus boni iuris

j) O procedimento cautelar é destinado a garantir, a quem o invoca, a titularidade de um direito, contra a ameaça ou um risco que sobre ele paira e que é tão iminente que a sua tutela não pode aguardar a decisão judicial.

k) A recorrente não habilita o Tribunal a conhecer dos seus eventuais direitos.

l) Faz apenas, a recorrente, considerações vagas e hipotéticas, designadamente que poderá perder clientela, que os bens no interior do bar poderão perecer, que pode ter de despedir um funcionário, que pode ficar insolvente, mas sem nunca concretizar o que refere

m) Nomeadamente, quanta clientela, quais bens em específico, se não existem de todo mais espaços para exercer a sua atividade como a exercia no local controvertido, o que se demonstra extremamente improvável.

O Ministério Público, junto deste Tribunal, não emitiu parecer.

Questão Prévia:

Alega o Recorrido que a Recorrente não cumpre o disposto no art.º 144º, n.º 2 do CPTA porquanto não enuncia os vícios de que padecerá a sentença recorrida.

Extrai-se, no entanto, do teor das conclusões formuladas (designadamente das conclusões XII e XVII) que a Recorrente não se conforma com o julgamento efetuado pelo Tribunal a quo no que se refere à apreciação do requisito da tutela cautelar relativo ao periculum in mora plasmado no art.º 120º, n.º 1, 1.ª parte do CPTA e que, portanto é esse erro de julgamento cuja apreciação constitui o objeto do recurso.

Julgando-se, portanto, cumprido o disposto no art.º 144º, n.º 2 do CPTA.

II – Objeto do Recurso:

Em face das conclusões formuladas pela Recorrente nas suas alegações, cumpre decidir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento no que se refere à apreciação do requisito relativo ao periculum in mora, violando o art.º 120º, n.º 1 do CPTA e, em caso afirmativo, conhecer dos restantes pressupostos da tutela cautelar cuja apreciação se julgou prejudicada.

III – Fundamentação De Facto:

O Tribunal a quo julgou provados os seguintes factos:

A. Por deliberação da Câmara Municipal ... datada de 02.06.2023, foi aprovada a proposta do júri do concurso para a concessão de exploração do Bar ..., localizado no Polis de ..., em ..., no sentido (i) da exclusão das propostas apresentadas pela requerente e pelo concorrente «CC», com fundamento na alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, face à “existência de fortes indícios, atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência” e (ii) da adjudicação ao concorrente [SCom02...], Lda, pelo valor total de € 27.000,00, acrescido de IVA, para um prazo de cinco anos – cfr. doc. 1 junto com o r.i..

B. A exclusão da proposta apresentada pela requerente assenta no facto de ser a mesma pessoa a assinar ambas as propostas, pressupondo a não verificação da confidencialidade entre as propostas por essa pessoa conhecer duas propostas antes da sua abertura pública, tendo a entidade requerida considerado que isso viola os princípios da igualdade e da concorrência por os restantes concorrentes apenas conhecerem as propostas após essa abertura – acordo.

C. A requerente é uma pessoa colectiva que se dedica à exploração de café, bar e outras actividades hoteleiras – acordo.

D. Por deliberação da Câmara Municipal ... de 22.02.2023, foi autorizada a abertura de procedimento para a Concessão de Exploração do Bar ... – acordo

E. Tendo o respectivo anúncio sido publicado, sob o n.º ...99/2023, na II Série do Diário da República de 14.03.2023 – acordo.

F. As propostas poderiam ser submetidas até dia 23.03.2023, através da plataforma eletrónica de contratação pública VortalGov – acordo.

G. Prazo esse que foi prorrogado até dia 10.04.2023 – acordo.

H. Foram apresentadas as seguintes propostas: [SCom01...], Lda - € 75.300,00 €; «CC» - € 105.060,00; [SCom02...], Lda - € 27.000,00 €; [SCom03...] Unipessoal, Lda - € 36.000,00 € - acordo.

I. A requerente apresentou a sua proposta em 23.03.2023, às 19:05, no valor anual de 15.060,00 € (5 anos – 75.300,00 €) e o concorrente «CC» apresentou a sua proposta em 06.04.2023, às 16:42 no valor anual de 21.012,00 € (5 anos – 105.060,00 €) – acordo.

Mais se julga provado que:

J. A Requerente intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, um processo cautelar contra o Requerido pedindo “a suspensão de eficácia da deliberação da Vereadora do Património, por delegação de competência do Sr. Presidente que determina a entrega do equipamento e respetivas chaves a 19 de junho de 2023”, providência que foi indeferida por sentença de 8 de setembro de 2023, transitada em julgado (processo n.º 1255/23.8BEPRT) (documento n.º 1 junto com a oposição).

Mais foi julgado que não se provaram indiciariamente quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa.

IV – Fundamentação De Direito:

No que concerne ao requisito cuja apreciação ditou a falência da pretensão da Requerente (o periculum in mora) é exigido um fundando receio de constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (art.º 120º, n.º 1 do CPTA).

Ao “fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado” devem subsumir-se aquelas situações em que se possa concluir que “se tornará impossível, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”. Por outra banda “mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, se tornará impossível em razão da mora do processo” a providência devera ser concedida (preenchidos que se mostrem os restantes requisitos) se “os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundando receio de produção de prejuízos de difícil reparação, no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (M. Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha, Cometário ao Código de Processo nos Tribunas Administrativos, Almedina, 5.ª edição 2021, pág. 1019 e 1020).

Julgou, o Tribunal a quo, que os prejuízos que a Requerente alegou derivam da cessação do contrato de exploração (ato que não alegou ter impugnado) e do consequente encerramento do estabelecimento e não da adjudicação a terceiro não tendo assim qualquer conexão com o ato suspendendo. E que, não sendo a Requerente detentora de qualquer direito de exploração do bar, “não é a adjudicação da concessão a outro concorrente que a impede de continuar a exploração”(…).

É exatamente assim.

É verdade que a Requerente alega que explorou a bar em questão entre os anos de 2016 e 2023 (até data não apurada concretamente mas posterior à prática do ato suspendendo), como resulta dos art.ºs 109º, 122º a 130º do requerimento inicial.

Mas aquilo que pretende alcançar com a procedência deste processo é a suspensão da eficácia de um ato administrativo que adjudicou a concessão da exploração de um bar a um terceiro. Não a suspensão de eficácia do ato administrativo nos termos do qual cessou a o direito de exploração do bar pela Requerente.

E, por isso, ainda que a providência requerida fosse decretada, ou seja, ainda que a adjudicação fosse suspensa, a Requerente não teria qualquer título ou direito que legitimasse a exploração do Bar ... até que a ação principal (que não reveste natureza urgente por não estar em causa a formação de um contrato previsto no art.º 100º do CPTA) fosse favorável e definitivamente decidida.

Desconhece-se (porque a Requerente não o alega, como era seu ónus) se a mesmo impugnou o ato administrativo que determinou a cessação do contrato de concessão de exploração. O que se sabe é que a Requerente viu negada a tutela cautelar que pretendia obter no âmbito do processo n.º 1255/23.8 que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, por sentença transitada em julgado e que, portanto, tal ato não tem a sua eficácia suspensa.

E as considerações que antecedem bastam para que se conclua que a suspensão da adjudicação não tem a “utilidade” que o Requerente parece atribuir-lhe uma vez que a mesma não evitaria os prejuízos que, alegadamente, sofreria com a sua execução (mas que, na verdade, decorrem da cessação do contrato de concessão).

E que, portanto, como bem decidiu o Tribunal a quo não há prejuízos de difícil reparação ou situações de facto consumadas criadas pelo ato suspendendo (a adjudicação) consubstanciadoras do periculum in mora, não tendo sido violado o art.º 120º, n.º 1 do CPTA.

Falecendo um dos requisitos cumulativos da tutela cautelar, a mesma não pode ser concedida, como também bem se julgou.

Não merece, portanto, o recurso, provimento.

As custas serão suportadas pelo Recorrente, nos termos do art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

V – Decisão:

Em face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Porto, 15 de março de 2024

Catarina Vasconcelos

Alexandra Alendouro

Celestina Caeiro Castanheira