Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
Pelo saneador-sentença de 14-10-2025 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, juízo de contratos públicos, proferido na Ação Administrativa em que é Autora [SCom01...], LDA. e Ré a [SCom02...], E.M. (ambas devidamente identificada nos autos) - na qual a Autora impugnou a decisão que lhe aplicou sanção pecuniária no âmbito da execução da empreitada “Obras de Remodelação do Gabinete do Inquilino Municipal (Gim) do Edifício Municipal da [SCom02...], EM”, cuja anulação peticionou - foi a ação julgada procedente, com anulação do ato de aplicação de sanção contratual de 18 de fevereiro de 2021, e devolução do valor da sanção efetivado e o regresso do procedimento à fase de audiência prévia.
Inconformada a Ré [SCom02...], E.M. interpôs o presente recurso de apelação, pugnando pela revogação da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
1. A douta sentença recorrida, ao julgar a ação procedente e anular o ato sancionatório de 18.02.2021, incorre em manifesto erro de julgamento, por errada qualificação jurídica dos factos e errada interpretação e aplicação do direito.
2. O Tribunal a quo errou ao concluir pelo vício de forma de preterição da audiência dos interessados, desconsiderando que a participação efetiva da Recorrida foi amplamente assegurada ao longo de todo o procedimento, como provam os factos D) a Q), e também a suficiente fundamentação do ato final de aplicação da sanção contratual em litígio.
3. Acresce que a douta sentença erra ao considerar que a Recorrente não se pronunciou sobre a alegada "falta de imputação subjetiva ou objetiva".
4. Nos termos do artigo 798.º do Código Civil, aplicável à responsabilidade sancionatória contratual por incumprimento, a culpa da Recorrida presume-se. Cabia à Recorrida elidir essa presunção. Para tal, invocou, em sede de audiência prévia um único substrato fáctico: a situação pandémica e a impossibilidade de afetação seus trabalhadores.
5. Ora, a decisão final da Recorrente (Facto Q) analisou, ponderou e refutou expressa e fundamentadamente esse único fundamento fáctico, concluindo que a pandemia era um evento previsível à data da proposta (iniciada a 21.07.2020) e que, ademais, o plano de trabalhos já estaria incumprido mesmo sem esse facto.
6. Ao rejeitar o único facto que servia de pilar à alegação de "falta de imputação", a Recorrente pronunciou-se, material e suficientemente, sobre a dita imputação: a presunção de culpa (subjetiva) manteve-se por não ter sido elidida, e o nexo causal (objetivo) entre o incumprimento e o atraso foi confirmado,
7. A sentença recorrida incorre, pois, num exercício de formalismo abstrato, ao exigir uma pronúncia autónoma sobre a qualificação jurídica ("falta de imputação") quando o seu fundamento fáctico foi cabalmente rejeitado, tornando o argumento, em bom rigor, juridicamente inócuo.
Jurisprudência
Processo 01215/21.3BEPRT
8. Sem prescindir, e mesmo que assim não se entendesse (o que apenas por cautela de patrocínio se equaciona), a douta sentença errou manifestamente ao afastar a aplicação do regime do aproveitamento do ato (artigo 163.º, n.º 5, do CPA). 9. Impunha-se o aproveitamento pela alínea b) do n.º 5 do artigo 163.º, pois o fim da audiência (a participação e contraditório) foi alcançado por outra via, como prova todo o iter procedimental documentado nos factos D) a Q), contrariando a errada conclusão da sentença. 10. Impunha-se, igualmente, o aproveitamento pelas alíneas a) e c) do n.º 5 do artigo 163.º, pois está demonstrado, sem margem para dúvidas, que o conteúdo do ato seria o mesmo. 11. A aplicação da sanção contratual, perante a verificação de atrasos imputáveis e a rejeição das justificações apresentadas, constitui um poderdever vinculado da Recorrente, nos termos do artigo 403.º do CCP e da Cláusula 14.ª do Caderno de Encargos. 12. A própria sentença recorrida reconhece este "poder-dever", mas contraditoriamente falha em aplicá-lo na sede do aproveitamento do ato, ignorando que sendo o ato de conteúdo vinculado, e sendo inequívoco que o seu conteúdo seria inevitavelmente o mesmo, nunca deveria um eventual vício por preterição da audiência dos interessados produzir os efeitos jurídicos decorrentes do desvalor jurídico da anulabilidade do ato, previstos no artigo 163.º do CPA. A Recorrida Autora não apresentou contra-alegações. Por despacho de 06-01-2026 da Mm.ª Juíza do Tribunal a quo foi o recurso admitido com efeito suspensivo, subida imediata e nos próprios autos, tendo o processo sido então remetido em recurso a este Tribunal Central Administrativo. * Neste, notificado o Dig.mo Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não foi emitido Parecer. * Vão agora os autos submetidos à Conferência para julgamento. * II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º nº 3 do CPTA.
No caso, em face das suas conclusões de recurso, as questões essenciais a decidir são: - saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao julgar verificado o vício de violação de audiência prévia - (vide conclusões 1ª a 7ª das alegações de recurso); - saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao não afastar o efeito anulatório do ato previsto no art.º 163.º, n.º 5 do CPA - (vide conclusões 8ª a 12ª das alegações de recurso). * III. FUNDAMENTAÇÃO A - De facto Na sentença recorrida o Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim ali vertida ipsis verbis: A) Do Caderno de Encargos da empreitada de “obras de remodelação do gabinete do inquilino municipal (GIM) do Edifício da [SCom02...], EM” consta, além do mais, o seguinte (cf. documento intitulado “Caderno_de_Encargos” de pasta “formação de contrato” do P.A. apenso aos autos): «(...) Cláusula 14.ª (Multas por violação dos prazos contratuais) 1 - Em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono da obra pode aplicar uma sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 1‰ do preço contratual. 2 - O dono da obra poderá aplicar as sanções contratuais previstas nos termos dos números anteriores até à notificação da conta final da empreitada. (...)». B) Em 12 de agosto de 2020 foi celebrado “Contrato de Empreitada” relativo à “Remodelação do Gabinete do Inquilino Municipal (GIM) do Edifício [SCom02...], E.M.” entre a Entidade Demandada e a Autora, do qual se extrai, além do mais, o seguinte (cf. documento intitulado “Contrato_EM75_signed.pdf_ass” constante do P.A. apenso aos autos): «(...) Artigo 6.º (Prazos de execução da empreitada)
O prazo global para a conclusão integral dos trabalhos de empreitada é de 60 (sessenta) dias de calendário contados da data da consignação da obra, devendo os trabalhos estar perfeita e integralmente concluídos, cumprido que esteja aquele prazo. (...) Artigo 9.º (Subcontratação) 1.- A subcontratação, por parte do empreiteiro, de parte da sua prestação contratual, salvo quando legalmente vedada, nos termos previstos no artigo 317.º do Código dos Contratos Públicos, ou já assumida expressamente na proposta, depende de autorização prévia escrita por parte do dono da obra e, ainda, do cumprimento do disposto no n.º 3 do artigo 318.º do referido Código. 2.- A autorização à subcontratação pelo empreiteiro rege-se pelo disposto no artigo 319.º do Código dos Contratos Públicos. (...)». C) A obra descrita em B) foi consignada a 02 de setembro de 2020 (cf. auto de consignação constante de pastas intituladas “execução” e, dentro desta, “autos” do P.A. apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido). D) Em 15 de outubro de 2020, na sequência das alterações à execução da obra determinadas pela Entidade Demandada, a Autora pediu a prorrogação do prazo para execução da obra de 30 dias, apresentando “Plano de Trabalhos Atualizado” nos seguintes termos (documento n.º 2 constante de pasta denominada “execução” do P.A. apenso aos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido): « [Imagem que aqui se dá por reproduzida]». E) Em 22 de outubro de 2020 o Conselho de Administração da Entidade Demandada aprovou a reposição do equilíbrio económico financeiro do contrato no valor de 13.283,91€ e a prorrogação do prazo de execução da obra por 30 dias nos seguintes termos (cf. informação com a referência DI-PRO-20526-2020 (documento n.º 1) constante de pasta intitulada “execução” do P.A. apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): «(...) Antes do início dos trabalhos, foi comunicado pelo Dono da Obra ao Empreiteiro, a alteração das condições de execução da obra, significando esta alteração que a obra se desenvolve em duas fases, e que a execução dos trabalhos que envolvem a produção de ruído e outros constrangimentos, sejam realizadas fora do horário laboral do GIM. No dia 10 de agosto de 2020, o adjudicatário, após tomar conhecimento das condicionantes impostas pela [SCom02...], reclamou a reposição do equilíbrio económico financeiro do contrato, no valor de €14.
199,00, tendo em consideração que a execução da obra se desenvolverá em duas fases, a perda de rendimento resultante do faseamento dos trabalhos, os custos de manutenção do estaleiro por período superior ao do contrato, e, a realização de trabalhos em período pós-laboral. Constata-se assim, que tais factos consubstanciam uma alteração dos pressupostos, nos quais o cocontratante determinou o valor das prestações a que se obrigou, nos termos do artigo 282.º e 354.º do Código dos Contratos Públicos, dando direito ao cocontratante à reposição do equilíbrio económico financeiro do contrato, por agravamentos dos encargos suportados por este. Procedeu-se à análise dos valores de indemnização reclamados, concluindo-se que o adjudicatário tem direito à indemnização financeira de 13.283,91€, resultantes do custo de manutenção do estaleiro derivado do prolongamento do prazo de execução da obra (originado pelo faseamento imposto pelo Dono de Obra), do sobrecusto de mão de obra (correspondente ao trabalho em período pós-laboral), e, da perda de rendimento na execução dos trabalhos (que tem de ser executados em duas fases), conforme melhor apresentado no mapa anexo. Nestes termos, propõe-se: I. A aprovação da reposição do equilíbrio económico financeiro do contrato de alteração dos pressupostos iniciais que firmaram o contrato de empreitada de obras públicas, nos termos e condições supra identificados, significando: a. O valor de €13.283,91 (treze mil, duzentos e oitenta e três euros e noventa e um cêntimos), correspondente ao agravamento de encargos; b. A prorrogação de prazo de execução da obra, por mais 30 dias. (...)». F) Em 10 de novembro de 2020, a Autora, através do seu Diretor de Obra, Engenheiro «AA», comunicou à Entidade Demandada que não tinha sido possível concluir os trabalhos de carpintaria, com os seguintes fundamentos (cf. documento n.º 16 constante de pasta intitulada “execução” do P.A. apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): « [Imagem que aqui se dá por reproduzida]». G) Em 12 de novembro de 2020, a Autora, através do Diretor de Obra, Engenheiro «AA», comunicou à Entidade Demandada o seguinte (cf. documento n.º 16 constante de pasta intitulada “execução” do P.A. apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): « [Imagem que aqui se dá por reproduzida]». H) Em 13 de novembro de 2020 a Entidade Demandada, via e-mail, comunica à Autora, além do mais, que “(...) os elementos de carpintaria não cumprem com as dimensões e geometrias do projeto (...)” e que o prazo de conclusão da primeira fase da obra terminara no dia 01 de novembro de 2020 (cf. documento n.º 16 constante de pasta intitulada “execução” do P.A. apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
I) Em 15 de novembro de 2020, via e-mail, a Autora comunica à Entidade Demandada o seguinte (cf. documento n.º 17 constante de pasta intitulada “execução” do P.A. apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): « [Imagem que aqui se dá por reproduzida]». J) Em 19 de novembro de 2020 foi realizada uma visita à obra, tendo a Entidade Demandada identificado e comunicado à Autora, via e-mail, as seguintes situações (cf. documento n.º 7 constante de pasta intitulada “execução” do P.A. apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): « [Imagem que aqui se dá por reproduzida]». K) Em 28 de novembro, via e-mail, a Entidade Demandada interpelou a Autora para que, no prazo de 10 dias contados da receção do mesmo, apresentar um plano de trabalhos modificado para recuperação do atraso, nos seguintes termos (cf. documento n.º 20 constante de pasta intitulada “execução” do P.A. apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): « [Imagem que aqui se dá por reproduzida]». L) Em 03 de dezembro de 2020 a Autora elaborou e remeteu à Entidade Demandada “Plano de Trabalhos Atualizado”, do qual se extrai o seguinte (cf. documento n.º 20 constante de pasta intitulada “execução” do P.A. apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): « [Imagem que aqui se dá por reproduzida]». M) Em 18 de dezembro de 2020 foi realizada uma vistoria ao local de execução dos trabalhos no âmbito da qual foi lavrado auto de vistoria para efeitos de receção provisória da obra que fixou em 30 dias o prazo para correção dos defeitos identificados e do qual consta, além do mais, o seguinte (cf. auto de vistoria constante da subpasta “autos” integrada na pasta intitulada execução do P.A. apenso aos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido): «(...) Foram identificados na obra defeitos aparentes suscetíveis de serem corrigidos, nomeadamente:
1. Limpeza e reparação pontual do pavimento vinílico; 2. Colocação dos extintores nos locais identificados em projeto, e respetiva sinalética; 3. Correção da reparação da porta VE01, e respetivas ferragens; 4. Substituição das armaduras suspensas de cor cinza para cor branca, e colocação de “kit” de emergência nas luminária da sanca; 5. Entrega das telas finais, compilação técnica da obra e relatórios de ensaios e testes. Foram concedidos 30 dias para proceder às correções identificadas. (...)». N) Em 16 de dezembro de 2020 foi elaborado “Auto Aplicação de Sanção Contratual Por Atraso na Execução de Obra” nos seguintes termos (cf. documento n.º 12 integrante da subpasta “sanção”, constante da pasta “execução” do P.A. apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): « [Imagem que aqui se dá por reproduzida] ». O) Em 23 de dezembro de 2020, o Conselho de Administração da Entidade Demandada aprovou a intenção de aplicação de uma sanção contratual à Autora com base em informação elaborada em 18 de dezembro de 2020 e na qual se pode ler, além do mais, o seguinte (cf. informação com a referência DI - PRO - 25770-2020 constante da subpasta “sanção” constante da pasta “execução” do P.A. apenso aos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido): «(...) A empreitada de Obras de Remodelação do Gabinete do Inquilino Municipal (GIM) do Edifício Municipal da [SCom02...], E.M, adjudicada ao empreiteiro [SCom01...], LDA, foi consignada no passado dia 2 de setembro de 2020, tendo-se estipulado um prazo global para a conclusão integral dos trabalhos de 60 dias, acrescidos de 30 dias de prorrogação do prazo concedido pelo Dono de Obra. Está presentemente esgotado o prazo de conclusão da empreitada, encontrando-se o adjudicatário em mora, conforme resulta do auto elaborado pela Fiscalização da obra aqui anexo, onde se procede ao balizamento do plano de trabalhos, identificando os atrasos verificados e a liquidação da sanção pecuniária correspondente. Preço contratual da obra: €141.999,92
Nestes termos propõe-se: 1. Que, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 329.º e 403.º do Código dos Contratos Públicos, se notifique o empreiteiro, nos termos da minuta em anexo, da intenção de aplicação de uma sanção contratual pecuniária no montante de €2.130,00 (dois mil e cento e trinta euros) por violação do prazo contratual da empreitada no período compreendido entre o dia 2 de dezembro de 2020 e o dia 16 de dezembro de 2020, concedendo-lhe o prazo de dez dias úteis para pronúncia em sede de audiência prévia, conforme determina o n.º 2 do artigo 308.º do Código dos Contratos Públicos. (...)». P) Em 25 de janeiro de 2021, a Autora exerceu o seu direito de audiência prévia do qual se extrai, além do mais, os seguintes fundamentos (cf. documento n.º 03 junto com a petição inicial, pp. 23 e ss. a fls. 4 do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): «(...) 3.º A responsabilidade sancionatória administrativa não é uma responsabilidade objetiva. 4.º À empreiteira devem ser dados a conhecer todos os factos imputados, o que significa que a notificação dos factos que constituem uma eventual infração deve incluir a intensidade com que o facto foi praticado. (...) 10.º A presente notificação não faz a mínima imputação subjetiva ou objetiva de uma conduta da empreiteira. 11.º Assim, a empreiteira invoca, expressamente, a nulidade absoluta decorrente da falta de conhecimento da totalidade dos elementos relevantes, de facto e de direito. II. DA IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DO CUMPRIMENTO DO CONTRATO DE EMPREITADA 12.º O atraso ora em causa deveu-se ao facto de trabalhadores essenciais e insubstituíveis (onde se destaca o próprio diretor de obra da empreiteira) terem contraído a doença COVID-19, tendo de ficar em isolamento por força de ato administrativo emitido pela entidade de saúde competente, sob pena da prática de crime.
13.º Sem aquele isolamento por ordem administrativa, a empreiteira teria cumprido escrupulosamente o prazo a que se comprometeu. (...) III. DA FORÇA MAIOR QUE TORNOU IMPOSSÍVEL O CUMPRIMENTO DO PRAZO DE EXECUÇÃO CONTRATO DE EMPREITADA (...) 17.º Efetivamente, conforme já foi dito, a empreiteira teve vários trabalhadores essenciais e insubstituíveis que contraíram a doença COVID-19, tendo os mesmos de ficar em isolamento por força de ato administrativo emitido pela entidade de saúde competente, sendo os mesmos, relembre-se insubstituíveis em curto prazo. 18.º Assim, estamos perante um caso de força maior que tornou impossível o cumprimento do prazo de execução da empreitada, o que se invoca para todos os efeitos legais. IV. DA ALTERAÇÃO ANORMAL DE CIRCUNSTÂNCIAS 19.º Por força da teoria da imprevisão, é imperativo que a existência de vários trabalhadores essenciais e insubstituíveis fundamentem uma alteração anormal de circunstâncias, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade e do princípio da boa fé. 20.º Dito de outra forma: colide com o princípio da boa fé a imposição à empreiteira de sanções contratuais de mais de 2.000,00€ sabendo-se de antemão que o fundamento teve origem numa alteração anormal de circunstâncias relacionada com a pandemia COVID-19. (...) SUBSIDIARIAMENTE, 24.º Caso a sanção seja efetivamente aplicável, a empreiteira terá então de impugnar a respetiva decisão e cumulativamente solicitar a reposição do equilíbrio financeiro nos termos adequados. (...)».
Q) Em 18 de fevereiro de 2021 a Autora foi notificada da decisão de aplicação de sanção contratual, da qual se extrai, designadamente, o seguinte (cf. documento n.º 14 integrante da pasta “sanção” constante do P.A. apenso aos autos e documento n.º 01 junto com a petição inicial, pp. 19-20 de fls. 4 do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): «(...) Analisada a Vossa pronúncia em sede de audiência prévia, não são de atender os argumentos aduzidos por V.ªs Ex.ªs, não sendo, por isso, os mesmos de molde a modificar o sentido daquele projecto de decisão, porquanto o procedimento de contratação da presente empreitada foi iniciado a 21 de julho de 2020, em contexto de pandemia, significando assim que o empreiteiro aquando da formulação da sua proposta tinha conhecimento da pandemia do Covid-19, não sendo assim uma circunstância superveniente que se qualifique como imprevisível, ou seja não era um facto estranho no momento da celebração do contrato que não pudesse ser acautelado por V.s Ex.ªs. Assim como, se o plano de trabalhos em vigor à época e que foi apresentado por vós no dia 15 de outubro de 2020, tivesse sido cumprido, as atividades a cargo dos trabalhadores do subempreiteiro de carpintarias iniciar-se-iam a 2 de novembro antes de qualquer caso de infeção comunicado por V.ªs Ex.ªs, e não teriam influência no período de execução dos trabalhos. Nestes termos, serve a presente para comunicar o teor da decisão do Vogal do Conselho de Administração, no exercício de poderes delegados, que determinou a aplicação de uma sanção contratual e pecuniária, no montante de €2.130,00, resultantes da violação do pazo contratual e respeitante ao período de mora compreendido entre o dia 2 de dezembro de 2020 o dia 12 de dezembro de 2020 (...)». R) A presente ação deu entrada neste Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a 11 de maio de 2021 (cf. fls. 1 do SITAF). Mais ficou provado que S) Em 18 de janeiro de 2021 a Entidade Demandada procedeu à receção provisória da obra (cf. documento intitulado “auto de receção provisória”, constante da subpasta “autos” integrada na pasta denominada “execução” do P.A. apenso aos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido). T) O valor da sanção contratual aplicada foi pago por dedução do montante de 2.130,00€ no último pagamento efetuado pela Entidade Demandada à Autora (cf. facto admitido por acordo). E consignou inexistirem factos não provados com relevância para a decisão. ** B - De direito 1. Da decisão recorrida
O Tribunal a quo considerando que o processo continha já os elementos para tanto necessários, procedeu ao conhecimento do mérito da ação em sede de despacho saneador, erigindo como questões a decidir a de saber se a decisão de aplicação de sanção contratual pecuniária devia ser anulada e, consequentemente, se devia ser pago à Autora o valor da sanção já efetivado, sendo ainda de dirimir, em caso afirmativo, a questão de saber se o ato poderia, ou não, ser aproveitado, ao abrigo do princípio do aproveitamento do ato e subsidiariamente a questão de saber se a sanção pecuniária aplicada deve ser parcialmente anulada por violação do princípio da proporcionalidade e se deve ser pago o valor anulado da sanção já efetivado. E debruçando-se sobre o mérito da ação, julgou-a procedente, com anulação do ato de aplicação de sanção contratual de 18-01-2021, e devolução do valor da sanção efetivado e o regresso do procedimento à fase de audiência prévia. ~ 2. Da tese da Recorrente Pugna a Recorrente Ré pela revogação da decisão recorrida, imputando-lhe erro de julgamento de direito, sustentando ter o Tribunal a quo errado ao concluir pela verificação do vício de forma de preterição da audiência dos interessados (vide conclusões 1ª a 7ª das alegações de recurso) e defendendo que a decisão recorrida errou ao não afastar o efeito anulatório do ato nos termos previstos no artigo 163.º, n.º 5, do CPA - (vide conclusões 8ª a 12ª das alegações de recurso). ~ 3. Da análise e apreciação do recurso 3.1 Da questão de saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao julgar verificado o vício de violação de audiência prévia. 3.1.1 A Autora impugnou a decisão que lhe aplicou sanção pecuniária no âmbito da execução da empreitada “Obras de Remodelação do Gabinete do Inquilino Municipal (Gim) do Edifício Municipal da [SCom02...], EM”, cuja anulação peticionou, alegando para tanto, na Petição Inicial da ação, em suma, que foi cocontratante no contrato de empreitada designado por “Obras de Remodelação do Gabinete do Inquilino Municipal (Gim) do Edifício Municipal da [SCom02...], EM”, cuja execução se iniciou em setembro de 2020; que na fase final do contrato em causa, a Autora foi gravemente afetada pela pandemia e as respetivas medidas de contenção, originando um atraso na conclusão da obra de 15 dias, entre 02 de dezembro de 2020 e 16 de dezembro de 2020, o que motivou a aplicação de uma sanção pecuniária no valor de 2.130,00€; que em sede de audiência prévia invocou uma invalidade procedimental que não foi considerada pela Entidade Administrativa na decisão de aplicação de sanção pecuniária, pelo que a mesma é inválida; que a mera imputação à empreiteira dos factos objetivos que constituem infração contratual não é bastante, violando os princípios da justiça e da boa fé que pautam a atuação administrativa, inexistindo, aliás, a mínima imputação subjetiva; que a Autora subcontratou os serviços da carpintaria à [SCom03...], LDA. e o atraso de 15 dias nas obras ficou a dever-se ao facto de os trabalhadores essenciais e insubstituíveis terem contraído a doença de COVID-19 e terem de ficar em isolamento, sendo certo que a Autora solicitou à subempreiteira o envio de mais trabalhadores;
que a impossibilidade de cumprimento fundou-se em causa de força maior e, por outro lado, a sanção aplicada não teve em conta qualquer fundamento relativo à conduta da Autora, limitando-se a traduzir uma operação aritmética que não olhou às circunstâncias específicas que motivaram a ultrapassagem do prazo de conclusão da obra, o que não respeita o princípio da proporcionalidade e que ainda que se entenda que a sanção aplicada é adequada às finalidades, a mesma deve ser quantitativamente atenuada, porquanto a empreitada já foi totalmente concluída. 3.1.2 Apreciando, em sede de conhecimento de mérito da ação, as causas de invalidade apontadas à decisão de aplicação de sanção contratual pecuniária, o Tribunal a quo, tendo por base a matéria de facto que deu como provada, que não vem impugnada no presente recurso, concluiu pela verificação do invocado vício de preterição do direito de audiência prévia, conducente à anulabilidade do ato, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 163.º do CPA, pelos fundamentos assim externados na decisão recorrida, que se passam a transcrever: «Neste conspecto, a Autora alega que no exercício do direito de audiência e defesa previsto no artigo 32.º n.º 10 da Constituição, invocou uma invalidade procedimental, relativamente à qual a Entidade Demandada não se pronunciou na decisão sancionatória aplicada. Assim, sustenta que a decisão sancionatória é nula por omissão de pronúncia, por violação do direito fundamental de audiência e defesa. Defendendo-se por impugnação, a Entidade Demandada reitera que a Autora foi notificada da intenção de aplicação da sanção e dos seus motivos, pelo que teve o direito de se pronunciar, sendo que a sua pronúncia foi analisada, conforme consta da notificação da aplicação da sanção. Vejamos, então. Coligido o probatório, verifica-se que a Entidade Demandada, através do seu Conselho de Administração, aprovou a intenção de aplicar uma sanção contratual à Autora, tendo esta sido notificada para efeitos de exercício do seu direito de audiência prévia. Nessa sede, a Autora invocou que “a presente notificação não faz a mínima imputação subjetiva ou objetiva de uma conduta da empreiteira”, pugnando, pois, pela sua nulidade. Por sua vez, a decisão de aplicação da referida sanção contratual limita-se a referir, além do mais, que “(...) analisada a Vossa pronúncia em sede de audiência prévia, não são de atender os argumentos aduzidos por V.ªs Ex.ªs, não sendo, por isso, os mesmos de molde a modificar o sentido daquele projecto de decisão (...)”, debruçando-se, de seguida, sobre os argumentos aduzidos relativamente ao impacto da pandemia na execução da referida obra (cf. factos provados O), P) e Q), respetivamente). Ora, à luz do disposto no artigo 307.º n.º 2 do Código dos Contratos Públicos (CCP), particularmente da alínea c) do mesmo normativo, “revestem a natureza de ato administrativo as declarações do contraente público sobre a execução do contrato que se traduzam em: aplicação das sanções previstas para a inexecução do contrato”.
Bem assim, determina o n.º 2 do artigo 308.º do mesmo diploma legal que a aplicação de sanções contratuais através de ato administrativo está sujeita a audiência prévia nos termos previstos no Código de Procedimento Administrativo (CPA). O direito de audiência prévia ínsito no artigo 121.º do CPA configura um corolário do princípio da participação, constitucionalmente consagrado no artigo 267.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa (CRP). Trata-se de um direito que visa acautelar a prolação de decisões surpresa, permitindo a conformação, pelos seus destinatários, das decisões tomadas pela Administração. Isto posto, sobressai do n.º 1 do artigo 121.º do CPA que “sem prejuízo do disposto no artigo 124.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”. Da conjugação das disposições transcritas supra emerge claro que o exercício do direito de audiência prévia - e a sua subsequente ponderação por parte da Administração - não se compadece com uma análise ou cumprimento estritamente formal e padronizado. Por outras palavras, é exigível à Entidade Demandada que efetivamente valore, acolhendo, ou não, os argumentos avançados pelo interessado, pois só assim se concretiza a verdadeira participação e conformação das decisões por parte dos seus destinatários, o que traduz a dimensão material do direito de audiência prévia (cf. artigo 267.º n.º 5 da CRP). Volvendo, então, ao caso dos autos, sobressai que a Entidade Demandada não abordou, quer dando razão, quer refutando, as alegações da Autora referentes ao invocado vício de falta de imputação subjetiva e objetiva da conduta da empreiteira, limitando-se a considerar, quanto aos mesmos, de forma evasiva e conclusiva, que os argumentos aduzidos “não são de atender” (cf. facto provado Q)). Deste modo, constata-se com meridiana clareza que o cumprimento do direito de audiência prévia que teve lugar é estritamente formal, inexistindo, portanto, no caso concreto, qualquer possibilidade real de os fundamentos invocados pela Autora serem suscetíveis de moldar e influenciar a decisão final da Entidade Demandada, já que nem sequer foram apreciados. Ao invés, afigurava-se exigível que todos os argumentos com influência na decisão final a proferir pela Entidade Demandada fossem devidamente ponderados, de forma justificada, permitindo, aliás, à Autora, querendo, sindicar judicialmente a decisão da Administração, em toda a sua amplitude. Donde se conclui necessariamente pela preterição do direito de audiência prévia, vício de forma que conduz à anulabilidade do ato administrativo, nos termos do disposto no artigo 163.º n.º 1 do CPA. A este propósito, e contrariamente ao que ora se concluiu, a Autora convoca o regime da nulidade dos atos administrativos, considerando que, tratando-se de um ato sancionatório, o direito de defesa configura um verdadeiro direito fundamental.
Não acompanhamos, contudo, este entendimento.
Efetivamente, dispõe o artigo 32.º n.º 10 da CRP que “nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa”.
Trata-se, bem assim, de uma norma aplicável, como o próprio texto constitucional refere, no âmbito de processos de contraordenação e, também, extensível, designadamente, aos procedimentos disciplinares.
Não é o caso, pois, de sanções contratuais aplicadas no seio da execução de contratos públicos, já que estas não têm qualquer paralelo, nomeadamente, com o procedimento criminal para o qual o artigo 32.º n.º 10 da CRP foi pensado.
Ante todo o exposto, impõe-se concluir pela verificação do invocado vício de preterição do direito de audiência prévia, que é conducente à anulabilidade do ato, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 163.º do CPA.»
3.1.3 No que respeita ao juízo de verificação da invalidade do ato pela verificação do vício de preterição da audiência dos interessados, a Recorrente Ré sustenta, nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e reconduz às respetivas conclusões, que o Tribunal a quo desconsiderou que a participação efetiva da Recorrida Autora foi amplamente assegurada ao longo de todo o procedimento, como provam os factos D) a Q), e também a suficiente fundamentação do ato final de aplicação da sanção contratual em litígio; que o Tribunal a quo erra ao considerar que a Recorrente Ré não se pronunciou sobre a alegada "falta de imputação subjetiva ou objetiva"; que nos termos do artigo 798.º do Código Civil, aplicável à responsabilidade sancionatória contratual por incumprimento, a culpa da Recorrida Autora presume-se, cabendo-lhe elidir essa presunção; que para tal invocou em sede de audiência prévia um único substrato fáctico: a situação pandémica e a impossibilidade de afetação seus trabalhadores; que a decisão da Recorrente Ré (Facto Q) analisou, ponderou e refutou expressa e fundamentadamente esse único fundamento fáctico, concluindo que a pandemia era um evento previsível à data da proposta (iniciada a 21.07.2020) e que, ademais, o plano de trabalhos já estaria incumprido mesmo sem esse facto; que ao rejeitar o único facto que servia de pilar à alegação de "falta de imputação", a Recorrente Ré pronunciou-se, material e suficientemente, sobre a dita imputação: a presunção de culpa (subjetiva) manteve-se por não ter sido elidida, e o nexo causal (objetivo) entre o incumprimento e o atraso foi confirmado, tendo, assim, a sentença recorrida incorrido num exercício de formalismo abstrato, ao exigir uma pronúncia autónoma sobre a qualificação jurídica ("falta de imputação") quando o seu fundamento fáctico foi cabalmente rejeitado, tornando o argumento, em bom rigor, juridicamente inócuo (vide conclusões 1ª a 7ª das alegações de recurso).
3.1.4 Não lhe assiste razão. Vejamos porquê.
3.1.5 Resulta dos autos que em 18-12-2020 foi realizada uma vistoria ao local de execução dos trabalhos da empreitada, no âmbito da qual foi lavrado auto de vistoria para efeitos de receção provisória da obra (vide ponto M). do probatório).
Tendo em 16-12-2020 foi elaborado pela fiscalização da empreitada o “... Por Atraso na Execução de Obra” (com o teor vertido no ponto N). do probatório), de onde resulta que, tendo sido efetuado o balizamento do plano de trabalhos e procedido à verificação dos prazos estabelecidos para a execução, se constatou 15 dias de atraso na execução dos
trabalhos. E convocando-se as disposições dos art.ºs 329.º e 403.º, n.º 1 do CCP, apurou-se, atendendo ao preço contratual da empreitada, de 141.999,92€, e aplicando-se o valor diário de 142,00€, apurou-se de sanção pecuniária a plicar o valor de 2.130,00€: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] Na sequência do que o Conselho de Administração da dona da obra aprovou em 23-12-2020 a intenção de aplicação de uma sanção contratual à Autora com base em informação DI - PRO - 25770-2020, de 18 de dezembro de 2020 (com o teor vertido no ponto O). do probatório), da qual se extrai o seguinte: «A empreitada de Obras de Remodelação do Gabinete do Inquilino Municipal (GIM) do Edifício Municipal da [SCom02...], E.M, adjudicada ao empreiteiro [SCom01...], LDA, foi consignada no passado dia 2 de setembro de 2020, tendo-se estipulado um prazo global para a conclusão integral dos trabalhos de 60 dias, acrescidos de 30 dias de prorrogação do prazo concedido pelo Dono de Obra. Está presentemente esgotado o prazo de conclusão da empreitada, encontrando-se o adjudicatário em mora, conforme resulta do auto elaborado pela Fiscalização da obra aqui anexo, onde se procede ao balizamento do plano de trabalhos, identificando os atrasos verificados e a liquidação da sanção pecuniária correspondente. Preço contratual da obra: €141.999,92 Nestes termos propõe-se: 1. Que, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 329.º e 403.º do Código dos Contratos Públicos, se notifique o empreiteiro, nos termos da minuta em anexo, da intenção de aplicação de uma sanção contratual pecuniária no montante de €2.130,00 (dois mil e cento e trinta euros) por violação do prazo contratual da empreitada no período compreendido entre o dia 2 de dezembro de 2020 e o dia 16 de dezembro de 2020, concedendo-lhe o prazo de dez dias úteis para pronúncia em sede de audiência prévia, conforme determina o n.º 2 do artigo 308.º do Código dos Contratos Públicos. (...)». A Autora, empreiteira exerceu, em 25-01-2021, o seu direito de audiência prévia face à projetada decisão (com o teor vertido no ponto P). do probatório). Após o que foi tomada a decisão de aplicação de sanção contratual, notificada à Autora, empreiteira, em 18-02-2021 (com o teor vertido no ponto Q). do probatório), da qual se extrai o seguinte: «(...) Analisada a Vossa pronúncia em sede de audiência prévia, não são de atender os argumentos aduzidos por V.ªs Ex.ªs, não sendo, por isso, os mesmos de molde a modificar o sentido daquele projecto de decisão, porquanto o procedimento de contratação da presente empreitada foi iniciado a 21 de julho de 2020, em contexto de pandemia, significando assim que o empreiteiro aquando da formulação da sua proposta tinha conhecimento da pandemia do Covid-19, não sendo assim uma circunstância superveniente que se qualifique como imprevisível, ou seja não era um facto estranho no momento da celebração do contrato que não pudesse ser acautelado por V.s Ex.ªs.
Assim como, se o plano de trabalhos em vigor à época e que foi apresentado por vós no dia 15 de outubro de 2020, tivesse sido cumprido, as atividades a cargo dos trabalhadores do subempreiteiro de carpintarias iniciar-se-iam a 2 de novembro antes de qualquer caso de infeção comunicado por V.ªs Ex.ªs, e não teriam influência no período de execução dos trabalhos. Nestes termos, serve a presente para comunicar o teor da decisão do Vogal do Conselho de Administração, no exercício de poderes delegados, que determinou a aplicação de uma sanção contratual e pecuniária, no montante de €2.130,00, resultantes da violação do prazo contratual e respeitante ao período de mora compreendido entre o dia 2 de dezembro de 2020 o dia 12 de dezembro de 2020 (...)». 3.1.6 Como é sabido, em matéria contratos públicos, as declarações do contraente público sobre a interpretação, validade e execução do contrato devem ser entendidas como meras declarações negociais. Solução acolhida do art.º 307.º, n.º 1 do CCP, nos termos do qual “as declarações do contraente público sobre interpretação e validade do contrato ou sobre a sua execução são meras declarações negociais, pelo que, na falta de acordo do cocontratante, o contraente público apenas pode obter os efeitos pretendidos através do recurso à ação administrativa”. Só não sendo assim, nas situações excecionadas no n.º 2 daquele mesmo art.º 307.º, revestindo, nesses específicos casos, as declarações do contraente público sobre a execução do contrato, a natureza de ato administrativo. Sendo as declarações excecionadas no n.º 2 do art.º 307.º do CCP as seguintes: a) Ordens, diretivas ou instruções no exercício dos poderes de direção e de fiscalização; b) Modificação unilateral das cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público; c) Aplicação das sanções previstas para a inexecução do contrato; d) Resolução unilateral do contrato; e) Cessão da posição contratual do cocontratante para terceiro. 3.1.7 Assim, só revestem a natureza de atos administrativos as declarações contratuais proferidas no âmbito daqueles poderes de autoridade do contraente público que lhe foram confiados para prossecução do interesse público subjacente ao contrato. É o que sucede na situação dos autos, na medida em que está em causa a aplicação, por parte do contraente público, dono da obra, de uma sanção pecuniária fundada em incumprimento contratual do cocontratante, empreiteiro. O que desde logo foi reconhecido, corretamente, pelo Tribunal a quo, convocando o disposto no art.º 307.º, n.º 2 do CCP. 3.1.8 Sendo certo que, o art.º 329.º do CCP prevê exatamente que “nos termos previstos no presente Código, o contraente público pode, a título sancionatório, resolver o contrato e aplicar as sanções previstas no contrato ou na lei em caso de incumprimento pelo cocontratante” (n.º 1).
Estatuindo, por sua vez, o art.º 403.º do CCP, especificamente a respeito do contrato de empreitada de obras públicas, que “em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono da obra pode aplicar uma sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 1 (por mil) do preço contratual inicial, sem prejuízo de o contrato poder prever valor mais elevado, até ao dobro daquele valor” (n.º 1). 3.1.9 Não obstante o Código dos Contratos Públicos conferira, por efeito do disposto no n.º 2 do seu art.º 307.º, natureza de ato administrativo às declarações do contraente público sobre a execução do contrato que se traduzam i) em ordens, diretivas ou instruções no exercício dos poderes de direção e de fiscalização; ii) na modificação unilateral das cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público; iii) na aplicação das sanções previstas para a inexecução do contrato; iv) na resolução unilateral do contrato; vi) na cessão da posição contratual do cocontratante, a formação dos atos administrativos emitidos no exercício daqueles poderes do contraente público não está sujeita ao regime da marcha do procedimento estabelecido pelo Código do Procedimento Administrativo, exceto no que respeita à aplicação de sanções contratuais através de ato administrativo, a qual está sujeita a audiência prévia do cocontratante, nos termos previstos no Código do Procedimento Administrativo, tal como expressamente estatuído no art.º 308.º, n.º s 1 e 2 do CCP. 3.1.10 Significando que nas situações em que o contraente público se propõe aplicar ao cocontratante uma sanção prevista para a inexecução do contrato, a respetiva decisão está sujeita a audiência prévia nos termos do Código de Procedimento Administrativo. Neste sentido, vide a título ilustrativo o acórdão deste TCA Norte de 09-05-2025, Proc. 01763/15.4BEPRT, em que se sumariou «(…) II - Os atos de aplicação de sanções pecuniárias no âmbito da execução de contratos de empreitada pública, ainda que previstos em cláusulas contratuais, revestem natureza administrativa e estão sujeitos às garantias procedimentais previstas no Código do Procedimento Administrativo e no Código dos Contratos Públicos. III- A audiência prévia é formalidade essencial nos termos do artigo 308.º, n.º 2 do CCP, cuja omissão, sem verificação cumulativa dos pressupostos de dispensa previstos no n.º 3 do mesmo preceito, implica a anulabilidade do ato nos termos do artigo 135.º do CPA. IV - O auto referido no artigo 345.º do CCP é elemento instrutório essencial com natureza contraditória, cuja inexistência ou elaboração unilateral, sem assinatura ou contradita do empreiteiro, agrava o vício de forma da decisão sancionatória. V - O princípio do aproveitamento do ato administrativo não é aplicável quando o ato tem conteúdo não vinculado e a audiência poderia influenciar a decisão, nomeadamente na avaliação de responsabilidade e de eventuais causas justificativas.», e bem assim, no mesmo processo, o Acórdão do STA de 30-10-2025, Proc. 01763/15.4BEPRT, que em sede de apreciação preliminar não admitiu o recurso de revista, assim sumariado «Não é de admitir a revista interposta de acórdão confirmativo de sentença que, com fundamento na preterição da formalidade da audiência prévia do interessado, anulou o ato de aplicação de multas contratuais». 3.1.11 A esta luz mostra-se, pois, correto o entendimento feito pelo Tribunal a quo de que por força do disposto no art.º 308.º, n.º 2 do CCP a aplicação da sanção contratual em causa nos autos estava sujeita a audiência prévia nos termos previstos no Código de Procedimento Administrativo (CPA).
3.1.12 E mostra-se também correto o juízo, que fez, de que materialmente não foi observado o direito de audiência prévia do cocontratante privado, empreiteiro, conducente à invalidade do ato que lhe aplicou a multa contratual, com consequente anulação. 3.1.13 É certo que após o Conselho de Administração do contraente público, dono da obra, ter aprovado em 23-12-2020 a intenção de aplicação de uma sanção contratual à empreiteira Autora, com base em informação DI - PRO - 25770-2020, de 18 de dezembro de 2020 (com o teor vertido no ponto O). do probatório), esta exerceu, em 25-01-2021, o seu direito de audiência prévia face à projetada decisão, e só após esta é que foi tomada a decisão de aplicação de sanção contratual, notificada à Autora, empreiteira, em 18-02-2021. 3.1.14 Pelo que do ponto de vista estritamente formal o contraente público, dono da obra, terá dado cumprimento ao disposto no art.º 121.º, n.º 1 do CPA a respeito da audiência prévia, de acordo com o qual “os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”. 3.1.15 Mas tal não basta, nem é suficiente, para dar como cumprido ou assegurado, do ponto de vista substantivo, o direito de audiência prévia dos interessados enquanto concretização do princípio constitucional da participação dos particulares na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, tal como consagrado no art.º 267.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa e acolhido nos art.ºs 12.º e 121.º do CPA. 3.1.16 O direito de audiência prévia dos interessados não se esgota no exercício do direito a formal, de mera intervenção procedimental, ele exige que seja dada aos interessados a oportunidade para se pronunciarem sobre o conteúdo provável da decisão, de modo a poderem aportar, na sua pronúncia em sede de audiência prévia, os argumentos que invertam ou alterem o sentido projetado da decisão e que na sequência dessa sua pronúncia sejam ponderados, de modo efetivo, os respetivos argumentos (de facto e de direito), acolhendo-os ou não, só assim se concretizando a verdadeira participação e conformação das decisões por parte dos seus destinatários, o que traduz a dimensão material do direito de audiência prévia. 3.1.17 Neste sentido, veja-se, designadamente, os seguintes acórdãos deste TCA Norte: - Ac. de 28-01-2022, Proc. 01726/13.4BEPRT, em que se sumariou «(…) V - O princípio da audiência prévia não se esgota no exercício do direito a formal e mera intervenção procedimental, antes exige (i) que seja dada oportunidade ao interessado para se pronunciar sobre o conteúdo provável da decisão com o fito de eventualmente aportar argumentos que invertam ou alterem o sentido decisório e que (ii) em resultado da mesma sejam efetiva e devidamente ponderada toda a motivação suscetível de vir a exercer influência, na decisão a proferir, sob pena da audiência prévia ficar despida de objeto e de objetivo; VI - Existe preterição de audiência prévia de interessados sempre que resulte processualmente adquirido que a Administração não ponderou as questões e argumentos nucleares apresentados pelo Recorrente em sede de audiência prévia»; - Ac. de 02-10-2020, Proc. 00822/13.2BEAVR, em que se sumariou «I- Existe preterição de audiência prévia de interessados sempre que resulte processualmente adquirido que a Administração não ponderou os argumentos nucleares apresentados pelo Recorrente em sede de audiência prévia».
3.1.18 Na situação presente a cocontratante, empreiteira, invocou na pronúncia que emitiu em sede de audiência prévia, não só que a projetada decisão de aplicação de multa contratual não fazia a mínima imputação subjetiva ou objetiva de uma conduta da empreiteira, mas também, designadamente, que o atraso em causa se deveu ao facto de trabalhadores essenciais e insubstituíveis, incluindo o próprio diretor de obra da empreiteira, terem contraído a doença COVID-19, tendo de ficar em isolamento por força de ato administrativo emitido pela entidade de saúde competente, sob pena da prática de crime e que sem aquele isolamento, por ordem administrativa, a empreiteira teria cumprido escrupulosamente o prazo a que se comprometeu; que aquelas circunstâncias consubstanciaram caso de força maior que tornou impossível o cumprimento do prazo de execução da empreitada e que a existência de vários trabalhadores essenciais e insubstituíveis fundamentam uma alteração anormal de circunstâncias, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade e do princípio da boa fé (vide ponto P). do probatório). 3.1.19 Mas em face do teor da decisão que veio a aplicar a multa contratual impugnada na presente ação (vertido no ponto Q). do probatório) resulta que o contraente público, dono da obra, não apreciou aquela argumentação nuclear aportada pelo cocontratante, empreiteiro, em sede de audiência prévia, tomando quanto a ela posição. O que fez foi afirmar que «…analisada a Vossa pronúncia em sede de audiência prévia, não são de atender os argumentos aduzidos… não sendo, por isso, os mesmos de molde a modificar o sentido daquele projeto de decisão», enunciando que «… o procedimento de contratação da presente empreitada foi iniciado a 21 de julho de 2020, em contexto de pandemia, significando assim que o empreiteiro aquando da formulação da sua proposta tinha conhecimento da pandemia do Covid-19, não sendo assim uma circunstância superveniente que se qualifique como imprevisível, ou seja não era um facto estranho no momento da celebração do contrato que não pudesse ser acautelado …» e que «se o plano de trabalhos em vigor à época e que foi apresentado por vós no dia 15 de outubro de 2020, tivesse sido cumprido, as atividades a cargo dos trabalhadores do subempreiteiro de carpintarias iniciar-se-iam a 2 de novembro antes de qualquer caso de infeção comunicado por V.ªs Ex.ªs, e não teriam influência no período de execução dos trabalhos». 3.1.20 Mas nenhuma palavra ou posição mereceu quanto invocada ausência de imputação, subjetiva ou objetiva, de uma conduta da empreiteira ou quanto à alegação de que o atraso de 15 dias se deveu ao facto de trabalhadores essenciais e insubstituíveis, incluindo o próprio diretor de obra da empreiteira, terem contraído a doença COVID-19, tendo de ficar em isolamento por força de ato administrativo emitido pela entidade de saúde competente, sob pena da prática de crime e que sem aquele isolamento por ordem administrativa, a empreiteira teria cumprido escrupulosamente o prazo a que se comprometeu, circunstâncias que deviam ser enquadradas como caso de força maior que tornaram impossível o cumprimento do prazo de execução da empreitada e que a existência de vários trabalhadores essenciais e insubstituíveis fundamentam uma alteração anormal de circunstâncias, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade e do princípio da boa fé. 3.1.21 E esses argumentos, que foram concretamente alegados, não eram de somenos importância, na exata medida em que eram hábeis a influenciar a decisão final que cabia ao contraente público, dono da obra, tomar. 3.1.22 Note-se que está em causa a aplicação de uma sanção contratual ao abrigo do art.º 403.º, n.º 1 do CCP, de acordo com o qual o dono da obra pode aplicar uma sanção contratual por cada dia de atraso na execução da empreitada “em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro” (sublinhado nosso), tendo esta sanção, como é referido no Acórdão do STA de 13-03-2025, Proc. 0205/14.
7BESNT, “…natureza sancionatória do comportamento do empreiteiro na execução da obra, com reflexo na execução do contrato”. 3.1.23 Assim, num contexto, como o presente, de aplicação de uma sanção contratual por atraso na conclusão da execução da empreitada, impõe-se ao contraente público, dono da obra, que pondere e tome posição circunstanciada, de facto e de direito, quanto à alegação feita pelo cocontratante privado, empreiteiro, em sede de audiência prévia, no sentido da verificação de circunstâncias consubstanciadoras de causa de força maior, não lhe sendo por isso imputáveis, que terão conduzido ao verificado atraso de 15 dias na conclusão da obra. Não o fazendo, a decisão que aplicou a multa contratual padece de vício de preterição de audiência prévia, conducente à sua anulabilidade nos termos do art.º 163.º, n.º 1 do CPA. 3.1.24 Não colhendo, também por isto, a tese do Recorrente Réu de que o fundamento fáctico foi cabalmente rejeitado tornando o argumento juridicamente inócuo. 3.1.25 Andou, pois, bem o Tribunal a quo ao decidir pelo verificado vício de violação do direito de audiência prévia, não merecendo provimento, nesta parte, o recurso. ~ 3.2 Da questão de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao não afastar o efeito anulatório do ato nos termos do art.º 163.º, n.º 5 do CPA 3.2.1 O Recorrente Réu sustenta que a decisão recorrida errou ao afastar a aplicação do regime do aproveitamento do ato previsto no artigo 163.º, n.º 5, do CPA, que a seu ver se impõe pelas alíneas a), b) e c) do n.º 5 daquele artigo 163.º, por o fim da audiência prévia dos interessados (a participação e contraditório) ter sido alcançado por outra via e estar demonstrado, sem margem para dúvidas, que o conteúdo do ato seria o mesmo (vide conclusões 8ª a 12ª das alegações de recurso). 3.2.2 Vejamos o que foi dito na sentença recorrida. 3.2.3 O Tribunal a quo aferindo se seria de recusar o efeito anulatório do ato ao abrigo do princípio do aproveitamento do ato nos termos do artigo 163.º, n.º 5 do CPA, concluiu que assim não era, devendo a invalidade reconhecida determinar a anulação do ato de aplicação da sanção contratual, com a consequente devolução do valor da sanção que foi pago, regressando o procedimento tendente à aplicação de sanção contratual ao momento de pronúncia em sede de audiência prévia. Juízo que assentou nos fundamentos assim externados na decisão recorrida, que se passam a transcrever: «Não pode, no entanto, dar-se por terminada a presente análise sem que seja tido em devida consideração o princípio do aproveitamento do ato, resultante no artigo 163.º n.º 5 do CPA. O princípio do aproveitamento do ato - de criação jurisprudencial - visa compaginar o princípio da legalidade, por um lado, e o princípio da eficiência administrativa, por outro, evitando a prática ou a repetição de atos inúteis.
Efetivamente, dispõe o n.º 5 do artigo 163.º do CPA que “não se produz o efeito anulatório quando: a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo”. No caso, o vício julgado procedente reconduz-se à preterição do direito de audiência prévia, tratando-se, portanto, de um vício de forma. A alínea b) do referido artigo 163.º n.º 5 do CPA, que consagra a teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, permite que o ato seja aproveitado quando o fim visado pela exigência de forma tenha sido alcançado por outra via. In casu, considerando que o momento da audiência prévia foi o único no qual a Autora se poderia pronunciar e alegar todas as causas suscetíveis de motivar o afastamento da aplicação da sanção contratual, teremos de concluir, impreterivelmente, que a finalidade visada pela exigência de forma preterida não foi alcançada por outra via. Perpassando pelo disposto na alínea a) do mesmo artigo, não se nos afigura, igualmente, que apenas haja uma solução legalmente possível, já que a audição plena da Autora, que não estritamente formal e padronizada, poderia - em tese - vir a afastar o juízo de imputabilidade que sobre ela recai (e que se mostra necessário para aplicar qualquer sanção contratual nos termos do disposto no artigo 403.º n.º 1 do CCP), pelo que, também por aqui, não pode operar o afastamento do efeito anulatório do ato. Isto posto, torna-se necessário, para afastar o mencionado efeito anulatório, que seja possível comprovar, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato praticado tê-lo-ia sido com o mesmo conteúdo (cf. alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA). Conforme se tem vindo a afirmar na jurisprudência, o aproveitamento do ato só pode ser admitido quando “é possível afirmar, com inteira segurança, que o cumprimento da formalidade (in casu da audiência prévia) em nada alteraria o conteúdo do ato” (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 12 de novembro de 2020, proferido no âmbito do processo n.º 477/11.9BELLE). Assim, mostra-se patente que, para ter lugar o afastamento do efeito anulatório, seria preciso concluir, com toda a segurança, que o argumento aduzido pela Autora em sede de audiência prévia e não apreciado pela Administração seria, de todo em todo, absolutamente insuscetível de modificar a decisão final, ou, pelo menos, de a influenciar. Tal como escreve Pedro Machete, o cerne da questão reside, precisamente, na “neutralidade ou não essencialidade do vício relativamente ao conteúdo da decisão” (cf. MACHETE, PEDRO, in “O aproveitamento de atos administrativos ilegais (Reflexões sobre o artigo 163.
º, n, º 5, do Código do Procedimento Administrativo), Estudos em Homenagem a Rui Machete”, Almedina, 2015, cit., p. 824). O mesmo é dizer que para que o ato possa ser aproveitado, torna-se necessário que o argumento invocado pela Autora, e a cuja análise a Entidade Demandada se eximiu, não configure um argumento nuclear. Ora, no caso dos autos, conforme concluímos, a Administração limitou-se a cumprir o direito de audiência prévia em termos formais, sem ter verdadeiramente refletido sobre a questão da eventual imputação subjetiva a evidenciar na decisão de aplicação da sanção contratual impugnada. Mostra-se, no entanto, efetivamente essencial que essa pronúncia exista para que o Tribunal possa exercer a correspondente função de apreciar e julgar, debruçando-se, nomeadamente, sobre o teor da pronúncia da Entidade Demandada. Tanto assim é que, para além de se tratar de um argumento invocado pela Autora no âmbito da sua pronúncia em sede de audiência prévia, é, igualmente, uma causa de invalidade autonomamente suscitada na presente ação (vd. artigos 18.º a 26.º da petição inicial). Nestes termos, não pode dizer-se, com inteira segurança, que a decisão que a Entidade Demandada proferisse no que a esta argumentação, em concreto, diz respeito, não é suscetível de alterar a decisão final do procedimento, uma vez que, se fosse considerada atendível pela Administração, sempre implicaria a anulação do ato sancionatório. É por esta razão que a invocação do vício em causa corresponde a um argumento verdadeiramente nuclear, dado que é suscetível de influenciar (ou, no limite, alterar) a decisão final, o que exige especial cautela na análise do seu aproveitamento. Adicionalmente, sempre se dirá que, de facto, não se pode garantir, por exemplo, que a ponderação por parte da Entidade Demandada da argumentação referente à (des)necessidade de imputação subjetiva na decisão de aplicação de uma sanção contratual não pudesse contribuir para ampliar a discussão fáctico-jurídica no que tange à eventual culpa da empreiteira nos atrasos na execução da obra que lhe são imputados. Efetivamente, se é certo que uma vez atestado o atraso na execução da obra, a Entidade Demandada deve lançar mão do mecanismo das sanções contratuais estabelecido no artigo 403.º n.º 1 do CCP, por se tratar de um “poder-dever” que decore diretamente da lei (neste sentido, cf. Acórdão do STA de 13 de março de 2025, processo n.º 0205/14.7BESNT, ponto VIII do sumário), não é menos certo que a sanção contratual só é validamente aplicada caso seja possível estabelecer um nexo de causalidade entre o atraso comprovado e a atuação da empreiteira, censurando - ou não - a sua conduta. Ademais, e ainda que, no âmbito de um juízo de prognose formulado, se pudesse concluir que o conteúdo do ato a praticar seria o mesmo, não se pode deixar de fazer apelo ao que já foi escrito pelo STA, segundo o qual “haverá casos em que, ainda que se possa afirmar, em juízo de prognose, que o novo acto será, necessariamente, no mesmo sentido, ainda assim não se deverá, pelo menos automaticamente, fazer apelo a este princípio. Serão, em geral, as situações do acto «ablativo, impositivo de encargos ou sancionatório» (cfr. Margarida Cortês, Cadernos de Justiça Administrativa, 37, pág.38).
Em princípio, pois, é essencial, para o aproveitamento a inteira segurança quanto à identidade de conteúdo decisório do que seria o acto de execução. Ora, em geral, deve admitir-se que a audiência do interessado, permitindo que este se pronuncie, pode determinar uma modelação na configuração que dos actos é realizada pela Administração” (vd. Acórdão do STA de 22 de junho de 2004, apud Acórdão do STA de 06 de setembro de 2011, proferido no âmbito do processo n.º 0787/10). [sublinhado nosso] Com efeito, face a essa ausência de pronúncia, que consubstancia uma violação do direito de audiência prévia no sentido material, não vislumbramos que fique demonstrado, sem margem para dúvidas, que a fundamentação invocada pela Autora nessa sede não seria capaz de, pelo menos, influenciar a decisão final tomada pela Entidade Demandada, não se operando, portanto, o referido afastamento do efeito anulatório. Neste sentido, cumpre salientar que qualquer avanço do Tribunal com intuito de negar relevância ao efeito anulatório consubstanciaria um passo temerário, que não alcança o grau de certeza, a tal “sem margem para dúvidas” a que o legislador faz apelo. Isto posto, temos que o não aproveitamento do ato administrativo deve determinar a anulação do ato de aplicação da sanção contratual, com a consequente devolução do valor da sanção que foi pago (cf. facto provado T)), regressando o procedimento tendente à aplicação de sanção contratual ao momento de pronúncia em sede de audiência prévia para que a Entidade Demandada possa, efetivamente, apreciar e valorar a totalidade da argumentação trazida à colação pela Autora, o que deve determinar a prejudicialidade do conhecimento dos demais argumentos e questões aduzidas nesta ação administrativa, nos termos do disposto no artigo 608.º n.º 2 do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, uma vez que, e desde logo, o ato impugnado não se configura como um ato administrativo estritamente vinculado, pelo que a análise da Entidade Demandada poderá materializar-se - ou não - na sua renovação.». 3.2.4 O juízo assim feito mostra-se correto, sendo, pois, de manter. 3.2.5 E que só seria de afastar o respetivo efeito anulatório do verificado vício de violação do direito de audiência prévia, se nos termos do atualmente disposto no art.º 163.º, n.º 5 do CPA, fosse de reconhecer que: “a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo”. 3.2.6 Mas, como com clarividência resulta dos autos, nenhuma dessas situações se verifica no caso presente, não sendo possível na situação em concreto, identificar apenas uma solução como legalmente possível, que as finalidades que presidem à formalidade em causa, não obstante o seu desrespeito, se apresentam satisfeitas, por o fim pela qual a mesma foi instituída se mostrar inteiramente cumprido, ou que se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, não é de
afastar o efeito anulatório da invalidade do ato decorrente da violação do direito de audiência prévia, ao abrigo da teoria da degradação das formalidades essenciais ou da sua irrelevância atualmente consagrada no artigo 163.º, n.º 5 do CPA. Veja-se, a título ilustrativo, entre outros, os seguintes Acórdãos da subsecção de contratos públicos deste TCA Norte: - Ac. de 10-04-2026, Proc. 00985/25.4BEPRT, em que se sumariou: «(…) IV - Se na situação em concreto não é de identificar apenas uma solução como legalmente possível, que as finalidades que presidem à formalidade em causa, não obstante o seu desrespeito, se apresentam satisfeitas por o fim pela qual a mesma foi instituída se mostrar inteiramente cumprido, ou que se comprove, sem margem para dúvidas, que mesmo sem o vício o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, não é de afastar o efeito anulatório da invalidade do ato decorrente da violação do art.º 72.º, n.º 3 do CCP ao abrigo da teoria da degradação das formalidades essenciais ou da sua irrelevância atualmente consagrada no artigo 163.º, n.º 5 do CPA»; - Ac. de 09-01-2026, Proc. 00287/25.6BEVIS, em que se sumariou: «(…) III - Se na situação em concreto não é de identificar apenas uma solução como legalmente possível, que as finalidades que presidem à formalidade em causa, não obstante o seu desrespeito, se apresentam satisfeitas por o fim pela qual a mesma foi instituída se mostrar inteiramente cumprido, ou que se comprove, sem margem para dúvidas, que mesmo sem o vício o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, não é de afastar o efeito anulatório da invalidade do ato decorrente da violação do art.º 72.º, n.º 5 do CCP ao abrigo da teoria da degradação das formalidades essenciais ou da sua irrelevância atualmente consagrada no artigo 163.º, n.º 5 do CPA. (…)». 3.2.7 Se estando em causa a aplicação de uma sanção contratual ao abrigo do art.º 403.º, n.º 1 do CCP, de acordo com o qual o dono da obra pode aplicar uma sanção contratual por cada dia de atraso na execução da empreitada em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, sanção que tem natureza sancionatória do comportamento do empreiteiro na execução do contrato, constatada a violação do direito de audiência prévia do empreiteiro, conducente à sua anulabilidade nos termos do art.º 163.º, n.º 1 do CPA, não é de afastar o respetivo efeito anulatório do verificado vício nos termos do nº 5 do art.º 163.º , por não ser de reconhecer que o conteúdo do ato não podia ser outro ou que existisse uma solução como legalmente possível, na exata medida em que a ponderação dos argumentos aduzidos pelo empreiteiro em sede de audiência prévia eram hábeis a influir sobre o juízo de imputabilidade (ou de não imputabilidade) quanto ao atraso verificado na conclusão da obra, que o art.º 403.º, n.º 1 do CCP convoca e exige. 3.2.8 E também não é compaginável que o fim visado pela audiência prévia preterida tenha sido alcançado por outra via nem que se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, pelas razões externadas explanadas na sentença recorrida, à luz da doutrina e da jurisprudência que amplamente explanou. 3.2.9 Tem, pois, que concluir-se não merecer acolhimento também nesta parte o recurso, devendo manter-se a decisão recorrida.
O que se decide. * IV. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida. * Custas pelo Réu Recorrente, vencido (cf. artigo 527.º, nºs 1 e 2 do CPC e artigos 7.º e 12.º, nº 2 do RCP e 189.º, nº 2 do CPTA). * Notifique. D.N. Porto, 15 de julho de 2026 Maria Helena Canelas (relatora) Tiago Afonso Lopes de Miranda (1º adjunto) Maria Clara Ambrósio (2ª adjunta)