Processo 00361/14.4BEPRT

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

I---, S.A., interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto, que julgou improcedente acção administrativa comum intentada contra Águas (...), S.A.

Ø Conclui:

A. A sentença recorrida, que julgou improcedente o pedido formulado pela Autora, assenta, essencialmente, em dois pressupostos.

B. Em primeiro lugar, que a Autora não detém um direito exclusivo de fornecimento de água à Refinaria (...), não podendo por essa razão opor-se a que a Ré o faça.

C. Em segundo lugar, que a Autora não tem capacidade técnica para abastecer a Refinaria (...) nas condições que esta necessita.

D. No entendimento do Tribunal a quo, a Autora não poderia deter o exclusivo de fornecimento de água à Refinaria (...) pela simples circunstância de o Município (..., aquando da celebração do contrato de concessão entre ambos, também não deter.

E. O Tribunal a quo acrescenta, ainda, que as alterações introduzidas pelo artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 194/2009, não se aplicam ao Contrato de Concessão celebrado pela Autora, uma vez que este tem data anterior à publicação do referido diploma legal.

F. Em suma, Tribunal a quo defende que a existência de um direito exclusivo territorial se cinge ao que “foi concessionado”, ou seja, aos concretos contratos existentes à data da celebração do Contrato de Concessão.

G. O Tribunal conclui, por fim, ainda que fosse de aplicar o regime de exclusividade territorial expressamente consagrado no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 194/2009, sempre seria de considerar que o Estado consentiu que a Ré fornecesse diretamente a Refinaria (...).

H. Por outras palavras, atento o teor da sentença recorrida, o Tribunal a quo defende que, em tese, um direito de exclusividade atribuído por um Contrato de Concessão é aferido à luz da realidade existente à data da sua celebração, consubstanciando-se aquele mesmo Contrato numa simples “transferência” da atividade tal como existe (e, portanto, dos contratos por ela integrados) no momento da celebração do contrato.

I. A tese do Tribunal a quo falece, no entanto, por múltiplas vias.

J. Em primeiro lugar, é premente esclarecer que a atribuição de um direito exclusivo pelo Concedente é um elemento intrínseco e caracterizador dos contratos de concessão em geral, afim de compensar o risco assumido pelo Concessionário na prestação direta daquele concreto serviço e no investimento que, para o efeito, realiza.

K. O Contrato de Concessão em discussão nos presentes autos prima, em particular, pela natureza territorial desse direito exclusivo.

L. O direito exclusivo de prestação deste concreto serviço público tem forçosamente um âmbito territorial municipal, o que implica que a entidade concessionária apenas o possa prestar dentro dos limites do território municipal e, em contrapartida, mais nenhuma outra entidade o possa fazer dentro desse mesmo território.

M. O disposto no artigo 11.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 379/93, é claro nesse sentido: «a concessão confere ao seu titular o exclusivo da exploração do serviço concessionado».

N. O serviço concessionado é a tarefa pública em si – o abastecimento de água – enão o serviço como ele se encontrava a ser executado pelo Município à data da Concessão (os contratos celebrados, as condutas, os reservatórios de água, etc.).

O. Interpretar o conceito de “serviço concessionado” à luz de como ele se encontrava materializado à data da celebração do Contrato de Concessão, como faz o Tribunal a quo, implicaria admitir (por absurdo) uma cristalização da atividade concessionada e a imutabilidade da realidade de facto subjacente ao contrato ao longo de toda a sua duração (no caso, 25 anos).

P. Seguir tal entendimento, seria igualmente admitir que também as obrigações de fornecimento de água da Autora se cingem ao que lhe foi concessionado e que, portanto, esta se poderia escusar legitimamente a fornecer água a todos os novos consumidores finais.

Q. Por outro lado, interpretar o conceito de “serviço concessionado” de forma descontextualizada do âmbito territorial onde o mesmo se encontra, é, parece-nos, ignorar o próprio âmbito de competências do Município (....

R. A circunstância de, à data da celebração do Contrato de Concessão, o Município não fornecer água à Refinaria (...) em nada constrange ou diminui o direito subjetivo (atribuído por via legal e contratual) de a Concessionária o poder (e dever) fazer.

S. Por fim, a interpretação de que por via deste Contrato de Concessão se procedeu apenas a uma mera “cedência da posição contratual” do Município (... na Autora, além de juridicamente errada (por ignorar que o objecto do contrato de concessão é, em si, a transferência da titularidade de exploração de um determinado serviço público num concreto território), encerra um conjunto de premissas que ignoram que uma das principais características deste contrato é a circunstância de os particulares concessionários assumirem, em termos de direito e de facto, o lugar da administração pública.

T. A contrapartida do risco assumido pelas entidades concessionárias é, precisamente, a garantia de que executarão tal atividade (e todo o investimento económico associado) em regime de monopólio (“em exclusividade”), e que outras entidades só poderão fazê-lo se expressamente autorizadas para esse efeito.

U. Nunca a Autora ou o Município emitiram qualquer autorização, ou celebraram qualquer acordo, relativamente ao fornecimento da Refinaria (...) pela Ré.

V. Também não resulta dos documentos do procedimento que antecedeu a celebração do Contrato de Concessão, ou do próprio texto do Contrato, a existência de qualquer reserva ou exceção quanto a um abastecimento à Refinaria.

W. Em suma: foi atribuído à Autora um direito exclusivo de abastecimento de água no Município (..., aí se incluindo, sem exceção, todos os clientes finais situados nessa área geográfica, aí se incluindo os já existentes em fornecimento, os existentes a fornecer (quando se reunissem as condições técnicas para o efeito) e os clientes que viriam a surgir ao longo do prazo de vigência do contrato.

X. Salvo o devido respeito, a sentença recorrida revela um profundo desconhecimento do âmbito de aplicação e das alterações introduzidas pela publicação do Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de agosto.

Y. O artigo 4.º não veio estabelecer – pelo menos não a título inovador – um regime de exclusividade territorial, pelo contrário, o que o referido artigo veio consagrar é, precisamente, a possibilidade de tal direito poder ser excepcionalmente delimitado e assegurado transitoriamente por uma entidade terceira.

Z. Se, em tese, o referido direito exclusivo territorial tivesse sido instituído com a publicação do referido diploma legal (o que, como vimos, não é o caso!), ainda assim ele teria sido aplicável ao Contrato de Concessão da Autora.

AA. E teria sido, igualmente, aplicável ao Contrato de Concessão celebrado entre o Estado e a Ré.

BB. Em concreto quanto ao referido Contrato de Concessão da Ré, cumpre esclarecer igualmente que o Estado não autorizou ou permitiu que aquela abastecesse a Refinaria (...).

CC. O Estado concessionou à Ré um sistema multimunicipal, que é um sistema “em alta” (a montante da distribuição da água às populações), que apenas fornece água aos sistemas municipais, que, esses sim, abastecem o consumidor final.

DD. A existência de um fornecimento a um utilizador final pela Ré sempre seria excecional e sujeito à autorização da entidade gestora do sistema municipal, conforme, aliás, resulta do Contrato de Concessão que esta celebrou (cfr. cláusula 3.ª, n.º 3).

EE. Em razão de tudo quanto antecede, e salvo o devido respeito, são manifestos os erros de julgamento que enfermem a sentença recorrida e que conduzem, invariavelmente, à necessidade da sua revogação e substituição por outra que julgue integralmente procedente a ação administrativa.

FF. Para afastar a existência de prejuízo da Autora, na vertente de lucro cessante, resultante da atuação da Ré, a douta sentença recorrida sustentou que “a Autora não possui capacidade de facto de poder fornecer água à Refinaria, pelo que não ocorre qualquer dano ou lucro cessante, uma vez que não está em condições de se poder substituir à Ré. Assim, como a Autora não tem capacidade técnica de fornecer água à Refinaria, consequentemente não existe prejuízo, na vertente de lucro cessante”.

GG. No entender da Recorrente, a douta sentença desprezou factualidade relevante e não tirou as devidas ilações de factos instrumentais, além de que assumiu como provados determinados factos, sem base probatória e mesmo sem os discriminar na decisão, numa extrapolação que o direito não permite, para além de que não discriminou alguns factos relevantes que deviam ter sido dados como não provados.

HH. Dos documentos e depoimentos prestados em audiência, que acima se especificaram, entende a Recorrente que devem ser aditados à matéria de facto a seguinte matéria, com relevo para a decisão da causa (são incluídos também alguns factos constantes da sentença):

Factos provados

1. A Autora fornece ocasionalmente água à Refinaria (...), a qual é oriunda do Reservatório do Freixieiro, que por sua vez é abastecido pela água captada no rio Douro, na albufeira de Crestuma-Lever, cuja exploração foi concessionada à “Águas do (...)”, para captação de água destinada ao abastecimento público. (alínea O)).

2. A Autora procedeu a obras de ampliação do Reservatório do Freixieiro, de que resultou o aumento de capacidade de 6.000 m3 para 16.000 m3, as quais ficaram concluídas em Fevereiro de 2012.

3. Os fornecimentos da Autora verificam-se apenas quando há falha no fornecimento por parte da Ré em virtude de avarias na conduta que transporta a água desde o ponto de entrega de Vila do Conde até às instalações da Refinaria em (,,,).

4. O fornecimento de água à Refinaria por parte da Autora é feito diretamente nas instalações (...) e através de uma conduta, denominada de grande débito, que é propriedade da mesma Autora, cabendo-lhe a responsabilidade pela sua manutenção e eventuais reparações.

5. Nunca houve falhas nos fornecimentos efetuados pela Autora.

6. A Autora tem a possibilidade efetiva de fornecer água à Refinaria pelo débito de 500m3/hora a 550 m3/hora e de 12.000 m3/dia. (alínea Y))

7. O pedido (...) que acompanhou o projeto para a construção da conduta de grande débito refere a necessidade de fornecimento de 500 m3 por hora.

8. O fornecimento referido na alínea Y) não exige da Autora o recurso à introdução de medidas operacionais específicas.

9. A alínea L)

10. Antes de ser abastecida pelas Águas do C---, a (,,,) tinha o seu próprio sistema de captação e tratamento de água, em Vila do Conde.

11. O modo habitual de abastecimento de água por parte da Ré inicia-se por uma graduação no fornecimento, durante o período de uma hora, de acordo com as condições que a (,,,) lhe indicou como sendo obrigatórias.

13. A Autora tem instalado um sistema de telemetria no contador de grande débito afeto à Refinaria, não possuindo sistema de telegestão. (alínea X))

14. O contador “corrente” da Autora que registaria os consumos (...) para a área administrativa apresenta normalmente valores nulos.

Factos não provados

a) Que a (,,,) tenha exigido alguma vez um fornecimento de 12.000 m3/dia.

b) Nas circunstâncias em que o fornecedor não tenha de entregar a água na conduta privativa (...) seja necessário construir uma câmara de manobras tendo nela instalado um sistema de protecção à conduta; que a Autora tenha de dispor no ponto de entrega à (,,,) de uma válvula redutora de pressão e hidrolimitadora de caudal. c) A (,,,) exige/necessita (a qualquer entidade com que contrate) que o período de abastecimento seja contínuo de 7/8 horas à razão de 1.000 m3/hora) se o fornecimento contínuo durante algumas horas é feito no interesse (...) ou da Ré.

e) que a Autora necessite de um sistema de telegestão no contador de grande débito afeto à Refinaria

f) A (,,,) exige/necessita, para ser fornecida por qualquer entidade, que a abasteça diretamente e não através da conduta referida na cláusula 2.ª, n.º 1, do Contrato de Fornecimento referido em L), que a mesma tenha um sistema de telegestão.

II. No capítulo, em sede “Do Direito”, dedicado ao “Prejuízo ou Dano”, a douta sentença recorrida refere que “a Autora apenas tem capacidade para fornecer 500 m3/hora, ou no máximo diário de 550 m3, sendo que a refinaria exige num período de 7 a 8 horas diárias, um fornecimento contínuo de 1.000 m3/hora

JJ. No entanto, na matéria de facto apenas se encontra provado que no “Protocolo de Exploração” referido em L) a Ré obrigou-se a abastecer a (,,,) em período nocturno, ou seja, entre as 22h00 e as 09h00 com caudal horário máximo de 1.000m3/h, mas garantindo o enchimento dos reservatórios na U-4500, o que é manifestamente diferente do facto referido pelo Tribunal a quo.

KK. Na motivação quanto a esta matéria, a sentença apenas invocou as declarações de parte da administradora da Ré, as quais não foram corroborados por qualquer outro elemento probatório.

LL. Seja como for, a afirmação da declarante de que o fornecimento feito pela Ré “geralmente ocorre entre 7h a 8h por dia, num volume de 1.000 m3” não tendo sido dado como provado na sentença, não poderia constituir fundamento da decisão, em sede de direito. E ainda menos na vertente de que tal constituiria uma necessidade/ exigência (...) (e não, por exemplo, uma sugestão da Ré, no seu próprio interesse), e menos ainda que essa eventual necessidade/exigência da cliente se verificaria mesmo na hipótese em que o fornecimento fosse efetuado diretamente nas instalações (...).

MM. O Tribunal a quo não atentou em que os pontos de entrega do abastecimentos feito pela Autora e pela Ré são, não apenas distantes, mas diferentes em pontos relevantes, de facto e de direito: enquanto a Autora fornece diretamente as instalações (...), através de uma conduta sua, por cuja manutenção é responsável, a Ré entrega a água numa conduta relativamente à qual “a (,,,) é responsável pela manutenção, conservação e reparação” (da alínea L)), que necessita de especial “protecção” e requer um sem número de cuidados, traduzidos em sistemas, equipamentos e modos de operação no ato de fornecimento.

NN. Seja como for, e salvo o devido respeito, jamais poderia o Tribunal decidir que as estipulações de um contrato celebrado entre duas partes seriam necessariamente aplicáveis a um terceiro, cujas circunstâncias são essencialmente diferentes.

OO. Contrariamente ao que pretende sustentar a Ré e, tudo indica, foi assumido pelo Tribunal a quo, a Autora não pretende adquirir a posição contratual das ÁGUAS (...) no Protocolo ou contrato que a mesma celebrou com a (,,,).

PP. De notar que desde 2007, primeiramente os SMAS e depois a I---, forneciam já água à (,,,) em situações esporádicas, tanto que a mesma pediu para ser construído um ramal de grande débito que permitisse o fornecimento de 500 m3/hora. O que conferiu à Autora a capacidade para um fornecimento regular e não esporádico foi o facto de ter ampliado o Reservatório do Freixieiro em 10.000 m3 (de 6.000 para 16.000), com isso não deixando de fornecer os 12.000 eventualmente necessários nem de servir a população.

QQ. Ora, apenas a circunstância particular do fornecimento efetuado pela Ré à (,,,), que não é realizado diretamente, impõe a necessidade de válvulas especiais de regulação de pressão e de hidrolimitação de caudal, e tudo o mais que vem referido no contrato relativo ao sistema de protecção da conduta, pelo que mal se entende a afirmação feita na sentença de que “o tipo de instalação que a Autora tem no ponto de entrega, não satisfaz as exigências definidas pela Refinaria – vide alínea L) da matéria de facto e respectiva motivação.”

RR. Salienta-se que, dado o interesse (...) em manter o abastecimento através do sistema multimunicipal, certamente que à Ré não seria difícil apresentar uma testemunha ligada à (,,,) ou, pelo menos, obter uma declaração, relatório ou outro meio de prova por esta fornecido que permitisse demonstrar a necessidade de um fornecimento contínuo, noturno, à razão de 1.000 m3/hora.

SS. Parece manifesto que havendo dúvidas na interpretação do Memorando, o Tribunal a quo deveria exigir a demonstração, nomeadamente através da própria (,,,), de que, de facto, as estipulações naquele contidas constituíam requisitos (...), a impor a qualquer outro contratante, em quaisquer circunstâncias de fornecimento.

TT. A Ré, que sofre as mesmas dificuldades que tinha a (,,,) no tempo em que se abastecia a si própria, enganou o Tribunal... transformando as condicionantes do seu fornecimento à (,,,) — através de uma conduta cuja fragilidade é patente —, que a todo o custo quer manter, em exigências especiais do consumidor (,,,).

UU. Finalmente, a douta sentença afirma, sem qualquer sustentação na matéria de facto, que “Se não fosse a Ré a fornecer água à Refinaria, apenas a própria (,,,) o poderia fazer pelos meios próprios que teve à sua disposição (e ainda terá, pelo menos juridicamente a sua licença de captação de água ainda não caducou).

VV. Veja-se, no entanto, que não só não foi provado este facto como nem sequer o de que a (,,,), ainda que juridicamente lhe seja permitido, possa ainda hoje de facto fazer as suas próprias captações e abastecer-se com água do Rio Ave.

WW. Em suma, não parece restarem dúvidas de que a Autora pode satisfazer as necessidades de consumo da Refinaria (...) numa base regular, que esse fornecimento se traduziria para ela, como de resto se tem verificado nas situações pontuais, em algo normal, sem sobressaltos, e que “a capacidade de facto da Autora para fornecer água à refinaria”, ou a falta dela, é uma falsa questão.

XX. Com base nos depoimentos das testemunhas acima referidos em sede de alegações, deve a alínea Z) da matéria de facto passar a ter a seguinte redacção: “Caso a Autora fornecesse as quantidades de água acima referidas à (,,,), manter-se-iam todos os custos que suportou nesse período, com exceção dos de aquisição de (mais) água”.

YY. A douta sentença recorrida violou, por errada interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 342.º, n.ºs 1 e 2, 483.º e 563.º do CC, o artigos 94.º, do CPTA e os artigos 5.º, n.º 2 e 466.º do CPC.

Ø A recorrida contra-alegou e ampliou, com respectivamente, seguinte síntese:

A. Contrariamente ao que defende a Recorrente, os fundamentos da sentença não estão de modo algum em oposição com a decisão, pelo que não se verifica a nulidade prevista no art.º 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC.

B. A decisão do Tribunal a quo de que a Recorrente não detém um direito exclusivo de fornecimento de água para uso industrial à Refinaria (...) não merece censura, sendo que, para além dos fundamentos que constam da douta sentença, existem fundamentos jurídicos adicionais que inviabilizam determinantemente, cada um por si só, os pedidos formulados pela Recorrente na presente ação, e que contrariam a fundamentação que a Recorrente apresenta, designadamente, nos pontos A. a AA. das suas conclusões.

C. O exclusivo territorial da Recorrente abrange apenas a distribuição de água para consumo público aos sistemas prediais, aos quais a Recorrente apenas pode fornecer água para consumo humano.

D. Não impende sobre a (,,,) o dever legal de se ligar ao sistema municipal explorado pela Recorrente, como, aliás, é implicitamente admitido pela própria Recorrente no ponto VV. das suas conclusões (já que aí admite, expressamente, que é lícito que a (,,,) se abasteça a si própria).

E. É o Estado Português que define a utilização a dar aos recursos hídricos do domínio público, não restando dúvidas de que pretende que a água utilizada para uso industrial na Refinaria (...) seja proveniente do Rio Cávado (mais concretamente da captação de Areias de Vilar), ou então do Rio Ave, no caso de a (,,,) utilizar as suas captações próprias. A Recorrida está obrigada perante o Estado Português a assegurar o abastecimento de água para uso industrial na Refinaria (...) (contrariamente ao que defende a Recorrente nos pontos BB. a DD. das suas conclusões).

F. A água que a Recorrente adquire à Águas do (...), S.A., que é proveniente da ETA de Lever, e que é a única origem mediata da água a que a Recorrente pode ter acesso, não pode ser utilizada para fornecimento de água para uso industrial à Refinaria (...). E mesmo que assim não fosse, a Recorrente não conseguiria cumprir a obrigação legal de assegurar uma reserva de água correspondente a dois dias.

G. A Recorrente não provou, como se impunha à luz do disposto no art.º 342.º, n.º 1, do Código Civil, que a (,,,) lhe teria efetivamente adquirido a água que adquiriu à Recorrida desde 1 de março de 2012, caso a Recorrida não tivesse assegurado o abastecimento regular de água para uso industrial na Refinaria.

H. Nem provou que a (,,,) lhe teria adquirido essa água pagando os montantes peticionados na presente ação (ou seja, o quíntuplo dos valores que a (,,,) pagou à Recorrida!).

I. Acresce que ficou provado que a Recorrente não dispõe de capacidade técnica para assegurar o abastecimento de água para uso industrial à Refinaria (...) nas condições que esta exige (desde logo porque o caudal horário durante o abastecimento que a Recorrente consegue assegurar fica muito abaixo do pretendido pela (,,,)), não sendo a impugnação da decisão sobre a matéria de facto promovida pela Recorrente suscetível de alterar essa conclusão.

J. A Recorrida impugna expressamente os factos que a Recorrente considera provados e não provados que se encontram enunciados no ponto HH. Das suas conclusões (com exceção dos pontos 1, 6, 9 e 13, que reproduzem, respetivamente, o teor dos pontos O), Y), L) e X) da matéria assente na douta sentença), uma vez que esses factos ou não correspondem à verdade, ou não têm qualquer relevância para a decisão da causa, ou são apenas meras conjeturas, pelo que não devem transitar para a matéria assente.

K. A Recorrida também impugna expressamente a pretensão formulada pela Recorrente (no ponto XX. das suas conclusões) de ser alterada a redação da alínea Z) da matéria de facto.

L. A douta sentença não violou o disposto nas normas a que a Recorrente alude no ponto YY. das suas conclusões.

M. Deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a douta decisão recorrida, que julgou a ação totalmente improcedente e absolveu a Recorrida de todos os pedidos.

1. Contrariamente ao que se refere no primeiro parágrafo da página 37 da douta sentença, a Recorrida não defendeu que a Recorrente apenas poderia fornecer água aos sistemas prediais. A Recorrida defendeu, sim, que o exclusivo territorial da Recorrente abrange apenas a distribuição de água para consumo público aos sistemas prediais, aos quais a Recorrente apenas pode fornecer água para consumo humano.

2. A Recorrente é, no Município (..., uma «Entidade gestora de sistema de abastecimento público em baixa», ou seja, é uma entidade que distribui água para consumo público aos sistemas prediais (Cfr. alínea m), do artigo 2.º, do Decreto-Lei n.º 306/2007, de 27 de agosto), aos quais deve fornecer água para consumo humano que não cause uma deterioração anormal dos respetivos componentes (Cfr. artigo 71.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de agosto).

3. O conceito de “água para consumo público” coincide, necessariamente, com o conceito de “água para consumo humano”, conforme se extrai da definição de «água para consumo humano» constante da alínea d) do artigo 4.º da Lei n.º 58/2005, de 29 de dezembro, e da distinção que o legislador, no artigo 41.º, n.º 4, da Lei n.º 58/2005, de 29 de dezembro, estabelece entre «água para o abastecimento público» - no contexto de que se trata de água para o consumo humano – e água para as atividades dos sectores agropecuário e industrial. É também muito relevante o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 194/2009.

4. A conclusão de que a “água para consumo público” é necessariamente “água para consumo humano” resulta, inclusivamente, do Caderno de Encargos da concessão da Recorrente (cfr. Doc. 11 junto com a Petição Inicial), designadamente do disposto no n.º 2 do artigo 12.º e no n.º 1 do art.º 26.º.

5. A Recorrente tem o direito de, no regime de exclusividade territorial, efetuar distribuição de água para consumo humano aos sistemas prediais. Essa exclusividade não existe para a água não destinada a consumo humano; por exemplo, não existe para a água que seja utilizada para uso industrial na Refinaria (...).

6. Conclui-se, assim, quanto à primeira questão de Direito suscitada em sede de ampliação do âmbito do recurso, que o exclusivo territorial da Recorrente abrange apenas a distribuição de água para consumo público aos sistemas prediais, aos quais a Recorrente apenas pode fornecer água para consumo humano.

7. Este argumento, por si só, inviabiliza os pedidos formulados pela Recorrente nos presentes autos, uma vez que, tendo em conta que o abastecimento de água para uso industrial à Refinaria (...) não se encontra abrangido pelo exclusivo da Recorrente, esta não pode exigir que a Recorrida se abstenha de assegurar esse abastecimento.

Ainda assim, à cautela, atentemos no seguinte argumento adicional:

8. Da análise do disposto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 194/2009, quer na sua redação original, quer – ainda mais explicitamente – na redação que atualmente se encontra em vigor (que lhe foi conferida pela Lei n.º 12/2014, de 6 de março), resulta que para o legislador é clara e evidente a conexão entre os conceitos de “exclusividade territorial” e de “obrigação de ligação”.

9. Aliás, no Regime Sancionatório ínsito no Capítulo VIII do Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de agosto, apenas eram e são sancionados os que incumprem a obrigação de ligação (cfr. artigo 72.º-2-a), na versão original e 72.º-2-a) e b), na redação dada pela Lei n.º 12/2014, de 6 de março).

10. Assim, a haver exclusividade para o abastecimento de água para uso industrial à Refinaria (...), a mesma teria sido violada apenas pela (,,,) (e não pela Recorrida), que teria incumprido o seu dever de ligação exclusiva ao sistema da Recorrente. E, a ter incumprido esse dever de ligação exclusiva, teria então a (,,,) praticado uma contraordenação, pelo que, se assim fosse, certamente a Recorrente teria instruído o respetivo processo de contraordenação contra a (,,,).

11. Ora, a própria Recorrente admite, no penúltimo parágrafo da página 12 das suas alegações, que a (,,,) pode abastecer-se “por um sistema de captação particular, dentro da legalidade” (sublinhado nosso).

12. Ou seja, se é legal, para a Recorrente, que a (,,,) se abasteça particularmente e que não se ligue ao sistema da Recorrente, é porque, implicitamente, está a admitir que não considera ter o direito exclusivo de fornecer água para uso industrial à (,,,).

13. Se a (,,,) não podia ser abastecida pela Recorrida – e pode -, então um tal abastecimento teria ocorrido porque a (,,,) teria violado a sua obrigação de ligação exclusiva ao sistema público concessionado à Recorrente. E se tal tivesse sucedido – e não sucedeu -, teria então de ser a

(,,,), e não a Recorrida, a ter de responder – se fosse caso disso -perante a Recorrente, porque teria sido a (,,,), e não a Recorrida, a ter violado uma obrigação legal destinada a proteger o direito de exclusividade da Recorrente.

14. Acresce que a (,,,) tem um sistema próprio de abastecimento de água para uso industrial, que pode ser abastecido ou diretamente por captações próprias, ou por fornecimento direto feito pela Recorrida (que é o único terceiro habilitado para o efeito) à infraestrutura (...), que se situa no município de Vila do Conde.

15. Não restam dúvidas de que a (,,,) pode manter o seu sistema próprio de abastecimento de água industrial e não se ligar (exclusivamente) ao sistema de abastecimento público da Recorrente, desde logo porque se trata de abastecimento de água para uso industrial não sujeito ao exclusivo (que vigora apenas quanto ao abastecimento de água para consumo humano). E, em todo o caso, sempre poderia a (,,,) manter o seu sistema próprio ao abrigo da exceção prevista no n.º 3, do artigo 69.º, do Decreto-Lei n.º 194/2009.

16. E se se entendesse que esse sistema, a ser abastecido por terceiro, não o poderia ser pela Recorrida, a verdade é que também não o poderia ser pela Recorrente, desde logo porque o local de abastecimento se encontra no território de Vila do Conde, onde a Recorrente não é concessionária.

17. Conclui-se, assim, quanto à segunda questão de Direito suscitada em sede de ampliação do âmbito do recurso, que não impende sobre a (,,,) o dever legal de se ligar ao sistema municipal explorado pela Recorrente.

18. Este argumento, por si só, inviabiliza os pedidos formulados pela Recorrente nos presentes autos, uma vez que a Recorrente não pode obrigar a (,,,) a aceitar que o abastecimento de água para uso industrial na Refinaria passe a ser feito pela própria Recorrente.

Ainda assim, à cautela, atentemos no seguinte argumento adicional:

19. A Recorrida fornece água para uso industrial à (,,,) no quadro do exercício de atividades acessórias e complementares, ao abrigo do disposto no artigo 4.º, n.º 10, do Decreto-Lei n.º 41/2010, de 29 de abril, e nos artigos 4.º, n.º 3, e 5.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 93/2015, de 29 de maio.

20. Uma das atividades acessórias ou complementares a que a Recorrida se dedica é o fornecimento de água destinada ao uso industrial à (,,,) em ponto de entrega sito na Rua Ponte de Ave, freguesia de Macieira da Maia, no concelho de Vila do Conde, e através de conduta pertencente à (,,,).

21. Este fornecimento – e, por consequência, a correspondente actividade acessória ou complementar – encontra-se expressamente previsto, quer no contrato de concessão da Recorrida, quer no da entidade que a antecedeu, a Águas do N---, S.A., pelo que a Recorrida se encontra legalmente vinculada a efetuar este fornecimento.

22. Acresce que a água para uso industrial fornecida pela Recorrida à Refinaria (...) tem origem numa captação superficial no rio Cávado localizada em Areias de Vilar, Barcelos, sendo que o rio Cávado constitui um recurso hídrico pertencente ao domínio público.

23. A utilização privativa dos recursos hídricos do domínio público destinada à captação de água para abastecimento público está sujeita a prévia concessão, conforme estabelece a alínea a) do, n.º 1, do artigo 61.º da Lei n.º 58/2005, de 29 de dezembro. Ora, para a captação de Areias de Vilar, encontra-se em vigor o contrato de concessão referido pelo Tribunal a quo no facto assente G) da douta sentença, no qual existe menção expressa à atividade de «Refinação de petróleo».

24. Ou seja, o Estado – única entidade com legitimidade para regulamentar a utilização privativa dos recursos hídricos do domínio público – definiu que a água necessária ao suprimento das necessidades de água industrial da Refinaria (...) só podia ser obtida a partir da captação de Areias de Vilar. Consequentemente, a Recorrida é a única entidade em Portugal – para além da própria (,,,) (no que respeita às suas captações próprias) - que se encontra devidamente autorizada para captar a água necessária ao suprimento dessas necessidades.

25. Conclui-se, assim, quanto à terceira questão de Direito suscitada em sede de ampliação do âmbito do recurso, que, para além (...), só a Recorrida tem título suficiente para captar água para uso industrial destinada à Refinaria (...).

26. Este argumento, por si só, inviabiliza os pedidos formulados pela Recorrente nos presentes autos, uma vez que é o Estado Português que define a utilização a dar aos recursos hídricos do domínio público, não restando dúvidas de que pretende que a água utilizada para uso industrial na Refinaria (...) seja proveniente do Rio Cávado (mais concretamente da captação de Areias de Vilar), ou então do Rio Ave, no caso de a (,,,) utilizar as suas captações próprias [Cfr. facto assente H)].

Ainda assim, à cautela, atentemos no seguinte argumento adicional:

27. A Recorrente não tem – nem pode ter - captações próprias de água, uma vez que o fornecimento de água à Recorrente é total e obrigatoriamente assegurado pela empresa Águas do (...), S.A..

28. O Reservatório do Freixieiro, que seria utilizado pela Recorrente no hipotético fornecimento de água para uso industrial à Refinaria (cfr. artigos 57.º e 58.º da Petição Inicial), é abastecido pela Águas do (...), S.A., a partir da Estação de Tratamento de Água (ETA) de Lever que capta a água na albufeira de Crestuma-Lever no rio Douro.

29. Ora, o rio Douro constitui um recurso hídrico pertencente ao domínio público, pelo que a respetiva utilização destinada à captação de água para consumo público está sujeita a prévia concessão, conforme estabelece a alínea a) do n.º 1, do artigo 61.º da Lei n.º 58/2005, de 29 de dezembro.

30. Para as três captações superficiais localizadas no rio Douro, na Albufeira de Crestuma-Lever, encontra-se em vigor o contrato de concessão (de utilizações privativas dos recursos hídricos do domínio público) n.º 9/ABAST/ARH DO NORTE, I.P./2009, celebrado em 17 de julho de 2009, entre o Estado Português e a Águas do (...), S.A., e com vigência até 26 de julho de 2026. (cfr. Doc. 9 junto com a Contestação).

31. Ao contrário do que se passa com o da Recorrida, o contrato de concessão de recursos hídricos respeitante a estas captações correspondentes à ETA de Lever não prevê a captação para atividades industriais e, muito menos, prevê a captação para a atividade de refinação de petróleo.

32. Assim, não sendo possível à Águas do (...), S.A., captar água para suprir as necessidades de água para uso industrial da Refinaria (...), consequentemente, também não pode a Recorrente, a jusante, fornecê-la.

33. Acresce que, nos termos do disposto na cláusula 31.ª-7 do Contrato de Concessão entre o Estado Português e a Águas do (...), S.A. (Cfr. Doc. 1 junto com a Petição Inicial), obrigação a cujo cumprimento a Recorrente se encontra adstrita por força do disposto na cláusula 2.º-3 do contrato de fornecimento entre o Município (... e a Águas do (,,,), S.A. (Cfr. Doc. 2 junto com a Petição Inicial), a Recorrente está obrigada a garantir uma reserva de água de dois dias nas zonas correspondentes a cada um dos seus pontos de entrega.

34. Uma vez que a (,,,) pretende que lhe seja assegurada a possibilidade de adquirir diariamente até 12.000 m3 de água para uso industrial, caso passasse a assegurar o abastecimento regular de água para uso industrial à Refinaria, a Recorrente teria de assegurar, a cada momento, uma reserva de 24.000 m3, obrigação que não estaria apta a cumprir, uma vez que a capacidade do Reservatório do Freixieiro é de apenas 16.000 m3.

35. Conclui-se, assim, quanto à quarta questão de Direito suscitada em sede de ampliação do âmbito do recurso, que a água que a Recorrente adquire à Águas do (...), S.A., que é proveniente da ETA de Lever, e que é a única origem mediata da água a que a Recorrente pode ter acesso, não pode ser utilizada para fornecimento de água para uso industrial à Refinaria (...). Este argumento, por si só, inviabiliza os pedidos formulados pela Recorrente nos presentes autos.

36. Acresce que, em todo o caso, a Recorrente não estaria apta a cumprir a obrigação de assegurar uma reserva de dois dias, pelo que, também por esse motivo, ficariam inviabilizados os pedidos formulados pela Recorrente nos presentes autos.

37. Face ao exposto, devem ser julgados procedentes os fundamentos de Direito invocados pela Recorrida em sede de ampliação do âmbito do recurso, devendo, em consequência, ser a ação julgada totalmente improcedente, absolvendo-se a Recorrida de todos os pedidos formulados pela Recorrente.

Ø Em resposta à ampliação, conclui a recorrente:

A. A Recorrida requer, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 636.º do Código de Processo Civil, a ampliação do objeto do recurso a uma questão que o Tribunal a quo julgou improcedente e outras três sobre as quais não se pronunciou de todo.

B. Nos termos da lei, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.

C. Por outras palavras: a ampliação do objeto do recurso implica, necessariamente, o cumprimento de dois requisitos: (i) a parte vencedora ter decaído sobre o fundamento em questão e (ii) a parte vencedora requeira expressamente a ampliação do objeto do recurso.

D. Para que a parte vencedora, no caso a Recorrida, decaia em qualquer dos fundamentos que tenha invocado para sustentar a sua tese, é necessário que o Tribunal a quo tenha efetivamente conhecido dos referidos fundamentos.

E. Não há, evidentemente, um “decaimento” relativamente a fundamentos relativamente aos quais o Tribunal a quo não emitiu qualquer pronúncia.

F. «A ampliação do objeto do recurso pressupõe, por necessário, que o tribunal “a quo” tenha conhecido efetivamente o fundamento em causa, julgando-o improcedente» (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.09.2009, proferido no âmbito do processo n.º 09S0233).

G. Não há qualquer ónus de a parte vencida ampliar o objeto do recurso aos fundamentos que o Tribunal a quo se tenha omitido de conhecer. Pelo contrário!

H. Se existe uma omissão de pronúncia sobre fundamentos determinantes para o julgamento do mérito da causa – e é com este fundamento que a Recorrida requer a referida ampliação –, então tal omissão consubstancia necessariamente uma nulidade da sentença que deve ser arguida pela Recorrida, o que esta não fez.

I. Se a Recorrida pretendia que o Tribunal ad quem conhecesse dos fundamentos sobre os quais o Tribunal a quo não se pronunciou, então deveria, em alternativa à ampliação do objeto do recurso a que alude o n.º 1 do artigo 636.º do CPC, ter suscitado a nulidade da sentença por omissão de pronúncia. Não o fez, embora pudesse tê-lo feito, ficando também por esta razão prejudicado o conhecimento das questões II a IV do requerimento de ampliação.

J. No caso em apreço, a única questão que poderá ser objeto da referida ampliação é a referida no seu Ponto I e ao qual o Tribunal a quo, e bem, julgou que «não acolhe a argumentação da Recorrida de que a Recorrente apenas pode fornecer os sistemas prediais, pois caso assim não fosse então não poderia fornecer outro tipo de utilizadores, como comércio de grandes dimensões, indústria e outros. Aliás, na concessão atribuída à Recorrente existia expressa referência a diversas indústrias e comércio, bem como utilizadores institucionais» - cfr. sentença recorrida, pág. 37, 1.º parágrafo.

K. Ainda que assim não fosse – o que não se concebe –, não poderia a Recorrente, por extremo dever de cautela e patrocínio, deixar de pronunciar infra também quanto às matérias constantes dos pontos II a IV do requerimento de ampliação.

L. As Partes aceitam por acordo que a Recorrente adquiriu, por via do Contrato de Concessão celebrado com o Município (..., um direito exclusivo de fornecimento de água no Município (....

M. A matéria nuclear em que as Partes discordam é quanto ao “âmbito” do abastecimento de água fixado pelo Contrato de Concessão celebrado entre a Recorrente e o Município (..., mais concretamente, em saber se o mesmo inclui, ou não, o abastecimento de água para uso industrial.

N. E quanto ao mesmo, o Tribunal a quo foi peremptório: não há qualquer limitação, legal ou contratual, quanto à finalidade, de consumo “humano” ou “industrial”, do serviço público de abastecimento de água de que a Recorrente é concessionária.

O. Na defesa da sua tese, a Recorrida invoca quer o Decreto-Lei n.º 306/2007, de 27 de agosto, quer, ainda, o artigo 71.º, n.º 1, alínea b) do Decreto n.º 194/2009, de 20 de agosto, para criar uma falsa aparência de que as entidades gestoras do sistema de abastecimento público em baixa apenas fornecem água para consumo humano.

P. Não deixa de ser surpreendente que a Recorrida persista neste argumento.

Q. Na argumentação que constrói, a Recorrida oculta deliberadamente que o citado Decreto-Lei n.º 306/2007 se destinou especificamente a rever a legislação que regulava a «qualidade da água destinada a consumo humano», pelo que os conceitos e definições do mesmo constantes estão naturalmente limitados pelo seu âmbito de incidência objetivo, sendo inadmissível que do mesmo se pretenda retirar uma qualquer limitação ao direito contratual de exclusividade da Recorrente.

R. E omite deliberadamente, também, que no Decreto-Lei n.º 194/2009, a delimitação efetiva do âmbito da exclusividade territorial é feita nos seus artigos 2.º e 4.º e que, de acordo com estas normas, «respeita aos serviços de gestão dos sistemas municipais de captação, elevação, tratamento, adução, armazenamento e distribuição de água para consumo público».

S. Ou seja, o âmbito do serviço de abastecimento público de água e, por conseguinte, a extensão do exclusivo territorial das respetivas entidades gestoras são definidos, unicamente, por referência ao conceito de “água para consumo público”.

T. Mais, inexiste na ordem jurídica portuguesa qualquer disposição legal ou regulamentar que, para efeitos de delimitação do âmbito das concessões de sistemas ou serviços municipais de abastecimento de água, trace qualquer distinção entre “consumo humano”, “uso industrial” ou qualquer outra finalidade concreta do fornecimento de água.

U. Desde a publicação dos Decretos-Lei n.ºs 372/93, de 29 de outubro, e 379/93, de 5 de novembro, o único conceito relevante no contexto da delimitação do âmbito de atuação da uma entidade gestora de um sistema municipal é o de “água para consumo público”, o que abrange todo e qualquer consumo de água através de uma rede pública, seja qual for a finalidade a que a mesma se destina (uso doméstico, uso industrial ou qualquer outro).

V. É, pois, forçoso concluir que o exclusivo territorial da Recorrente, previsto no Decreto-Lei n.º 194/2009, compreende o abastecimento de água a todos os consumidores residentes ou sediados no Município (....

W. A Recorrida defende, também, que a existir alguma violação do direito exclusivo da Recorrente (e é factual que existe!) o mesmo encontra-se a ser violado pela própria (,,,).

X. Em primeiro lugar, os conceitos de “captação particular de água” e “abastecimento de água” se confundem, pelo contrário, diríamos até, se excluem por natureza.

Y. Obviamente que qualquer eventual direito (...) de se abastecer a si própria não se estende à esfera jurídica da Recorrida.

Z. Não cabendo em particular aos utilizadores respeitar os direitos exclusivos de um determinado concessionário mas, em concreto e essencialmente, todos os que poderão estar em condições de o violar efetivamente.

AA. Como se compreende sem esforço, a violação do direito exclusivo ao exercício de uma atividade económica (de serviço público, como é o caso) é o resultado da conduta ilícita de “concorrentes”, como é o caso da Recorrida.

BB. O fornecimento de água à (,,,), por parte da Recorrida, consubstancia, na verdade, uma conduta ilícita que viola o direito da Recorrente e as disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, designadamente económicos, responsabilizando-a no âmbito da responsabilidade civil extracontratual.

CC. A Recorrida alega ainda que o fornecimento de água para uso industrial à (,,,) insere-se no âmbito de uma atividade acessória ou complementar e encontra-se previsto no contrato de concessão que a mesma celebrou com o Estado Português, além de que é feito através de um sistema privativo (...), que a pode/poderia captar diretamente.

DD. Um juízo assim equivaleria a aceitar que uma “autorização contratual”, com eficácia no plano interno da relação contratual, equivaleria a uma legalização de toda e qualquer atuação contra a lei. Não é, evidentemente, o caso em apreço e nem se poderia aceitar que fosse.

EE. A possibilidade de uma empresa como a Recorrida, que gere um sistema “em alta”, vender água a consumidores finais em vez das entidades que atuam no sistema “em baixa”, e que têm o exclusivo de venda de água precisamente a esses consumidores, depende do acordo ou da autorização dos responsáveis pelo sistema “em baixa”.

FF. É assim e não poderia deixar de ser, pois em causa está uma “invasão” do gestor do sistema multimunicipal no território sagrado dos direitos exclusivos do titular ou gestor do sistema municipal.

GG. É por isso que, nos termos do “Regulamento de Exploração do Serviço Público de Abastecimento de Água para Consumo Humano do Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Minho-Lima”, o fornecimento por parte da Recorrida à Refinaria (...) sempre dependeria de um “acordo prévio ou uma “autorização” por parte da Recorrente (enquanto entidade gestora do sistema municipal territorialmente competente).

HH. Assim o diz igualmente a lei vigente, em especial e agora, o Decreto-Lei n.º 93/2015, de 29 de maio, que, supõe-se, a Recorrida conhece, pois é, nem mais nem menos, o diploma legal que disciplina o sistema multimunicipal que a Recorrida gere.

II. Em suma: Recorrida até poderia vender água à (,,,) ou a qualquer outro consumidor de água no Município (... se tivesse sido autorizada para o efeito, o que nunca foi!

JJ. A Recorrida defende também que apenas ela, para além da própria (,,,), dispõe de “título legal habilitante para captar água para uso industrial da Refinaria (...)” por confronto entre o teor dos contratos de concessão de recursos hídricos celebrados entre o Estado Português e a Águas do C---, S.A., e entre o mesmo Estado Português e a Águas do (...), S.A.

KK. Na verdade, a Recorrida pretende de uma possibilidade condicionada constante do seu Contrato (a de poder fornecer em baixa se devidamente autorizada pelos concessionários para o efeito) extrair, simultaneamente, uma autorização taxativa do Estado para abastecer água em baixa à (,,,) e um direito exclusivo de o fazer.

LL. É tão incongruente o seu argumento que a Recorrida não compreende a incoerência em que incorre: se existisse (e, sublinhe-se, não existe!) um qualquer direito exclusivo de fornecimento de água à (,,,), então nunca a mesma precisaria de simultaneamente de uma “autorização” do Estado para o fazer.

MM. Quanto às demais questões suscitadas acerca da capacidade técnica da Recorrente para fornecer água à (,,,), a Recorrente reproduz integralmente o quanto alegado suas alegações de recurso.

NN. Em suma: se é certo que o entendimento do Tribunal a quo quanto ao “âmbito e finalidade do abastecimento de água” pela Recorrida deverá ser mantido integralmente, é igualmente certo que as demais questões, se tivessem sido *
A Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta foi notificada nos termos do art.º 146º, nº 1, do CPTA, não emitindo parecer.*
Os factos, fixados na sentença como assentes:

A)

Na sequência de concurso público internacional, em 17/09/2007 foi celebrado entre a Autora e o Município (..., o «Contrato de concessão da exploração e gestão dos serviços públicos municipais de abastecimento de água e de recolha, tratamento e drenagem de águas residuais do Município (...», nos termos do qual faziam parte sua integrante, entre outros: «IV - Peças do Processo de Concurso (Anúncio, Programa do Concurso, Caderno de Encargos e Esclarecimentos)»; «XI - Lista de Infraestruturas e Equipamentos postos à disposição da Concessionária»; «XV – Lista das obrigações contratuais do Concedente relativamente à exploração dos Sistemas a transferir para a Concessionária»; «XVI – Contrato de Fornecimento em Alta». (doc. 4 PI, fls. 183 segs. dos autos; fls. 20 de pág. 273 do SITAF).

B)

Do Contrato de Concessão celebrado entre a Autora e o Município (..., destacam-se as seguintes Cláusulas:

«Cláusula 7.ª (Objeto)

1. O Contrato tem por objeto concessionar, em regime de exclusivo:

a) A Exploração e Gestão conjunta dos Serviços Públicos Municipais de abastecimento de água para consumo público e de recolha, tratamento e rejeição das Águas Residuais do Município (..., incluindo a reparação, extensão, renovação, manutenção e melhoria de todas as instalações, Infra-estruturas e Equipamentos que compõem os Sistemas concessionados;

b) A execução de todas as obras necessárias à concretização do Plano de Investimentos da Concessionária.

2. Para efeitos do disposto na alínea a) do número anterior consideram-se abrangidas no objeto da Concessão, a reparação, extensão, renovação, manutenção e melhoria de todas as Obras, Instalações, Infra-estruturas e Equipamentos que compõem os Sistemas ou os venham a integrar.

(…)

Cláusula 9.ª (Bens Afectos à Concessão)

1. Os seguintes bens e direitos ficarão afectos à Concessão, nele se integrando para os devidos e legais efeitos:

a) Todas as Infraestruturas, Instalações, Equipamentos e quaisquer outros bens afectos à Exploração dos Serviços concessionados;

(…)

e) Quaisquer outros bens afectos à Concessão, desde que directamente relacionados com a Exploração dos Serviços concessionados.

(…)

Cláusula 20.ª (Objetivos da Concessão)

1. A Concessionária, no âmbito do Contrato de concessão, deverá prosseguir os seguintes objetivos:

a) Assegurar o abastecimento de água para consumo público e a recolha, tratamento e rejeição de Águas Residuais, de forma contínua abrangendo a totalidade da população do Município, com uma qualidade compatível com as mais elevadas exigências legais do país e comunitárias;».

C)

O Caderno de Encargos do referido concurso público internacional, para concessão da exploração e gestão dos serviços públicos municipais de abastecimento de água e de recolha, tratamento e drenagem de águas residuais do Município (..., estabelecia, entre outros, o seguinte:

Artigo 10.º (Perímetro territorial da concessão)

O perímetro territorial da Concessão corresponde, em termos gerais, aos limites do Município (..., sem prejuízo de, pontualmente, poderem existir infraestruturas afectas à Concessão instaladas em municípios limítrofes.

(…)

Artigo 12.º (Exclusividade)

1. O Contrato de Concessão confere à Concessionária, enquanto vigorar, o direito exclusivo, perante os utilizadores e a CM, de assegurar a distribuição de água potável para consumo público e a recolha, tratamento e rejeição de águas residuais, dentro do perímetro territorial definido neste Caderno de Encargos.

2. Fica excluída a captação de água, feita pelo próprio utilizador, por meio de poços, furos artesianos ou minas, para outros fins que não o consumo humano, nomeadamente para rega de jardins e lavagens.

(…)

Artigo 44.º (Contrato de fornecimento de serviços)

1. O pedido de fornecimento de água (…) é da iniciativa do consumidor/utilizador, obrigando-se a Concessionária a fornecer a cada um dos consumidores/utilizadores a água necessária ao seu consumo, com ressalva das situações de força maior ou de razões técnicas nos termos do presente caderno de encargos ou outras julgadas atendíveis pelo Concedente.

(…)

Artigo 46.º (Estabelecimento de ligações)

1. É obrigatória a ligação aos sistemas de abastecimento de água e de drenagem de águas residuais nos locais servidos pelos respetivos sistemas, sem prejuízo das isenções legais.

(…)

Artigo 48.º (Obrigações existentes)

É transmitida automaticamente para a Concessionária a posição contratual da Concedente em relação a contratos em vigor à data da consignação e previstos no Anexo n.º 14 do Documento V – Elementos Técnicos.

D)

O Programa do Concurso, na parte referente à Proposta Económica, estabelecia:

(…)

12.7.3. Na elaboração das projecções financeiras os concorrentes devem ter presente que não se prevê crescimento de consumos industriais.

(Pág. 3410 do SITAF, fls. 35 do documento)

E)

No âmbito do referido concurso foram efetuados os seguintes Esclarecimentos:

AQUAPOR – Pedido de Esclarecimentos 1

(…)

AQUAPOR – Pedido de Esclarecimentos 1

(…)

16) No ponto 12.7.2 do Programa de Concurso são referidos os parâmetros de utilização obrigatória no cálculo das estimativas de evolução da população e das capitações.

Pergunta: Os valores referenciados dizem respeito apenas aos consumos domésticos?

Resposta: Com excepção dos consumos industriais previstos no ponto 12.7.3, as estimativas de evolução da população e das capitações respeitam a todos os demais consumos.

(…)

AQUAPOR – Pedido de Esclarecimentos 2(…)

7) Deverão ser tidos em conta os consumos de água da U--- para o cálculo da capacidade de reserva dos sistemas de abastecimento do concelho?

Resposta: Não

8) No nº 12.7.3 do Programa de concurso refere-se "Na elaboração das projecções financeiras os concorrentes devem ter presente que não se prevê crescimento de consumos industriais".

Pergunta 1: Esta afirmação refere-se aos consumos classificados no actual Tarifário como "Comércio e Indústria"?

Resposta: Não, refere-se apenas à indústria.

(…)

12) De acordo com o Processo de Concurso (Anexo 9), o volume de água fornecido à U---, entre 2000 e 2002 tem vindo a decrescer significativamente. Dado o impacto que este consumo tem no valor total do concelho, será possível obter o volume consumido em 2003?

Resposta: Os elementos solicitados são fornecidos em Anexo.

AGS

(…)

11) Solicitamos cópia do contrato de fornecimento com a U---.

Resposta: O elemento solicitado é fornecido em anexo.

(…)

45) Ainda relativamente a consumidores e consumos, solicitamos os consumos mensais dos vinte principais consumidores do concelho, nos dois últimos anos. Se a (,,,) de Leça da Palmeira não estiver incluída nos vinte principais consumidores do concelho, agradecíamos também os respectivos consumos mensais nos dois últimos anos.

Resposta: Os elementos disponíveis são os que se encontram patentes a concurso.

(…)

(Fls. 4232 a 4251 vº do suporte físico do processo; pág. 3474 do SITAF)

F)

No dia 26/07/1996, foi celebrado um Contrato de Concessão entre o Estado português e a «Águas do (...), S.A.», sociedade comercial anónima com capitais maioritariamente públicos, do qual se destacam as seguintes cláusulas:

Cláusula 1.ª (Conteúdo)

1. O concedente atribui à concessionária, em regime de exclusivo, a concessão, concepção, construção, exploração e gestão do sistema multimunicipal de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público, do Sul da área do Grande Porto, também identificável como Sistema das Águas do (...), adiante designado por Sistema, integrado total ou parcialmente pelos municípios de Arouca, Castelo de Paiva, Cinfães, Espinho, Gondomar, Maia, (,,,), Oliveira de Azeméis, Ovar, Porto, Santa Maria da Feira, São João da Madeira, Valongo e Vila Nova de Gaia que foi criado pela alínea e) do n.º 3 do artigo 3.

º do Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de Novembro complementado pelo n.º 1 do Artigo 1 do Decreto-Lei n.º 116/95 de 29 de Maio, no que se refere à integração dos Municípios de Cinfães e Ovar.

(…)

2. O sistema, terá a configuração definida no projecto global constante dos Anexos 1 e 2, com as adaptações técnicas que o desenvolvimento do projecto aconselhar.

3. A concessionária tem a exclusividade do abastecimento de água em alta aos municípios, salvo nas áreas excepcionadas constantes do Anexo 3.

4. As obras de construção do sistema poderão ser desenvolvidas por fases.

Cláusula 2ª (Objecto da concessão)

1. A actividade da concessão compreende a captação de água, o respectivo tratamento e o seu fornecimento aos utilizadores.

2. O objecto da concessão compreende:

a) A concepção e construção de uma rede fixa e de todas as instalações necessárias à captação tratamento e abastecimento de água para consumo público, nos termos do projecto global sintetizados nos Anexos 1 e 2, a respectiva extensão, reparação e renovação, de acordo com as exigências técnicas e com os parâmetros de qualidade da água a fornecer aos utilizadores;

b) A aquisição, manutenção e renovação de todos os equipamentos necessários à captação, tratamento e abastecimento de água para consumo púbico dos utilizadores;

c) O controlo dos parâmetros da qualidade da água a distribuir e do serviço a prestar.

3. A concessionária não poderá exercer actividades diferentes daquelas que constituem o objecto da concessão».

(doc. 1 da PI, fls. 128 segs. autos, fls. 13 segs. de pág. 225 SITAF)

G)

No dia 17/07/2009, a «Águas do C---, SA» celebrou com o Estado português, representado pela Administração da Região Hidrográfica do Norte, I.P., um «Contrato de Concessão Relativo à Utilização dos Recursos Hídricos para Captação de Águas Superficiais Destinadas ao Abastecimento Público de Areias de Vilar», no âmbito do qual se obrigava a abastecer os concelhos de Barcelos, Esposende, Maia, Póvoa de Varzim, Santo Tirso, Trofa, Vila do Conde e Vila Nova de Famalicão, assim como as indústrias ligadas ao sistema: Têxtil, Refinação de petróleo e Lacticínios. (doc. da Contestação fls. 1111 e 1132 autos – Anexo I)

H)

A Refinaria (...) é possuidora da Licença Ambiental «LA n.º 190/0.2/2011», na qual estão referidas as Condições Operacionais de Exploração, de onde se transcrevem as relativas ao abastecimento de água:

«2.1.2 – Águas de Abastecimento

Com base nos consumos verificados em 2009, o consumo total médio anual de água na instalação foi estimado em cerca de 3 363 769 m3/ano, tendo já em consideração que com a implementação dos projectos de alterações afectos ao anterior processo de licenciamento (2008) e à nova central de cogeração está estimado um acréscimo adicional no consumo de água em cerca de 651 638 3/ano. A água de abastamento da instalação provém de:

• Captação superficial no Ave (ACl), utilizada na actividade industrial, nomeadamente arrefecimento, com um consumo anual em 2009, de cerca de 2037269 m³/ano, prevendo-se um acréscimo com o projecto de alteração que envolve a implementação na fábrica de combustíveis de 2 unidades principais (Destilação de vácuo (DV-Ul0000) e unidade visbreaker (VB-U10100», 3 unidades auxiliares (Unidade de recuperação de Enxofre II (SRU Il-Ul0800), unidade de tratamento do "Tail Gas" (TGTUl0875) e Stripper de águas ácidas II (SWS Il- Ul0775) e o revamping de unidades existentes (unidade de destilação atmosférica (U-3000) e unidades de Dessulfuração do gasóleo I e II (U-1400 e U-3700) e a nova central de cogeração de cerca de 645320 m³/ano;

• Rede pública (I---), utilizada para consumo humano e em casos excepcionais nas actividades industriais (caso de incêndio e rotura da conduta do Ave ou incapacidade de fornecimento da companhia das Águas do N---- Cávado), com um consumo anual em 2009, de cerca de 54 243 m3/ano, prevendo-se um acréscimo com o projecto de alteração de 6 318 m³/ano;

• Aquisição de água às Águas do N--- - Cávado, utilizada para consumo humano, actividades industriais e no caso de não utilização da captação de água no Ave (captação AC1), com um consumo anual de 2009 de cerca de 620 637 m³/ano, prevendo-se um acréscimo proporcional à redução que ocorrerá na captação de água no Ave e rede pública (lndaqua), até ao limite de 3 363 769 m3/ano. A água captada no rio Ave (esporadicamente recebendo também águas do Rio Cávado) (Captação ACl) é armazenada em três reservatórios, em betão pré-esforçado com a capacidade de 30 000 m³.

É autorizada a captação de água superficial da captação AC1 conforme o estipulado na autorização de utilização dos recursos hídricos para captação de água superficial, n.º L01481/2011-RH2.198.U, conforme cópia em anexo (Anexo IV).

O operador deve possuir medidor de caudal, com totalizador, que permita conhecer com rigor o volume total de água extraída da captação AC1.

Devem ser mantidos os registos das quantidades de água consumida nas diferentes áreas da instalação, tal como previsto no ponto 6.2 desta LA.

Caso haja alguma alteração ao regime de exploração da captação deverá a mesma ser comunicada à Administração da Região Hidrográfica competente em razão da área da instalação».

(doc. 4 Contestação, fls. 1179 autos; págs. 7, 8 e 9 da Licença)

I)

No dia 30/06/2010 foi celebrado o Contrato de Concessão entre o Estado português e a «Águas do N---, S.A.», do qual se destacam as seguintes cláusulas:

Cláusula 1.ª (Conteúdo)

1. - O concedente atribui à concessionária, em regime de exclusivo, a concessão da exploração e da gestão, as quais abrangem a concepção, a construção das obras e equipamentos, bem como a sua exploração, reparação, renovação e manutenção, do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento do Noroeste, que foi criado pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 41/2010, de 29 de Abril, adiante designado por sistema.

2. - O sistema substitui o sistema multimunicipal de captação, tratamento e abastecimento de água do norte da área do Grande Porto, criado pela alínea d) do n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de Novembro, o sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento do Minho - Lima, criado pelo Decreto-Lei n.º 158/2000, de 25 de Julho, e o sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento do Vale do Ave, criado pelo Decreto-Lei n.º 135/2002, de 14 de Maio.

3. - A concessionária foi constituída mediante a fusão das sociedades Águas do C---, S.A. Águas do M---, S. A, e Águas do A---, S. A, com dispensa de elaboração e registo do projecto de fusão, e rege-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 41/2010, de 29 de Abril, nos seus Estatutos e na lei comercial, aplicando-se, nomeadamente, as seguintes regras:

(…)

4. - Os sistemas multimunicipais substituídos pelo sistema consideram-se extintos na data do início de vigência do presente contrato de concessão, cessando, também, por caducidade, os respectivos contratos de concessão, sem prejuízo de serem, naquele, devidamente regulados os direitos adquiridos na vigência destes.

(…)

Cláusula 2.ª (objecto da concessão)

1. - A actividade da concessão compreende a captação de água, o respectivo tratamento e o seu fornecimento aos utilizadores, bem como a recolha de efluentes por eles encaminhados e o respectivo tratamento e rejeição.

(…)

3. - A concessionária pode exercer outras actividades para além daquelas que constituem o objecto da concessão desde que autorizadas pelo concedente, nos termos previstos nos n.os 8 e 9 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 319/94, de 24 de Dezembro, aditado pelo Decreto-Lei n.º 222/2003, de 20 de Setembro, e nos termos previstos nos n.os 8 e 9 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 62/96, de 4 de Setembro, aditado pelo Decreto-Lei n.º 223/2003, de 20 de Setembro.

Cláusula 3.ª (Regime da Concessão)

1. - A concessionária obriga-se a assegurar, nos termos do presente contrato, de forma regular, contínua e eficiente, o abastecimento de água, bem como a recolha, o tratamento e a rejeição de efluentes canalizados pelos utilizadores cujo destino seja o sistema.

2. - Para efeitos do presente contrato, são utilizadores os municípios servidos pelo sistema ou, sem prejuízo da responsabilidade do próprio município utilizador, conforme determinado na cláusula 38.ª as entidades gestoras do respectivo sistema municipal, quando existam.

3. - São também considerados utilizadores qualquer outra pessoa singular ou colectiva, pública ou privada, localizada no âmbito geográfico da concessão relativamente à qual, por acordo entre a concessionária, a entidade gestora do sistema municipal e a entidade titular do sistema municipal, se diferentes, se reconheça que a integração no sistema constitui a melhor solução do ponto de vista técnico e económico, nomeadamente por razões de proximidade e acessibilidade às infra-estruturas do sistema multimunicipal, no caso da distribuição directa de água ou da recolha directa de efluentes integradas no sistema, sendo obrigatória para os mesmos a ligação a este, mediante contrato a celebrar com a concessionária.

4. - Poderão ser também considerados utilizadores quaisquer pessoas colectivas Públicas ou privadas, a solicitação ou com autorização prévia da entidade gestora do sistema municipal e a entidade titular do sistema municipal, se diferentes, do sistema municipal de distribuição de água para consumo público ou de recolha de efluentes integrada no âmbito subjectivo do sistema, sendo obrigatória para aqueles a ligação a este, mediante contrato a celebrar com a concessionária.

(doc. 1 Contestação, fls. 533 a 570 dos autos; pág. 534 do SITAF)

J)

No dia 30/06/2015 foi celebrado o Contrato de Concessão entre o Estado português e a «Águas (...), S.A.», do qual se destacam as seguintes cláusulas:

Cláusula 1.ª (Conteúdo)

1. - O concedente atribui à concessionária, nos termos do presente contrato e do Decreto-Lei n.º 93/2015, de 29 de maio, a concessão, exploração e da gestão do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento do Norte de Portugal (adiante designado por sistema), criado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 93/2015, de 29 de maio, que consubstancia um serviço público em regime de exclusivo, exceto nas situações previstas no presente contrato.

2. - A concessionária sucede em todos os direitos e obrigações das concessionárias dos sistemas referidos no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 93/2015, de 29 de maio, que são extintas nos termos do referido Decreto-Lei, incluindo a titularidade de quaisquer autorizações, licenças e concessões relativas à utilização de recursos hídricos e no exercício de atividades acessórias ou complementares e nas respetivas posições em todos os contratos vigentes, designadamente contratos de trabalho, contratos de cedência de pessoal, contratos de prestação de serviços, contratos de financiamento, contratos de cedência

e de aquisição de infraestruturas, incluindo infraestruturas do sistema integrado de despoluição do vale do Ave, o contrato de concessão para a exploração e gestão do sistema integrado de despoluição do vale do Ave celebrado com a T---, S.A., os contratos de operação de manutenção de infraestruturas, contratos de gestão dos sistemas municipais que hajam sido celebrados por essas concessionárias ao abrigo do Decreto-Lei n.º 90/2009, de 9 de abril e, sem prejuízo do disposto no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 93/2015, de 29 de maio, quaisquer contratos de fornecimento e de recolha celebrados.

(…)

8. - A alteração do âmbito subjetivo ou territorial do sistema que altere significativamente as condições de exploração da concessão apenas produz efeitos após a efetiva reposição do equilíbrio económico e financeiro da concessão, nos termos do disposto nas cláusulas 46.ª, 47.ª e 48.ª, a que haja lugar.

9. - No caso de a alteração prevista no número anterior determinar a exclusão de um ou mais municípios utilizadores de qualquer uma das vertentes da atividade concessionada ou de ambas, a reposição do equilíbrio económico e financeiro da concessão opera, nos termos do disposto na cláusula 48.º, mediante o pagamento de compensação direta à concessionária pelo concedente, se aquela redução for iniciativa deste, ou pelo município que a tenha solicitado fundamentadamente, sem prejuízo do pagamento dos valores devidos pelos utilizadores municipais, conforme disposto na mesma cláusula.

Cláusula 2.ª (objeto da concessão)

1. - A atividade da concessão compreende, em regime de exclusivo, a captação, o tratamento e o abastecimento de água para consumo público, bem como a recolha, o tratamento e a rejeição de efluentes domésticos, de efluentes que resultem da mistura de efluentes domésticos com efluentes industriais ou pluviais, designados por efluentes urbanos, e de efluentes industriais, bem como a receção de efluentes provenientes de limpeza de fossas séticas e o respetivo tratamento e rejeição, que cumpram o disposto no regulamento de exploração relativo à atividade de saneamento de águas residuais em vigor no sistema, a qual deve ser realizada de forma regular, contínua e eficiente.

(…)

3. - Para efeitos do presente contrato, são utilizadores do sistema, enquanto utilizadores municipais, os municípios servidos pelo sistema, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 93/2015, de 29 de maio, ou as entidades gestoras do respetivo sistema municipal, quando existam, sem prejuízo da responsabilidade do próprio município utilizador regulada na cláusula 40.ª.

4. - São também utilizadores do sistema quaisquer pessoas singulares ou coletivas, públicas ou privadas, que já se encontram ligados aos sistemas extintos a que se refere o n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 93/2015, de 29 de maio, estando abrangidos pelo anexo I ao presente contrato e pelo estudo de viabilidade económica e financeira, também designado por EVEF, que constitui o anexo III ao presente contrato.

5. - São também utilizadores do sistema, integrando-o enquanto utilizadores finais, quaisquer outras pessoas singulares ou coletivas públicas ou privadas, localizadas no âmbito geográfico da concessão e relativamente às quais, por acordo entre a concessionária, a entidade gestora do sistema municipal e a entidade titular do sistema municipal, se diferentes, se reconheça que a sua integração no sistema, para efeitos de distribuição direta de água para consumo público ou da recolha direta de efluentes domésticos e urbanos ou da receção de efluentes provenientes de limpeza de fossas séticas, constitui a melhor solução do ponto de vista técnico e económico, nomeadamente por razões de proximidade e de acessibilidade às infraestruturas do sistema.

6. – A atribuição da concessão em regime de exclusivo à concessionária não prejudica os direitos reconhecidos aos utilizadores nos contratos de concessão relativos aos sistemas extintos, a que se refere o n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 93/2015, de 29 de maio, e nos contratos de fornecimento e de recolha celebrados com as respetivas concessionárias.

(…)

Cláusula 4.ª (Atividades acessórias ou complementares)

1. - A concessionária pode exercer outras atividades que sejam consideradas acessórias ou complementares da atividade concessionada, desde que verificadas as condições previstas no n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 92/2013, de 11 de julho, e autorizadas expressamente pelo concedente, mediante pareceres obrigatórios da Autoridade da Concorrência e da entidade reguladora do setor.

2. - No âmbito das atividades acessórias ou complementares a que se refere o número anterior, podem ligar-se ao sistema, enquanto clientes da concessionária, quaisquer pessoas coletivas, públicas ou privadas, mediante celebração de contrato com a concessionária.»

(doc. 71 da Ré, fls. 1028 e segs. autos)

K)

Foi publicado na 2.ª série do Diário da República, de 11 de fevereiro de 2010, o Despacho n.º 2784/2010, que aprova o Regulamento de Exploração do Serviço Público de Abastecimento de Água para Consumo Humano do Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Minho-Lima, do qual se destacam as seguintes disposições: (doc. 24 PI, fls. 457 a 470 autos)

Artigo 1.º (Objecto)

O presente Regulamento tem por objecto o Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Minho-Lima, por forma a que seja assegurado o seu bom funcionamento global e garantido o pleno funcionamento do Sistema.

Artigo 2.º (Termos e definições) Para efeitos de aplicação do presente Regulamento, entende-se por:

a) Actividades complementares ou acessórias - as actividades exercidas pela concessionária e que são distintas daquela que constitui o objecto da concessão - actividade principal; para as quais a

b) Concessionária esteja técnica e funcionalmente habilitada e que determinem, nomeadamente, um aproveitamento dos meios afectos à concessão, reflectindo-se favoravelmente na actividade principal;

c) Águas do M---, S. A. - denominação da sociedade que tem por objecto a exploração e gestão do Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Minho-Lima, criado pelo Decreto-Lei n.º 158/2000, de 25 de Julho;

d) Água para consumo humano - água distribuída na rede de abastecimento público e que obedece aos parâmetros legais estabelecidos para a água para consumo humano no Decreto-Lei n.º 306/2007, de 27 de Agosto;

(…)

k) Caudal mínimo garantido - volume de segurança de água disponível de que a concessionária carece, como condição a garantir a todo o tempo pelo utilizador para equilíbrio da concessão, independentemente do consumo efectivo do utilizador.

l) Cliente - qualquer pessoa, singular ou colectiva, pública ou privada, localizada fora da área de intervenção da concessão, a quem a concessionária preste o serviço de fornecimento de água no âmbito de uma actividade complementar ou acessória, autorizada pelo concedente, de acordo com as condições definidas no presente Regulamento, e desde que tal não ponha em causa a obrigação de ligação a outro sistema público;

(…)

r) Contrato de fornecimento de água: i) Com utilizadores - contrato e aditamentos complementares celebrados entre a concessionária e um qualquer utilizador, pelo qual é estabelecida uma relação de prestação permanente do serviço, nos termos e condições do presente Regulamento, e que vincula as partes nas suas obrigações e direitos relativamente ao abastecimento de água, e onde se estabelecem, entre outros, os requisitos qualitativos e quantitativos das águas de abastecimento nas infra-estruturas de abastecimento do Sistema, o programa de monitorização aplicável, o tarifário, as condições de pagamento e as garantias pelo cumprimento dos pagamentos durante um determinado período de vigência, também designado por contrato. ii) Com clientes - contrato e aditamentos complementares celebrados entre a concessionária e um qualquer cliente, pelo qual é estabelecida uma relação de prestação eventual ou transitória do serviço, nos termos e condições do presente Regulamento, e que vincula as partes nas suas obrigações e direitos relativamente ao abastecimento de água, aplicando-se tudo o que diga respeito ao contrato de fornecimento de água com utilizadores, excepto para as situações específicas definidas no Regulamento;

(…)

aa) Requerente - qualquer pessoa, singular ou colectiva, pública ou privada, que apresente à concessionária um requerimento de ligação;

(…)

ii) Utentes - utilizador municipal, utilizador directo e cliente;

jj) Utilizador - qualquer pessoa, singular ou colectiva, pública ou privada, que se localize em área integrada na concessão do Sistema Multimunicipal, e que por este possa ser servido, que solicite o fornecimento de água para consumo humano, podendo classificar-se como:

i) Utilizador directo - pessoa singular ou colectiva, pública ou privada, que não possa ser classificada como utilizador municipal, localizada no âmbito geográfico da concessão, relativamente à qual, por acordo entre a Águas do M---, S. A., e a entidade gestora municipal, se reconheça que a integração no Sistema Multimunicipal constitui a melhor solução do ponto de vista técnico e económico, nomeadamente por razões de proximidade e acessibilidade, e desde que haja autorização pelo município territorialmente competente e pelo concedente;

ii) Utilizador municipal - município ou entidade gestora do respectivo Sistema Municipal;

(…)

Artigo 7.º (Direitos e obrigações dos utentes)

1 - A ligação dos utilizadores municipais às infra-estruturas de abastecimento do Sistema Multimunicipal é obrigatória.

2 - A ligação de utilizadores directos ao Sistema Multimunicipal resultará de um acordo prévio entre a concessionária e respectivo utilizador municipal, justificando-se sempre que se reconheça que a sua ligação ao Sistema Multimunicipal constitui a melhor solução do ponto de vista técnico e económico, nomeadamente por razões de proximidade e de acessibilidade às infra-estruturas do Sistema Multimunicipal, ou quando o Sistema Municipal de Distribuição de Água não disponha de condições adequadas para o seu fornecimento, face ao caudal e ou à pressão requeridos, desde que haja autorização pelo município territorialmente competente e pelo concedente.

3 - Ao Sistema podem, ainda, ligar-se clientes, nos termos do disposto no presente Regulamento, desde que se comprove que a sua ligação ao Sistema não compromete a viabilidade técnica e económica do mesmo, que seja autorizado pela entidade gestora do Sistema Municipal territorialmente competente e após autorização expressa do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território ou da entidade em quem o concedente delegar essa competência.

(…)

Artigo 8.º Prioridade de ligação

1 - Têm prioridade de utilização do Sistema os utentes que se localizam na área territorial abrangida pela concessão.

2 - Tendo em consideração o estabelecido no número antecedente, a prioridade de utilização do Sistema é sempre a seguinte:

a) Utilizadores municipais;

b) Utilizadores directos;

c) Clientes.

3 - A ligação dos utilizadores directos ao Sistema está condicionada ao cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 7.º do presente Regulamento.

4 - A ligação dos clientes ao Sistema será equacionada sempre que exista, em cada momento, capacidade disponível para o abastecimento de água, não podendo em quaisquer circunstâncias comprometer a viabilidade técnica e económica do Sistema.

(…)

Artigo 15.º Celebração do contrato de fornecimento de água com utentes

1 - Após a entrada em vigor do presente Regulamento, os contratos de fornecimento de água já celebrados com os utentes deverão ser objecto de aditamento, de modo a fazerem reflectir as condições impostas no presente Regulamento.

2 - A celebração do contrato de fornecimento de água carece de autorização de ligação emitida pela concessionária e autorizada pelo concedente ou pela entidade em quem o concedente delegar essa competência

(…)

5 - Farão parte integrante do contrato de fornecimento de água a utilizadores directos ou a clientes os seguintes documentos:

a) Regulamento de Exploração do Serviço Público de Abastecimento de Água do Sistema Multimunicipal;

b) Requerimento de ligação ou conformação ao Sistema;

c) Autorização de ligação;

d) Mapa previsional dos caudais de água;

e) Evidência de consulta à entidade gestora em baixa e da impossibilidade de ligação ao respectivo sistema;

f) Caução, quando aplicável;

g) Licença de laboração; h) Licença ambiental;

i) Cópias das apólices de seguro de risco ambiental e de responsabilidade civil, se aplicável a alínea e) do número anterior.

(…)

8 - O contrato de fornecimento com os clientes terá o prazo de duração mínima de 12 meses a contar da data da sua assinatura, salvo se técnica e economicamente outro período for de considerar, renovando-se, automaticamente, por igual período de tempo, caso o cliente não o denuncie ou resolva nas condições estipuladas nos artigos 35.º e 36.º

9 - A vigência do contrato de fornecimento estará, no entanto, limitada à vigência do contrato de concessão do Sistema Multimunicipal.

10 - Nas condições definidas no presente Regulamento, o contrato será objecto de revisão sempre que haja alteração das condições inicialmente estabelecidas, nomeadamente, quando haja alteração da identificação do utilizador municipal, derivado de cessão da posição contratual.

L)

Em 01/11/2009, foi celebrado um “Memorando de Entendimento” entre a «Águas do C---, S.A.», e a «(,,,), S.A.», para fornecimento de água à Refinaria do Porto ((,,,)), do qual se destaca:

«CONTRATO DE FORNECIMENTO

(…)

Cláusula 2.ª

1. Salvo casos de força maior a Sociedade obriga-se a fornecer os caudais de água potável necessários ao consumo (...) – Refinaria do Porto, até ao volume máximo de 12.000m³/dia, salvaguardando interesses (...) relativo a situações de emergência e garantindo um caudal de 1100m³/h em contínuo, e à pressão adequada ao abastecimento da Refinaria (4,1 a 5 Kg/cm²), a entregar numa ligação à conduta (...) efectuada em Macieira da Maia, junto à Estação de Tratamento de Água do rio Ave, propriedade (...).

2. A (,,,) fornecerá à Sociedade até 30 de Setembro de cada ano, mapa previsional dos caudais de água que pretende ver satisfeitos pela Sociedade para o ano seguinte, tendo por base a Classe III do tarifário proposto pela Sociedade, que consta no Anexo I, ou seja, 2.300.000 a 3.000.000 m³/ano.

3. A (,,,) constituirá reservas de água na Refinaria, com capacidade mínima de 24 horas para suprir qualquer falha de abastecimento de água.

4. A (,,,) é responsável pela manutenção, conservação e reparação dos órgãos, excepto o sistema de protecção à conduta, medição e controlo ou condutas do seu próprio sistema relevantes para o funcionamento do Sistema Multimunicipal e para o fornecimento à (,,,) – Refinaria do Porto, sendo, nomeadamente, responsável pela exploração do seu sistema adutor a jusante da derivação da conduta do Sistema.

5. A sociedade desenvolverá um plano de monitorização relativo à qualidade de água a entregar, de acordo com as disposições legais em vigor referentes a controlo de qualidade da água para consumo humano.

(…)

DETERMINAÇÃO DA CLASSE TARIFÁRIA

A Classe Tarifária a aplicar será determinada em função do volume anual garantido pelo Cliente, de acordo com o disposto na tabela seguinte, realizada para valores de referência relativos ao ano de 2008. Esta será actualizada anualmente na mesma proporção de actualização da tarifa de referência do Sistema Multimunicipal, que vier a ser aprovada pelo Concedente.

Cliente Volume Unidades Classe Tarifa em € (Valores de

Anual Tarifária Referência – Ano 2008)

Utilizador > 2.300.000 | m³/ano | III | 0,3839

Industrial <=3.000.000 | | |

(,,,)

(…)

PROTOCOLO DE EXPLORAÇÃO

(…)

Cláusula 2.ª (Princípios Gerais e Condições a Satisfazer pelas Partes)

1. Definição do ponto de entrega

a) É Considerado como ponto de entrega à (,,,) o nó de ligação à conduta (...) existente em Macieira da Maia, Vila do Conde, junto da Estação de Tratamento de água do rio Ave, propriedade (...). Para o efeito, a AdC construiu uma câmara de manobras, instalando nesse local os equipamentos necessários ao controlo do processo de fornecimento de água (sistema de protecção à conduta, medição e controlo).

2. Regras de exploração

a) O ponto de entrega à (,,,) terá disponíveis, para efeitos de controlo do fornecimento, uma válvula de borboleta motorizada, um filtro, uma válvula redutora de pressão e hidrolimitadora de caudal, um medidor de caudal e dois medidores de pressão. Existirão ainda uma câmara de manobras, um Quadro Eléctrico, um quadro de Comunicações, baterias de alimentação em socorrido, uma câmara de videovigilância, sistemas de detecção de intrusão e de inundação e uma bomba de drenagem de águas pluviais e sistema de protecção à conduta, medição e controlo.

b) Serão enviados à (,,,) os elementos de cadastro referentes a câmara de manobras da AdC. c) A gestão, manutenção e exploração do ponto de entrega é responsabilidade da AdC.

d) A (,,,) terá acesso à câmara de manobras da AdC, sendo para o efeito facultada uma cópia da chave. A (,,,) será responsável pela não duplicação da chave entregue.

e) Qualquer visita (...) à câmara de manobras da AdC deverá ser comunicada à Sala de Comando de Areias de Vilar (Tel. …).

f) O acesso ao recinto da Estação de Tratamento de Água do rio Ave é exclusivo (...), excepto a área reservada para o sistema de protecção à conduta, medição e controlo.

g) Quaisquer alterações estruturais na câmara de manobras da AdC que se venham a julgar necessárias, deverão ser sempre projectadas e executadas em regime de colaboração entre ambas as Partes, com responsabilidades a definir para cada entidade, quando oportuno.

h) A (,,,) apenas pode operar, em princípio, equipamentos afectos à rede própria, ou seja, os existentes a jusante da câmara de manobras da AdC (ponto de entrega). Poderá porém operar equipamentos pertencentes à AdC quando se verificarem situações que ponham em causa o funcionamento de qualquer dos sistemas ou a própria segurança das infraestruturas, desde que em comunicação imediata com interlocutores da AdC.

i) A AdC apenas pode operar equipamentos próprios, ou seja, os existentes no interior da câmara de manobras.

j) Existirá, na câmara de manobras (ponto de entrega), um livro de registos a fornecer pela AdC, que deverá ser sempre preenchido pelos intervenientes, com as seguintes informações: (…)

k) A facturação da água fornecida à (,,,) proceder-se-á com base nas leituras efectuadas no medidor de caudal da AdC.

l) A leitura do medidor para o efeito de facturação terá periodicidade mensal, sendo efectuada na presença de um representante de cada entidade, em dia a hora a acordar.

m) Considerar-se-á avariado um medidor a partir do momento em que, sem motivo justificado, o mesmo haja começado a registar consumos que, face ao seu registo habitual e à época da ocorrência, se possam considerar anormais.

n) A AdC suportará a totalidade dos custos de energia decorrentes da exploração do ponto de entrega.

o) O ponto de entrega terá instalados sistemas de telegestão e televigilância, em comunicação permanente com a Sala de Comando de Areias de Vilar.

p) poderá ser facultada à (,,,) a acessibilidade aos sinais de medição de caudal e pressão efectuadas no ponto de entrega e interface com o sistema de protecção, medição e controlo. As variantes técnicas e o controlo da acessibilidade referida serão definidas em reuniões dedicadas.

q) Em caso de falha do sinal, por período de tempo superior a 1 hora, a AdC deverá comunicar à (,,,) a razão da anomalia e previsão para reposição da normalidade.

3. Controlo da Qualidade da água

a) A Adc garantirá a qualidade da água para consumo humano no ponto de entrega, de acordo com o estabelecido na legislação em vigor. A jusante deste, a garantia dos padrões de qualidade será da inteira responsabilidade (...).

(…)

4. Planos de abastecimento de água

a) A AdC fornecerá os caudais de água necessários aos consumos (...), até ao volume máximo de 12.000 m³/dia, salvaguardando interesses (...) relativo a situações de emergência a garantindo um caudal de 1.100m³/h em contínuo e à pressão adequada ao abastecimento directo da Refinaria (4,1 a 5,00 Kg/cm²).

b) A (,,,) fornecerá à AdC planos mensais de abastecimento, que, salvo casos de força maior, deverão ser respeitados.

c) Salvo situações excepcionais, a (,,,) deverá abastecer-se em período nocturno, ou seja, entre as 22h00 e as 09h00 com caudal horário máximo de 1.000m³/h, mas garantindo o enchimento dos reservatórios na U-4500».

(doc. l0 Contestação, fls. 1656 e segs. autos)

M)

A Ré tem fornecido água à Refinaria da (,,,) e no período compreendido entre Março de 2012 e Fevereiro de 2014, forneceu um total de 4.620.795 m³, tendo fornecido: (doc. 11 Contestação, fls. 1674 autos)

1. No ano de 2012 (março a dezembro) a quantidade de 1.851.272, aplicado a tarifa final de € 0,4136/m³;

2. No ano de 2013, forneceu a quantidade de 2.371.743, aplicando a tarifa final de € 0,4340/m³; e

3. De janeiro e fevereiro de 2014, forneceu a quantidade de 397.780, aplicando a tarifa final de € 0,4377/m³.

N)

A Autora pratica o preço de fornecimento de água para fins industriais em €/m³:

1. Ano de 2012: 3.º Escalão + 200 m³ = € 2,229. (doc. 18 PI, fls. 442 autos);

2. Ano de 2013: 3.º Escalão + 200m³ = € 2,2560 (doc. 21 PI, fls. 451 autos);

3. Ano de 2014: 3.º Escalão + 200m³ = € 2,2500 (doc. 23 PI, fls. 455 autos).

O)

A Autora fornece ocasionalmente água à Refinaria (...), a qual é oriunda do Reservatório do Freixieiro, que por sua vez é bastecido pela água captada no rio Douro, na albufeira de Crestuma-Lever, cuja exploração foi concessionada à «Águas do (...)», para captação de água destinada ao abastecimento público. (docs. 7 e 8 Contestação, fls. 1593 e 1594 e segs. autos)

P)

A água fornecida pela Autora aos utilizadores foi-lhe disponibilizada pela Ré pelo preço de € 0,3593/m³, no ano de 2012; de € 0,3773/m³, para o ano de 2013; e de € 0,3803, para o ano de 2014. (doc. 19 PI, fls. 445 autos; doc. 22 PI, fls. 453 autos; doc. 1 da Liquidação, fls. 1831 autos)

Q)

Em 27/02/2012, a Autora dirigiu à «(,,,) - Petróleos de Portugal, S.A.», a seguinte carta: (doc. 12 PI, fls. 380 autos)

Assunto: Fornecimento de Água à Refinaria (...) (...)- Petróleos de Portugal, S.A.

Exmo. Senhor Diretor,

A I--- (,,,) - Gestão de Águas de (,,,), S.A., sociedade concessionária da exploração e gestão dos serviços púbicos municipais de abastecimento de água e de recolha, tratamento e drenagem de águas residuais do Município (..., tendo tomado conhecimento de que V. Exas estão a ser abastecidos de água na Refinaria (...) pela Águas do N---, S.A., empresa responsável pelo Sistema Multimunicipal do Noroeste, vem por este melo recordar a V. Exªs que:

Nos termos do estabelecido no artigo 4.º do Decreto- Lei 194/2009, de 20 de Agosto, que estabelece o regime jurídico dos serviços municipais de abastecimento público de água, de saneamento de águas residuais urbanas e de gestão de resíduos urbanos, os serviços de abastecimento de público de água e de saneamento de águas residuais são realizados em regime de exclusividade territorial;

Ao abrigo do estabelecido no número 1 da cláusula sétima do contrato de concessão da exploração e gestão dos Serviços Públicos Municipais de abastecimento de água e de recolha, tratamento e drenagem de águas residuais, a I--- (,,,) detém a exclusividade do fornecimento de água e da drenagem de águas residuais no Município (..., tendo dessa exclusividade sido V. Exªs informados pela Câmara Municipa1 de (,,,);

O fornecimento de água pela Águas do N---, S.A., à Refinaria (...) consubstanciai, assim, uma clara violação do direito supra referido da I--- (,,,).

Nestes termos, devem V. Exas cessar o consumo de água fornecida pela Águas do N---, S.A. e proceder à celebração do competente contrato de fornecimento de água com a I--- (,,,).

Ficamos assim aguardar o contacto de V. Exªs para regularização da situação.

Com os nossos melhores cumprimentos.

R)

Em 25/06/2013, a Autora endereçou à «Águas do N---, S.A.», a seguinte carta:

Assunto: Violação do Exclusivo Contratual da I--- (,,,), S.A., pela Águas do N--- S.A.

Exmos. Senhores,

1 - Por contrato celebrado com o Município (..., em 17 de setembro de 2007, a I--- (,,,), Gestão de Águas de (,,,), S.A., é titular da concessão de exploração e gestão do serviço público municipal de abastecimento de água para consumo público.

2 - Nos termos da lei, o contrato atribui à concessionária a exploração e gestão do referido serviço público municipal em exclusivo, constituindo direito e encargo da concessionária assegurar o abastecimento de água de forma contínua à totalidade da população do Município (....

3 - Situada no território do Município (..., a Refinaria (...) não pode ser abastecida de água por uma rede de distribuição que não pertença ou que não seja gerida pela I--- (,,,).

4 - Ora, a I--- (,,,) tem conhecimento de que a Águas do N---, S.A., vem fornecendo, de forma regular e contínua, água à Refinaria (...).

5 - Em termos juridicamente rigorosos e indiscutíveis, ao proceder desse modo, a Águas do N---, S.A., comete, com perfeita consciência, uma infração, desenvolve uma conduta antijurídica que se concretiza na violação clara de vínculos jurídico-administrativos decorrentes de lei e de contrato administrativo.

6 - A referida conduta, para além de constituir uma infração, dá origem a prejuízos para a I--- (,,,), os quais, em termos práticos, se consubstanciam na perda de receita a que a empresa concessionária tem direito legal e contratual.

Assim, e sem prescindir do seu direito a ver-se indemnizada pelos prejuízos sofridos, a I--- (,,,) vem por este meio exigir que a Águas do N---, S.A., cesse o fornecimento de água de rede à Refinaria (...) para que a I--- (,,,) possa proceder à celebração do competente contrato de fornecimento de água com a referida entidade.

Ficamos na expectativa de uma reposição imediata da legalidade.

(doc. 13 PI, fls. 382 e 383 autos)

S)

Mediante carta datada de 06/08/2013, a «(,,,) - Petróleos de Portugal, S.A.», respondeu à Autora nos seguintes termos: (doc. 8 PI, fls. 306 e 307 autos)

Assunto: Fornecimento de água à Refinaria (...) (...) Petróleos de Portugal, S.A. ((,,,))

Exmo. Senhor,

Na sequência dos contactos havidos e da carta de V. Exas. na 20112, de 12 de Fevereiro, analisámos a situação do fornecimento de água à Refinaria (...), tendo concluído pela sua regularidade, conforme passamos a informar.

Com efeito, verifica-se que o fornecimento de água à Refinaria (...) foi assegurado desde o ano 2000 pelas Águas do C---, S.A., sendo o respetivo ponto de entrega situado na Rua Ponte do Ave, freguesia de Macieira da Maia junto à Estação de Tratamento de Água do Rio Ave, propriedade (...).

Como é do V. conhecimento, o referido ponto de entrega situa-se na área do município de Vila do Conde, sendo assim, desde então, a (,,,) utilizadora direta do sistema multimunicipal do Baixo Cávado e Ave, gerido pelas Águas do C---, S.A.

Em 2001, foi, aliás, acordado entre a (,,,) e a Águas do C---, S.A. o estabelecimento de uma ligação direta do sistema do Águas do C--- a conduta detida pela (,,,), no mesmo local acima indicado.

Ora, de acordo com o artigo 6.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 264/2001, de 28 de Setembro, que criou o referido sistema multimunicipal, são também considerados utilizadores do referido sistema quaisquer pessoas coletivas públicas ou privadas no caso de distribuição direta de água, sendo aliás obrigatória para as mesmas a ligação a este, mediante contrato a celebrar com a respetiva concessionária.

Entretanto, o sistema multimunicipal do Baixo Cávado e Ave foi substituído em 2010 pelo sistema multimunicipal do Noroeste, que o abrangeu, e a sua entidade gestora passou a ser a empresa Águas do N---, S.A., que sucedendo, por fusão, à Águas do C---, S.A., continuou a ser fornecedora direta da água à Refinaria (...), nos termos do artigo 11.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 41/2010, de 29 de Abril.

Acresce que a empresa Águas do N---, S.A. tem a exclusividade do abastecimento de água aos utilizadores do sistema multimunicipal nas áreas abrangidas por este, de acordo com a Cláusula l.ª, n.º 7 do seu Contrato de Concessão com o Estado Português, pelo que é, nessa qualidade, fornecedora de água à Refinaria (...), mantendo-se o ponto de entrega na freguesia de Macieira da Maia, município de Vila do Conde.

Em face do exposto, a (,,,) encontra-se a realizar o consumo de água fornecida pela Águas do N---, S.A. de forma lícita, não havendo fundamento que justifique atender ao pedido que nos foi dirigido por V. Exas. de proceder à celebração de contrato de fornecimento de água com a I--- (,,,).

Esperando ter prestado a V. Exas. todos os esclarecimentos necessários à clarificação da situação, subscrevemo-nos

Com os nossos melhores cumprimentos,

T)

Em 01/08/2013, a Autora endereçou à «Águas do N---, S.A.», a seguinte carta:

Assunto: Violação do Exclusivo Contratual da I--- (,,,), S.A., pela Águas do N---, S.A.

Exmos. Senhores,

1 - Por contrato celebrado com o Município (..., em 17 de setembro de 2007, a I--- (,,,), Gestão de Águas de (,,,), S.A., é titular da concessão de exploração e gestão do serviço público municipal de abastecimento de água para consumo público.

2 - Nos termos da lei, o contrato atribui à concessionária a exploração e gestão do referido serviço público municipal em exclusivo, constituindo direito e encargo da concessionária assegurar o abastecimento de água de forma contínua à totalidade da população do Município (....

3 - Situada no território do Município (... a Refinaria (...) não pode ser abastecida de água por uma rede de distribuição que não pertença ou que não seja gerida pela I--- (,,,).

4 - Ora, a I--- (,,,) tem conhecimento de que a Águas do N---, S.A., vem fornecendo; de forma regular e contínua, água à Refinaria (...), 5 - Em termos juridicamente rigorosos e Indiscutíveis, ao proceder desse modo, a Águas do N---, S.A., comete, com perfeita consciência, uma infração desenvolve uma conduta antijurídica que se concretiza na violação clara de vínculos jurídico administrativos decorrentes de lei e de contrato administrativo.

6 - A referida conduta, para além de constituir uma infração, dá origem a prejuízos para a I--- (,,,), os quais, em termos práticos, se consubstanciam na perda de receita a que a empresa concessionária tem direito legal e contratual.

Assim, e sem prescindir do seu direito a ver-se indenizada pelos prejuízos sofridos, a I--- (,,,) vem por este meio exigir que a Águas do N---, S.A., cesse imediatamente o fornecimento de água de rede à Refinaria (...).

Ficamos na expectativa de uma reposição imediata da legalidade.

(doc. 14 PI, fls. 385 e 386 autos)

U)

Mediante carta datada de 22/08/2013, a «Águas do N---, S.A.», respondeu à Autora nos seguintes termos: (doc. 10 PI, fls. 311 e vº autos)

Assunto: V/ carta de 25 de junho de 2013, com a ref.ª CE.0979 e o assunto: “Violação do Exclusivo

Contratual da I--- (,,,), S.A. pela Águas do N---, S.A.”

Exmos. Senhores,

Decerto por mero lapso, a carta a que respondemos vem escrita em papel timbrado da I--- Vila do Conde e indica como localidade de remessa Vila do Conde e não Senhora da Hora, em (,,,).

No entanto, do teor da mesma resulta evidente que se trata de uma carta da I--- (,,,), pelo que a ela dirigimos a presente resposta.

Em primeiro lugar, e apenas por uma questão de rigor, cumpre esclarecer que, ao contrário do afirmado na parte final do penúltimo parágrafo da carta a que respondemos, a verdade é que I--- (,,,) mantém em vigor um contrato de fornecimento de água com a Petróleos de Portugal (,,,), S.A. tendo como local de consumo a Refinaria (...).

Trata-se do contrato com o n.º 7198436 para o local de consumo n.º 20171487.

Quanto ao fundo da questão, temos a esclarecer que a água que é fornecida pela Águas do N--- S.A em ponto de entrega sito na Rua Ponte de Ave, freguesia de Macieira da Maia, no concelho de Vila do Conde através de conduta pertencente à (,,,) destina-se a uso industrial.

Como é sabido, nos termos dos artigos 4.º, n.º 1 e 2 n.º 1, a), ambos do Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de agosto, o regime de exclusividade territorial aplica-se, unicamente, à água para consumo público, o que não é, aqui, manifestamente, o caso.

Nestas circunstâncias, não se justifica, nem se compreende, o pedido formulado por V. Ex.ªs na carta a que respondemos.

Com os melhores cumprimentos.

V)

Em 27/09/2013, a Autora endereçou à «Águas do N---, S.A.», a seguinte carta:

Assunto: Violação do Exclusivo Contratual da I--- (,,,), S.A., pela Águas do

Noroeste, S.A.

Exmo. Senhor Presidente,

1 - Como se afirmou em carta enviada anteriormente:

1.1 - Por contrato celebrado com o Município (..., em 17 de setembro de 2007, a I--- (,,,), Gestão de Águas de (,,,), S.A., é titular da concessão de exploração e gestão do serviço público municipal de abastecimento de água para consumo público.

1.2 - Nos termos da lei, o contrato atribui à concessionária a exploração e gestão do referido serviço pública municipal em exclusivo, constituindo direito e encargo da concessionária assegurar o abastecimento de água para consumo público de forma contínua à totalidade da população do Município (.... 1.3 - Situada no território do Município (..., a Refinaria (...) não pode ser abastecida de água por uma rede de distribuição que não pertença ou que não seja gerida pela I--- (,,,).

2 - Tendo presente a resposta que nos foi enviada por V. Exa., afirma-se agora o seguinte:

2.1 - Desconhece-se a existência, na ordem jurídica portuguesa, de qualquer disposição legal ou regulamentar que, para efeitos de delimitação do âmbito das concessões de sistemas ou serviços municipais de abastecimento de água distinga entre abastecimento de água para consumo público e abastecimento de água para “uso industrial”.

2.2 - No âmbito das referidas concessões, e tal como decorre do respetivo enquadramento legal desde o ano de 1993 (Decretos-Leis n.ºs 372/93, de 29 de outubro, e 379/93, de 5 de novembro) até ao ano de 2009 (Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de agosto), o único conceito juridicamente significativo é o de consumo público.

2.3 - O consumo público é, evidentemente, todo e qualquer consumo de água através de uma rede pública, seja qual for a finalidade a que a mesma se destina: uso doméstico, uso industrial ou qualquer um outro. Ora, precisamente a I--- (,,,) tem o exclusivo contratual do abastecimento de água para consumo público, incluindo, pois, o consumo destinado ao uso industrial.

2.4 - O facto de, nos termos da leis as concessionárias dos sistemas multimunicipais poderem abastecer diretamente utilizadores finais (e não apenas os municípios) resulta de uma eventualidade, que, conforme se dispõe nos regulamentos de exploração dos serviços que vinculam juridicamente a Águas do N---, S.A., depende de um “acordo prévio” ou de uma “autorização” do responsável pela gestão do sistema municipal.

2.5 - Tal acordo ou autorização inexiste por parte da I--- (,,,) ou, ao que esta Entidade Gestora sabe, inexiste também por parte do respetivo Município ou mesmo do respetivo Ministério, falhando, assim, a premissa básica para que sequer se pudesse equacionar a possibilidade de tal abastecimento direto aos utilizadores finais.

2.6 - E bem se compreende o condicionamento a que acaba de se aludir, pois a “venda direta” de água pelos sistemas em alta a utilizadores não municipais afronta, em qualquer caso, o âmbito do exclusivo inerente ao serviço público municipal de abastecimento de água e constitui um expediente excecional de produzir uma concorrência no mercado da água entre os operadores dos sistemas em afta e os gestores dos sistemas em baixa.

3 - Dado que se apresenta manifestamente destituída de fundamento legal a argumentação em que se baseia a carta que V. Exa. nos dirigiu e a vontade, nela expressar de manter a situação de ilegalidade e de ilicitude, a INOAQUA (,,,) vê-se obrigada a socorrer-se da via judicial para defender os seus direitos legítimos se, num prazo razoável, a Vossa Empresa não interromper, em termos radicais definitivos, o abastecimento de água à Refinaria (...), (...) - Petróleos de Portugal, S.A., seja através de uma conduta desta empresa ou de qualquer outro dispositivo,

Com os melhores cumprimentos,

(doc. 15 PI, fls. 388 e 389 autos)

W)

Mediante carta datada de 12/11/2013, a «Águas do N---, S.A.», respondeu à Autora nos seguintes termos: (doc. 16 PI, fls. 391 e 392 autos)

Assunto: V/ carta de 27 de setembro de 2013, com a ref.ª CE-4562 e o assunto: “Violação do Exclusivo Contratual da I--- (,,,), S.A., pela Águas do N---, S.A.”

Exmo.(s) Senhor(es),

A água para consumo público é necessariamente água para consumo humano.

Com efeito, a I--- (,,,), é uma «Entidade gestora de sistema de abastecimento público em baixa», ou seja é uma entidade responsável por um sistema destinado, no todo ou em parte, ao armazenamento, à elevação e à distribuição de água para consumo público aos sistemas prediais, aos quais liga através de ramais de ligação, (cfr. alínea l), do artigo 2.º, do Decreto-Lei n.º 306/2007, de 27 de agosto). Por outro lado, nos termos do artigo 71.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de agosto, a I--- (,,,) deve fornecer, aos sistemas prediais, água para consumo humano que não cause uma deterioração anormal dos respetivos componentes físicos.

Assim, como o exclusivo é, apenas, para distribuição de água para consumo público aos sistemas prediais e como, aos sistemas prediais, a I--- (,,,) só pode fornecer água para consumo humano, forçoso é concluir que o conceito de “água para consumo público” se confunde com o conceito de "água para consumo humano"

Ora, como já referido na nossa carta anterior, a água que é fornecida pela Águas do N---, SA em ponto de entrega sito na Rua Ponte de Ave, freguesia de Macieira da Maia, no concelho de Vila do Conde, e através de conduta pertencente à (,,,), destina-se a uso industrial.

Finalmente, é também importante salientar que a atividade da Refinaria (...) depende, necessária e nomeadamente, do fornecimento, por parte da Águas do N---, S.A., desta água destinada a uso Industrial.

Nestas circunstâncias, continuamos a entender que não se justifica, nem se compreende, o pedido formulado por V. Ex.ªs na carta a que respondemos.

Com os melhores cumprimentos,

X)

A Autora tem instalado um sistema de telemetria no contador de grande débito afeto à Refinaria, não possuindo sistema de telegestão. (depoimentos)

Y)

Autora tem a possibilidade efetiva de fornecer água à Refinaria pelo débito de 500m³/hora a 550 m³/hora e de 12.000m³/dia (depoimentos).

Z)

Caso a Autora fornecesse água à Refinaria teria de suportar diversos custos como: pagamento da tarifa/preço ao fornecedor de água, despesas de monitorização, energia, seguro, perdas de água, gestão de incobráveis, instalação e manutenção de equipamentos, impostos, despesas com pessoal, emissão de faturação. (depoimentos)*

A apelação:

O tribunal “a quo” julgou a acção totalmente improcedente, absolvendo a ré dos pedidos formulados, a saber:

a) Ser a Ré condenada a abster-se de fornecer à (,,,) água destinada à Refinaria (...);

b) Ser a Ré condenada a pagar à Autora o valor de € 3.469.217 (três milhões, quatrocentos e sessenta e nove mil, duzentos e dezassete euros), a título de indemnização pelos danos que a Autora sofreu durante o período compreendido entre 1 de março de 2012 e 31 de dezembro de 2012 em virtude do fornecimento pela Ré à (,,,) de água destinada à Refinaria (...), salvo se outro valor dos documentos a juntar aos autos pela Ré;

c) Ser a Ré condenada a pagar à Autora o valor de € 4.186.895 (quatro milhões, cento e oitenta e seis mil oitocentos e noventa e cinco euros), a título de indemnização pelos danos que a Autora sofreu, durante o ano de 2013, em virtude do fornecimento pela Ré à (,,,) de água destinada à Refinaria (...), salvo se outro valor resultar dos documentos a juntar aos autos pela Ré;

d) Ser a Ré condenada a pagar à Autora o valor de € 514.609 (quinhentos e catorze mil seiscentos e nove euros), a título de indemnização pelos danos que a Autora sofreu durante o período compreendido entre 1 de janeiro de 2014 e 14 de fevereiro de 2014 em virtude do fornecimento pela Ré à (,,,) de água destinada à Refinaria (...), salvo se outro valor resultar dos documentos a untar aos autos pela Ré;

e) Ser a Ré condenada a pagar à Autora um valor a apurar em incidente de liquidação, a título de indemnização pelos danos sofridos na pendência da presente ação; e

f) Ser a Ré condenada a pagar à Autora, relativamente aos valores das alíneas b), c), d) e e), os juros de mora vencidos desde que se constitui em mora até integral pagamento.

O contexto de causa e o que foi determinante na decisão recorrida flui do seu discurso fundamentador, com seguinte ponderação:

«(…)

A questão essencial a decidir, resume-se em saber se assiste à Autora algum direito indemnizatório segundo o regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas de direito público, resultante do fornecimento de água pela Ré à Refinaria (...) em (,,,), a partir de 1 de março de 2012 (data em que a Autora refere ter condições técnicas para fornecer a Refinaria em grande débito). *
Ora, Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, regula três modalidades de responsabilidade da Administração: a responsabilidade por factos ilícitos e culposos, a responsabilidade por atos lícitos e a responsabilidade pelo risco.

No caso dos autos estaremos perante a responsabilidade por factos ilícitos e culposos, a qual está dependente da verificação dos pressupostos típicos da responsabilidade: o facto, a ilicitude, a culpa, o prejuízo ou dano e o nexo de causalidade. Pressupostos estes que têm sido interpretados de forma análoga à do direito civil (sobre o assunto, veja-se: Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado, de Margarida Cortez, “Boletim da Faculdade de Direito” da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, ano 2000, págs. 19-22). *
Facto.

Começando pelo facto eventualmente passível de poder gerar a responsabilidade civil, compete referir que tem de se estar em face de um facto voluntário, isto é, “um facto dominável, controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana” (vide Antunes Varela e Pires de Lima, Código Civil, anotado, vol. I, pág. 471). O facto, para efeitos de responsabilidade civil, tanto pode consistir numa ação, como numa omissão (artigo 486.º do Código Civil).

No seguimento do que acima ficou dado por assente nas alíneas L) e M) da matéria de facto, verifica-se que ocorre uma ação, que corresponde ao fornecimento de água diretamente pela Ré à Refinaria. Por sua vez, a Refinaria situa-se no território pertencente ao Município (..., o qual concessionou o fornecimento de água à Autora.

Verifica-se, ainda, que o fornecimento de água em apreço foi livremente acordado entre a Ré e a (,,,), conforme “Memorando de Entendimento”, celebrado entre ambos – vide alínea L) da matéria de facto supra.

Em face do exposto, mostra-se verificado o facto voluntário. **
Ilicitude.

Importa então saber se ocorre outro pressuposto da responsabilidade civil, que é o da ilicitude, ou seja, se o fornecimento direto de água à Refinaria, no território que a Autora reclama como sendo detentora do exclusivo da distribuição de água, incorre em violação de algum direito subjetivo da Autora, na violação de alguma norma legal, regulamentar ou cláusula contratual, que impeça a Ré de efetuar esse fornecimento direto de água à Refinaria.

Ora, a Autora tem a natureza jurídica de sociedade anónima, com o seguinte escopo social: «objeto exclusivo, em regime de concessão, a prossecução da exploração e gestão conjunta dos serviços públicos municipais de abastecimento de água para consumo público e de recolha, tratamento e rejeição de águas residuais do Município (..., incluindo a extensão, reparação, renovação, manutenção e melhoria de todas as instalações, infraestruturas e equipamentos que compõem, ou venham a integrar os sistemas concessionados, bem como a execução de todas as obras necessárias à concretização do plano de investimentos». (doc. 3 PI, fls. 176 dos autos; fls. 13 de pág. 273 do SITAF)

Por sua vez, a Ré é a detentora legal da concessão efetuada pelo Estado, conforme contrato celebrado em 30/06/2015 – vide alínea J) da matéria de facto – sendo a sucessora de anteriores concessionários possuidoras de concessão com o mesmo objeto, ou seja, a captação em exclusivo, tratamento e abastecimento de água em alta para consumo publico.

Desta forma, é necessário realizar uma análise jurídica do regime legal das águas, dos Contratos de Concessão, quer do Município (... para com a Autora, quer do Estado com a Ré e com as concessionárias que a antecederam.

Começando pelo regime legal das águas, cumpre efetuar uma resenha histórica.

O Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro, veio estabelecer o regime de exploração e gestão de sistemas multimunicipais e municipais de captação, tratamento e distribuição de águas para consumo público. No que concerne aos sistemas municipais, a exploração pode ser concessionada (artigo 6.º), sendo que, o conteúdo do contrato de concessão, nos termos do n.º 1 do artigo 11.º, implica:

«1 – A concessão confere ao seu titular o exclusivo da exploração do serviço concessionado, para os fins e com os limites consignados no respectivo contrato, assim como a disponibilidade de todos os bens indispensáveis à exploração e o direito de utilizar as vias públicas e privadas, nos termos da lei, incluindo o respectivo subsolo, no âmbito e para os fins da concessão.».

Segundo este preceito a concessão confere ao seu titular o exclusivo da exploração do serviço concessionado, para os fins e com os limites consignados no respetivo contrato.

Sendo assim, significa que a Autora tem os direitos de concessão que lhe foram concessionados e estejam consignados no contrato. A Autora celebrou o contrato de concessão em 17 de setembro de 2007 – vide alínea A) da matéria de facto supra. Assim, ficou a sua concessão coberta este regime legal, ou seja, pelo regime do Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro.

Este regime de concessão municipal estabelecido no Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro, foi revogado pelo artigo 79.º do Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de agosto (diploma alterado pela Lei n.º 12/2014, de 6 de março), passando a vigorar um regime de exclusividade territorial.

Assim, o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 194/2009, veio estabelecer um regime de exclusividade territorial e a alteração ao mesmo preceito operada pela Lei n.º 12/2014, veio criar um regime de obrigação de ligação.

Ora, tendo em conta que a concessão da Autora é anterior ao Decreto-Lei n.º 194/2009, significa que a Autora apenas podia contar com o regime de concessão que efetivamente lhe tivesse sido outorgado, pois que o artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro, em momento algum refere a exclusividade, como seja a territorial. Refere antes, que o concessionário fica com o direito ao que lhe foi concessionado.

Conforme resulta das alíneas A) e B) da matéria de facto supra, a Autora recebeu a concessão da exploração e gestão dos serviços públicos municipais de abastecimento de água e de recolha, tratamento e drenagem de águas residuais do Município (..., o qual incluía ou faz parte sua integrante, entre outros: «IV - Peças do Processo de Concurso (Anúncio, Programa do Concurso, Caderno de Encargos e Esclarecimentos)»; «XI - Lista de Infraestruturas e Equipamentos postos à disposição da Concessionária»; «XV – Lista das obrigações contratuais do Concedente relativamente à exploração dos Sistemas a transferir para a Concessionária»; «XVI – Contrato de Fornecimento em Alta».

Assim, fazendo parte integrante do Contrato todos os documentos conformadores do concurso, significa que, nos termos do artigo 12.º do Caderno de Encargos, a Autora passou a deter o exclusivo perante os utilizadores, dentro do perímetro territorial definido nesse mesmo documento – vide alínea C) da matéria de facto.

Desta forma, compete saber qual a exclusividade que foi concessionada. Conforme estabelecia o Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro no seu artigo 11.º, n.º 1, o concessionário ficava titular exclusivo da exploração do serviço concessionado.

Ora, o Município não fornecia água à Refinaria (...), nem tinha a expectativa de a poder vir a fornecer, pelo que não concessionou tal fornecimento.

Assim, o Programa do Concurso referia que não se previam crescimentos de consumos industriais, tendo o Anexo I (aos Esclarecimentos) elencado todas as unidades industriais fornecidas pelo Município, sendo que ali não consta a Refinaria (...) (vide fls. 4256 a 4284 vº dos autos físicos; fls. 86 a 143 de pág. 5125 do SITAF – fls. 656 a 714 do documento).

Para além disso, caso dúvidas subsistissem, aquando da prestação de esclarecimentos no concurso, fica claro que o Município não fornecia água à Refinaria (...), nem tinha a expectativa de a poder vir a fornecer. Isto porque, conforme resulta da matéria de facto acima transcrita na alínea E), pela concorrente AGS, foi questionado consumo (...), tendo sido respondido que os elementos são os patenteados a concurso. Ora, dos elementos do concurso não existe nenhum que indique o consumo (...), pelo que, desde logo se conclui, não haver fornecimento à Refinaria. Aliás, é facultado um mapa com todos os consumos industriais, no qual não consta a Refinaria (...). Para além disso, foi fornecido o consumo individual de uma outra grande unidade industrial (U---), tendo sido facultado aos concorrentes o respetivo contrato.

Por outro lado, o ponto 12.7.3. do Programa do Procedimento referia-se de modo expresso não estar previsto o aumento do consumo industrial.

Desta forma, a Autora como empresa conhecedora do negócio das águas, com certeza sabia que um fornecimento de água a uma Refinaria teria uma grandeza considerável, sendo que ao não o verificar no elenco de indústrias, bem como diante dos esclarecimentos efetuados, não poderia deixar de saber que não havia fornecimento de água à (,,,), assim como não passaria a haver tal fornecimento.

Significa isto que a (,,,) não era utilizadora dos serviços do Município, pelo que este nunca poderia concessionar o que não tinha na sua disponibilidade. Daqui resulta que não foi concessionado à Autora o fornecimento de água à Refinaria (...), pelo que não se mostra preenchido o pressuposto do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro.

O facto de o contrato de concessão, ou melhor, o caderno de encargos (que se deve considerar abranger o contrato de concessão), referir um exclusivo territorial, significa que se aplica ao que foi concessionado, não pode ser aplicado ao que não foi concessionado; como é o caso do fornecimento à (,,,). Aliás, o n.º 1 do artigo 12.º do Caderno de Encargos [acima transcrito na alínea C) da matéria de facto], refere-se ao direito exclusivo perante os utilizadores. Não sendo a (,,,) utilizadora, nem tendo sido concessionada essa possibilidade, não pode a Autora arrogar-se do direito de fornecimento à Refinaria.

Aliás, a Autora nunca refere que lhe foi concessionado o fornecimento de água à Refinaria, mas somente que tem o exclusivo territorial no concelho de (,,,), o que não é a mesma coisa que ter, desde o início da concessão, o direito ao fornecimento de água à Refinaria (...).

E, não obstante o novo regime do artigo 4.º do decreto-Lei n.º 194/2009, resulta que este diploma é posterior ao contrato de concessão titulado pela Autora, pelo que apenas vigora para futuro tal regime, ou seja, para as concessões efetuadas após a vigência deste diploma legal. *
Mas ainda que assim não fosse, verifica-se que o Estado autorizou ou permitiu que a Ré fornecesse diretamente a Refinaria (...) em (,,,), conforme se pode ver pelo que ficou assente na alínea G) da matéria de facto.

Assim, em 17 de julho de 2009, a então «Águas do C---, SA», celebrou com o Estado português, um «Contrato de Concessão Relativo à Utilização dos Recursos Hídricos para Captação de Águas Superficiais Destinadas ao Abastecimento Público de Areias de Vilar», no âmbito do qual se obrigava a abastecer os concelhos de Barcelos, Esposende, Maia, Póvoa de Varzim, Santo Tirso, Trofa, Vila do Conde e Vila Nova de Famalicão, assim como as indústrias ligadas ao sistema: Têxtil, Refinação de petróleo e Lacticínios.

Este contrato refere expressamente o fornecimento de refinação de petróleos, sendo que no Norte de Portugal apenas existe a Refinaria (...) de (,,,), sita em Leça da Palmeira. Aliás, o ponto de captação concessionado à Ré, é precisamente aquele por onde a Refinaria é fornecida.

Com a subsequentes alterações de concessionário de fornecimento em alta, operadas, foi mantida a possibilidade de poderem ser efetuados fornecimentos de água a outras pessoas coletivas públicas ou privadas. Vide alíneas I) e J) da matéria de facto, respetivamente Cláusula 3.ª, n.ºs 3 e 4 e Cláusula 2.ª, n.ºs 4 e 5,

Segundo este clausulado, é permitido à concessionara em alta fornecer diretamente outras pessoas coletivas públicas ou privadas, ainda que, com autorização da entidade gestora municipal. Ora, esta situação tem a ver com a eventual alteração dos termos da concessão municipal, sendo que, nesta situação, não ocorre qualquer alteração da concessão municipal, uma vez que não foi concessionado o fornecimento de água à Refinaria. Daí não ser necessária a mencionada autorização.

Para além disso, a mesma possibilidade de fornecimento direto da concessionária em alta, está prevista no «Regulamento de Exploração do Serviço Público de Abastecimento de Água para Consumo Humano do Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Minho-Lima», aprovado pelo Despacho n.º 2784/2010, publicado na 2.ª série do Diário da República, de 11 de fevereiro de 2010 – vide alínea K da matéria de facto -, segundo o qual pode ser utilizador direto qualquer pessoa coletiva pública ou privada, que não possa ser classificada como utilizados municipal – vide artigo 2.º, alínea jj) e subalínea i).

Para esta situação, vale o mesmo raciocínio acima explanado, de que a eventual autorização tem a ver com a alteração dos termos da concessão, situação aqui inaplicável, porquanto não foi concessionado à Autora o fornecimento industrial de água à Refinaria (...). *
Em face do exposto, verifica-se que não ocorre qualquer ilicitude no fornecimento direto efetuado pela Ré à Refinaria (...) de Leça da Palmeira ou (,,,).**
Prejuízo ou dano.

O dano, configurando a lesão causada (despesas e prejuízos) no interesse juridicamente tutelado, tanto pode consistir num dano patrimonial (abrangendo quer o dano emergente, como sejam, os prejuízos causados em bens ou direitos já existentes à data da lesão, quer o lucro cessante, isto é, os benefícios que o lesado deixou de obter), como num dano não patrimonial (insuscetíveis de avaliação pecuniária e que atingem bens que não fazem parte do património do lesado), que apenas pode ser compensado. A lei refere ainda que quem estiver obrigado a reparar um dano deve restituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (artigo 563.º do Código Civil). A indemnização deverá, pois, abranger os danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, reconduzindo-se a lei, em geral, à causalidade adequada, isto é, nem toda a condição é passível de ser tida como causa do dano.

Ora, a Autora apenas tem capacidade para fornecer 500m³/hora, ou no máximo diário de 550 m³, sendo que a Refinaria exige num período de 7 a 8 horas diárias, um fornecimento contínuo de 1.000m³/hora – vide matéria de facto supra e respetiva motivação.

Para além disso, refere a Ré na Contestação (art.º 112.º) que a Autora não praticou quaisquer atos relevantes no sentido objetivo de se substituir à Ré no fornecimento à Refinaria. Ora, em momento algum a Autora na Petição Inicial escreve uma linha sobre a sua capacidade técnica de poder fornecer água à Refinaria no ponto de entrega conforme pretendido pela (,,,). Assim, o tipo de instalação que a Autora tem no ponto de entrega, não satisfaz as exigências definidas pela Refinaria – vide alínea L) da matéria de facto e respetiva motivação.

De entre essas exigências, ressalta a disponibilidade para de efetuar o fornecimento de 1.000m³/hora de água, por 24 horas; e a necessidade de proceder efetivamente a este fornecimento num período compreendido entre 7h a 8h, por dia. O facto de a Autora poder fornecer um total diário de 12.000 m³, não é suficiente, uma vez que, durante o período de funcionamento máximo da Refinaria, a mesma precisa de um fornecimento contínuo de 1.

000 m³/hora, caudal que a Autora não tem condições técnicas e efetivas de conseguir disponibilizar à Refinaria.

Significa isto que a Autora não possui capacidade de facto de poder fornecer água à Refinaria, pelo que não ocorre qualquer dano ou lucro cessante, uma vez que não está em condições de se poder substituir à Ré. Assim, como a Autora não tem capacidade técnica de fornecer água à Refinaria, consequentemente não existe prejuízo, na vertente de lucro cessante.

É impossível ter um prejuízo ou lucro cessante numa situação em que alguém se encontra verdadeiramente impossibilidade de facto, de prestar o facto (desculpando a repetição). Como a Autora não está em condições de na vida real poder prestar o facto (o fornecimento de água na quantidade necessária, designadamente, durante 7h/8h horas durante o dia), não pode dizer que a Ré, ao efetuar o fornecimento, lhe impede a prestação de um serviço; pois que esse serviço a Autora não está em condições reais de o prestar. Não obstante apenas estar a ser fornecido o débito de 1.000 m³ durante 7h8h, por dia, sucede que o acordo celebrado entre a Ré e a (,,,) abriga a uma disponibilidade imediata e total do fornecimento de 1.000 m³ durante vinte e quatro horas, ou em contínuo, conforme expressamente referido na Cláusula 2.ª, n.º 1 do «Memorado de entendimento» – vide alínea L) da matéria de facto.

Se não fosse a Ré a fornecer água à Refinaria, apenas a própria (,,,) o poderia fazer pelos meios próprios que teve à sua disposição (e ainda terá, pelo menos juridicamente a sua licença de captação de água ainda não caducou).

Daqui resulta, que mesmo que a Ré não fornecesse água à Refinaria, a Autora, nunca poderia ter os lucros cessante que invoca.

Para além disso, a Autora sabia, pelo menos, desde a prestação dos esclarecimentos do concurso, que não estava previsto o fornecimento de água à (,,,) – vide alínea E) da matéria de facto supra. Senão antes – vide alínea D) da matéria de facto supra.

Conforme acima referido, não pode dizer-se que a Autora tinha o direito, ou sequer a expectativa, de poder integrar na sua esfera de negócio o referido fornecimento.

Por outro lado, não se acolhe a argumentação da Ré de que a Autora apenas pode fornecer os sistemas prediais, pois caso assim fosse então não poderia fornecer outro tipo de utilizadores, como comércio de grandes dimensões, indústria e outros. Aliás, na concessão atribuída à Autora existia expressa referência a diversas indústrias e comércio, bem como utilizadores institucionais.

Face ao exposto, entende-se que não ocorre o pressuposto dano, prejuízo ou lucro cessante. *
Culpa.

O pressuposto da culpa corresponde ao juízo de censura ético-jurídico da conduta do agente. Para que possa ocorrer aquela imputação, por um lado, tem de se tratar de pessoa imputável e, por outro, de ser possível afirmar, que naquele caso concreto, aquele agente podia e devia ter atuado de outro modo.

A culpa, por vezes, confunde-se com a ilicitude, designadamente, nas situações em que a ação ou omissão, decorre de uma possibilidade legal ou de uma impossibilidade legal.

Segundo a análise jurídica anteriormente efetuada, conclui-se que a Ré efetua o fornecimento de água de modo lícito, situação que não prejudica a concessão da Autora, pois a mesma também não recebeu a concessão com fornecimento de água à Refinaria (...), ou sequer com a expectativa de o poder vir a fazer.

Resulta, ainda, que a Licença (...) também tem por base o fornecimento de água efetuado pela Ré. Assim, a Refinaria (...) é possuidora da Licença Ambiental «LA n.º 190/0.2/2011», na qual estão referidas as Condições Operacionais de Exploração, sendo uma delas o fornecimento de água pela Ré – vide alínea H) da matéria de facto.

Desta forma, caso a Ré cessasse o abastecimento de água à (,,,), a Refinaria ficaria sem o abastecimento de água necessária à sua atividade. Isto porque, conforme acima referido, a Autora não dispõe de condições técnicas efetivas para efetuar o fornecimento de 1.000m³/hora de água. Em face do exposto, conclui-se que a Autora, com o fornecimento de água à Refinaria, não incorre em nenhuma censura ético-jurídica, pelo que não se mostra verificado o pressuposto da culpa. *
Nexo de Casualidade.

O nexo de causalidade, relativamente a eventual obrigação de indemnização, encontra-se previsto no artigo 563.º do Código Civil, que estabelece:

Artigo 563.º (Nexo de causalidade)

A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.

Ora, foi acima decidido que não ocorre dano, pelo que se torna impossível ter por verificado o nexo de causalidade imputado ao fornecimento de água pela Ré.

No seguimento do que acima se deu por assente, motivou e já referiu, a Autora não dispõe de condições técnicas para fornecer água à Refinaria (...). Significa isto, que, independentemente da conduta da Ré, ou seja, mesmo que a Ré não fornecesse água à Refinaria, a Autora, nunca incorreria nos lucros cessante que invoca.

Por isso é de todo indiferente que a Ré forneça água à Refinaria, uma vez que, não dispondo a Autora das condições técnicas para o efeito, não ocorre nexo de causalidade adequada.

Desta forma, também não ocorre o pressuposto do nexo de causalidade. ****
A Aurora peticionou sob a alínea a) do petitório que a Ré fosse condenada a abster-se de fornecer à (,,,) água destinada à Refinaria (...).

Ora, em face do que acima ficou decidido, designadamente sobre a licitude do fornecimento de água, não pode este pedido ser julgado procedente.

(…)».

A recorrente interpreta, expressando o que, em síntese, presidiu a este juízo, da seguinte forma:

- “Em primeiro lugar, que a Autora não detém um direito exclusivo de fornecimento de água à Refinaria (...), não podendo por essa razão opor-se a que a Ré o faça.”;

- “Em segundo lugar, que a Autora não tem capacidade técnica para abastecer a Refinaria (...) nas condições que esta necessita.”.

O brandido “direito exclusivo” é primeiro vector de indagação uma vez que serve como fundamental alicerce constitutivo à responsabilidade que se quer efectivar na acção.

Se bem conseguimos retirar, no desfilar do discurso fundamentador o tribunal “a quo” começa por afastar que ao tempo da outorga da concessão à Autora o regime legal - e só esse ao tempo, e não o subsequente inaplicável - lhe proporcionasse o dito exclusivo; e que também a via contratual, por essa outorga, não contemplaria – antes até concludentemente retiraria - o fornecimento de água à Refinaria (...).

Em paralelo, esse fornecimento encontra-se a coberto de contrato de fornecimento que tem abrigo noutra concessão estadual.

Sob regra “iura novit curia”, mais que esmiuçar argumentação e alegadas fragilidades expostas em recurso, importa aplicar o direito ao que na causa é fundamento.

Vejamos.

Numa primeira constatação:

- o contrato de concessão celebrado entre a Autora e o Município (... data de 17/09/2007, tempo em que o Município se encontrava integrado no sistema multimunicipal da «Águas do (...), S.A.» - cfr. A) e F) do probatório - (criada pelo DL n.º 116/95, de 29/05, e concessionária do sistema multimunicipal de captação, tratamento e abastecimento de água do sul da área do Grande Porto, criado pelo DL n.º 379/93, de 5/11).

Numa segunda constatação:

- pelo DL n.º 93/2015, foi criado o sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento do Norte de Portugal, agregando aquele primeiro sistema, e do qual a ré Águas (...), S. A., ficou como entidade gestora;

- importa reter que aí também foi integrado o sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento do Noroeste, criado pelo Decreto-Lei n.º 41/2010, de 29/4 [sistema que substituiu o sistema multimunicipal de captação, tratamento e abastecimento de água do norte da área do Grande Porto, criado pela alínea d) do n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 379/93, de 5/11 (o DL n.º 379/93, de 5 de Novembro, criou o sistema multimunicipal de captação, tratamento e abastecimento de água do norte da área do Grande Porto, tendo, posteriormente, o Decreto-Lei n.º 102/95, de 19 de Maio, procedido à constituição da sociedade Águas do C---, S. A.

, concessionária do referido sistema multimunicipal), o sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento do Minho - Lima, criado pelo Decreto-Lei n.º 158/2000, de 25/7, e o sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento do Vale do Ave, criado pelo Decreto-Lei n.º 135/2002, de 14/5];

- visto este trato, e perante o acervo normativo, não se oferecerá dúvidas - nem as partes com isso se surpreendem, e antes não lhe dão controvérsia - que é na ré Águas (...), S.A. que se sucede posição no contrato de fornecimento inicialmente celebrado entre a «Águas do C---, S.A.», e a «(,,,), S.A.», para fornecimento de água à Refinaria do Porto ((,,,));

- até aqui, e no estabelecimento desse trato, o que mais interessará na economia do caso; sem embargo, não deixará de se observar também que o DL nº 16/2017, de 1/02, entre o mais, por cisão do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento do Norte de Portugal, procedeu à “criação do sistema multimunicipal de abastecimento de água do sul do Grande Porto, à constituição da sociedade Águas do (...), S. A., e à atribuição à Águas do (...), S. A., da concessão da exploração e da gestão do sistema multimunicipal de abastecimento de água do sul do Grande Porto, que consubstancia um serviço público a exercer em regime de exclusivo”.

Voltando ao primeiro passo, importa sublinhar o seguinte.

Quando foi celebrado o contrato de concessão entre a Autora e o Município (..., em 17/09/2007, vigorava o Decreto-Lei n.º 379/93, de 5/11; o seu art.º 11º, n.º 1, previa, para os sistemas municipais objecto de concessão, que esta concederia ao seu titular “o exclusivo da exploração do serviço concessionado, para os fins e com os limites consignados no respectivo contrato” (en passant, diga-se que não vemos perturbar ao direito adquirido a circunstância de fruto do art.º 79º, nº 1, do DL n.º 194/2009, de 20/08/2009, a norma ter sido revogada).

O caderno de encargos do concurso para essa concessão fixou que “O Contrato de Concessão confere à Concessionária, enquanto vigorar, o direito exclusivo, perante os utilizadores e a CM, de assegurar a distribuição de água potável para consumo público” (cfr. art.º 12º, n.º 1; C) do probatório).

Há que não perder de vista que também a esse tempo o Município (... encontrava-se integrado no sistema multimunicipal da «Águas do (...), S.A.», nos termos do DL nº 319/94, de 24/12, concessionária da exploração e gestão do sistema multimunicipal de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público nos municípios do Sul da área do Grande Porto, adjudicada à sociedade para captação, tratamento e abastecimento de água para consumo dos municípios utilizadores, em exclusivo.

A concessão do Município à Autora só pode ser encarada como uma concessão do serviço «em baixa», a articular com o sistema multimunicipal (cfr. art.º 4º, 5. e 6, do art.º 4-A do DL n.º 379/93, de 5/11, aditado pelo DL n.º 103/2003, de 23/5/2003; no mesmo sentido, o art.º 6º do DL n.º 319/94, de 24/12, aditado pelo DL n.º 222/2003, de 20/09).

Mais importante ainda, sem prejuízo para o que legalmente se define no regime de concessão de multimunicipal, presente e mantido pós alterações ao DL n.º 379/93, de 5/1, prevendo “distribuição directa integrada em sistemas multimunicipais” (seu art.º 2º, n.º 4, e alterações; igualmente no novo regime do DL n.º 92/2013, de 11/7, também seu art.º 2º, n.º 4, e alterações)

E é precisamente do que o caso cuida.

No dia 17/07/2009, a «Águas do C---, SA» celebrou com o Estado português, representado pela Administração da Região Hidrográfica do Norte, I.P., um «Contrato de Concessão Relativo à Utilização dos Recursos Hídricos para Captação de Águas Superficiais Destinadas ao Abastecimento Público de Areias de Vilar», no âmbito do qual se obrigava a abastecer os concelhos de Barcelos, Esposende, Maia, Póvoa de Varzim, Santo Tirso, Trofa, Vila do Conde e Vila Nova de Famalicão, assim como as indústrias ligadas ao sistema: Têxtil, Refinação de petróleo e Lacticínios (G) do probatório).

Em 01/11/2009, foi celebrado um “Memorando de Entendimento” entre a «Águas do C---, S.A.», e a «(,,,), S.A.», para fornecimento de água à Refinaria do Porto ((,,,)), segundo «CONTRATO DE FORNECIMENTO» aí referido (L do probatório).

Não perturba que a distribuição directa tenha ficado por conta de outro sistema multimunicipal, que não o da «Águas do (...), S.A.».

A autora não viu atingida posição, em particular quanto ao seu “direito exclusivo”.

Falha ilicitude geradora de responsabilidade.

O bastante para conduzir ao naufrágio das pretensões da acção.

Com o que desvincula de interesse todo o voltear de argumentação de recurso, sendo inclusive inútil apreciar a impugnação fáctica (“Por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objeto da impugnação ou de ampliação for(em) insuscetível (eis) de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente” - Ac. deste TCAN, de 15-07-2021, proc. n.º 00474/20.3BECBR), e em resultado do não vencimento nenhum passo de apreciação quanto à ampliação suscitada pela recorrida se impõe dar.*
Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas: pela recorrente, fixando que - face à complexidade da causa, ainda assim de mais prosaica solução jurídica final que o enredo com que foi lançada e discutida -, e à conduta das partes ao longo dos autos - sem inúteis ou dilatórios expedientes - o pagamento do remanescente da taxa de justiça fique dispensado por metade.

Porto, 29 de Abril de 2022.

Luís Migueis Garcia

Conceição Silvestre

Isabel Costa