Processo 0755/19.9BELRS

Processo n.º 755/19.9BELRS (Recurso Jurisdicional)

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 
1. RELATÓRIO

A Excelentíssima Representante da Fazenda Pública, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Tributário de Lisboa, datada de 18-04-2022, que julgou procedente a pretensão deduzida por “VANGUARD ENERGY FUND” no presente processo de IMPUGNAÇÃO relacionado o despacho do Director de Finanças Adjunto, da Direcção de Finanças de Lisboa, datado de 28 de Dezembro de 2018, mediante o qual foi indeferida a reclamação graciosa que teve por objecto as retenções na fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), que incidiram sobre os dividendos auferidos no território nacional, com referência aos períodos de tributação de Maio e Setembro de 2016, no valor total de € 823.537,40.

Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“ (…)

A) Vem o presente recurso interposto da douta sentença que decidiu julgar procedente a impugnação judicial à margem identificada, deduzida na sequência da decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada contra os atos de retenção na fonte de IRC, incidentes sobre dividendos que, nos meses de Maio e Setembro de 2016, foram auferidos pelo Recorrido em território nacional, por ter considerado que os mesmos padecem de vício de violação de lei, consubstanciado na violação da livre circulação de capitais, consagrada no art.º 63º do TFUE, e, consequentemente, do art.º 8º, nº 4 da CRP, que estatui o princípio do primado do direito comunitário sobre o direito nacional.

B) A questão material que vem controvertida nos presentes autos de recurso, prende-se, pois, em determinar se a legislação portuguesa, na redação em vigor à data dos factos tributários, ao excluir de tributação os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a fundos de investimento mobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional (art.º 22º do EBF) e, por isso residentes em território nacional, mas sujeitando a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por essas mesmas sociedades a fundos de investimento mobiliário, que não tenham sido constituídos nem operem de acordo com a legislação nacional, e por isso não residentes, (in casu os Estados Unidos da América), configura uma restrição à livre circulação de capitais, não consentida pelo art.º 63º do TFUE.

C) O TJUE já deixou expresso em múltiplos Acórdãos que, em abstrato, o regime de tributação dos diferentes Estados Membros pode tratar de forma diferente residentes e não residentes, sendo que a relevância está em averiguar se, em concreto, tal se traduz na aplicação de uma tributação efetiva mais elevada sobre os não residentes, pois, em caso contrário, o regime não é discriminatório, nem consequentemente contrário ao direito comunitário.

D) Conforme afirmado por Paula Rosado Pereira, in Princípios do Direito Fiscal Internacional, Almedina, 2010, pp. 349 e ss, o Tribunal de Justiça assume, como ponto de partida que a situação de sujeitos passivos residentes e de não residentes “não é, em geral, comparável”, uma vez que, desde logo, quanto aos primeiros a tributação incide sobre a globalidade dos rendimentos auferidos (no Estado da residência), enquanto no caso dos

segundos se limita aos rendimentos auferidos no Estado da fonte; assim, “no Caso Shumacker, o Tribunal de Justiça aceitou que o tratamento fiscal diferenciado de residentes e não residentes não é discriminatório, desde que uns e outros se encontrem em situações diferentes, o que sucede, por exemplo, por a maior parte do rendimento do não residente ser normalmente obtida no seu Estado de residência”.

Continua a referida Autora, afirmando que “A análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça revela, assim, na perspectiva deste órgão, em termos genéricos, o uso da residência como elemento de conexão, bem como a diferenciação fiscal entre sujeitos passivos residentes e não residentes, tanto na legislação interna dos Estados como nas CDT, é aceitável e não contraria as liberdades de circulação, nem consubstancia uma discriminação contrária aos Tratados Europeus, em virtude de os residentes e os não residentes não se encontrarem, em geral, em situações comparáveis, porque assentes numa diferença objectiva relevante entre sujeitos passivos.”

E) O TFUE, no seu art.º 65º, admite que a proibição do estabelecimento de restrições aos movimentos de capitais não impede que um Estado-Membro defina um regime tributário diferente para os sujeitos que não se encontrem em idêntica situação, importando dessa forma determinar se estamos perante situações comparáveis, porquanto só existe discriminação quando o direito interno aplique regras diferentes a situações comparáveis ou sujeite situações diferentes a regime idêntico.

F) A sentença recorrida fez uma explanação do regime de tributação, em sede de IRC, aplicável aos OIC residentes (constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional) e não residentes (constituídos ou a operar de acordo com outra legislação), tentando demonstrar que a exclusão de tributação dos dividendos, prevista no n.º 3, do art.º 22º do EBF, aplicável apenas aos primeiros, só por si, configura uma restrição à livre circulação de capitais por oposição aos art.ºs 63º e 65º do TFUE.

G) Ora, entendendo-se que não cabe à AT, no presente âmbito, discutir as opções de política fiscal, sempre se dirá que qualquer regime fiscal aplicável a sujeitos passivos residentes é, normalmente, diferenciado do aplicável a não residentes, sem que, por isso, configure restrição às liberdades fundamentais previstas nas normas do TFUE ou colida com essas ou outras normas de direito fiscal internacional, nomeadamente, as CDT.

H) A sentença sob recurso centrou-se apenas num único aspeto do regime fiscal em sede de IRC, a partir de 01/07/2015, aplicável aos OIC residentes, em comparação com os não residentes, sem tomar em consideração o regime fiscal de forma abrangente, consideração essa que lhe permitiria percecionar do tratamento não discriminatório do regime aplicável aos OIC não residentes. De acordo com o anterior regime legal a tributação dos rendimentos era levada a cabo nos OIC, surgindo como premissa do novo regime legal substituir o anterior regime de tributação “à entrada” por um regime de tributação “à saída”, na esfera dos investidores.

I) E, conforme consta do Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro que: “O regime legal hoje aplicável, cujas bases fundamentais constam do artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, caracteriza-se pela tributação das mais-valias realizadas e demais rendimentos auferidos pelo organismo de investimento coletivo, independentemente dos custos suportados com a respetiva obtenção, o que tem vindo a penalizar a captação de capital estrangeiro.

Neste contexto, a Assembleia da República, por uma larga maioria, decidiu autorizar o Governo a rever o regime fiscal dos organismos de investimento coletivo, através da generalização do método de tributação «à saída», passando a tributar em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas os rendimentos auferidos pelos investidores. Adotando uma das principais tendências internacionais, o presente decreto-lei estabelece um regime que permitirá a fácil comparabilidade do desempenho dos organismos de investimento coletivo nacionais com os internacionais, aumentando a facilidade de divulgação internacional dos organismos de investimento coletivo portugueses, promovendo-se assim a poupança a longo prazo e o investimento em ativos com maior espetro de rendibilidade (…)”.

J) Contudo, mais resulta do Preâmbulo do citado diploma, nos termos que se transcrevem: “Por outro lado, é criada uma taxa em sede de Imposto do Selo incidente sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo, recorrendo a um comparativo internacional.”.

K) E, assim, não obstante os OIC residentes, constituídos e a operarem nos termos da legislação nacional, beneficiem da isenção de retenção na fonte plasmada no n.º 3, do art.º 22º do EBF, regime não aplicável aos não residentes, verificamos decorrer do regime legal instituído pelo Decreto-Lei n.º 7/2015 a introdução da tributação em sede do Imposto do Selo dos OIC residentes, decorrente da criação de uma taxa incidente sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo, com recurso a um comparativo internacional.

L) Deste modo, ainda que se encontrem isentos da retenção na fonte, nos termos decorrentes do n.º 3 do art.º 22º do EBF, os fundos residentes são tributados por via da aplicação de uma taxa fixa, por recurso a comparativo internacional, que incide sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo. Já os fundos não residentes, considerando que a tributação é efetuada tendo por base unicamente os rendimentos percebidos no Estado da fonte, (Portugal no caso), se mostram excluídos de tal tributação, em sede de Imposto do Selo e por via da aplicação de taxa fixa.

M) Ora, tal regime, assim configurado, remete-nos desde logo para duas situações não comparáveis entre si, porquanto apelam, cada uma delas, a um regime jurídico distinto em que o elemento de conexão residência se implica, por um lado, a não aplicação da dispensa de retenção, também implica, por outro, a não aplicação da tributação em sede de Imposto do Selo a que se encontram sujeitos todos os fundos de investimento residentes em território nacional e que sejam constituídos e operem de acordo com a legislação nacional.

N) E a afirmação da ausência de comparabilidade entre a tributação dos fundos residentes e a tributação dos fundos não residentes no regime jurídico português resulta acrescida do regime fiscal da participation exemption, introduzida pela Lei n.º 2/2014, de 16 de Janeiro, nomeadamente, com a alteração dos n.ºs 3 a 9 do art.º 14º do CIRC, aplicável a partir de 01/01/2014, e que prevê a isenção, em sede de IRC, dos dividendos colocados à disposição dos investidores não residentes, como seria o caso do ora Recorrido, desde que verificadas e feita a prova do cumprimento das condições aí previstas. Sendo que, tal isenção se não mostra aplicável aos fundos de investimento residentes.

O) Por outro lado, convém lembrar a aplicação ao caso em apreço da Convenção para evitar a Dupla Tributação celebrada ente Portugal e os Estados Unidos da América, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.

º 3/95, de 12 de Outubro, da qual resulta para o Recorrido a possibilidade de eliminação da dupla tributação internacional, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 1, do art.º 25º da CDT, bem como da eliminação da dupla tributação económica internacional, com o cumprimento das condições vertidas na alínea b), do n.º 1, do art.º 25º da CDT.

P) Nos termos expostos, não só o regime legal aplicável aos fundos residentes se mostra não aplicável ao Recorrido, por ser OIC não residente, e não poder, por tal motivo, o Estado da fonte dos rendimentos, Portugal, tributar em sede de Imposto do Selo o seu ativo global líquido, por via da aplicação de taxa fixa, aplicável a todos os OIC residentes, como a eventual incompatibilidade entre a liberdade de circulação de capitais e o tratamento diferenciador resulta acrescidamente neutralizada por via da aplicação da CDT que permitirá ao Recorrido reaver o imposto pago em Portugal.

Q) Ainda, não obstante a taxa de retenção na fonte aplicável aos rendimentos de capitais auferidos por residentes seja em geral de 25%, o Recorrido beneficia da dispensa parcial de retenção por via da aplicação da taxa de 15% decorrente da aplicação da CDT em vigor.

R) No sentido explanado vai a jurisprudência do TJUE, e decorre do acórdão Pensioenfonds Metaal en processo C 252/14, caso aplicável mutatis mutandis ao caso sub judice, de acordo com o qual:

“ (…) A este respeito, há que salientar que a tributação que incide sobre os fundos de pensões residentes tem um objeto diferente da aplicada aos fundos de pensões não residentes. Assim, enquanto os primeiros são tributados pela totalidade dos seus rendimentos, calculados com base nos seus ativos deduzido o valor das suas dívidas, à qual é aplicada uma taxa de rendimento fixa, independentemente do recebimento efetivo dos dividendos durante o exercício fiscal em causa, os segundos são tributados pelos dividendos recebidos na Suécia durante esse exercício.

(…)

Para alcançar este objetivo, o conjunto dos ativos de um fundo de pensões residente é sujeito anualmente a uma tributação por taxa fixa, que reflete o rendimento desses ativos, independentemente do recebimento de um rendimento gerado pelos referidos ativos, em especial do recebimento dos dividendos.

Esta tributação dos rendimentos dos fundos de pensões residentes é exercida pelo Reino da Suécia, na sua qualidade de Estado de residência dos referidos fundos de pensões, que dispõe a esse título de um poder de tributação sobre os seus rendimentos globais.

Em contrapartida, no que respeita aos fundos de pensões não residentes na Suécia, este Estado Membro apenas dispõe, em conformidade com a convenção bilateral de prevenção da dupla tributação celebrada com o Reino dos Países Baixos, de um poder de tributação dos rendimentos gerados pelos ativos dos referidos fundos que se encontram na Suécia. Assim, o Reino da Suécia tributa os rendimentos recebidos pelos fundos de pensões não residentes na sua qualidade de Estado de origem dos dividendos.

Na medida em que, nos termos da referida convenção, o Reino da Suécia não dispõe de um poder de tributação dos ativos de um fundo de pensões não residente, como os que estão em causa no processo principal, situados no seu território, a simples detenção de ativos na Suécia não pode, em contrapartida, dar lugar a uma tributação nesse Estado Membro.

(…)

Assim, há que constatar que, à luz do objetivo prosseguido pela legislação nacional, bem como do seu objeto e do seu conteúdo, um fundo de pensões não residente não se encontra numa situação comparável à de um fundo de pensões residente.”. (sublinhado e realce nossos)

De qualquer modo,

S) Invocando a sentença recorrida, in casu, a violação do disposto nos art.ºs 18º e 63º do TFUE, a verdade é que não ficou demonstrado, para além da mera contraposição entre aplicação de retenção na fonte a não residentes e a dispensa de retenção na fonte a residentes, decorrente do disposto no n.º 3, do art.º 22º do EBF, (e de que resulta em abstrato um tratamento diferenciado que, conforme supra constatado, se converte, mediante análise circunstanciada dos regimes legais aplicáveis a residentes e a não residentes, em mera diferença de regime não capaz de sustentar qualquer discriminação efetiva), de que forma se efetiva tal comparabilidade de situações, (que infirmámos), com desvantagem real para o Recorrido.

T) E, por isso, sem que seja apurado se o imposto retido ao Recorrido é recuperado no Imposto devido no país da residência, ou se aí se encontra sujeito a um regime de tributação idêntico ao que estão sujeitos os OIC residentes em Portugal, ou mesmo o imposto que sobre si incide enquanto residente nos EUA, não poderemos sustentar qualquer violação dos princípios comunitários invocados, por falta de demonstração em concreto do carácter discriminatório da norma contida no n.º 3, do art.º 22º do EBF (neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29/02/2012, proferido no processo n.º 01017/11).

U) E, deste ponto de vista, cumpre referir o papel que desempenha a CDT entre Portugal e EUA, que permite que o imposto pago em Portugal seja deduzido nos EUA, com a recuperação pelo Recorrido do imposto retido em Portugal, mais se salientando o facto de serem os objetivos de tal convenção precisamente os de evitar a dupla tributação entre Estados.

V) Assim, como não existe para os Estados qualquer obrigação decorrente dos princípios comunitários de aplicar aos não residentes o tratamento dado a nacionais, pois que estamos, em conformidade com jurisprudência assente do TJUE, perante categorias de sujeitos passivos objetivamente diferentes (vide Acórdão de 14/02/1995, caso Shumacker, proferido no processo C-279/93, Acórdão de 11/08/1995, caso Wielockx, proferido no processo C-80/74, Acórdão de 11/08/2015, caso Gschwind, proferido no processo C-391/97), a situação comparável entre o Recorrido e as sociedades residentes em território nacional só seria passível de ser afirmada se o primeiro estivesse sujeito nos termos do regime fiscal de tributação dos rendimentos do Estado Norte-americano a um regime de tributação semelhante ao aplicável às sociedades residentes em território nacional, em termos de taxa aplicável, de determinação dos rendimentos e de obrigações fiscais. E tal facto não foi demonstrado nos autos.

W) Mais, nessa sequência impor-se-ia afirmar o tratamento discriminatório da norma em apreço, apenas e só se, considerando tal regime de tributação das sociedades residentes nos EUA e o imposto retido na fonte a titulo definitivo em Portugal, se concluísse pela tributação mais elevada no seu conjunto (veja-se, neste sentido o Acórdão Gerritse, de 12/06/2003, proferido no processo C-234/01). Prova que, nos termos do disposto no nº 1, do art.º 74º da LGT, não foi, a nosso ver efetuada pelo Recorrido.

X) Pelo que, demonstrando a AT não estarmos perante situações comparáveis face ao regime legal em causa aplicável a residentes e a não residentes, e concomitantemente, não tendo feito o Recorrido a prova, em concreto, do carácter discriminatório que invoca, não pode afirmar-se qualquer violação do princípio da liberdade de circulação de capitais, como erroneamente afirmou a sentença recorrida. E, pertinente na matéria é o Acórdão, a que se apela, do Supremo Tribunal Administrativo de 26/11/2014, proferido no processo n.º 01877/13, de acordo com o qual “Será pela análise concreta da tributação global dos dividendos tendo em conta a sua tributação em Portugal e na Holanda que se poderá verificar se o direito interno, nomeadamente as normas relativas à retenção na fonte, em princípio violadoras do artº 63º do TFUE, como disse o Tribunal de Justiça, em 6 de Outubro de 2011, no proc. C-493/09, na situação concreta, constituem uma restrição à livre circulação de capitais, proibida pelo indicado preceito.”. (sublinhado e realce nossos)

Y) Assim, ao contrário do decidido na sentença recorrida, não é inequívoco que os OIC portugueses que pagam dividendos a entidades também elas nacionais estejam numa situação de vantagem relativamente às entidades residentes noutros países que efetuem operações semelhantes. E não se encontra provada a alegada ilegalidade da tributação dos referidos dividendos por restrição à livre circulação de capitais.

Z) Ademais, à Administração Tributária não se mostra legítimo deixar de proceder à aplicação das normas legais vigentes e, no caso, aplicáveis, uma vez que adstrita ao princípio da legalidade, e, por isso, estritamente vinculada ao cumprimento da lei, conforme o art.º 3º do Código de Procedimento Administrativo, aplicável ex vi alínea c), do art.º 2º da LGT.

AA) Nestes termos, não pode o regime em causa ser configurado como tratamento discriminatório nem uma violação do art.º 63º da TFUE, decorrendo a tributação do disposto no nº 4, do art.º 87º, na alínea c), do n.º 1, do art.º 94º, nos n.ºs 1 e 2 do art.º 90º do CIRC e do nº 3, do art.º 22º do EBF a contrario, razão pela qual, a sentença recorrida ao decidir como decidiu, incorreu em erro de julgamento de direito, impondo-se a sua anulação e substituição por outra, que mantenha vigentes na ordem jurídico-tributária, por legais, os atos de retenção na fonte de IRC impugnados.

BB) Não se vislumbrando, pois, qualquer ilegalidade nos atos de retenção na fonte de IRC que vinham impugnados, não se pode manter, também o segmento decisório, (impondo-se a sua anulação), na parte em que condena a AT no pagamento de juros indemnizatórios.

CC) Não merecendo provimento a impugnação judicial deduzida pelo Recorrido, impor-se-á, também, a reforma da sentença recorrida quanto à condenação da AT, no pagamento das custas processuais.

Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser admitido e julgado procedente o presente recurso e revogada a douta sentença recorrida, nos termos e com os fundamentos supra descritos, substituindo-a por acórdão que julgue totalmente improcedente a impugnação judicial, com as legais consequências.

Mais se requer,

Seja a Fazenda Pública dispensada do pagamento da taxa de justiça correspondente ao valor que extravasa o montante de € 275.000,00, nos termos do nº 7, do art.º 6º do Regulamento das Custas Processuais.

Todavia,

Decidindo, Vossas Excelências farão, como sempre, a costumada Justiça!”

A Recorrida “VANGUARD ENERGY FUND” apresentou contra-alegações, nas quais enuncia as seguintes conclusões:

“…

1.ª A douta sentença recorrida julgou procedente a impugnação judicial deduzida na sequência da decisão de indeferimento que recaiu sobre a reclamação graciosa n.º 3085201804008405, relativa aos atos de retenção de IRC de 2016, consubstanciados nas guias n.º 80460582763 e n.º 80471069310, dos períodos de maio e setembro de 2016, no montante global de € 823.537,40;

2.ª Em linha com a recente acórdão TJUE de 17.03.2022, proferido no processo n.º C-545/19, (AllianzGI-Fonds AEVN contra Autoridade Tributária e Aduaneira), o Tribunal a quo concluiu que o disposto no artigo 63.º do TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, enquanto que os dividendos distribuídos a um OIC não residente estão isentos dessa retenção, como é o caso do artigo 22.º do EBF;

3.ª Deste modo, o Tribunal a quo concluiu que os atos de retenção na fonte sub judice colidem como princípio da liberdade de circulação de capitais;

4.ª Não se conformando com o decidido, a Fazenda Pública interpôs o presente recurso imputando à sentença recorrida erro de julgamento de direito;

5.ª Entende a Fazenda Pública que as situações em confronto - OIC residente e OIC não residente - não são objetivamente comparáveis;

6.ª Neste ponto, e como bem evidenciou o Tribunal a quo, cumpre trazer à colação o recente acórdão do TJUE, o qual se debruçou sobre do artigo 22.º, n.º 1 e n.º 3, do EBF com o princípio da livre circulação de capitais, tendo o TJUE concluído que “(…) o artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.” (cf. acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, no processo n.º 545/19, de 17.03.2022);

7.ª Para efeitos de análise da comparabilidade – um dos elementos essenciais para aferir da existência de um tratamento discriminatório – a jurisprudência do TJUE tem vindo a eleger como critério de comparabilidade preponderante a sujeição a imposto do sujeito passivo (residente e não residente) [cf.

acórdão Denkavit Internationaal (processo C-170/05, de 14.12.2006) e do acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (processo C-374/04, de 12.12.2006)];

8.ª No acórdão AllianzGI-Fonds AEVN (processo C-545/19, de 17.03.2022) considerou-se que “(…) a partir do momento em que um Estado‑Membro, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só as sociedades residentes mas também as sociedades não residentes, relativamente aos rendimentos que auferem de uma sociedade residente, a situação das referidas sociedades não residentes assemelha‑se à das sociedades residentes (…)” (sublinhado nosso);

9.ª No caso vertente, a legislação interna coloca no mesmo plano, para efeitos de IRC, os fundos de investimento não residentes e os fundos de investimento residentes, uma vez que: (i) os fundos de investimento não residentes são tributados em sede de IRC pelos rendimentos obtidos em território nacional (cf. artigo 4.º, n.º 2, do Código do IRC), sendo os dividendos por estes auferidos em território nacional tributados por retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 25% [cf. artigos 94.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, alínea c), e 87.º, n.º 4, ambos do Código do IRC], e (ii) os fundos de investimento residentes são tributados em sede de IRC (cf. artigo 22.º, n.º 1, do EBF), contudo, no que toca aos dividendos por estes auferidos, o n.º 3 do artigo 22.º do EBF prevê uma exclusão de tributação;

10.ª Verifica-se assim que o critério de distinção estabelecido pela legislação portuguesa assenta exclusivamente no lugar da residência dos OIC, sujeitando apenas os OIC não residentes a uma retenção na fonte sobre os dividendos que auferem (cf. o referido acórdão AllianzGI-Fonds AEVN);

11.ª Pelo que, a situação de um OIC residente em Portugal é, para este efeito, comparável à de um OIC não residente (cf., neste sentido, as decisões arbitrais proferidas nos processos n.º 528/2019-T, n.º 548/2019-T, n.º 926/2019-T, n.º 11/2020-T, n.º 922/2019-T, n.º 68/2020-T, n.º 166/2021-T, n.º 32/2021-T, n.º 215/2021-T, n.º 345/2021-T, n.º 133/2021-T, n.º 214/2021- T, n.º 127/2021-T, n.º 821/2021-T, n.º 593/2021-T, n.º 134/2021-T, n.º 382/2021-T, n.º 368/2021-T e n.º 817/2021-T);

12.ª No que concerne à análise da comparabilidade, o TJUE tem também feito apelo ao propósito ou objetivo pretendido pelo legislador nacional [cf. neste sentido, os acórdãos AllianzGIFonds AEVN (processo C-545/19, de 17.03.2022) e Orange European Smallcap Fund, processo n.º C-194/06)];

13.ª O regime consagrado no artigo 22.º do EBF foi introduzido pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, o qual teve como desiderato conferir uma maior competitividade aos OIC e, por outro lado, eliminar a dupla tributação económica que anteriormente existia quanto ao rendimento pago pelos OIC aos investidores (cf. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro);

14.ª In casu, a aplicação de idêntico regime aos OIC não residentes, com a exclusão de tributação dos dividendos auferidos em território nacional, em momento algum põe em causa o propósito de eliminar a dupla tributação económica, mostrando-se, aliás, conforme ao mesmo, visto que os investidores do Recorrido estão sujeitos a tributação (cf. p. 6 do doc. n.º 1 da p.i.);

15.ª E a este entendimento não se pode contrapor a jurisprudência do acórdão Pensioenfonds Metaal en Techniek (cf. processo n.º 252/14, de 02.06.2016), pois naquele caso os objetivos pretendidos pela norma de direito interno “(…) não pode ser alcançado pela tributação dos dividendos recebidos pelos fundos de pensões não residentes em conformidade com o método da taxa fixa (….)”, ou seja, por tributação em moldes idênticos aos dividendos auferidos por fundos de pensões residentes;

16.ª Por outro lado, a Fazenda Pública sustenta que para efeitos da análise de comparabilidade deverá ser relevado o tratamento conferido em sede de Imposto do Selo (cf. verba 29 da TGIS);

17.ª Todavia, salvo o devido respeito não assiste razão à Fazenda Pública, uma vez que o Imposto do Selo não visa tributar o rendimento, mas o valor líquido global do OIC;

18.ª De facto, está em causa a tributação de uma realidade distinta - valor líquido do OIC - que, desde logo, não é suscetível de comparação com a tributação sobre o rendimento auferido - dividendos - e, que por outro lado, não releva qualquer diferença de tratamento ao nível do rendimento auferido por um OIC residente;

19.ª Neste sentido se pronunciou já a jurisprudência do TJUE no aludido acórdão AllianzGIFonds AEVN e ainda a jurisprudência arbitral (cf. neste sentido, exemplificativamente, decisão proferida no processo n.º 90/2019-T, de 23.07.2019);

20.ª Carece de absoluto fundamento a invocação pela Fazenda Pública do regime de participation exemption, visto que tal regime não constitui objeto da presente análise;

21.ª Por outro lado, não assiste razão à administração tributária quando invoca a CDT celebrada entre Portugal e os EUA pois, não obstante a aplicação da CDT, no caso concreto o tratamento discriminatório mantém-se;

22.ª A jurisprudência do TJUE tem vindo a defender que os Estados-membros não se podem eximir do cumprimento das obrigações, in casu de assegurar a liberdade de circulação de capitais, nem pôr em causa o funcionamento do mercado interno, com fundamento no (desconhecimento quanto ao) tratamento que é conferido a determinado rendimento pelo Estado da residência [cf. acórdão Focus Bank ASA (processo E-1/04 de 03.11.2004)];

23.ª Em face do exposto, resulta evidente que o Recorrido se encontra numa situação objetivamente comparável à de um fundo de investimento residente;

24.ª Esclarecida a questão referente à comparabilidade objetiva e face ao tratamento fiscal conferido pela legislação nacional, a que supra se aludiu, é manifesta a existência de um tratamento discriminatório injustificado;

25.ª A jurisprudência do TJUE tem vindo a considerar que o tratamento diferenciado em matéria de tributação de dividendos em função de o OIC ser residente ou não residente, configura um tratamento discriminatório [cf. neste sentido, acórdão Santander Asset Management SGIIC SA (processo C-338/11, de 10.05.2012) e acórdão Fidelity Funds (processo C-480/16, de 21.06.2018)];

26.ª No que respeita ao regime nacional, a jurisprudência arbitral e a doutrina consideram que o artigo 22.º EBF, ao limitar o seu âmbito de aplicação a OIC residentes, encerra um tratamento discriminatório que colide com a livre circulação de capitais [cf. ANDRÉ CAETANO FERREIRA, A compatibilidade de normas fiscais nacionais com a dimensão externa da liberdade de circulação de capitais, Revista Electrónica de Fiscalidade da AFP, 2019, ano I, número 2, pp 46 e 47 e decisão arbitral proferida no processo 90/2019-T];

27.ª O Recorrido logrou fazer prova do tratamento discriminatório a que foi sujeito;

28.ª Neste ponto, a Fazenda Pública limita-se a invocar a possibilidade de eliminação da dupla tributação pela CDT, sem, contudo, fazer prova, a qual lhe era exigida (cf. neste sentido, acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no processo n.º 2143/05.5BELSB);

29.ª De facto, o imposto suportado pelo Recorrente em Portugal não foi deduzido no Estado da residência, uma vez que o regime fiscal a que se encontra sujeito o impossibilita de deduzir qualquer crédito de imposto suportado no estrangeiro;

30.ª Pelo que se conclui que o recurso da Fazenda Pública é manifestamente improcedente, impondo-se assim a manutenção da sentença recorrida, com a consequente restituição ao Recorrido do imposto indevidamente suportado, acrescido de juros indemnizatórios;

31.ª Sem prejuízo do exposto, caso se considere não assistir razão ao Recorrido, no que não se concede, porque está em causa uma questão de interpretação de Direito da União Europeia que suscita dúvidas, deverá submeter-se a respetiva interpretação ao Tribunal de Justiça da União Europeia competente para decidir a título prejudicial sobre a interpretação do Direito da União Europeia, ao abrigo do disposto no artigo 267.º do TFUE. A questão a apreciar pelo TJUE seria a seguinte: “É compatível com os artigos 63.º e 65.º do TFUE a disposição de direito nacional em causa nos presentes autos (cf. artigo 22.º, n.º 3, do EBF) que prevê um tratamento fiscal diferenciado para os dividendos distribuídos por uma sociedade residente nesse mesmo Estado-membro em função da residência do Organismo de Investimento Coletivo (OIC) que os aufere, excluindo de tributação os dividendos pagos por uma sociedade residente nesse Estado-membro a um OIC residente, mas sujeitando a tributação os mesmos dividendos quando pagos a um OIC não residente?”;

32.ª Sem prejuízo de todo o supra exposto, caso se conclua pela procedência do recurso interposto pela Fazenda Pública, no que não se concede e a benefício de raciocínio se equaciona, sempre deverão os presentes autos ser remetidos ao Tribunal de primeira instância, para ampliação da matéria de facto, nos termos do artigo 682.º, n.º 3, do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e), do CPPT, por forma a dar como provado que, por força do regime fiscal aplicável no Estado da residência, os ganhos de dividendos são tributados na esfera dos participantes (regime de tributação à saída), razão pela qual, não foi (nem poderia ter sido) deduzido o imposto suportado em Portugal.

Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Venerando Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA.

Sendo o valor do recurso superior a € 275.000,00 e verificando-se os pressupostos estabelecidos no n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais, requer-se a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Cumpre decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a matéria apontada nos autos resume-se, em suma, em apreciar o invocado erro de julgamento de que padece a decisão recorrida ao ter considerado, apoiada em Acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia, que o artigo 22.º, n.º 3 do EBF, ao prever uma isenção que se aplica exclusivamente aos OIC residentes, é incompatível com o conteúdo da liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE, estando os OIC não residentes e, por consequência, a ora Recorrida, em situação objectivamente comparável à dos OIC residentes, para além de que a eventual incompatibilidade entre a liberdade de circulação de capitais e o tratamento diferenciador resulta acrescidamente neutralizado por via da aplicação da CDT que permitirá à Recorrida reaver o imposto pago em Portugal.

3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

“…

1. O Impugnante é um fundo de investimento mobiliário constituído de acordo com o direito estado-unidense (cfr. certidão e prospecto, de fls. 06 e 81 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

2. O Impugnante recolhe o capital junto de investidores para depois investir em diversos mercados, nomeadamente, em Portugal (cfr. prospecto, de fls. 81 dos autos – numeração do SITAF e declarações, de fls. 37, 38, 41 e 42 do 2.º volume do processo administrativo tributário, integrado no SITAF, de fls. 151 a 242 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

3. Os riscos dos investimentos efectuados pelo Impugnante são partilhados com os respectivos investidores (cfr. prospecto, de fls. 81 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

4. Em 2016, o Impugnante era residente nos Estados Unidos da América para efeitos fiscais (cfr. certidão, de fls. 06 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

5. No dia 27 de Maio de 2016, a sociedade A………… SGPS SA, com sede em Portugal, pagou ao Impugnante dividendos sobre 12.106.826 acções, no valor bruto de € 2.510.471,44, sobre o qual incidiu uma taxa de retenção na fonte de IRC de 15%, no valor de € 376.570,72, dando origem a um rendimento líquido, no valor de € 2.133.900,72 (cfr. declaração de fls. 37 do 2.º volume do processo administrativo tributário, integrado no SITAF, de fls. 151 a 242 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

6. Na mesma data, a sociedade A………… SGPS SA, com sede em Portugal, pagou ao Impugnante dividendos sobre 195.630 acções, no valor bruto de € 40.565,84, sobre o qual incidiu uma taxa de retenção na fonte de IRC de 15%, no valor de € 6.084,88, dando origem a um rendimento líquido, no valor de € 34.480,96 (cfr. declaração de fls. 42 do 2.º volume do processo administrativo tributário, integrado no SITAF, de fls. 151 a 242 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

7. As retenções na fonte identificadas nos pontos antecedentes foram pagas ao Estado português, através da guia n.º 80460582763, em 20 de Junho de 2016 (cfr. informação, de fls. 150 dos autos – numeração do SITAF e print do sistema informático da administração tributária, de fls. 67 do 2.º volume do processo administrativo tributário, integrado no SITAF, de fls. 151 a 242 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

8. No dia 26 de Setembro de 2016, a sociedade A………… SGPS, SA, com sede em Portugal, pagou ao Impugnante dividendos sobre 11.616.404 acções, no valor bruto de € 2.890.533,04, sobre o qual incidiu uma taxa de retenção na fonte de IRC de 15%, no valor de € 433.579,96, dando origem a um rendimento líquido, no valor de € 2.456.953,08 (cfr. declaração de fls. 38 do 2.º volume do processo administrativo tributário, integrado no SITAF, de fls. 151 a 242 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

9. Na mesma data, a sociedade A………… SGPS SA, com sede em Portugal, pagou ao Impugnante dividendos sobre 195.630 acções, no valor bruto de € 48.679,00, sobre o qual incidiu uma taxa de retenção na fonte de IRC de 15%, no valor de € 7.301,85, dando origem a um rendimento líquido, no valor de € 41.317,15 (cfr. declaração de fls. 41 do 2.º volume do processo administrativo tributário, integrado no SITAF, de fls. 151 a 242 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

10. As retenções na fonte identificadas nos pontos antecedentes foram pagas ao Estado português, através da guia n.º 80471069310, em 20 de Outubro de 2016 (cfr. informação, de fls. 150 dos autos – numeração do SITAF e print do sistema informático da administração tributária, de fls. 68 do 2.º volume do processo administrativo tributário, integrado no SITAF, de fls. 151 a 242 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

11. No dia 19 de Setembro de 2018, o Impugnante remeteu à Direcção de Finanças de Lisboa uma reclamação graciosa contra os actos de retenção na fonte identificados nos pontos antecedentes, via carta postal registada (cfr. petição de reclamação graciosa, envelope e data indicada no selo dos CTT aposto nesse envelope, de fls. 03 a 32 e 60 do 2.º volume do processo administrativo tributário, integrado no SITAF, de fls. 151 a 242 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

12. No dia 30 de Novembro de 2018, a Divisão de Justiça Administrativa, da Direcção de Finanças de Lisboa, elaborou uma informação, onde se pode ler, designadamente, que “(…)

[IMAGEM]

(…)” (cfr. informação, de fls. 08 a 12 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

13. No dia 27 de Dezembro de 2018, a Divisão de Justiça Administrativa, da Direcção de Finanças de Lisboa, elaborou uma informação, onde se pode ler, designadamente, que “(…)

[IMAGEM]

(…)” (cfr. informação, de fls. 15 a 20 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

14. Sobre as informações descritas nos pontos antecedentes recaiu um despacho do Director de Finanças Adjunto, da Direcção de Finanças de Lisboa, datado de 28 de Dezembro de 2018, no uso de delegação de competências, no sentido de “(…)

Concordo, pelo que, convolo em definitivo o projecto de decisão, e, com os fundamentos constantes daquele, bem como a presente informação e respectivo parecer indefiro liminarmente o pedido da reclamante nos termos e com os fundamentos propostos.

Notifique-se.

(…)” (cfr. despacho, de fls. 15 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

15. Através do ofício n.º 427, de 07 de Janeiro de 2019, remetido por carta registada, com a mesma data, a Direcção de Finanças de Lisboa comunicou ao Impugnante a decisão descrita nos pontos antecedentes (cfr. ofício, de fls. 14 dos autos – numeração do SITAF e registo, de fls. 90 do 2.º volume do processo administrativo tributário, integrado no SITAF, de fls. 151 a 242 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

16. No dia 10 de Abril de 2021, o Impugnante intentou a presente impugnação judicial, junto deste Tribunal (cfr. comprovativo de entrega de petição inicial, de fls. 01 a 03 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido). 
*
Nada mais foi provado com relevância para a decisão em causa, atentos o pedido e a causa de pedir.

Motivação da decisão de facto

A convicção do Tribunal sobre os factos dados como provados efectuou-se com base no exame crítico dos documentos que constam junto aos autos e, bem assim, ao processo administrativo tributário, integrado no SITAF, tudo conforme foi especificado a propósito de cada um dos pontos do probatório, sendo certo que nenhum dos referidos documentos foi objecto de impugnação por qualquer uma das partes, nos termos do art. 115.º, n.º 4, do CPPT e dos arts. 444.º e 446.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi do art. 2.º, al. e), do CPPT.”«»

3.2. DE DIREITO 
Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal está cometida a tarefa de apreciar o invocado erro de julgamento de que padece a decisão recorrida ao ter considerado, apoiada em Acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia, que o artigo 22.º, n.

º 3 do EBF, ao prever uma isenção que se aplica exclusivamente aos OIC residentes, é incompatível com o conteúdo da liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE, estando os OIC não residentes e, por consequência, a ora Recorrida, em situação objectivamente comparável à dos OIC residentes, para além de que a eventual incompatibilidade entre a liberdade de circulação de capitais e o tratamento diferenciador resulta acrescidamente neutralizado por via da aplicação da CDT que permitirá à Recorrida reaver o imposto pago em Portugal.

Nas suas alegações, a Recorrente insiste, além do mais, que não obstante os OIC residentes, constituídos e a operarem nos termos da legislação nacional, beneficiem da isenção de retenção na fonte plasmada no n.º 3, do art.º 22º do EBF, regime não aplicável aos não residentes, verificamos decorrer do regime legal instituído pelo Decreto-Lei n.º 7/2015 a introdução da tributação em sede do Imposto do Selo dos OIC residentes, decorrente da criação de uma taxa incidente sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo, com recurso a um comparativo internacional.

Por outro lado, da ausência de comparabilidade entre a tributação dos fundos residentes e a tributação dos fundos não residentes no regime jurídico português resulta acrescida do regime fiscal da participation exemption, introduzida pela Lei n.º 2/2014, de 16 de Janeiro, nomeadamente, com a alteração dos n.ºs 3 a 9 do art.º 14º do CIRC, aplicável a partir de 01/01/2014, e que prevê a isenção, em sede de IRC, dos dividendos colocados à disposição dos investidores não residentes, como seria o caso do ora Impugnante, desde que verificadas e feita a prova do cumprimento das condições aí previstas. Sendo que, tal isenção se não mostra aplicável aos fundos de investimento residentes”, apontando ainda que a aplicação ao caso em apreço da Convenção para evitar a Dupla Tributação celebrada ente Portugal e os Estados Unidos da América, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 3/95, de 12 de Outubro, da qual resulta para o Impugnante a possibilidade de eliminação da dupla tributação internacional, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 1, do art.º 25º da CDT, bem como da eliminação da dupla tributação económica internacional, com o cumprimento das condições vertidas na alínea b), do n.º 1, do art.º 25º da CDT.”

Pois bem, tendo presente o exposto pela Recorrente, temos que a análise da realidade em apreço depende também da questão da possibilidade de eliminação da dupla tributação internacional, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 1, do art.º 25º da CDT, bem como da eliminação da dupla tributação económica internacional, com o cumprimento das condições vertidas na alínea b), do n.º 1, do art.º 25º da CDT, ou seja, ainda que se conclua pela eventual incompatibilidade entre a liberdade de circulação de capitais e o tratamento diferenciador apontados nos autos, importa também indagar se tal situação pode ser neutralizada por via da aplicação da CDT que permitirá à Recorrida reaver o imposto pago em Portugal.

Sobre esta matéria, a Recorrida aponta, além do mais, que “… o imposto suportado em Portugal não foi deduzido pelo Recorrido no Estado da residência, uma vez que o regime fiscal a que se encontra sujeito o impossibilita de deduzir qualquer crédito de imposto suportado no estrangeiro. O Recorrido é qualificado para efeitos fiscais pelo direito norte-americano como Regulated Investment Company (RIC) (cf. doc. n.º 1 junto com a p.i.) Em termos gerais e de acordo com a secção 851 e 852 do Internal Revenue Code (3), a qualificação como RIC depende de diversos requisitos, entre os quais, (i) o fundo deve ser sujeito a tributação como uma sociedade de direito americano; (ii) 90% dos rendimentos do fundo devem ser compostos por dividendos, juros, pagamentos referentes a empréstimos de títulos, ganhos decorrentes da alienação de ações, obrigações ou moeda estrangeira;

(iii) 50% do património líquido do fundo deve consistir em numerário, títulos convertíveis em numerário, títulos de dívida pública, títulos de dívida de outros fundos ou outros títulos, entre outros; (iv) e o fundo deve distribuir pelo menos 90% do seu rendimento, sendo o valor não distribuído sujeito a tributação. O sistema fiscal norte-americano impõe um imposto especial (excise tax) aos RIC que não distribuam todo o rendimento obtido no ano fiscal, pelo que, por forma a evitar este imposto especial os fundos devem distribuir até 31 de dezembro: (i) 98% do rendimento obtido no ano civil; (ii) 98% dos ganhos de capitais líquidos obtidos nos 12 meses anteriores (com termo em 31 de outubro do ano civil); e (iii) 100% dos valores recebidos e que não foram distribuídos durante o ano civil anterior. Os rendimentos distribuídos pelos RIC são tributados na esfera dos participantes. Deste modo, de acordo com o Internal Revenue Code a tributação dos ganhos obtidos pelos RIC ocorre na esfera dos participantes e não na esfera dos RIC (tributação à saída). De facto, para serem qualificados como RIC os fundos devem distribuir 90% dos rendimentos auferidos e, por outro lado, na prática, para obstar ao pagamento do imposto especial (excise tax) os RIC distribuem a totalidade do rendimento, o qual, será assim tributado apenas na esfera dos participantes.

Assim, tendo presente o regime supra exposto, em face da distribuição dos rendimentos para efeitos de qualificação como RIC, estes não apuram coleta de imposto sobre estes rendimentos, pelo que não têm a possibilidade de deduzir um eventual crédito por imposto suportado no estrangeiro. …”.

Nesta sequência, e de forma esclarecida, a Recorrida termina as suas alegações, defendendo que os autos devem ser remetidos ao Tribunal de primeira instância, para ampliação da matéria de facto, nos termos do artigo 682.º, n.º 3, do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e), do CPPT, por forma a dar como provado que, por força do regime fiscal aplicável no Estado da residência, os ganhos de dividendos são tributados na esfera dos participantes (regime de tributação à saída), razão pela qual, não foi (nem poderia ter sido) deduzido o imposto suportado em Portugal.

Ora, de acordo com o exame da factualidade provada e supra exarada, deve concluir-se que da mesma não consta a matéria relativa à matéria agora assinalada, o que equivale a dizer que não é possível examinar e decidir, em sede de direito, a questão relacionada com a possibilidade de eliminação da dupla tributação internacional, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 1, do art.º 25º da CDT, bem como da eliminação da dupla tributação económica internacional, com o cumprimento das condições vertidas na alínea b), do n.º 1, do art.º 25º da CDT, sendo de notar que a falta de apuramento dos factos relacionados com esta situação resulta da omissão de diligências que se impunha realizar por parte do Tribunal "a quo", pelo que a sentença sindicada padece de défice instrutório, sendo que o S.T.A. é um Tribunal de revista (art. 12º nº 5 do ETAF), com exclusiva competência em matéria de direito, em regra (art. 26º al. b) do ETAF)

Por outro lado, mencione-se que, recaindo embora sobre as partes o ónus da prova dos factos constitutivos, modificativos e/ou extintivos de direitos, a actividade instrutória pertinente para apurar a veracidade de tais factos compete também ao Tribunal, o qual, atento o disposto nos arts.13º do CPPT e 99º da LGT, deve realizar ou ordenar todas as diligências que considerar úteis ao apuramento da verdade, assim se afirmando, sem margem para dúvidas, o princípio da investigação do Tribunal Tributário no domínio do processo judicial tributário, sendo que, com referência à matéria que temos vindo a destacar, tal impunha, nomeadamente, a notificação da aqui Recorrida para informar se os dividendos a que se reportam os actos de retenção na fonte impugnados foram sujeitos a tributação nos Estados Unidos da América e, nesse, caso, qual a taxa aplicada e, depois, se ao abrigo da CDT celebrada entre Portugal e os Estados Unidos da América deduziu o imposto

suportado em Portugal a título de retenção na fonte ao montante de imposto devido nos Estados Unidos da América e, nesse caso, qual o montante de imposto que deduziu, ao abrigo da aludida CDT, ao imposto devido nos Estados Unidos da América, juntando os elementos probatórios tidos por conveniente nesta sede, notificando a AT também para informar e comprovar quaisquer elementos de que disponha neste domínio.

Assim sendo, e nesta altura, temos de concluir pela existência de uma situação de défice instrutório que demanda o exercício de poderes cassatórios por parte deste Tribunal nos termos dos arts. 682º nº 3 e 683º nº 1 do C. Proc. Civil “ex vi” art. 281º do CPPT, devendo ordenar-se a baixa dos autos, com vista a que seja produzida a ampliação da matéria de facto pelo Tribunal de 1ª Instância de acordo com os trâmites identificados supra, ficando prejudicado o conhecimento do mérito do próprio recurso.

4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, anular a sentença recorrida, determinar a baixa dos autos para que seja produzida a ampliação da matéria de facto pelo Tribunal de 1ª Instância de acordo com os trâmites identificados supra e, após fixação da pertinente matéria de facto, ser proferida nova sentença que leve em consideração a factualidade entretanto apurada.

Custas pela Recorrida.

Notifique-se. D.N..

Lisboa, 7 de Dezembro de 2022. - Pedro Nuno Pinto Vergueiro (relator) – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos.