Processo 0348/18.8BALSB

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

– Relatório –

1 – Z…………, LDA, com os sinais dos autos, vem, ao abrigo do disposto no art. 25.º do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (RJAT), interpor recurso para este Supremo Tribunal Administrativo da decisão arbitral proferida em 21 de Fevereiro de 2018 no processo n.º 229/2017-T, por alegada contradição com o decidido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 8 de Setembro de 2010, proferido no Processo n.º 339/10, transitado em julgado.
A Recorrente termina as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:

a) Está em causa no presente recurso o decidido na decisão arbitral proferida no processo n.º 229/2017 – T que correu termos no Tribunal arbitral constituído no âmbito do Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD, que julgou improcedente o pedido de pronúncia arbitral, no que ao pedido de IRC respeita que considerou que o facto de numa indemnização ser estipulado o seu pagamento em prestações é irrelevante para efeitos de tributação devendo a mesma ser integralmente considerada ano da sua atribuição;

b) A decisão arbitral recorrida colide com o decidido no Acórdão desse Supremo Tribunal Administrativo de 08-09-2010, proferido no Proc. 0339/10, quando determina que “nos contratos de execução duradoura ou diferida, como acontece nos casos em que se estabelece o pagamento em prestações de uma indemnização, o facto tributário não é constituído por essa fonte contratual geradora de fluxos financeiros, mas antes pela sucessiva concretização no tempo dos incrementos patrimoniais”;

c) O contrato de que emerge a obrigação e pagamento de indemnização á recorrente é de execução diferida, surgindo o direito à exigência das respectivas prestações na data em que as mesmas se forem vencendo;

d) O mesmo sucedendo com o nascimento do facto tributário, na medida em que só à medida em que ocorre o direito a cada uma das prestações – com o seu vencimento contratual – é que se conjugam os pressupostos que consubstanciam o facto tributário;

e) Na indemnização com pagamento em prestações, o contrato em que aquela é definida, integra o facto tributário, mas não o esgota, sendo ainda necessário que ocorra o direito à prestação nele prevista, para que aquele se torne perfeito;

f) O que em nada contende com o princípio da especialização de exercícios;

g) Pelo contrário, em cumprimento do princípio da especialização de exercícios, cada prestação vencida há-de integrar-se na matéria colectável do exercício em que aquele vencimento ocorreu, independentemente do seu efectivo recebimento;

h) Nem poderia ser de outra forma, sob pena de violação do princípio da justiça, da proporcionalidade e da capacidade contributiva – que no caso das pessoas colectivas tem concretização na tributação pelo rendimento real;

i) Demonstrada a evidente contradição entre a decisão recorrida e o Acórdão fundamento, impõe-se a admissão do presente recurso e, consequentemente, a anulação da decisão recorrida, com substituição daquela por Acórdão que decida a questão controvertida;

j) Deve o entendimento da decisão arbitral recorrida ser revogada e substituída por Acórdão, que aceitando o decidido no Acórdão fundamento, decida que nos contratos em que se estabelece o pagamento em prestações de uma indemnização, o facto tributário não é constituído por essa fonte contratual geradora de fluxos financeiros, mas antes pela sucessiva concretização no tempo dos incrementos patrimoniais.

2 – Contra-alegou a recorrida AT, nos termos de fls. 199 a 221 dos autos, pugnando pelo não conhecimento do mérito do recurso ou, caso assim não se entenda, pela sua improcedência.

3 – O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu o douto parecer de fls. 223 a 225 dos autos, concluindo no sentido de que o recurso não deve ser admitido, por não estarem reunidos os pressupostos legais previstos no artigo 152.º do CPTA, de acordo com a densificação feita na jurisprudência deste tribunal, designadamente por a questão jurídica suscitada pela Recorrente ter sido apreciada nos arestos em confronto no âmbito de quadros legais distintos, que são enformados por regras e princípios distintos e que reclamam soluções distintas. E nessa medida a contradição que a Recorrente divisa nas mesmas não se mostra juridicamente relevante.

4 – Cumprido o estipulado no n.º 2 do artigo 92.º do CPTA, cumpre decidir em conferência no Pleno da Secção.

- Fundamentação -

5 – Questões a decidir
Importa decidir previamente da verificação dos pressupostos substantivos dos quais depende o prosseguimento para conhecimento do mérito do presente recurso para uniformização de jurisprudência, a saber, a existência de contradição entre a decisão arbitral recorrida e o Acórdão invocado como fundamento relativamente à mesma questão fundamental de direito e, bem assim, a de que a decisão arbitral recorrida não se encontre em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada da Secção.

Concluindo-se no sentido da verificação daqueles requisitos, haverá então que conhecer do mérito do recurso.

6 – Matéria de facto

6.1 – É do seguinte teor o probatório fixado na decisão arbitral recorrida:

a) A Requerente Z…………, Lda. é uma sociedade que se dedica à compra e venda de bens imobiliários (CAE 68.100), com o número de identificação fiscal ………, e está enquadrada no regime do artigo 9.º do CIVA (isenções nas operações internas) e no regime geral do IRC. Tem sede e domicílio fiscal na Rua ………, n.º ……, ……, ……., em Vila Nova de Famalicão, na área do serviço de finanças de V.N.Famalicão 2 (3590);

b) Em 11 de maio de 2009, através de escritura pública, a Requerente celebrou um contrato com o Município de Vila Nova de Famalicão de acordo com o qual cedeu a este Município uma parcela de terreno com a área de 134.235 m2, destinada à implantação do “Parque Urbano da Cidade”, obtendo como contrapartida direitos de construção de 100.000 m2, em parcelas adjacentes com a área global de 65.149 m2 (cf. pp. 14 a 22 do PA);

c) Os direitos de construção previam que os prédios a construir nessas parcelas sobrantes tivessem uma área bruta de construção de 100.000 m2 acima do solo, destinada a comércio, serviços, habitação e equipamentos, incluindo hotelaria e similares (cf. pp. 14 a 22 do PA);

d) Em 5 de junho de 2009, a escritura de cedência referida foi objeto de pequenas retificações no que respeita à descrição dos prédios e respetivas áreas, designadamente no que se refere à parcela de terreno cedida pela Requerente cuja área foi fixada em 133.641 m2 (cf. pp. 24 a 29 do PA);

e) Nos termos da cláusula terceira do contrato celebrado entre a Requerente e o Município, a prestação a que se referem as alíneas b) e c) considerava-se não verificada se, até 31 de dezembro de 2010, o planeamento existente não permitisse a construção nas parcelas sobrantes;

f) Não tendo o Município viabilizado a alteração do planeamento existente de modo a permitir a referida construção nas parcelas sobrantes até 31 de dezembro de 2010, e porque o terreno cedido antecipadamente ficou definitivamente no património do Município, a Requerente propôs junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga uma ação administrativa comum, que correu termos sob o n.º 1278/13.5 BEBRG, para reclamar o pagamento da compensação, de € 15.000.000,00, prevista na cláusula oitava do contrato de cedência (pp. 31 a 39 do PA);

g) Todavia, a Requerente e o Município acordaram em pôr fim ao referido processo judicial mediante a celebração de transação judicial apresentada em 2015-11-24 e cuja sentença homologatória de 2015-11-31 transitou em julgado em 2016-01-12 (pp. 55 a 59 do PA);

h) A referida transação judicial deveu-se ao facto de ter sido celebrado, em 2015-07-08, um contrato de urbanização entre o Município de Vila Nova de Famalicão e a Requerente, aprovado por visto do Tribunal de Contas de 2015-10-06 (pp. 41 a 53 do PA);

i) Com efeito, em 8 de julho de 2015, a Requerente e o Município celebraram um contrato de urbanização em que acordaram que a área de construção passaria a ser apenas de 60.000 m2 em vez dos 100.000 m2 inicialmente previstos. Em consequência, face à redução da capacidade construtiva, o Município assumiu a obrigação de compensar a Requerente no valor global de € 4.900.000,00 (cf. pp. 45 a 48 do PA);

j) A AT levou a cabo uma ação inspetiva à Requerente, ao abrigo da ordem de serviço OI201601952, de 2016-07-19, da Direção de Finanças de Braga;

k) Nessa ação inspetiva à atividade da Requerente relativa ao ano de 2015, foi elaborado o Relatório da Inspeção Tributária que consta do processo administrativo (pp. 65 a 76), cujo teor se dá como reproduzido, em que se refere, além do mais, o seguinte:

II.2 Motivo, âmbito e incidência temporal

A presente ação de inspeção, foi efetuada de acordo e nos termos da metodologia da inspeção dirigida aos contribuintes enquadrados no cadastro do acompanhamento permanente.

A Ordem de Serviço é de âmbito parcial em IRC e IVA, para o período de 2015.

III. Descrição dos factos e fundamentos das correções meramente aritméticas à matéria coletável

Analisada a atividade desenvolvida pelo sujeito passivo, constatamos que no período de 2015 obteve rendimentos decorrentes de um acordo extrajudicial que realizou com o Município de Vila Nova de Famalicão, relacionado com a cedência de terrenos à Câmara Municipal para a ampliação da zona de implantação do Parque Urbano da Cidade ou da Devesa e o não cumprimento das obrigações por parte do município em que consistia atribuir como contrapartida o direito de construção (urbanização) nas partes sobrantes, sendo para isso necessário a alteração do planeamento existente de loteamento e construção.

III.1. Enquadramento dos factos

Em 2009-05-11 por escritura pública a empresa Z………… adquire o prédio misto sito na freguesia de Antas- V.N. Famalicão (código freguesia 031202), inscrito na matriz urbana sob os artigos 74,75, 254 e 255 e na matriz rustica sob o artigo 425, denominado “…………” por 5.000.000,00 EUR, com uma área total de 199.384 metros quadrados, à empresa X…………, S.A., com o NIPC ……… .

No mesmo dia foi celebrada a escritura de “Cedência” entre a Z……… e o Município que se junta como anexo 1, em que a sociedade Z………… cedeu ao Município uma parcela de terreno atrás referido com a área de 134.235 m2, para exclusiva implantação do Parque Urbano da Cidade, usufruindo como contrapartida o direito de nas duas parcelas restantes com a área total de 65.149 m2, o constante da terceira cláusula – “…TERCEIRA: Os prédios a construir nessas parcelas sobrantes terão de possuir uma área de cem mil metros quadrados acima do solo, destinados a comércio, serviços, habitação e equipamentos, incluindo hotelaria e similares;…”.

Em 2009-06-05 retificaram a escritura de “Cedência” por inexatidões na descrição do prédio cedido à Câmara de Vila Nova de Famalicão. (Anexo 2)

O terreno cedido foi, resumidamente, desanexado do artigo rústico 425 com o código de freguesia 031202, dando origem ao prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo 2642, atualmente artigo 1708 com o código de freguesia 031202, dando origem ao prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo 2642, atualmente artigo 1708 com o código de freguesia 031250 por força da Reorganização Administrativa do território das freguesias.

Na quinta cláusula do contrato de “Cedência” estava estipulado “…”QUINTA: Tem-se por não verificado definitivamente o efeito referido nas cláusulas segunda, terceira e quarta se e impreterivelmente até 31 de Dezembro de 2010, o planeamento existente não permitir construir, nas duas parcelas sobrantes, como se considerou na cláusula terceira;…”.

Passada a data limite, o Município não promoveu a alteração do planeamento existente para que fosse possível o sujeito passivo requerer o licenciamento de área bruta de construção nas já referidas parcelas sobrantes de 100.000 m2, como determinado na terceira cláusula.

Resultado da não alteração do planeamento existente, o sujeito passivo procedeu à entrega de uma Ação Administrativa Comum no Tribunal Administrativo de Braga contra o Município de Vila Nova de Famalicão, processo n.º 1278/13.5BEBRG (anexo 3), reclamando 15.000.000,00 EUR, fundamentando-se no previsto na cláusula quarta do Contrato, que determina o valor de 150,00 EUR de compensação por m2 de construção que não for licenciado, obtendo-se assim um valor de 15.000.000,00 EUR.

Tendo o Município apresentado contestação à Ação Administrativa Comum e consequente réplica da empresa Z…………, foi determinado pelo Tribunal o indeferimento da pretensão do Município.

Posteriormente, por despacho de 2015-10-06 do Tribunal de Contas, foi aprovado o “Contrato de Urbanização” celebrado a 8 de julho de 2015 entre o Município e a empresa Z…………, que se junta cópia ao presente relatório como anexo 4, em que está estipulado vários direitos e obrigações , particularmente a permissão de licenciamento de construção nas parcelas sobrantes de 60.000 m2 e não os 100.000 m2 e por compensação dessa diminuição de capacidade construtiva o valor monetário de 4.900.000,00 EUR (clausula terceira, quarta e quinta). Nesse mesmo “Contrato de Urbanização”, está definido que o vencimento das prestações e dos juros será “…depois da data do trânsito em julgado da transação que será apresentada no processo judicial n.º 1278/13.5 BEBRG…”. (clausula sétima)

Em 2015-11-30, o TAF de Braga proferiu a sentença no referido processo judicial, considerando extinta a Ação, em virtude de as partes “…acordaram pôr fim ao processo mediante transação nos termos das clausulas dele constantes…”.

O acordo estabelecido na “Transação” define a redução do pedido da empresa Z………… de 15.000.000,00 EUR para 600.000 EUR e a taxa de juro anual fixa de 2,5% contados dia a dia sobre o capital que se encontrar em dívida em cada momento. (anexo 5 – Sentença do processo 1278/13.5BEBRG)

III.2.1. Enquadramento fiscal em sede de IRC

Perante os factos ocorridos e analisados os rendimentos declarados no ano de 2015, verificamos que o sujeito passivo considerou o rédito de 600.000,00 EUR referente ao acordo judicial estabelecido pela homologação da “Transação”, mas não reconheceu para efeitos de IRC o montante de 4.900.000,00 EUR referente à compensação obtida pela diminuição da área de construção nas parcelas sobrantes, pelo acordo celebrado no já referido “Contrato de Urbanização” em 2015-07-08, infringindo o estipulado no artigo 20.º n.º 1 alínea i) do Código de IRC.

Do valor global de 4.900.000,00 EUR referido, deverá ser reconhecido para efeitos de tributação em sede de IRC o montante de 3.983.739,84 EUR, uma vez que se considera o valor acordado com IVA incluído, como determinado e justificado na parte final do ponto seguinte referente ao imposto IVA.

Assim, na determinação do lucro tributável do período de 2015, conforme o estipulado no artigo 17.º do CIRC conjugado com o artigo 18.º do mesmo diploma, não foi considerado como rendimento o valor 3.983.739,84 EUR, referente à compensação acordada em 2015-07-08.

De referir que após análise detalhada da situação, constatamos que o sujeito passivo reconheceu como rédito os 600.000,00 EUR em 2015, quando a data do trânsito em julgado da sentença foi em 2016-01-12, pelo que tal rendimento deverá ser reconhecido no período de 2016 e consequentemente anulado em 2015, como determina o artigo 18.º do CIRC.

III.2.2. Enquadramento fiscal em sede de IVA

- Do princípio da aplicação geral do IVA a todas as transações comerciais, qualquer que seja a sua natureza, decorre que, na definição da base de incidência, ou campo de aplicação, se tente apreender a matéria mais ampla possível abarcando toda a atividade económica em geral, sendo que, a contraprestação obtida, no âmbito do exercício de uma atividade económica, está, por princípio sujeita a IVA.

- De acordo com o n.º 1 do art.º 3.º do CIVA, considera-se, em geral, transmissão de bens a transferência onerosa de bens corpóreos por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade.

- Por sua vez, nos termos do n.º 1 do artigo 4.º do CIVA, o conceito de prestação de serviços é definido do seguinte modo: “São consideradas como prestações de serviços as operações efetuadas a título oneroso que não constituem transmissões, aquisições intracomunitárias ou importações de bens”.

- No código do IVA, o conceito de prestação de serviços é aqui de natureza económica e ultrapassa a definição jurídica dada pelo art. 1154.º do Código Civil, abrangendo a transmissão de direitos, obrigações de conteúdo negativo (não praticar determinado ato) e ainda a prestação de serviços coativa (cf. Artigo 6.º n.º 1 da antiga 6.ª Diretiva, entretanto reformulada, tendo dado origem à atual Diretiva 2006/112/CE, art. 25.º).

- O montante a receber pela sociedade Z…………, seja ele qualificado como indemnização ou mera compensação, configura-se, na sua essência, como uma contraprestação, que remunera uma operação, ou seja, a redução da capacidade construtiva acordada e dos correspondentes direitos que se lhes encontram associados, no âmbito do exercício de uma atividade económica estando, por via de tal facto, sujeita a IVA e dele não isenta.

O art. 562.º do Código Civil estabelece o princípio geral da obrigação de indemnização, referindo que quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a obrigação que existiria, se não tivesse verificado o evento que obriga à reparação.

- Por sua vez o n.º 1 do art. 564.º daquele Código estipula que o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência de lesão (lucros cessantes).

- O devedor que não cumpriu a prestação a que estava contratualmente vinculado vê-se na necessidade de reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, isto é, deve satisfazer o interesse que resultaria do cumprimento perfeito interesse positivo ou de cumprimento. (Mota Pinto, Direito Civil, 1980-158).

- Para enquadramento da questão da sujeição ou não das quantias a título de indemnização ou penalização, há que ter em conta o princípio subjacente do IVA, como imposto sobre o consumo, e que corresponde ao disposto na Diretiva IVA – Diretiva 2006/112/CE, pretendendo tributar a contraprestação de operações tributáveis e não a indemnização de prejuízos que não tenham caráter remuneratório.

- Não obstante, se as indemnizações ou penalizações sancionarem a lesão de qualquer interesse, sem caráter remuneratório, porque não remuneram qualquer operação, antes se destinam a reparar um dano, não são tributáveis em IVA, na medida em que não têm subjacente uma transmissão de bens ou prestação de serviços, o que, manifestamente, não sucede no caso em apreço.

- Ao invés, se a indemnização se destinar a compensar os lucros cessantes, a repor o nível de rendimento que, por força de um dano, o sujeito passivo deixou de obter, já estaremos perante uma operação sujeita a IVA, devendo ser liquidado imposto na sua atribuição.

Tendo presente a situação em apreço, o valor de 4.900.000,00 EUR referente ao acordo sustentado no “Contrato de Urbanização”, como compensação pela diminuição da área de construção permitida nas parcelas sobrantes, no que respeita à sujeição a IVA deste montante, temos o seguinte:

O montante de 4.900.000,00 EUR, constante no “Contrato de Urbanização” visa a compensação de só permitir a construção de uma área de 60.000 m2 nas parcelas sobrantes, quando no momento da cedência do terreno para a implantação do Parque da Cidade, foi celebrado um acordo de 100.000 m2, assim nestes termos estamos perante uma operação que tem como objetivo compensar proveitos que não poderão acontecer em virtude deste novo acordo (lucros cessantes), na medida que tem subjacente a contraprestação de uma operação tributável e por isso de caráter remuneratório, a mesma é passível de tributação em sede de IVA, como decorre do artigo 16.º, conjugado com a alínea a) do n.º 1 do artigo 1.º e artigo 4.º, todos do Código do IVA, sendo tributada à taxa normal (23%) prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 18.º do mesmo diploma.

Atenta a definição de prestação de serviços de caráter negativo preconizada na alínea b) do artigo 25.º da Diretiva IVA (Diretiva 2006/112/CE de 28.11.2016) enquanto obrigação de não fazer ou de tolerar um ato ou uma situação”, será forçoso considerar que os lucros cessantes se afiguram como uma obrigação de non facere, uma vez que tolerar a redução da capacidade contributiva e prescindir mediante remuneração deste direito, configura-se como numa compensação pelos rendimentos deixados de auferir e, portanto, uma prestação de serviços à luz daquela norma comunitária.

Logo, tendo em consideração que o valor foi determinado pelas partes sem referência ao IVA e o prestador do serviço é o devedor do IVA devido sobre a operação tributada, consideraremos que o valor convencionado já inclui o IVA, pelo que o sujeito passivo deveria ter liquidado IVA como lhe competia, o montante de 916.260,16 EUR (4900.000,00 x 23/123) para o período 2015/07, data do acordo celebrado pelo já referido “Contrato de Urbanização”.

IX. Direito de audição – Fundamentação

[…] Analisada a petição enviada pelo sujeito passivo respeitante ao projeto de relatório, cumpre-nos informar o seguinte:

- Importa referir que no ponto 1. da petição, o sujeito passivo aponta como período proposto para tributação por parte da AT seja 2016, quando está em causa 2015;

- Relativamente à tributação em sede de IRC no período de 2015 do montante 3.983.739,84 EUR, valor acordado em 2015-07-08 como compensação pela diminuição da área de construção, o sujeito passivo alega que os rendimentos a tributar em cada período, deverão ser conforme as prestações de pagamento se vencerem nesse período. Ora, tendo em conta o enquadramento em que o sujeito passivo se encontra e a operação concretizada, tal pretensão não tem suporte legal, contraria sim, a periodização do lucro tributável que está definida no CIRC, no seu artigo 18.º, n.º 1, em que “… Os rendimentos e os gastos, assim como as outras componentes positivas ou negativas do lucro tributável, são imputáveis ao período de tributação em que sejam obtidos ou suportados, independentemente do seu recebimento ou pagamento, de acordo com o regime de periodização económica…”.

- Quanto à correção em sede de IVA, o sujeito passivo alega o enquadramento errado por parte da AT da situação em causa, que tal valor se refere a “… um mero caráter reparatório da perda sofrida no valor do seu imóvel…”, e que não estaria sujeito a IVA, não comprovando tal consideração e suporte legal para tal pretensão. Para o efeito temos a reforçar a fundamentação exposta neste relatório, que de facto não estamos perante uma indemnização por reparação de um mero dano, mas sim uma compensação pelo não exercício de um direito, de prescindir de obter rendimentos e por isso a consideração de uma operação tributável em sede de IVA.

Assim sendo, o sujeito passivo não evidencia quaisquer outros elementos que suscitem alterações às correções inicialmente propostas, pelo que as correções manter-se-ão.

l) Na sequência da inspeção, a Autoridade Tributária e Aduaneira emitiu as liquidações, referidas no pedido de pronúncia arbitral (p. 1 do pedido):

- Liquidação de IVA e respetivos juros compensatórios e juros de mora com o n.º 20160177229694, no valor global de € 961.685,84 (cf. doc. 1 e doc. 2 anexos ao pedido – Modelos 50);

- Liquidação de IRC e respetivos juros compensatórios com o n.º 2016000018721537, no valor global de € 918.960,97 (cf. doc. 3 anexo ao pedido – demonstração de acerto de contas).

m) Em 3 de abril de 2017, a Requerente apresentou o pedido de constituição do tribunal arbitral, que deu origem ao presente processo, através do qual pretende, como já se referiu, que seja «declarada a ilegalidade e subsequente anulação dos atos de liquidação de IRC e de IVA, relativos a 2015, ordenando-se a restituição (…) dos impostos indevidamente pagos acrescidos de devidos juros indemnizatórios».

6.2 - Por sua vez, é do seguinte teor o probatório fixado no Acórdão fundamento:

a) Em 21 de Março de 1999 foi celebrado o contrato que as partes apelidaram de “Contrato - Promessa de Arrendamento e Indemnização pela Cedência de Instalações” (fls. 31 a 34, dos autos):

Outorgantes

Primeiros: C… e mulher D…, residentes em Loulé, contribuintes fiscais n°s … e … respectivamente.

Segundos: A… e marido E…, residentes em Loulé, contribuintes fiscais nº … e nº … respectivamente.

Terceiro: F…, casado, residente em Silves, que outorga em representação e na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Sociedade “B…, SA.”,

com sede no sítio do …, matriculada na Competente Conservatória do Registo Comercial de Silves sob o nº 1094, com Capital Social de 40.000.000$00, Pessoa Colectiva n° ….

Entre si e de comum acordo celebram o presente contrato-promessa de arrendamento e cedência de instalações, o qual se rege nos termos e pelas cláusulas seguintes:

Primeira

Os Primeiros outorgantes são donos e legítimos possuidores da fracção autónoma designada pela letra C do prédio urbano sito na Rua Dr. … denominado Edifício E …: inscrito na respectiva matriz sob o Art°, N° 9444, a que corresponde o Rés-do-Chão, Loja 3, e descrito sob o N° 5610 da Conservatória Registo Predial de Loulé,

Segunda

a) Pelo presente contrato os Primeiros outorgantes prometem arrendar à sociedade representada pelo Terceiro outorgante a referida Fracção autónoma mencionada na cláusula anterior.

b) O arrendamento considera-se celebrado pelo prazo de um ano renovável automaticamente por iguais períodos de tempo, tendo o seu início no dia cinco de Abril do corrente ano de 1999.

c) O local arrendado destina-se à instalação de estabelecimento comercial de supermercado e comércio a retalho de géneros alimentícios,

Terceira

O valor da renda acordada é da importância de 250.000$00 (Duzentos e cinquenta mil escudos), que será paga até ao dia oito de cada mês a que respeita na residência dos Primeiros outorgantes ou através de transferência bancária para instituição bancária que indiquem,

Quarta

a) Desde já os Primeiros e Segundos outorgantes autorizam a sociedade representada pelo Terceiro outorgante a proceder às obras que entender convenientes, para adaptação do arrendado ao funcionamento do estabelecimento a instalar, desde que tais obras não prejudiquem ou alterem a estrutura do prédio.

b) Os Primeiros outorgantes autorizam expressamente a demolição da parede divisória entre a fracção ora arrendada e a fracção onde a representada do Terceiro outorgante tem já em funcionamento um estabelecimento comercial de supermercado.

e) Todas as obras e benfeitorias que forem feitas no arrendado serão de conta e risco da inquilina, as quais findo o contrato prédio, sem que possa exigir qualquer indemnização retenção.

Quinta

Igualmente eles Primeiros e Segundos outorgantes, autorizam a sociedade representada pelo Terceiro outorgante à colocação de reclames luminosos ou outros que publicitem a actividade do estabelecimento.

Sexta

A Segunda outorgante mulher explora e tem instalado, na fracção autónoma identificada na cláusula primeira um Ginásio

Sétima

A Segunda outorgante mulher compromete-se a no dia cinco de Abril do corrente ano deixar totalmente livre e devoluta a fracção autónoma acima referida por forma à representada do Terceiro outorgante nesse dia tomar posse da mesma.

Oitava

A título de compensação e indemnização pela cessação da actividade do ginásio e cedência das instalações para a representada do Terceiro outorgante instalar nas mesmas o estabelecimento comercial de supermercado, esta compromete-se a pagar aos Segundos outorgantes a quantia de 60.000.000$00 (Sessenta milhões de escudos), quantia esta que será paga da seguinte forma; a) A importância de 10.000.000$00 (Dez milhões de escudos), com a assinatura do presente contrato.

h) A importância de 10.000.000$00 (Dez milhões de escudos), com a entrada na posse das instalações por parte da terceira outorgante (05 de Abril de 1999).

e) A importância de 10.000.000$00 (Dez milhões de escudos), até ao final do mês de Outubro do corrente ano de 1999.

d) A importância de 10.000.000$00 (Dez milhões de escudos), até ao final do mês de Abril do ano de 2000.

e) A importância de 20.000.000$00 (Vinte milhões de escudos), até ao final do mês de Abril do ano de 2001 (sublinhado nosso).

Nona

Todos os outorgantes acordam que os contratos prometidos (Arrendamento e cedência de instalações), têm efeito de facto a partir do dia cinco de Abril do corrente ano de mil novecentos e noventa e nove.

Décima

A escritura notarial de arrendamento e cedência das instalações será efectuada dentro de 30 dias após a assinatura deste contrato, para o que a representada do Terceiro notificará com a antecedência de 8 dias, os Primeiros e Segundos; do local, dia e hora, em que terá lugar a dita escritura.”

b) Pela ordem de serviço nº OI200500553, de 13-04-2005, foi ordenada inspecção tributária à impugnante, com início em 2005/05/03 e terminou em 2005/09/13, por se ter verificado que o sujeito passivo apresentou prejuízos desde 1997 a 2001, e outras irregularidades, com incidência nos anos de 2001, 2002 e 2003, tendo relativo ao exercício de 2001, em 13 de Setembro sido realizado o relatório, junto a fls. 14 a 18 e processo administrativo, o qual se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, e que se reproduz no essencial:

III. DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL

Efectuado o cruzamento de informação com a empresa B…, SA, verificou-se que em Maio de 2001, o s.p. não declarou o montante de 20.000.000$00 (€99.759,58) de rendimentos da categoria B, nem liquidou o respectivo IVA, respeitantes a uma indemnização recebida da empresa B…, pela cessação de actividade e cedência de instalações, conforme verificado no contrato promessa de arrendamento e indemnização pela cedência de instalações com C… e mulher (1°s outorgantes) e A… e marido (2°s outorgantes) celebrado em 1999/03/21. Verificou-se também que essa indemnização foi efectivamente paga ao s.p. em causa e registada na contabilidade da B… (Anexo 1).

De acordo com informações fornecidas pela empresa B…, relativamente a esse contrato não foi celebrada escritura pública e o mesmo foi encarado pelas partes como um verdadeiro contrato de arrendamento e cedência de instalações, tendo sido cumprido nos termos e cláusulas dele constantes.

Note-se que no referido contrato, na cláusula oitava, está mencionado que o s.p. em análise – Srª. A… - irá receber a título de indemnização pela cessação de actividade e cedência de instalações, repartida por vários anos, a quantia de 60.000.000$00 (€299.278,74), em que 40.000.000$00 foram recebidos em anos anteriores a 2001 e 20.000.000$00 foram recebidos em 2001, pelo que, de acordo com o artº 45°, da Lei Geral Tributária referente ao prazo de caducidade, só nos é possível tributar a parte de indemnização recebida em 2001, ou seja o montante de €99.759,58.

De acordo com o CIRS essa indemnização é considerada rendimento da categoria C (actual categoria B), nos termos da alínea d) do n° 2, do artº 3° do CIRS. Por outro lado em sede de IVA, a indemnização é considerada prestação de serviços nos termos do artº 4°, do CIVA e sujeita a IVA à taxa normal (17%) não fazendo parte da lista das isenções do IVA.

Deste modo foi efectuada uma correcção ao ano de 2001, em sede de IRS pelo valor da referida indemnização, ou seja, pelo montante de €99.759,58 e efectuada uma correcção em sede de IVA para o 2° trimestre de 2001, onde foi apurado o montante de €16.959,13 de IVA em falta, ou seja, € 99.759,58*17%.

IV. MOTIVOS E EXPOSIÇÃO DOS FACTOS QUE IMPLICAM O RECURSO A MÉTODOS INDIRECTOS

1. Actividade do s.p.

Através do “print” retirado do sistema informático desta Direcção de Finanças, verificou-se que o s.p. exerce a actividade de comércio a retalho de vestuário para adultos, CAE: 52421.

Actualmente o sujeito passivo exerce a sua actividade em 4 estabelecimentos comerciais:

… sita na R. … em Quarteira.

… (fracção A e fracção B) sitas na … em Quarteira

… sita na loja 13 no … na Quinta do Lago.

Há que referir que, até final do ano de 2003 o s.p. só exerceu actividade em 3 estabelecimentos comerciais, não exercia actividade na fracção A da …, anteriormente referida. Esta informação foi-nos fornecida pelo próprio s.p. através de um Auto de Declarações elaborado em 2005/05/04 (Anexo 2) e por um dos donos da referida fracção A - Sr G….

Efectuada uma visita aos referidos 4 estabelecimentos comerciais onde o s.p. exerce a sua actividade, verificou-se que os produtos vendidos em 3 deles são idênticos e referem-se a vestuário diverso e outros, tais como bikinis, havaianas, anéis, pulseiras, fios, malas, vestuário de praia para criança e adulto, entre outros artigos de praia. No outro estabelecimento comercial (a já referida fracção A - …, na qual o s.p. só começou a exercer a actividade no ano de 2004) os produtos vendidos são praticamente perfumes.

A actividade está sujeita a IRS pela Categoria C (actual Categoria B), nos termos do nº 1, do artº 1° e alínea a) do n° 1 do artº 2° do Código de Imposto sobre o rendimento das Pessoas Singulares (CIRS).

Em sede de IVA o s.p. encontrou-se enquadrado no regime especial de isenção do artº 53°, do CIVA, de 1996/08/21 a 1997/01/31, passando depois para o regime normal com periodicidade trimestral a partir de 1997/02/01 (alínea b) do nº 1 do artº 40° do IVA.

Os bens comercializados estão sujeitos à taxa normal do IVA, conforme dispõe o nº 1, do artº 18°, do CIVA.

2. Cumprimento das obrigações fiscais

a) Em IRS: o s.p. cumpriu com as suas obrigações fiscais, no que se refere à entrega da declaração de rendimentos (IRS) e respectiva declaração anual de informação contabilística e fiscal, conforme estipulam o n° 1, do artº 57° e artº 113° do CIRS.

b) Em IVA: verificou-se que não existiam quaisquer declarações periódicas de IVA em falta, pelo que, o s.p. tem estado a cumprir com o artº 28° e artº 113°, do CIVA.

2. Análise contabilístico-fiscal (1997 a 2004)

3. Regularidade da escrita

Possui contabilidade organizada nos termos do artº 117°, do CIRS.

Comportamento declarativo no âmbito da actividade exercida e motivos para a aplicação de métodos indirectos.

Cumprimento declarativo do s.p. de 1997 a 2001

Quadro3 (euros)

Ano 1997
Ano 1998
Ano 1999
Ano 2000
Ano 2001

Resultado fiscal
1.1442,29
7.051,57
5.826,45
27.126,48
62.122,05

Pela análise do quadro 3, verifica-se que nos anos de 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001 o s.p. apresentou prejuízos fiscais consecutivos, pelo que, nos termos da alínea e) do artº 87° da Lei Geral Tributária, este é um dos motivos para se proceder à avaliação indirecta.

3.2.2 Comportamento declarativo do s.p. de 2001 a 2004

Quadro 4 (euros)

Ano de 2001
Ano de 2002
Ano de 2003
Ano de 2004

Volume negócios128.759,88
144.326,03
158.375,47
215.660,44

Custo de mercadorias vendidas125.341,38
97.381,44
151.099,68
212.429,71

Compras143.351,52
169.985,14
144.461,48
200.924,76

Existências iniciais25.584,86
43.595,00
116.198,70
109.560,50

Existências finais43.595,00
116.198,70
109.560,50
98.055,55

Resultado liquido(62.122,05)
9.968,35
2.913,55
(51.761,14)

Resultado fiscal (62.122,05)
10.018,35
2.966,05
(51.250,37)

Margem de lucro sobre o custo2,53%
48,21%
4,82%
1,52%

Face ao reflectido no quadro 4, verifica-se que o s.p. tem vindo a apresentar, mais precisamente nos anos de 2001, 2003 e 2004, margens de lucro sobre o custo muito baixas, face às praticadas de facto, quando comparadas com a margem de lucro sobre o custo praticadas por aquele sector a nível nacional (ver rácios do sector R0l) - mediana dos anos de 2002 e 2003 que se junta em Anexo 3) e tendo em conta a margem de lucro sobre as compras apurada com base em amostragens realizadas nos 4 estabelecimentos comerciais do s.p. em 3 e 5 de Maio do corrente ano (Anexo 4). Nas referidas amostragens foram escolhidos aleatoriamente alguns produtos e foi possível, a partir dos preços de venda ao público da mercadoria vendidas nos dias 3 e 5 de Maio do corrente ano, compará-los com os respectivos preços de compra daquelas mercadorias e, consequentemente apurar uma margem de lucro média sobre as compras de cerca de 73,18% (Anexo 5).

Há que referir ainda que aquela margem de lucro média apurada, apesar de ser uma média calculada, poderá ainda estar abaixo da realmente praticada, uma vez que as margens de lucro individuais calculadas para cada produto variam consoante o tipo de produto e que, após efectuada uma contagem pormenorizada aos produtos expostos para venda nas já referidas 4 lojas, verificou-se que os produtos com uma margem de lucro menor são os que também apresentam uma percentagem menor do valor do total dos produtos expostos em todas as lojas, como é o caso dos perfumes. Por outro lado, verificou-se que a comercialização dos perfumes só se iniciou efectivamente em 2004.

Em 4 e 9 de Maio de 2005, o s.p. notificado para, no dia 12 de Maio de 2005, nos termos do nº 4 do artº 59° da Lei Geral Tributária, apresentar a sua contabilidade, livros de escrita, e outros documentos relacionados com a sua actividade, bem como os inventários das existências em armazém relativos aos anos de 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004, registos do computador que apoiam os apuros diários das vendas (de 2001 a 2004), extractos mensais das transacções efectuadas nas máquinas POS (de 2001 a 2004) extractos bancários das suas contas pessoais onde efectua movimentos relacionados com a sua actividade e facturas das compras intracomunitárias que constavam do sistema VIES, mas que não se encontravam contabilizadas, relativas aos anos de 2002 e 2003 (junta-se em Anexo 6 as 3 notificações efectuadas ao s.p.).

O s.p. cumpriu com a obrigação acima referida, mas não nos facultou os inventários das existências em armazém do exercício de 2000, nem os documentos de suporte dos apuros diários das vendas (registos de computador/máquina numerados e com a descriminação dos produtos vendidos) relativos aos anos de 2001 e 2002, tendo apresentado apenas para o ano de 2001 o rolo de controlo interno, com a discriminação dos produtos vendidos mas que não se encontrava numerado sequencialmente. Relativamente aos exercícios de 2003 e 2004 o s.p. apresentou-nos os registos do computador, numerados mas que não constava qualquer designação dos produtos vendidos (certidão de diligências efectuada no dia 12 de Maio de 2005 que se junta em Anexo 7).

3.4. Análise da situação económica, financeira e motivos para aplicação de métodos indirectos Ano de 2001

Efectuado um controlo às vendas, verificou-se que foram efectuados os apuros diários mensais a que se refere o artº 46°, do CIVA, mas os mesmos estão apoiados apenas por rolos de controlo interno onde se descrimina os produtos vendidos mas que não estão numerados sequencialmente (artº 35°, do CIVA), não sendo possível deste modo efectuar um controlo correcto das vendas declaradas pelo s.p..

Efectuado cruzamento de informações com os principais fornecedores, não foram detectadas quaisquer omissões de compras.

Conforme já foi referido anteriormente a margem de lucro sobre o custo apresentada pelo s.p. é bastante inferior à margem de lucro reflectida nos rácios - Rol do sector de actividade R0l - mediana a nível nacional para 2002 e 2003 apresenta um valor de 27% sobre as vendas que sobre o custo corresponde 37%) e à apurada nos 4 estabelecimentos comerciais através das já citadas amostragens (73,18%) o que revela à partida uma omissão de vendas.

Não existe inventários para o ano de 2000, dificultando assim, a comprovação das existências de 2001.

O s.p. tem vindo a apresentar prejuízos fiscais consecutivos desde 1997 a 2001 sem justificação aparente para tais resultados negativos.

Contabilisticamente, não existe uma conta bancária, onde o s.p. reflicta as entradas e saídas de dinheiro relacionadas com a actividade exercida, apenas existe a conta “Caixa” do POC.

Efectuada uma comparação entre os valores constantes nos extractos da UNICRE (American Express, VISA, Electron e outros) fornecidos pelo s.p. e relativos às transacções efectuadas nas máquinas POS (compras com cartões de crédito/multibanco), com os apuros diários constantes da contabilidade, verificou-se em alguns dias, vendas registadas no POS superiores às declaradas pelo s.p. nos apuros diários englobam todo o tipo de vendas, ou seja, para além das registadas no POS engloba também as vendas pagas a dinheiro e por cheque.

Face ao exposto anteriormente e ao comportamento declarativo do s.p. que se tem vindo a verificar ao longo dos anos (prejuízos fiscais consecutivos e margens de lucro muito baixas) e algumas anomalias detectadas e mencionadas anteriormente, existem indícios seguros de que a contabilidade não reflecte a situação patrimonial e os resultados efectivamente obtidos. Assim, não sendo possível a comprovação e quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis à correcta determinação do lucro tributável para os anos de 2001, 2002, 2003 e 2004, configuram-se os factos e procedimentos tipificados no artº 39°, do CIRS, pelo que, vai proceder-se à sua determinação através da aplicação de métodos indirectos, conforme estipula os art°s 87° a 90°, da Lei Geral Tributária.

V. CRITÉRIOS E CÁLCULOS DOS VALORES CORRIGIDOS COM RECURSO A MÉTODOS INDIRECTOS

1. Face aos motivos mencionados no capítulo IV, foi aplicado métodos indirectos à actividade exercida pelo s.p. para o ano de 2001.

2. Conforme já foi referido no capítulo IV foi apurado, através de amostragens efectuadas nas 4 lojas do s.p. uma margem média sobre as compras de 73,18%.

Contudo uma vez que, aquele sector de actividade é um sector em que se fazem ao longo do ano descontos, promoções e saldos, com percentagens variáveis, para o cálculo do novo valor de vendas (valor estimado) temos de ter em conta tais factores, uma vez que estes influenciam a margem de lucro efectivamente praticada.

Assim, parece-nos que a margem de lucro sobre o custo reflectida nos rácios do sector de actividade a nível nacional, para os anos de 2002 e 2003 (venda da mediana - 37%) é a que mais se aproxima da realidade, considerando, porém, esta mesma margem como uma margem de lucro mínima sobre o custo face aos motivos e factores expostos anteriormente e no último parágrafo do ponto 3.2.2 do capítulo IV do presente relatório.

4. Cálculo do resultado fiscal estimado para 2001.

CMVMC declarado pelo s.p. = €125.341,38

Margem de lucro sobre o custo aplicada = 37%

Vendas estimadas - €125.341,38*1,37 = €171.717,69

Vendas declaradas -€128.759,88

Aumento de vendas - Vendas estimadas - vendas declaradas

= 171.717,69 - 128.759,88

= €42.957,81

Aumento de resultado fiscal - €42.957,81

Resultado fiscal apurado - Resultado Fiscal declarado + Aumento resultado fiscal

= (62.122,05) + 42.957,82

= (€19.164,24).

Porém conforme já se mencionou no capítulo III, do presente relatório o s.p. omitiu em 2001, rendimentos da Categoria C (actual Categoria B) no montante de €99.759,58, resultantes de uma indemnização pela cessação de actividade e cedência de instalações que o s.p. recebeu em Maio de 2001.

Deste modo o resultado fiscal apurado negativo de €19.164,24 há que acrescer ainda o valor da referida indemnização no montante de €99.759,58, resultando assim, um lucro fiscal final de €80.595,34.

(...)

IX - Direito de audição – fundamentação

O sujeito passivo foi notificado por carta registada para, no prazo de 15 dias, exercer o direito de audição sobre o projecto de relatório. Findo aquele prazo, verificou-se que o sujeito passivo exerceu tal direito, não concordando com a aplicação de métodos indirectos e com a tributação da referida indemnização em sede de IRS e em sede de IVA.

Deste modo, e em resposta ao referido direito de audição exercido pelo sujeito passivo, venho a referir o seguinte:

1. Conforme consta no contrato promessa realizado no ano de 1999, o valor da indemnização em causa no montante de 20.000.000$00 irá ser recebido apenas em 2001 e como prova deste facto é a fotocópia do cheque e outros documentos que se anexou em anexo 1 ao relatório. Assim, o sujeito passivo só obteve aquele proveito em 2001, altura em que deveria ter emitido a respectiva factura, pelo que, de acordo com a alínea d) do nº 2, conjugado com o nº 6 do artº 3° do Código do IRS, os rendimentos ficam sujeitos a tributação de IRS

no ano de pagamento, que neste caso em concreto é o ano de 2001.

2. Relativamente ao IVA apurado respeitante à indemnização recebida pelo sujeito passivo em 2001/04/30, entende-se que a mesma é sujeita a IVA no ano de 2001 e liquidado o respectivo imposto sobre o montante em causa. Por outro lado, e em resposta ao ponto 9 do referido direito de audição, entende-se também que, apesar de se a um imposto apurado no 2° trimestre de 2001, o prazo de caducidade só irá terminar no início do ano de, neste caso 2006, ou seja, o prazo de caducidade conta-se a partir do início do ano civil seguinte (ano 2002) àquele em que se verificou a exigibilidade do imposto que, de acordo com o CIVA, foi no ano 2001.

3. Em relação aos métodos indirectos referidos pelo s.p., no ponto 10, em nosso entender o prazo de caducidade é de 4 anos e não de 3 anos, em virtude de ainda não se encontrarem disponíveis os indicadores objectivos da actividade previstos na LGT, pelo que, nesta situação, aplica-se o nº 1 e não o nº 2 do artº 45°, da LGT.

(…)”.

c) Sobre o relatório referido no ponto anterior foi emitido parecer, proferido em 12 de Setembro de 2005, do seguinte teor (processo administrativo):

“Concordo com a determinação do lucro tributável de IRS do ano de 2001, com recurso a métodos indirectos, conforme fundamentos, critérios e cálculos expostos nos pontos IV e V, do relatório e de acordo com a legislação nele invocada.

Na correcção efectuada (de €142.717,39) ao lucro tributável declarado está incluída a correcção aritmética de € 99.759,58 relativa a uma indemnização recebida.

Destas correcções resultam IVA”.

d) Sobre o parecer referido no ponto anterior recaiu despacho de concordância proferido em 16 de Setembro de 2005 (processo administrativo);

e) Em 20 de Outubro de 2005 a impugnante pediu a revisão da matéria tributável conforme requerimento de fls. 22 a 27, dos autos, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

f) Em 28 de Novembro de 2005 a administração fiscal procedeu à liquidação de IRS no montante de €23.464,35, acrescida de juros compensatórios no valor de €3.859,07, com data limite de pagamento em 11 de Janeiro de 2006 (fls. 28 a 30, dos autos);

g) A impugnante foi notificada em 22 de Dezembro de 2005 (fls. 47, dos autos);

h) A presente impugnação deu entrada em 4 de Abril de 2006 (carimbo aposto no rosto de fls. 4, dos autos).

7 – Decidindo

7.1. Da verificação dos pressupostos substantivos do recurso

Dispõe o n.º 2 do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária - RJAT), ao abrigo da qual foi o presente recurso interposto, que: A decisão arbitral sobre o mérito da pretensão deduzida que ponha termo ao processo arbitral é ainda susceptível de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal Administrativo.

Por sua vez, dispõe o n.º 3 do mesmo preceito legal que: Ao recurso previsto no número anterior é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime do recurso para uniformização de jurisprudência regulado no artigo 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, contando-se o prazo para o recurso a partir da notificação da decisão arbitral.

Importa, pois, em primeiro lugar, apreciar se existe oposição entre a decisão arbitral recorrida e o Acórdão deste STA invocado como fundamento quanto à mesma questão fundamental de direito e, após – caso seja de reconhecer a existência de tal oposição –, verificar se a orientação perfilhada na decisão arbitral recorrida está ou não de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada deste STA, pois que apenas no caso de o não estar haverá que admitir o recurso, ex vi do n.º 3 do artigo 152.º do CPTA (aplicável por remissão do n.º 3 do artigo 25.º do RJAT).

Como se deixou consignado no acórdão do Pleno desta secção do STA de 4 de Junho de 2014, rec. n.º 01763/13, para apurar da existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito entre a decisão arbitral recorrida e o Acórdão fundamento é exigível “que se trate do mesmo fundamento de direito, que não tenha havido alteração substancial da regulamentação jurídica e que se tenha perfilhado solução oposta nos dois arestos: o que, como parece óbvio, pressupõe a identidade de situações de facto, já que sem ela não tem sentido a discussão dos referidos pressupostos. Sendo que a oposição também deverá decorrer de decisões expressas, que não apenas implícitas. (Cfr., neste sentido, os acórdãos do Pleno da Secção de Contencioso Tributário, de 25/3/2009, rec. nº 598/08 e do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, de 22/10/2009, rec. nº 557/08; bem como Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2010, pp. 1004 e ss.; e Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, Vol. IV, 6ª ed., Áreas Editora, 2011, anotação 44 ao art. 279º pp. 400/403.)”.

Portanto, para apurar da existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito entre a decisão arbitral recorrida e o Acórdão fundamento devem adoptar-se os critérios já firmados por este STA, quais sejam:

- Identidade da questão de direito sobre que recaíram as decisões em confronto, que supõe estar-se perante uma situação de facto substancialmente idêntica;

- Que não tenha havido alteração substancial da regulamentação jurídica;

- Que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta;

- A oposição deverá decorrer de decisões expressas, não bastando a pronúncia implícita ou a mera consideração colateral, tecida no âmbito da apreciação de questão distinta.

Contrariamente ao alegado, é manifesto que no caso dos autos inexiste oposição sobre a mesma questão fundamental de direito entre os Arestos em confronto, desde logo porque o enquadramento normativo da questão decidenda num e noutro aresto é diverso, diversidade que resulta, desde logo de a decisão arbitral, no segmento recorrido, enquadrar a questão da tributação da indemnização no âmbito do IRC, em razão da natureza do sujeito passivo, e o acórdão fundamento o fazer em sede de IRS, também dada a natureza dos sujeitos passivos, sendo que, ao tempo da decisão do STA inexistia remissão expressa do Código do IRS para o Código do IRC na matéria convocada pelos autos.

A decisão arbitral recorrida já apreciou, aliás, a questão da eventual oposição do decidido com o Acórdão deste STA invocado como fundamento, concluindo, e bem, que inexiste entre ambos oposição sobre a mesma questão fundamental de direito, porquanto, e passamos a citar:

«(…) é muito relevante que a Requerente tenha citado em abono da sua tese um acórdão relativo ao IRS (31.º do Pedido) o Ac. STA, de 08-09-2010 – Proc. 0339/10, em que se pode ler, na passagem transcrita e realçada pela Requerente, que “nos contratos de execução duradoura ou diferida, como acontece nos casos em que se estabelece o pagamento em prestações de uma indemnização, o facto tributário não é constituído por essa fonte contratual geradora de fluxos financeiros, mas antes pela sucessiva concretização no tempo dos incrementos patrimoniais decorrentes do recebimento das prestações previstas”. Contudo, a Requerente omite que se trata de jurisprudência emanada em sede de IRS. Ora, no IRS vigora para a maior parte dos rendimentos o princípio oposto (há tributação quando os rendimentos são pagos ou colocados à disposição), ou existem regras expressas a remeter para a regra do IRC (como é o caso hoje do artigo 3.º, n.º 6 do Código do IRS, que não existia há altura dos factos subjacente ao acórdão citado, segundo o qual “os rendimentos referidos neste artigo ficam sujeitos a tributação desde o momento em que para efeitos de IVA seja obrigatória a emissão de fatura ou documento equivalente ou, não sendo obrigatória a sua emissão, desde o momento do pagamento ou colocação à disposição dos respetivos titulares, sem prejuízo da aplicação do disposto no artigo 18.º do Código do IRC, sempre que o rendimento seja determinado com base na contabilidade.”). Esta inaplicabilidade de uma regra de caixa a sujeitos passivos de IRS com características empresariais é, aliás, reiterada com maior clareza numa recentíssima decisão do STA que afirma, em sumário, que “para efeitos de IRS (Categoria B), não havendo obrigação de emissão de factura, o momento a atender para determinar a obtenção do rendimento e a consequente sujeição a imposto, corresponde ao do recebimento do valor respectivo (nº 6 do art. 3º do CIRS).” (Ac. STA, de 31-1-2018, P. 118/17). Ora, por esta razão, a doutrina do STA citada, porque emanada no âmbito do IRS, não é transponível para um caso de IRC.» - fim de citação.

Não havendo entre os arestos em confronto contradição sobre a mesma questão fundamental de direito – pois são diversas as questões que se colocaram, mercê do respectivo quadro normativo aplicável, ao tempo diverso, num e noutro caso - não haverá que conhecer do mérito do recurso.

Não se verificam, pois, os pressupostos de que depende o conhecimento do recurso.

- Decisão -

8 - Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em não tomar conhecimento do mérito do recurso. 
Custas pela Recorrente.

Comunique-se ao CAAD.

Lisboa, 26 de Setembro de 2018. - Isabel Cristina Mota Marques da Silva (relatora) – António José Pimpão - José da Ascensão Nunes Lopes - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - Pedro Manuel Dias Delgado - Ana Paula da Fonseca Lobo – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia.