ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: RELATÓRIO O A..……, com sede no …………, concelho de Setúbal, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Almada, no exercício do direito de acção popular, processo cautelar, contra AGÊNCIA PORTUGUESA DO AMBIENTE, I.P., a ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE SETÚBAL E SESIMBRA, S.A. (doravante APSS) e a B……….., S.A., onde pediu a suspensão da eficácia da: “Declaração de Impacto Ambiental emitida para efeitos do projecto de execução para a “Melhoria da Acessibilidade Marítima ao Porto de Setúbal» e de «todos os actos de licenciamento da competência da APA, na qualidade de entidade licenciadora, que dependam da existência e validade da DIA», bem como ”a suspensão da «execução do contrato para os trabalhos de execução de empreitada de “Melhoria da Acessibilidade Marítima ao Porto de Setúbal” celebrado entre a APSS e a sociedade B……….”. O TAF proferiu sentença a julgar totalmente improcedente o processo cautelar. O A……….. apelou para o TCA Sul, o qual, por acórdão datado de 23 de Maio de 2019, confirmou a sentença na parte em que indeferiu a suspensão de eficácia da DIA e dos actos de licenciamento que desta dependiam e revogou-a na parte em que julgara improcedente a suspensão de execução do contrato, determinando a baixa dos autos ao TAF. Deste acórdão, a APSS – Administração dos Portos de Setúbal e de Sesimbra, S.A., interpôs recurso de revista para este STA, tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões: “I. O presente recurso vem interposto do douto Acórdão do TCA Sul, de 23.05.2019, que revogou, parcialmente, a Sentença proferida em 1.ª Instância, considerando “verificado o requisito fumus boni iuris, dada a aparência do bom direito, consubstanciada na provável violação do direito de audiência prévia” (págs. 51 e 52 do douto Acórdão Recorrido) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 1 a 10; Admissibilidade do Recurso de Revista II. No caso sub judice verificam-se os pressupostos previstos no art. 150.º do CPTA, para a admissibilidade do recurso de revista – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 6 a e segs; III. Atendendo ao âmbito do douto Acórdão recorrido, o facto de o mesmo ter sido proferido em Processo Cautelar não afasta a admissibilidade do Recurso de Revista, em especial tomando-se em consideração que se entendeu verificado o requisito do fumus boni iuris em matéria que assume relevância jurídica e social, além de a admissão do recurso ser necessária para uma melhor aplicação do direito (v. Ac. STA, de 09.09.2015, Proc. 0852/15, disponível em www.dgsi.pt, relativo ao Recurso de Revista em Processos Cautelares; cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, 4.ª Ed., pág. 1154) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 11 a 14;
Jurisprudência
Processo 0812/18.9BEALM
IV. Não obstante aquelas especificidades do caso concreto, o presente Recurso centra-se no erro de julgamento relativo a questões jurídicas de alcance geral e que se podem vir a verificar numa multiplicidade de situações – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 14 e segs.; V. A questão em causa - ser efetuada audiência prévia / Consulta Pública no âmbito do art. 4.º da Lei 83/95, de 31.08, quando é também efetuada Consulta Pública no âmbito da Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) do Projeto -, é, claramente, suscetível de “ultrapassar os limites da situação singular e se repetir” (cfr. Acórdão STA, de 23.09.2014, Proc. 0903/04, www.dgsi) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 14 a 19; VI. Tal determina que se considere preenchido um dos requisitos (alternativos) do n.º 1 do art. 150.º do CPTA, da “relevância jurídica”, sem prejuízo das especificidades do presente caso concreto em que, (i) além da Consulta Pública no âmbito AIA, nos termos legais (als. E) e F) dos factos provados); (ii) foi também efetuada Consulta Pública no âmbito da aprovação do Plano Estratégico dos Transportes e Infra-Estruturas, que incluía expressamente o presente Projeto, com detalhe de todas as suas componentes (als. W), X) e Y) dos factos provados); (iii) para além da ampla divulgação pública do Projeto, pelo menos desde 2017 (al. V) dos factos provados); (iv) tendo sido emitida Declaração de Impacte Ambiental (DIA) favorável, em 20.07.2017, que, como decorre da Sentença de 1.ª Instância e do douto Acórdão Recorrido é caso decidido ou resolvido – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 14 a 19; VII. Muitos projetos acima de 5 milhões de euros (para além de Planos Urbanísticos), não têm AIA, pelo que o entendimento que a consulta pública no âmbito da AIA preenche os objetivos do art. 4.º da Lei 83/95, não retira sentido útil a este preceito - esse era, aliás, o caso do Acórdão STA de 22.01.2004 (Proc. 0429/02), citado na pág. 51 do Acórdão Recorrido, em que não existiu AIA e Consulta Pública, o que é bem distinto do caso em apreço – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 14 a 19; VIII. Por outro lado, também no quadro do preenchimento do requisito do fumus boni iuris se verifica a existência no caso em apreço de “relevância jurídica”, que justifica a admissão do presente Recurso de Revista, nos termos do art. 150.º/1 do CPTA – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 19 e 20; IX. A admissibilidade do Recurso de Revista nos termos do art. 150.º/1 do CPTA, resulta ainda, no caso em apreço, da sua relevância social, atendendo à natureza do Projeto em causa e a sua importância atual e futura para o Porto de Setúbal e face à estabilidade e segurança jurídica que decorreria de uma revogação do douto Acórdão Recorrido, mantendo-se o decidido em 1.ª instância – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 21 e 22; X. Verifica-se, assim, no caso em apreço, o primeiro requisito (alternativo) previsto no n.º 1 do art. 150.º do CPTA: questão com relevância jurídica ou social – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 14 a 22; XI. O presente recurso é também claramente necessário para uma melhor aplicação do direito – sempre com o devido respeito pelo douto Tribunal a quo –, verificando-se, assim, igualmente, o requisito (alternativo) previsto na parte final do n.º 1 do art. 150.º do CPTA – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 23 a 25;
XII. Em síntese, sem prejuízo do referido abaixo em sede de fundamentos do Recurso, verifica-se o seguinte: - a matéria em causa foi decidida, em especial, nas págs. 51 e 52 do douto Acórdão Recorrido; - na pág. 51 do douto Acórdão Recorrido começa por se atribuir relevância aos alegados fins da Requerente, mas que mais não correspondem do que o objeto social autodefinido pela mesma, em termos formais (v. al. A) dos factos provados, que correspondem a transcrição do Doc. 1 do R.I.); - no 2.º parágrafo daquela pág. 51 do douto Acórdão Recorrido alude-se a que “a relevância da obra é inequívoca” e ao “potencial impacte no ambiente e nas condições de vida em geral da população da área em causa”; - trata-se, contudo, de matéria objeto de expressa análise e ponderação na DIA, relativamente à qual se considerou na primeira parte do douto Acórdão Recorrido que se verificava a caducidade do direito de ação, face ao disposto, nos arts. 30.º/1 do RJAIA, 58.º/1 e 59.º/3 do CPTA, e face aos princípios da estabilidade e segurança das relações jurídicas constituídas; - ainda naquele 2.º parágrafo daquela pág. 51 do douto Acórdão Recorrido considera-se, conclusivamente, que estão “em causa dragagens que preveem a retirada de milhões de metros cúbicos de areia do estuário do Sado para que navios de grande porte possam entrar no Porto de Setúbal”; - trata-se de uma afirmação que não decorre de qualquer dos factos provados; - de qualquer forma note-se que, na zona aqui em causa, o volume dragado será apenas de 1.739.065m3 (v. 1.ª pág. da DIA – Doc. 5 do R.I.), e não de “milhões de metros cúbicos”, e que há dezenas de anos que entram no Porto de Setúbal navios de grande porte (nomeadamente para exportação dos veículos produzidos na AutoEuropa), sempre se realizaram dragagens, sendo o aumento da profundidade é de menos 2,5m (v. al. Z) dos factos provados e 1.ª pág. da DIA – Doc. 5 do R.I.), o que é necessário até por razões de segurança; - mais uma vez, trata-se de matéria que foi expressamente analisada e ponderada na DIA; - no 3.º parágrafo daquela pág. 51 do douto Acórdão Recorrido, aderindo-se ao alegado pela Requerente, ora Recorrida, faz-se referência ao Acórdão do STA de 22.01.2004 (Proc. 0429/02), aludindo-se a “nulidade da decisão (…) quando esta ponha em causa o conteúdo essencial de um direito fundamental”, como, segundo o Acórdão Recorrido, “se verifica com o direito ao ambiente, consagrado no artigo 66.º da CRP”; - no entanto, como já referido, olvida-se que aquele Acórdão foi proferido num caso em que não tinha existido AIA e inerente consulta pública, sendo que, já no que respeita à audiência prévia, considerou-se, expressamente, que, “por via de regra, a falta de audiência dos interessados antes da decisão final do procedimento constitui vício gerador de mera anulabilidade dessa decisão (art. 135 CPA)”;
- sendo que, no que respeita ao ambiente, o impacto no mesmo foi no caso em apreço expressamente analisado e ponderado em sede de AIA, com Consulta Pública nos termos legais, e posterior emissão de DIA; - o que não foi minimamente ponderado naquelas págs. 51 e 52 do douto Acórdão Recorrido; - na pág. 52 do douto Acórdão afirma-se, conclusivamente, que foi violado o direito de audiência prévia por ser aplicável o art. 4.º da Lei 83/95; - mas, repita-se não se faz qualquer alusão à AIA e à DIA, cita-se uma Recomendação do Provedor de Justiça, de 1999, também invocada pelo Requerente, ora Recorrido, mas relativa a situação diferente à presente, em que, além da Consulta Pública na componente ambiental, no âmbito da AIA, foi também efetuada consulta pública no âmbito da aprovação do Plano Estratégico dos Transportes e Infraestruturas, em que estava expressamente previsto, com detalhe, o projeto aqui em causa (v. als. W) a Y) dos factos provados); - sendo que, quanto a essa 2.ª Consulta Pública, no 2.º parágrafo da pág. 52 do douto Acórdão Recorrido, diz-se, simplesmente, que é irrelevante, não obstante, além do mais, a existência das 2 consultas públicas determinar que todos os planos ou vertentes do Projeto - ambiental e não só -, foram objeto de consulta pública; - finalmente, no Acórdão Recorrido não se faz qualquer referência à caducidade do direito de ação, também quanto a esta questão da alegada (mas inexistente) violação de direito de audiência prévia / art. 4.º Lei 83/85, expressamente invocada nas Conclusões XIV a XX das Contra-Alegações da ora Recorrente, APSS, para o TCA Sul, bem como nas Conclusões M) a O) das Contra-Alegações da B…….., e que já havia sido invocado nos arts. 168.º a 173.º da Oposição da APSS e no art. 154.º da Oposição da B…….., sendo que, no âmbito dos processos cautelares, esta questão coloca-se em sede de inexistência de fumus boni iuris e não como exceção (dado que, relativamente à providência cautelar, não existe prazo de interposição, como na ação principal); - de resto, a existência de DIA e a conclusão que a mesma constitui caso decidido, e a consideração do alegado pela Requerente no R.I. (alegadamente relacionado com o ambiente), sempre imporia que, pelo menos, fosse tomado em consideração o princípio do aproveitamento do acto; – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 23 a 25. XIII. Face ao exposto, estão reunidos os pressupostos do n.º 1 do art. 150.º do CPTA, para a admissão do presente Recurso, quer porque estão em causa questões com relevância jurídica ou social, conforme acima demonstrado, quer porque a admissão do Recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 11 a 25; Fundamentos do Recurso XIV. Salvo o devido respeito, o douto Acórdão recorrido enferma de erros de julgamento – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 26 e segs.; XV. Atendendo ao âmbito do presente Recurso, os factos mais relevantes são os que constam das als. B) a H), L), O), V) a AA) da matéria de facto provada, não assumindo relevância para o presente Recurso os factos BB) e CC) aditados nas págs. 34 e 35 do douto Acórdão Recorrido, que respeitam exclusivamente à APA – cfr. texto das presentes Alegações
n.ºs 26 a 28; XVI. Quanto ao Direito, o decidido no douto Acórdão Recorrido não pode ser mantido, maxime considerando que estamos em sede de requisito do fumus boni iuris – i.e. que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente” (art. 120.º/1 do CPTA) e não apenas “que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” (como se verificava na anterior redação do CPTA) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 29 e 30; XVII. Em primeiro lugar, dá-se aqui por reproduzido o acima referido na Conclusão XII, a propósito da necessidade do presente Recurso para a melhor aplicação do direito – cfr. texto das presentes Alegações n.º 31; XVIII. Em segundo lugar, quanto ao “potencial impacte no ambiente e nas condições de vida em geral da população da área em causa”, a que também se alude na pág. 51 do douto Acórdão Recorrido, trata-se de matéria que foi analisada e ponderada na AIA e decidida na DIA, que como decorre do decidido na douta Sentença de 1.ª Instância e no douto Acórdão Recorrido, constitui caso decidido ou resolvido, e que a ora Recorrente, APSS, está vinculada a cumprir – cfr. texto das presentes Alegações n.º 32; XIX. Em terceiro lugar, sem conceder quanto a ter sido preterida alguma formalidade, sempre seria aqui aplicável o princípio do aproveitamento do ato (cfr., entre muitos outros, Acórdão do STA – Pleno, de 12.11.2003, Proc. 041291, disponível em www.dgsi.pt), e que atualmente tem expressa consagração legal nos arts. 162.º/3 e 163.º/5 do CPA – cfr. texto das presentes Alegações n.º 33; XX. Em quarto lugar (e com relação ao anteriormente exposto), sublinhe-se que, conforme acima avançado, o Acórdão do STA de 22.01.2004 (Proc. 0429/02), referido na pág. 51 do Acórdão Recorrido - mais uma vez aderindo-se liminarmente ao invocado pela Requerente -, respeita a uma situação totalmente distinta da presente, em que não existiu AIA / DIA e a inerente Consulta Pública – cfr. texto das presentes Alegações n.º 34; XXI. Sendo que, naquele Acórdão apenas se considerou verificada a nulidade em virtude do direito fundamental ao ambiente, face ao específico caso concreto analisado no mesmo, em que, repita-se, não existiu AIA / DIA, nem qualquer Consulta Pública – o que não é o presente caso – cfr. texto das presentes Alegações n.º 34; XXII. Tal conclusão relativa ao direito ao ambiente claramente não é aplicável ao caso em apreço, em que existiu AIA, em que tudo foi analisado e ponderado, foi feita Consulta Pública nos termos legais, nomeadamente com enfoque no ambiente, e emitida DIA – cfr. texto das presentes Alegações n.º 34; XXIII. Acresce que, no que respeita à audiência prévia, considerou-se, expressamente, naquele Acórdão que, “por via de regra, a falta de audiência dos interessados antes da decisão final do procedimento constitui vício gerador de mera anulabilidade dessa decisão (art. 135 CPA)” (sublinhado nosso) – cfr. texto das presentes Alegações n.º 34; XXIV. De resto, o elenco de nulidades previstas no art. 161.º do CPA que nunca permitiria concluir que, no caso concreto em apreço (em que existiram duas Consultas Públicas), existiria qualquer nulidade, tanto mais que o direito ao ambiente é assegurado em sede de AIA / DIA, conforme legalmente previsto (e contrariamente ao que se verificou no
referido Acórdão de 22.01.2004, citado na pág. 51 do Acórdão Recorrido, em adesão liminar ao alegado pelo Requerente) – cfr. texto das presentes Alegações n.º 34; XXV. Em quinto lugar, sublinhe-se que, conforme acima referido, no caso em apreço não existiu uma mas sim duas Consultas Públicas, que abrangeram todos os aspetos do Projeto, pelo que nunca teria sido violado qualquer direito de audição prévia (v. als. E) a F) e W) a Y) dos factos provados), a saber: (i) uma Consulta Pública realizou-se em sede de Administração Central, no âmbito da aprovação do Plano Estratégico dos Transportes e Infraestruturas – PETI, o qual incluiu, expressamente, o presente Projeto e referencia com detalhe todas as suas componentes, nomeadamente a dragagem do canal da barra, a receção no Porto de Setúbal de navios de maior dimensão, a dimensão do respetivo calado e o valor de investimento necessário de 25 milhões de euros (als. W) a Y dos factos provados - Doc. 1 da Oposição da APSS); (ii) e outra Consulta Pública, em 2017, no âmbito da AIA, nos termos legais (v, nomeadamente, als. E) a F) dos factos provados) – cfr. texto das presentes Alegações n.º 35; XXVI. Tudo foi assim objeto por Consulta Pública, seja a decisão política de realizar a obra e o investimento naquele local (1.ª Consulta Pública), seja a concreta componente ambiental, económica e social (Consulta Pública na AIA) – cfr. texto das presentes Alegações n.º 35; XXVII. Em última instância, o que está aqui em discussão é uma mera questão de nomen iuris ou de qual o preceito legal citado quando se realiza a Consulta Pública, o que, manifestamente, não pode relevar para efeitos anulatórios – cfr. texto das presentes Alegações n.º 35; XXVIII. Em sexto lugar, sem conceder quanto ao que se alude na citação da Recomendação do Provedor de Justiça, de 1999, na pág. 52 do douto Acórdão Recorrido - mais uma vez em adesão liminar das alegações da Requerente -, a existência daquelas duas consultas públicas determina que, em qualquer dos casos, não fosse aplicável o referido nessa Recomendação, em termos conclusivos – cfr. texto das presentes Alegações n.º 36; XXIX. Em sétimo lugar, sem prejuízo de tudo o acima referido, nunca se poderia concluir pela violação do art. 4.º da Lei 83/95, pois o que este preceito impõe é a audição dos cidadãos “na fase de instrução dos respetivos procedimentos”, o que, de qualquer forma, se verificou in casu – cfr. texto das presentes Alegações n.º 37; XXX. Finalmente, sem prejuízo do acima referido, sempre se verificaria a caducidade do direito de ação também quanto a esta questão da alegada violação do direito de audiência prévia / art. 4.º da Lei 83/95, conforme expressamente invocada nas Conclusões XIV a XX das Contra-Alegações da ora Recorrente APSS, para o TCA Sul, bem como nas Conclusões M) a O) das Contra-Alegações da B………, e já havia sido invocado nos arts. 168.º a 173.º da Oposição da APSS e no art. 154.º da Oposição da B………., sendo que, no âmbito dos processos cautelares, esta questão coloca-se em sede de inexistência de fumus boni iuris e não como exceção (dado que, relativamente à providência cautelar, não existe prazo de interposição, como na ação principal) – cfr. texto das presentes Alegações n.º 38; XXXI. De resto, a caducidade do direito de ação sempre seria questão de conhecimento oficioso (v., entre outros, Acórdão do TCA Sul, de 12.07.2017, Proc. 04515/11, disponível em www.dgsi.pt) – cfr. texto das presentes Alegações n.º 38;
XXXII. No entanto, esta questão expressamente não foi apreciada no douto Acórdão Recorrido (o que gera nulidade – art. 615.º/1/d) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA), sendo que, a entender-se que foi implicitamente apreciada quando no Acórdão Recorrido se cita, na pág. 51, o Acórdão do STA, de 22.01.2004, com alusões a nulidade, sempre existiria erro de julgamento, pois, como já acima referido e demonstrado, esse Acórdão do STA respeita a situação totalmente diferente da presente, em que não tinha existido AIA / DIA e a inerente Consulta Pública e, por isso, se alude a nulidade, com referência ao direito ao ambiente – o que não é de todo aqui o caso – cfr. texto das presentes Alegações n.º 39 XXXIII. Sem conceder minimamente quanto à existência de preterição de audiência prévia, sempre se trataria de vício gerador de mera anulabilidade (conforme acima referido com AIA / DIA e a respetiva Consulta Pública, o quadro nunca seria de violação de direito ao ambiente) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 39 e 40; XXXIV. Conforme al. L) dos factos provados (que decorre do Doc. 3 também junto pela própria Requerente com o R.I.), o Concurso para a celebração do referido Contrato foi publicitado nos termos legais, no Diário da República (DR), II Série, de 03.08.2017, constando expressamente nesse a anúncio a designação do Contrato “Melhoria da Acessibilidade Marítima ao Porto de Setúbal”, e que se tratava de um contrato de Empreitada e ao preço base de 25.000.000€ – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 40 a 43; XXXV. Por seu turno, o Contrato, que também foi junto pela própria Requerente com o R.I., foi publicado, nos termos legais, na base.gov em 12.06.2018 (v. al. N e O dos factos provados) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 40 a 43; XXXVI. Assim sendo, quando a Requerente intentou a ação principal em 19.09.2018 (al. AA dos Factos Provados), já havia decorrido o prazo de um mês previsto no art. 101.º do CPTA e o prazo de 3 meses previsto e decorrente dos arts. 58.º/1 e 59.º/3 do CPTA – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 40 a 43; XXXVII. De resto, a presente caducidade do direito de ação quanto a esta questão da alegada violação do direito de audiência prévia / art. 4.º da Lei 83/95, decorre, igualmente, dos princípios da estabilidade e segurança das relações jurídicas constituídas, referidos no último parágrafo da pág. 43 do douto Acórdão Recorrido – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 40 a 43; XXXVIII. Claramente não estão em causa vícios próprios do Contrato, que nada acrescenta à DIA, que a ora Recorrente, está vinculada a cumprir – cfr. texto das presentes Alegações n.º 43 a 46; XXXIX. Face a tudo o exposto, com o devido respeito, o douto Acórdão recorrido enferma de erros de julgamentos ao considerar verificado o fumus boni iuris por pretensa violação do direito de audição prévia / art. 4.º da Lei 83/95, tendo aplicado incorretamente o Direito aos factos que impunham que se concluísse que não existiu qualquer preterição de audiência prévia, e, além do mais, violado o art. 120.º/1 do CPTA, para além dos princípios acima referidos, dos arts. 58.º/1, 59.º/3 do CPTA e dos arts. 162.º/3 e 163.º/5 do CPA.”
O recorrido contra-alegou, concluindo: “a) O Acórdão recorrido é, na parte em que é objecto do presente recurso, um bom e justo Acórdão que não necessita nem permite o presente recurso; b) Para além de não se verificarem, in caso, os pressupostos de que depende a admissão de um recurso de revista, o que aqui não se verifica, desde logo, é a existência de qualquer decisão final que permita, sequer, a possibilidade desta douta e Suprema Instância equacionar sequer analisar a verificação ou não dos pressupostos de admissão; c) O que na verdade foi determinado pelo TCA de Lisboa, depois de dar “por verificado o requisito do fumus boni iuris (…) consubstanciado na provável violação do direito de audiência prévia” foi concretamente conceder provimento parcial ao recurso e “ordenar a baixa dos autos para seu prosseguimento”, dado que a “apreciação dos demais requisitos implica a produção de prova, que foi dispensada em primeira instância”, que é, parece-nos, uma situação diversa daquela que quer o legislador (art.º 150, n.º5, do CPTA), quer a jurisprudência, admitem poder ser objecto de revista; d) Em qualquer caso, manda a verdade que se diga que basta revisitar o que está dito no Resumo Não Técnico da AIA, para concluir que os m3 que estão previstos ser dragados do rio Sado são substancialmente superiores ao que a Recorrente vem dizer neste recurso; que os interesses defendidos pela Recorrida não se cingem à náutica de recreio; e que o custo da obra é de 25 milhões de euros e não 15 milhões como se afirma. e) Sem prejuízo da “questão prévia”, sempre se dirá que lidas e relidas as repetitivas e aliás doutas alegações de recurso apresentadas pela Recorrente, não se vislumbra em que medida se verifica qualquer dos pressupostos que a lei processual, o labor jurisprudencial do STA e a doutrina têm eleito como necessários a que possa ser admitido um recurso excepcional de revista; f) A Recorrente utiliza os mesmos argumentos quer para tentar demonstrar a verificação dos pressupostos, quer para fundamentar o recurso, constituindo, salvo o devido respeito, uma verdadeira amálgama de argumentos, mas que redonda sempre no mesmo tipo de argumentação/fundamentação: fizeram-se consultas públicas variadas que permitem substituir aquela que a Lei da Participação Popular, e o Acórdão, determina ter de ser sempre realizada. g) Não se demonstra minimamente qual é a questão de relevância jurídica que obrigaria a uma revista excepcional do Acórdão recorrido, que, nesta matéria, e bem, deixou claro como água o conteúdo e alcance do que determina o art.º 4, n.º 2, da Lei 83/95, de 31 de Agosto, e a impossibilidade jurídico-lógica da audiência pública que esta impõe ser substituída pelo consulta pública em sede de AIA, ou de se considerar existir uma similitude de planos participativos, como inequivocamente demonstrado pela Recomendação do Provedor de Justiça de 2/3/2009, que a Recorrente parece fazer desaparecer do mundo jurídico; h) Sendo que a consulta pública que terá tido lugar no âmbito de um tal Plano Estratégico, de 2014, e aquela que teve lugar em sede de AIA, são formas de participação que não se confundem, anulam ou substituem a que decorre da Lei 83/95, como, e bem, sustenta o Acórdão recorrido;
i) Não há qualquer questão de relevância jurídica sobre a qual o STA se tenha de pronunciar e tomar posição, nem se vislumbra que possa existir um caso em que “a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efectuar “, a não ser para deixar claro que num Estado de Direito a lei tem de ser aplicada, e que a sua violação terá de ter consequências, e que podem existir e coexistir vários níveis de participação, mas essa é questão que, por ser evidente, não justifica recurso de revista algum; j) Também se não demonstra que existe qualquer questão de relevância social que justifique que o STA se debruce sobre o recurso de revista ora requerido, nem a Recorrente demonstra qual possa ser tal questão, pois limita-se a invocar a possibilidade de danos materiais… k) Em último lugar, não se vislumbra, nem a Recorrente ajuda a que se vislumbre, perante o Acórdão recorrido, em que medida há necessidade deste recurso para melhor aplicação do direito, de acordo com densificação que a jurisprudência tem feito deste conceito; l) Não se alcança, e a Recorrente também o não demonstra, em que medida se aplicou mal o direito, qual seria a forma de o aplicar melhor, em que erro ostensivo cai o Acórdão em crise, de que forma o recurso era necessário para que a doutrina que dele resultasse poder ser aplicada “num número indeterminado de casos futuros”, ou este ser um caso em que verifica “a divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais e se ter gerado incerteza e instabilidade na sua resolução a impor a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa e tributária como condição para dissipar dúvidas”. m) Assim, e, como parece ser evidente, não se verificando quaisquer dos pressupostos que devem estar presentes para que o recurso extraordinário de revista seja sequer admitido, deve o mesmo ser rejeitado in limine por esta Douta e Suprema Instância; n) A cautela e sem conceder, sempre se dirá que é patente a falta de fundamentação do recurso, sendo que aqui a falta de clareza da Recorrente é notória, já que utiliza como alegados fundamentos do recurso os mesmos que lhe permitiram alavancar a verificação dos pressupostos, repetindo por outras palavras o que já havia dito. o) Seja como for, sempre se dirá que a tese da similitude de planos entre a audiência prevista no n.º 2, do art.º 4º da Lei 83/95, de 31 de Agosto, e qualquer das outras consultas públicas que a Recorrente invoca terem sido feitas, maxime a referente ao AIA, é tese que não pode proceder, como, e bem, fica claramente demonstrado pelo Acórdão recorrido. p) Naturalmente que qualquer comum mortal entende que não é uma consulta pública no âmbito de um Programa Estratégico de carácter nacional e generalista que pode substituir o que é determinado pela Lei da Participação Popular, como não substitui a consulta pública em sede de AIA; q) É que levada ao extremo a tese da Recorrente, nem se entende a razão de ser de ter sido realizada uma AIA, um EIA e uma consulta pública no âmbito do projecto de melhoria das acessibilidades ao porto de Setúbal, ali onde já tinha sido feita uma consulta no âmbito de tal PETI3: foi seguramente uma enorme perda de tempo para a população da Arrábida, para os golfinhos do Sado, para a biodiversidade etc…
r) E nem se diga que tal conclusão, a de que são planos diferentes que não se anulam, sobrepõe ou se excluem, só é válida para os casos de não ter existido a consulta pública relativamente à AIA, pois só nesses casos a falta da audiência que decorre do n.º 2, do art.º 4º, da Lei 83/95, é invalidante, nos demais é substituível pela que é realizada em sede de AIA. s) Basta pensar que a necessidade de Avaliação de Impacto Ambiental de alguns projectos e a necessidade de consulta pública a incidir sobre o EIA, estão presentes na Ordem Jurídica nacional desde 1990, por efeito do Dec. Lei 186/90, de 6 de Junho, e a Lei de Participação Popular é de 1995, e, portanto, se esse fosse a doutrina, o legislador naturalmente que o teria dito nas normas relativas ao direito à participação popular. t) Está em causa o princípio da participação administrativa, naturalmente, tributário do direito à participação na vida política que emana do art.º 48º da Constituição da República Portuguesa, como refere a melhor doutrina constitucional e administrativa. u) Dizer, perante o que está em jogo, que é tudo “uma questão de nomen iuris” como diz a Recorrente ao longo das suas alegações, é o mesmo que desconsiderar por completo o texto da Lei Fundamental, da Lei Ordinária, as populações envolvidas – forçadamente – na execução deste mega projecto, e, em última instância, os Senhores Desembargadores que, em sede de Acórdão recorrido, disseram o que disseram acerca deste momento participativo. v) É evidente que quer tenha ou não existido consulta pública em sede de AIA, a audiência prevista na Lei da Participação Popular terá sempre se existir e ser realizada, sob pena de invalidade; w) No caso, e em atenção a que está em causa um direito análogo aos direitos liberdades e garantias, o direito ao ambiente, tal invalidade terá de ser sancionada com nulidade absoluta do contrato, verificando-se o fumus boni iuris que obriga, agora, o tribunal de primeira instância a julgar a providência requerida. x) Apesar do Acórdão recorrido ter deixado claro que a tempestividade ou intempestividade da acção principal não era questão que pudesse ser apreciada em sede de providência cautelar, a Recorrente insistiu novamente, agora em sede de recurso de revista, em trazer essa matéria a discussão; y) Sem prejuízo da Recorrida considerar que nem se tinha de pronunciar agora acerca disso, sempre se dirá que nenhuma razão assiste à Recorrente nesta matéria: primeiro porque estamos claramente no âmbito de uma invalidade própria ou directa nos termos do art.º 284º, n.º 2, sancionada com nulidade por força do n.º 2, dessa norma conjugada com a alínea d), do art.º 161º, do CPA, do CCP, não tendo aqui aplicação o disposto no art.ºs 100º e 101, do CPTA; segundo, porque, por assim ser, e nos termos da única interpretação possível do disposto no art.º 77-B, do CPTA, pode a mesma ser invocada a todo o tempo, não existindo qualquer caducidade de direito à acção; terceiro, porque, mesmo que assim não fosse, e estivesse em causa a mera anulabilidade, o não se concede, sempre seria aplicável o disposto no art.º 77-B, n.º 2, e nessa medida teria a acção principal dado entrada no TAF de Almada muito antes de decorridos os 6 meses ali previstos, tudo conforme alegado e demonstrado nas presentes alegações.
z) E é por isto tudo, ou também por isto tudo, que, sem prejuízo do que se referiu no Cap. I e II das presentes alegações, o presente recurso não tem qualquer fundamento e, se for admitido – o que atendendo à sua natureza se espera que não venha sequer a acontecer –, seguramente que será julgado improcedente.” Por Acórdão da Formação Preliminar a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi admitida a revista, com a seguinte fundamentação: “…Na presente revista, a APSS desfecha ao acórdão «sub specie» múltiplas críticas, onde avultam duas: que houve, deveras, a audiência supostamente em falta, efectuada sob a forma de duas consultas públicas; e que o TCA silenciou o problema da tempestividade da acção principal (na parte relativa à invalidade do contrato), o que constitui omissão de pronúncia ou, caso se entenda que o aresto resolveu a questão «impliciter», erro de julgamento. Portanto, o «thema decidendum» da revista cinge-se à questão de saber se o pedido cautelar de suspensão da execução da empreitada beneficia de «fumus boni juris» por aparente violação do art. 4° da Lei n.° 83/95. As sobreditas censuras da recorrente ao aresto não são, «primo conspectu», destituídas de razão de ser. Todavia, e desde logo, o acórdão impressiona pela sua aparente aceitação de que a validade dos contratos está facilmente à mercê de terceiros. O TCA fundou a sua pronúncia no vício de preterição de uma audiência prévia. Absteve-se, contudo, de esclarecer em que procedimento ela se verificou. À luz do referido art. 4.º, que exige tal audiência aquando da «adopção de planos», parece que o vício, a existir, ocorreu no procedimento de aprovação do «Plano Estratégico» adoptado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 61-A/2015, de 20/8 - a qual não vem questionada no presente meio cautelar. E, se assim realmente for, o aresto recorrido gerará uma imediata perplexidade; pois afirma a provável nulidade de um negócio por causa de um vício de trâmite ocorrido num procedimento diferente do pré-contratual e que culminou numa Resolução não sindicada. As mencionadas «quaestiones juris» reclamam a intervenção do Supremo. Até porque - e não obstante estarmos em sede cautelar - a empreitada em causa é, pelo seu objecto, de grande relevância económica, pormenor que contribui para o recebimento do recurso”. O Exmº. Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, onde concluiu que o recurso merecia provimento, devendo, por isso, revogar-se o acórdão recorrido. Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO O acórdão recorrido julgou provados os seguintes factos: “A. A Requerente é uma associação, sem fins lucrativos, com sede no ……….., que tem como fins, entre outros, “- A promoção, contributo ou cooperação no debate e no apoio ao desenvolvimento da investigação científica nos domínios relacionados com o Parque Natural da Arrábida e o Parque Marinho Luís Saldanha;
- A promoção, contributo ou cooperação em iniciativas do interesse dos utentes e habitantes do Parque Natural da Arrábida junto da autoridades com competência sobre esta área do território nacional, nomeadamente no que concerne às acessibilidades, estacionamento e respectivo ordenamento, à protecção do ambiente, à limpeza e ordenamento das praias, florestas e demais zonas públicas de interesse e à utilização do Parque Marinho Luís Saldanha; - O estudo e desenvolvimento de iniciativas que combatam as principais ameaças existentes para o Parque Natural da Arrábida, nomeadamente: o desassoreamento das praias, limpeza de florestas, prevenção de fogos, a indústria extractiva, a poluição, as dragagens realizadas no canal de acesso ao Porto de Setúbal e os animais abandonados no Parque Natural” (documento nº 1, junto com o Requerimento Inicial, que aqui dá por integralmente reproduzido). B. Entre Setembro de 2015 e Julho de 2016, foi realizado o Estudo de Impacte Ambiental (EIA) do Projecto de Melhoria da Acessibilidade Marítima ao Porto de Setúbal em causa nos presentes autos (documento n.º 11, junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido). C. Em 29 de Novembro de 2016, iniciou-se o procedimento de avaliação de impacte ambiental (AIA) do referido Projecto, em que é entidade proponente a Requerida Administração dos Portos de Setúbal e de Sesimbra, S.A. (documento n.º 5, junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido). D. No âmbito deste procedimento de AIA, ao qual foi atribuído o n.º 2942, a Requerida Agência Portuguesa do Ambiente, I.P. (APA, IP), na qualidade de autoridade de AIA, nomeou a respectiva Comissão de Avaliação (CA), constituída por representantes da APA, IP, do Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas (ICNF), da Direcção-Geral dos Recursos Marinhos (DGRM), da Direcção-Geral do Património Cultural (DGPC), da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo (CCRLVT), do Laboratório Nacional de Energia e Geologia, IP (LNEG), e do Centro de Ecologia Aplicada Prof. Baeta Neves/Instituto Superior de Agronomia (CEABN/ISA) (documento n.º 5, junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido). E. Entre 22 de Março e 19 de Abril de 2017, decorreu o período de consulta pública, que foi divulgado mediante afixação de anúncio no Município de Setúbal, no site da APA, IP, www.apambiente.pt, e no portal participa.pt (documento n.º 9, junto com o Requerimento Inicial e documento junto pela APSS, SA a fls. 1474, - data de registo: 24-09-2018 23:28:59 -, que aqui se dão por integralmente reproduzidos). F. Em Maio de 2017, foi produzido o Relatório da Consulta Pública, que aqui se dá por integralmente reproduzido (documento n.º 9, junto com o Requerimento Inicial/documento n.º 4, junto com a Oposição da B…….., que aqui se dá por integralmente reproduzido). G. Em Junho de 2017, foi elaborado o Parecer da Comissão de Avaliação, que aqui se dá por integralmente reproduzido (documento constante do Processo Administrativo apensado aos autos). H. Em 20 de Julho de 2017, a APA, IP emitiu a Declaração de Impacte Ambiental favorável condicionada, cuja suspensão da eficácia vem requerida (DIA), anexa ao Título Único Ambiental (TUA), emitido em 27 de Julho de 2017, que aqui se dá por integralmente reproduzida (documento n.º 5, junto com o Requerimento Inicial e documento n.º 1, junto com a Oposição da B……..).
I. Em Agosto de 2017, a DIA foi colocada no SIAIA - Sistema de Informação sobre Avaliação de Impacte Ambiental, acessível em http://siaia.apambiente.pt/AIA.aspx?ID=2942 e http://siaia.apambiente.pt/AIADOC/AIA2942/tua-dia_aia29422018817143640.pdf (documento de fls. 373, junto com o requerimento apresentado pela APA, IP a fls. 371 [data de registo: 24-09-2018 15:58:48], e documentos 1, 2 e 3, juntos com a Oposição da B……….). J. Foram também disponibilizados no SIAIA, entre outros documentos relativos ao Procedimento de AIA n.º 2942, o EIA, incluído o Resumo Não Técnico, o Relatório da Consulta Pública e o Parecer da Comissão de Avaliação, todos disponíveis em http://siaia.apambiente.pt/AIA.aspx?ID=2942 K. Em 22 de Agosto de 2017, ocorreram os três primeiros acessos (downloads) ao documento DIA do Procedimento de AIA n.º 2942, através do link http://siaia.apambiente.pt/AIA.aspx?ID=2942 (documento de fls. 373, pg. 310, junto com o requerimento apresentado pela APA, IP a fls. 371 - data de registo: 24-09-2018 15:58:48). L. Pelo Anúncio 6717/2017, publicado no Diário da República, II Série, n.º 149, de 3 de Agosto de 2017, a Requerida APSS, SA lançou o procedimento concursal para adjudicação da Empreitada Melhoria da Acessibilidade Marítima ao Porto de Setúbal, com o preço base de 25 000000,00 EUR, e o prazo contratual de 180 dias (documento n.º 3, junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzidos). M. A Declaração de Impacte Ambiental (DIA) integra as peças do procedimento concursal para adjudicação da Empreitada Melhoria da Acessibilidade Marítima ao Porto de Setúbal, aberto pelo Anúncio mencionado na Alínea anterior (documento n.º 3, junto com a Oposição da APSS, IP). N. Em 08 de Junho de 2018, as Requeridas APSS, S.A. e B……….., S.A. assinaram o contrato para execução dos trabalhos que constituem a Empreitada Melhoria da Acessibilidade Marítima ao Porto de Setúbal, que que aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual faz parte integrante a Declaração de Impacte Ambiental (documento n.º 4, junto com o Requerimento Inicial). O. Em 12 de Junho de 2018, o Contrato foi publicado na Base: Contratos Públicos online (documento n.º 6, junto com a Oposição da APSS, S.A. e documento n.º 2, junto com o requerimento apresentado pela Requerente a fls. 2240 - data de registo: 22-10-2018 18:04:28). P. Em 19 de Junho de 2018, a Requerente consultou a Base: Contratos Públicos online (documento n.º 2, junto com o requerimento apresentado pela Requerente a fls. 2240 - data de registo: 22-10-2018 18:04:28). Q. Em 2 de Julho de 2018, a Requerente dirigiu ao Presidente do Conselho Directivo da APA, IP pedido de emissão de certidão do “Anúncio da consulta pública prevista no art.º 15º do Dec. Lei n.º 151-B/2013, de 31 de Outubro, relativamente ao projecto de melhoria da acessibilidade marítima ao porto de Setúbal, promovido pela APSS” e “Relatório completo dos resultados da consulta pública ao projecto de melhoria da acessibilidade marítima ao porto de Setúbal, promovido pela APSS.” (documento n.º 7, junto com o Requerimento Inicial).
R. Em 2 de Julho de 2018, a Requerente dirigiu à Presidente do Conselho de Administração da APSS, S.A. pedido de emissão de certidão do “Anúncio da audiência dos interessados, prevista no art.º 4°, n.º 1 do Lei 83/95, de 31 de Agosto, relativamente ao projecto de melhoria da acessibilidade marítima ao porto de Setúbal” e “Relatório completo dos resultados da audiência dos interessados, prevista no art.º 40.º, n.º 1 da Lei 83/95, de 31 de Agosto, do projecto de melhoria da acessibilidade marítima ao porto de Setúbal” (documento n.º 8, junto com o Requerimento Inicial). S. Por ofício de 09 de Junho de 2018, a Requerida APSS, S.A., reportando-se ao pedido de certidão referido na Alínea anterior, informou a Requerente de que “a mencionada audiência dos interessados foi realizada pela Agência Portuguesa do Ambiente (…) a quem deverá assim endereçar o pretendido.” (documento n.º 10, junto com o Requerimento Inicial). T. A coberto de ofício de 18 de Julho de 2018, a Requerida APA, I.P. remeteu à Requerente certidão do Anúncio e do Relatório da Consulta Pública do Procedimento de AIA n.º 2942 (documento n.º 9, junto com o Requerimento Inicial). U. Em 12 de Setembro de 2018, foi lavrado o Auto de Consignação da Obra (documento n.º 8, junto com a Oposição da APSS, IP, que aqui se dá por integralmente reproduzido). V. O Projecto de Melhoria da Acessibilidade Marítima ao Porto de Setúbal foi alvo de notícias na comunicação social, antes e depois da conclusão do procedimento de AIA que culminou com a AIA suspendenda, tendo sido publicadas no mês de Agosto de 2017, notícias referentes a um comunicado do Ministério do Mar, de 08 de Agosto de 2017, dando nota de que foi aberto o concurso público para adjudicação da Empreitada de Melhoria da Acessibilidade Marítima ao Porto de Setúbal, após conclusão do procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental (documento de fls. 366 - data de registo: 21-09-2018 18:02:02; documentos de fls. 1483, juntos com o requerimento da APSS, IP de fls. 1444 - data de registo 24-09-2018 23:28:59; documento n.º 10, junto com a Oposição da APSS, SA; notícias de 23 e 25 de Agosto de 2017, disponíveis em https://www.diariodaregiao.pt/.../governo-lanca-concurso-para- aprofundamento-do-canal-do-porto-de- setubal/ e setubalmais.pt/ampliacao-do-molhe-leste-do-porto-de-sines-investimento-de- 88-milhoes/). W. O Projecto de Melhoria da Acessibilidade Marítima ao Porto de Setúbal integra o Plano Estratégico dos Transportes e Infra-estruturas - PETI3+, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 61-A/2015, de 20 de Agosto, publicada no Diário da República, 1ª Série, n.º 162, de 20 de Agosto de 2015, que aqui se dá por integralmente reproduzida (documento n.º 1, junto com a Oposição da APSS, S.A.). X. A aprovação do Plano Estratégico dos Transportes e Infra-estruturas - PETI3+, mencionado na Alínea anterior, foi precedida de debate e consulta pública, referindo-se na Resolução do Conselho de Ministros que o aprovou, designadamente, que “foram recebidos e acolhidos mais de 400 contributos e mais de 1200 participantes por todo o país até ao dia 1 de abril de 2014, cujo resumo é apresentado no Anexo II” (documento n.º 1, junto com a Oposição da APSS, S.A., que aqui se dá por integralmente reproduzido). Y. Na mesma Resolução n.º 61-A/2015, refere-se que o Plano Estratégico dos Transportes e Infra-estruturas – PETI3+, que dela faz parte integrante, incorpora os resultados da Avaliação Ambiental Estratégica (AAE), cujo processo foi conduzido pelo LNEC - Laboratório Nacional de Engenharia Civil (documento n.º 1, junto com a Oposição da APSS, S.A., que aqui se dá por integralmente reproduzido).
Z. Pela Resolução n.º 175/2017, publicada no Diário da República de, 1ª Série, n.º 227, de 24 de Novembro de 2017, o Conselho de Ministros aprovou a “Estratégia para o Aumento da Competitividade da Rede de Portos Comerciais do Continente”, aí se referindo, no que respeita à melhoria das acessibilidades marítimas ao Porto de Setúbal, designadamente, que o “projeto visa a adaptar o acesso marítimo aos terminais do Porto de Setúbal à evolução da procura de tráfego contentorizado esperada no hinterland, tendo em conta a evolução qualitativa e quantitativa dos navios utilizados nos diversos tráfegos marítimos e das novas exigências em termos de segurança. Envolve a execução de um programa de dragagens de aprofundamento que permitirá, nesta fase, oferecer aos navios um acesso permanente nos canais de navegação de: -15 m (ZH) no Canal da Barra, sendo atualmente de -12,8 m (ZH) e -13,5 m (ZH) no Canal Norte, sendo atualmente de -11,8 m (ZH). O valor total do projeto está estimado em 25,2 M (euro) e as suas fontes de financiamento passam por Fundos Europeus ao abrigo do Programa COMPETE 2020/POCI (Eixo IV) e Fundos Nacionais da responsabilidade da APSS” (documento n.º 5, junto com a Oposição da APSS, SA, que aqui se dá por integralmente reproduzido). AA. Em 19 de Setembro de 2018, foi apresentada em juízo a petição inicial que deu origem à Acção Administrativa n.º 827/18.7BEALM, de que depende o presente processo cautelar (documento n.º 1, junto com o requerimento de fls. 2240, e seguintes/fls. 1 da Acção Administrativa n.º 827/18.7BEALM). BB. Nos dias 14/05/2015 e de 16/05/2016, o Presidente do A……….., através do endereço eletrónico carrabida@gmail.com, remeteu duas comunicações eletrónicas, relativas ao desassoreamento do Portinho da Arrábida, a diversos endereços eletrónicos, entre os quais quatro com o servidor @apambiente.pt, …………., ……….., …………, e ………….. CC. O requerente não foi uma das entidades diretamente convidadas pela oponente APA a participar em sede de consulta pública”. II. O DIREITO. O acórdão recorrido, para conceder provimento ao recurso interposto da sentença, na parte em que esta indeferiu o pedido de suspensão de execução do contrato celebrado entre a “APSS” e a “B…….. Ldª.”, ponderou o seguinte: “(…). Já se viu que na sentença recorrida se entendeu ser improvável que o pedido de declaração de nulidade do contrato venha a ser julgado procedente com fundamento na alegada violação do dever de audiência prévia, pelo que não se verificava o requisito fumus boni iuris. Nesta sede cautelar, para a verificação do requisito fumus boni iuris requer-se que haja uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, dada a aparência do bom direito, devendo esta apreciação ser feita em termos de summario cognitio, com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações (indiciários) que são trazidos pelo Requerente para os autos.
Releva que a recorrente é uma associação sem fins lucrativos, com sede no ……………, que tem como fins, entre outros, a proteção do ambiente, a limpeza e ordenamento das praias, florestas e demais zonas públicas de interesse, o estudo e desenvolvimento de iniciativas que combatam as principais ameaças existentes para o Parque Natural da Arrábida, nomeadamente o desassoreamento das praias, a poluição, e as dragagens realizadas no canal de acesso ao Porto de Setúbal. Por outro lado, a relevância da obra é inequívoca, bem como o seu potencial impacte no ambiente e nas condições de vida em geral da população da área em causa, tratando-se de um contrato de empreitada anunciado com o preço base de € 25.000.000, estando em causa dragagens que preveem a retirada de milhões de metros cúbicos de areia do estuário do Sado para que navios de grande porte possam entrar no Porto de Setúbal. No acórdão do STA de 22/01/2004 (proc. n.º 0429/02, disponível em htpp://www.dgsi.pt), concluiu-se estar aí em causa obra [instalação de um aterro controlado para deposição de resíduos sólidos urbanos provenientes de diversos municípios] com impacte relevante no ambiente e nas condições económicas e sociais de vida em geral das populações, para efeitos do disposto no aludido art.º 4.º, n.º 1, da Lei n.º 83/95, notando-se que “o direito constitucional de audiência tem natureza instrumental, assumindo a configuração de direito fundamental apenas quando for esta a natureza do direito dominante” e “será gerador de nulidade da decisão com a qual está instrumentalmente conexionada quando esta ponha em causa o conteúdo essencial de um direito fundamental”, como se verifica com o direito ao ambiente, consagrado no art.º 66.º da CRP. Perante a factualidade indiciariamente assente e as considerações que se deixaram expostas, na situação dos autos é de afastar, como se entendeu na sentença sob recurso, a improbabilidade da aplicação ao caso do citado art.º 4.º da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto. Com efeito, ao contrário do vertido na decisão sob recurso, não vemos que a circunstância de o Plano Estratégico dos Transportes e Infra-estruturas aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 61-A/2015, de 20 de agosto, ter sido precedido de debate e consulta pública surja como factor determinante no juízo de improbabilidade que ali se faz quanto ao pedido de declaração de nulidade do contrato vir a ser julgado procedente com fundamento na alegada violação do dever de audiência prévia. Nem que tal debate e consulta pública, tal como as consultas que antecederam a Declaração de Impacte Ambiental, se substituam ao direito de audiência prévia estabelecido naquele art.º 4.º. Nas palavras do Provedor de Justiça (Recomendação n.º 6-A/99, de 02/03/99…, “pese embora a similitude de expressões utilizadas nos textos legais que preveem os regimes jurídicos da avaliação do impacto ambiental (A.I.A.) e da participação procedimental poder induzir a ideia de que se trata de procedimentos alternativos e não cumulativos, o facto é que a consulta pública (da A.I.A.) e a audição dos interessados (da Lei de Participação Procedimental) constituem realidades, jurídica e conceptualmente, não sobreponíveis”. Entendimento que aqui sufragamos, levando a concluir, com os considerandos já expostos, pela previsível aplicação ao caso do citado art.º 4.º da Lei n.º 83/95.
Temos, assim, por verificado o requisito fumus boni iuris, dada a aparência do bom direito, consubstanciada na provável violação do direito de audiência prévia. Em suma, o recurso procede quanto a esta questão”. A recorrente, na presente revista, para além de imputar a esse acórdão a nulidade de omissão de pronúncia – por não se ter decidido a questão da caducidade do direito de acção relativamente à impugnação do contrato que fora suscitada na oposição e nas suas contra-alegações –, considera que ele padece de erro de julgamento, por o art.º 4.º, da Lei n.º 83/95 não ser aplicável à situação em apreço – dado já terem existido duas consultas públicas (uma para a aprovação do PETI3+ e outra para a aprovação da AIA/DIA), onde haviam sido detalhadamente tratadas todas as questões de natureza ambiental –, por a preterição da formalidade prevista no preceito ser geradora de mera anulabilidade, não tendo eficácia invalidante face à aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo consagrado nos artºs. 162.º, n.º 3 e 163.º, n.º 5, ambos do CPA, e em virtude do anúncio do concurso para a celebração da empreitada ter sido publicitado no DR de 3/8/2017 e de o contrato ter sido publicado na base gov. em 12/6/2018, sendo, por isso, intempestiva a interposição, em 19/9/2018, da acção principal, quer se considere aplicável o prazo de 3 meses previsto no art.º 58.º, n.º 1, al. b), do CPTA ou o de 1 mês a que alude o art.º 101.º do mesmo diploma legal. Vejamos se lhe assiste razão, começando por apreciar a invocada nulidade do acórdão. A omissão de pronúncia, como causa de nulidade de sentença vertida na al. d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, só ocorre quando o juiz tenha deixado de proferir decisão sobre questão que devia conhecer e não quando ele tenha deixado de apreciar qualquer consideração ou argumento apresentado pela parte. O acórdão recorrido, ao entender que se encontrava preenchido o requisito de procedência do processo cautelar do “fumus boni iuris”, apreciou a questão fundamental e necessária para a decisão. Os argumentos invocados pela recorrente para contestar a verificação do aludido requisito – onde se inclui a caducidade do direito de instaurar a acção principal – não consubstanciam questões que o tribunal tivesse de apreciar, mas meras razões cujo não conhecimento se mostra irrelevante para este efeito. Improcede, pois, a arguida nulidade. Para a análise do mérito do recurso, importa recordar que o acórdão recorrido, para julgar verificado o requisito do “fumus boni iuris”, previsto na 2.ª parte do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, entendeu ser “previsível a aplicação ao caso do citado art.º 4.º da Lei n.º 83/95”, o qual dispõe o seguinte: “1 –A adopção de planos de desenvolvimento das actividades da Administração Pública, de planos de urbanismo, de planos directores e de ordenamento do território e a decisão sobre a localização e a realização de obras públicas ou de outros investimentos públicos com impacte relevante no ambiente ou nas condições económicas e sociais e da vida em geral das populações ou agregados populacionais de certa área do território nacional devem ser precedidos, na fase de instrução dos respectivos procedimentos, da audição dos cidadãos interessados e das entidades defensoras dos interesses que possam vir a ser afectados
por aqueles planos ou decisões. 2 – Para efeitos desta lei, considera-se equivalente aos planos a preparação de actividades coordenadas da Administração a desenvolver com vista à obtenção de resultados com impacte relevante. 3 – São consideradas como obras públicas ou investimentos públicos com impacte relevante para efeitos deste artigo os que se traduzam em custos superiores a um milhão de contos ou que, sendo de valor inferior, influenciem significativamente as condições de vida das populações de determinada área, quer sejam executados directamente por pessoas colectivas públicas quer por concessionários”. Consagra-se neste preceito o direito de participação popular em procedimentos administrativos de tomada de decisões que possam produzir um impacte relevante no ambiente, estabelecendo-se que a audiência dos interessados precede a adopção de planos e as decisões sobre a localização e realização de obras públicas ou de outros investimentos públicos, tendo lugar na fase de instrução do respectivo procedimento. Ao contrário da sentença do TAF – que concluíra pela improbabilidade de procedência do vício, por o projecto da “Melhoria da Acessibilidade Marítima ao Porto de Setúbal” integrar o “PETI3”, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 61-A/2015, que fora precedido de debate e consulta pública e incorporara os resultados da Avaliação Ambiental Estratégica cujo processo fora conduzido pelo LNEC –, o acórdão recorrido, como vimos, entendeu que a circunstância de o “PETI3” ter sido precedida de debate e consulta pública não permitia concluir pela improbabilidade de procedência da acção principal por aqueles não se substituírem ao direito de audiência prévia previsto no citado art.º 4.º. Porém, como nota o acórdão que admitiu a presente revista, o TCA absteve-se de esclarecer em que procedimento se verificou a preterição da formalidade em causa, sendo certo também que nada refere sobre as razões por que a verificação do vício tornava provável a procedência de uma acção onde era impugnado um contrato de empreitada de obras públicas, parecendo ter considerado que a preterição da formalidade ocorreu no próprio procedimento de formação deste contrato e que a nulidade do contrato era uma mera consequência da nulidade do acto procedimental. Ora, pressupondo o aludido vício a existência de um procedimento administrativo (em cuja instrução foi omitida a referida formalidade) com vista prolação de uma decisão sobre a adopção de um plano ou sobre a localização e realização de um investimento público, não se vê, em face da matéria fáctica provada, em que procedimento poderia ter ele ocorrido. Efectivamente, não parece que a formalidade em questão possa ter lugar no âmbito do próprio procedimento pré-contratual tendente à celebração do contrato de empreitada de obras públicas que está imperativamente sujeito ao regime estabelecido pelo Código dos Contratos Públicos, incompatível com o cumprimento dessa formalidade e com a aplicação do citado art.º 4.º. E, no que concerne ao procedimento que culminou com a Resolução do Conselho de Ministros n.º 61-A/2015, de 20/8 – que aprovou a versão final do “Plano Estratégico dos Transportes e Infraestruturas- PETI3+” para o horizonte 2014-2020 –, integrou-o uma Avaliação Ambiental Estratégica, nos termos do DL n.º 232/2007, de 15/6, que envolveu uma fase de consulta pública mas onde não parece haver lugar à aplicação do aludido art.º 4.º [cf., neste sentido, Carla Amado Gomes (in “Textos Dispersos de Direito do Ambiente”, Vol. III, 2010, pág.
258, nota 44) que, face ao universo aplicativo extremamente abrangente desenhado pelos artigos 3.º/1, 5, 6, 7, 8 e 9 e 4.º/1 do DL 232/07 que consome o âmbito de aplicação gizado pela Lei 83/95, conclui que a entrada em vigor daquele diploma revogou tacitamente o capítulo II desta Lei, relativo à participação popular na preparação de planos ou na localização e realização de obras e investimentos públicos na parte em que se reporta a decisões de planeamento e a empreendimentos públicos]. Assim, perante a matéria fáctica considerada provada, e de acordo com um juízo perfunctório, próprio da tutela cautelar, não se pode concluir pela verificação do vício procedimental em questão nem, consequentemente, pela probabilidade de procedência da acção principal no que respeita à impugnação do contrato em causa. E não estando demonstrada a verificação do requisito do “fumus boni iuris”, previsto na 2.ª parte do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, terá de improceder a requerida providência cautelar e proceder a presente revista. DECISÃO Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e mantendo a sentença do TAF. Sem custas, por a requerente beneficiar da isenção prevista no art.º 4.º, n.º 1, al. b), do RCP, sem prejuízo, porém, da responsabilidade pelos encargos e pelas custas de parte, nos termos dos nºs. 6 e 7 deste preceito. Lisboa, 5 de Dezembro de 2019. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.