Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Subsecção Tributária Comum do Tribunal Central Administrativo Sul: * * I - RELATÓRIO A AA (ora recorrente) deduziu recurso, dirigido a este Tribunal, tendo por objeto a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa em 31.03.2021, que julgou improcedente a Impugnação Judicial deduzida contra os atos de liquidação e cobrança da Taxa de Serviço a Passageiros, relativa aos meses de fevereiro e março de 2009, no valor global de € 58.704,52, em que é impugnada, e ora recorrida, a KKKK SA. * A Recorrente apresentou as suas alegações de recurso, com as seguintes conclusões: “A. A decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa (“TTL”), com data de 31 de Março de 2021, que julgou a impugnação improcedente, padece de diversos vícios e ilegalidades, motivo pelo qual deverá ser revogada e substituída por outra que dê provimento ao peticionado pela aqui Recorrente. B. O primeiro vício reside na seleção da matéria de facto: a sentença proferida pelo TTL errou por omissão, ao não incluir na especificação dos factos provados factos alegados pela Recorrente com relevância para a boa decisão da causa, nomeadamente que (i) “As notas de liquidação identificadas no ponto 1 dos factos provados, respeitam à taxa de serviço a passageiros nos voos de e para a Suíça, realizados pela Impugnante no aeroporto de Lisboa”; (ii) “À data das liquidações efetuadas identificadas no ponto 1 da matéria de facto provada, o valor da taxa de serviço a passageiros para voos intracomunitários fora do espaço Schengen no aeroporto de Lisboa era de 9,5€ e para os voos internacionais era de 12.66€” e ainda que (iii) “Em 01-06-2002, foi celebrado um Acordo entre a Comunidade Europeia e a Suíça relativo aos transportes aéreos”. A. O segundo grupo de vícios encontram-se na fundamentação de direito: a sentença proferida pelo TTL viola o princípio da efetividade (nas vertentes do efeito direto e do primado do direito comunitário) e o direito de estabelecimento e liberdade de acesso às rotas (artigos 26º, 49º a 55º e 56º a 62º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia), bem como os artigos 3º e 10º da Diretiva 2009/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de março de 2009 relativa às taxas aeroportuárias [cf. restantes parágrafos destas conclusões]. B. No que concerne ao segundo grupo de vícios, é o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo Tribunal a quo na parte da fundamentação de direito que merece censura, em especial a interpretação do âmbito do Acordo celebrado em 01.06.2002 entre a Comunidade Europeia e a Suíça relativo aos transportes aéreos, tendo por objetivo a integração da aviação civil internacional e a harmonização da regulamentação relativa aos transportes aéreos intra-europeus (“Acordo UE/ Suíça”).
Jurisprudência
Processo 1130/09.9BELRS
C. O TTL peca por defeito na identificação do âmbito do Acordo UE/Suíça (que é bastante mais lato do que o referido na sentença) e erra no cânone interpretativo utilizado (recorre a uma interpretação restritiva da liberdade de estabelecimento), o que leva, in casu, a uma solução totalmente contrária ao Direito da União Europeia e à própria interpretação que foi feita das disposições legais em análise pela Autoridade Nacional de Aviação Civil (ANAC, então INAC). D. Da interpretação conjugada das disposições relevantes do Acordo UE/Suíça resulta que existe uma equiparação entre as operadoras aéreas com a sede social e principal local de atividade na Suíça, que é o caso da Recorrente, e as operadoras comunitárias, mas também a subordinação das transportadoras ao Regulamento (CEE) n.º 2408/92 do Conselho. E. No artigo 15.º do Acordo UE/Suíça, capítulo sobre direitos de tráfego, é expressamente indicado que “às transportadoras aéreas comunitárias e suíças serão concedidos direitos de tráfego entre qualquer ponto situado na Suíça e qualquer ponto situado na Comunidade”, sendo os “direitos de tráfego” definidos na alínea f) do número 2 do artigo 2.º do Regulamento (CE) n.º 2408/92 do Conselho, como “direitos de uma transportadora aérea transportar passageiros, carga e/ou correio num serviço entre dois aeroportos comunitários”. Assim, da aplicação conjunta deste Regulamento e do Acordo UE/Suíça, resulta que as companhias aéreas suíças têm o direito de transportar passageiros, carga e/ou correio num serviço entre dois aeroportos comunitários em reciprocidade com as operadoras comunitárias, sendo que, para o fim de exercício de direitos de tráfego, são equiparados os aeroportos na Suíça a aeroportos intracomunitários. F. O problema que se discute nestes autos é complexo e vai muito para além da forma simplista e superficial com que o TTL o trata: o que está em causa e aquilo que a Recorrente pretende é a equiparação do direito de acesso ao mercado, de qualquer transportadora comunitária ou Suíça, através do exercício dos direitos de tráfego, ou seja, através do transporte de passageiros entre dois aeroportos que, por aplicação do Acordo UE/Suíça, do Regulamento (CE) n.º 2408/92 e restante acquis comunitário elencado no Anexo ao Acordo UE/Suíça, são considerados aeroportos intracomunitários de acordo com o regime existente a essa altura. G. A Recorrente, enquanto operadora Suíça, tem os mesmos direitos de tráfego que os operadores comunitários ao abrigo do outrora artigo 3.º do Regulamento (CE) n.º 2408/92, (agora vertido no artigo 15.º do Regulamento (CE) n.º 1008/2008) em resultado da aplicação dos artigos 15.º, 16.º e Anexo ao Acordo EU/Suíça e o exercício dos direitos de tráfego nas rotas (a realização de voos) entre território comunitário e a Suíça inclui o direito ao seu exercício nos mesmos termos que o exercício dos direitos de tráfego nas restantes rotas intracomunitárias. H. A discriminação não ocorre entre operadores mas sim no acesso à realização dos serviços de transporte, garantida pelo Acordo UE/Suíça e pelas disposições do Tratado e Regulamentos comunitários aqui apontados (ponto que a sentença afasta sem justificar minimamente). I. A ANAC e o Governo tiveram oportunidade de se pronunciar sobre o problema em análise, o que se afigura relevante no caso do Governo Português, dado que em última análise e por via da integração da KKKK no sector empresarial do estado à data , o Governo estava a opinar em causa própria (por ser o beneficiário último da receita adicional que estaria a ser cobrada à AA) e emitiu parecer favorável à pretensão da Impugnante.
J. A ANAC e o Governo Português compreenderam perfeitamente que a matéria em apreço é uma questão de acesso ao mercado através do exercício dos direitos de tráfego nos mesmos termos que eram exercidos os direitos de tráfego nas rotas intracomunitárias, como resulta dos Ofícios e Pareceres juntos aos autos, não existindo qualquer motivo para o TTL não acompanhar a interpretação fundamentada de tais entidades. K. Fixado o correto sentido, âmbito e alcance do problema (tarefa que o TTL não desempenhou), importa também refutar o argumento presente na decisão do TTL de que não haveria discriminação “porque as normas em causa se aplicam a todos as transportadoras aéreas que realizam voos de e para a Suíça e não apenas à Recorrente”. L. As normas em causa (tal como estavam a ser aplicadas pela KKKK S.A.) limitam o direito da Recorrente, assim como de todos os outros operadores comunitários, a explorar os serviços aéreos comunitários entre Portugal e a Suíça. A verdade é que a aplicação da taxa em causa (correspondente a voos internacionais) corresponde a uma limitação da liberdade de exercício dos direitos de tráfego na Comunidade, a qual é inaceitável perante as liberdades fundamentais do mercado comum. M. O TTL errou ao colocar a questão na vertente simples da discriminação entre companhias aéreas comunitárias (comparação). Pese embora não exista uma discriminação com base na nacionalidade do prestador de serviços de transporte em questão, a diferenciação de taxa em apreço constitui um entrave à livre prestação de serviços, uma vez que, deste modo, faz uma distinção entre os serviços de transporte realizados no interior do espaço comunitário e os efetuados com destino à Suíça quando, por via do Regulamento (CE) n.º 2048/92 interpretado em conjunto com o Acordo UE/Suíça, estes têm que ser tratados de forma semelhante. N. A Recorrente foi discriminada, de facto, mas no seu direito de acesso ao mercado (o que nas operadoras aéreas consiste no acesso ao exercício de direitos de tráfego nas rotas em causa), em termos que o TJUE se tem encarregado de proibir, independentemente de a medida limitativa se aplicar a todos os operadores (nacionais ou estrangeiros), porque a discriminação estava a ser feita em função da localização geográfica dos voos. O. A legislação nacional, ao tributar um serviço intracomunitário com um elemento transfronteiriço com um encargo financeiro superior, correspondente aos serviços internacionais, tem um efeito equivalente ao de um encargo aduaneiro no âmbito do comércio intracomunitário, que se traduz numa óbvia discriminação (tratamento diferenciado) no âmbito da realização de serviços de transporte aéreo, ou seja, do exercício de direitos de tráfego. P. As disposições conjugadas dos artigos 51.º e 71º do TCE e do Regulamento n.º 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992 opõem-se à aplicação de qualquer legislação nacional que tenha como efeito tornar a prestação de serviços entre Estados-Membros mais difícil do que a prestação de serviços puramente interna de um Estado-Membro, independentemente da existência de discriminação em razão de nacionalidade ou residência, como bem nota a jurisprudência consolidada do TJUE (em especial o Acórdão Comissão vs. França, processo C-381/93 de 5 de Outubro de 1994, assim como o Acórdão Stylianakis, processo C-92/01 de 6 de Fevereiro de 2003). Q. A criação de taxas diferenciadas atendendo ao destino do transporte em causa é inadmissível à luz do Direito da União Europeia, como resulta do entendimento sufragado pelo TJUE no Processo C-381/93 e no Processo C-361/98, onde se veio confirmar que o artigo 59.
º do Tratado exige não só a eliminação de qualquer discriminação contra o prestador de serviços estabelecido noutro Estado-Membro em razão da sua nacionalidade, como também a supressão de qualquer restrição, ainda que indistintamente aplicada a prestadores nacionais e de outros Estados-Membros, que seja suscetível de impedir, colocar entraves ou tornar menos atrativas as atividades do prestador estabelecido noutro Estado-Membro onde presta legalmente serviços análogos. R. A Sentença do TTL – ao considerar que não existe discriminação tão só e apenas porque não existe discriminação com base na nacionalidade – adotou uma visão restrita de discriminação que há muito foi discutida, abandonada e condenada pelo TJUE, precisamente nesta matéria das taxas aeroportuárias. S. Quando se trata de interpretar e aplicar as liberdades fundamentais do mercado interno, prevalece o entendimento, amplamente sufragado pelo TJUE, segundo o qual a liberdade é a regra e as restrições à liberdade são a exceção. Estas últimas compreendem, quer as limitações ao exercício da liberdade, quer as discriminações no exercício da liberdade. Atento o caráter excecional das restrições, devem as mesmas ser devidamente fundamentadas e objeto de interpretação restritiva. T. A sentença do TTL seguiu o sentido oposto e enveredou por uma interpretação restritiva da liberdade de estabelecimento – não coadunável com a jurisprudência consolidada do TJUE – e do próprio Acordo UE / Suíça, devendo, por isso ser substituída por outra que proceda a uma interpretação conforme com o Direito da União Europeia e, nessa medida, qualifique os voos realizados pela Recorrente como voos intracomunitários fora do espaço Schengen para todos os efeitos legais, declarando inválidas as liquidações de taxas efetuadas. U. O artigo 8º do Decreto–Regulamentar n.º 12/99, de 30 de julho e a Portaria n.º 1312/2008, de 12 de novembro, não definem a incidência objetiva do tributo. Tendo o legislador optado por diferenciar o valor da taxa em função de um critério territorial (destino do voo), como acontecia em 2009 (embora tenha abandonado essa prática mais tarde), tal obriga a uma exigência reforçada em termos de fundamentação económico-financeira, sob pena de violação do critério de igualdade tributária (uma vez que o princípio de equivalência veda a introdução na estrutura dos tributos comutativos de diferenciações entre os contribuintes alheios ao custo ou ao benefício, como era o caso da taxa de serviço a passageiros com a redação em vigor à data dos factos e com a interpretação propugnada pela KKKK e suportada pelo TTL). V. A interpretação propugnada pelo TTL encerra uma violação do disposto nos artigos 3º e 10º da Diretiva das Taxas Aeroportuárias (Diretiva 2009/12/CE do PE e do Conselho de 11 de março de 2009), atenta a inexistência de qualquer justificação objetiva e transparente para o diferente tratamento. Tratando-se de normas claras, precisas e incondicionais, as mesmas podem ser invocadas pela aqui Recorrente (efeito direto vertical). W. O artigo 267.º TFUE cumpre a função necessária para a harmonização do direito da União Europeia ao impor (em casos como este em que não se admite recurso ordinário no direito interno à decisão que vier a ser proferida pelo TCA Sul) que se leve ao TJUE questões relativas à interpretação dos atos de direito europeu, devendo tal reenvio acontecer quando o tribunal nacional se veja confrontado com uma situação de interpretação de uma norma comunitária cuja resolução se torne necessária para o julgamento do caso sub judicio.
X. Em suma, a sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa viola o princípio da efetividade (nas vertentes do efeito direto e do primado do direito comunitário) e o direito de estabelecimento e liberdade de acesso às rotas (artigos 26º, 49º a 55º e 56º a 62º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia), bem como o artigo 3º da Diretiva 2009/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de março de 2009 relativa às taxas aeroportuárias. Termos em que: a) Deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado, por este venerando Tribunal, anulando-se a sentença recorrida e as liquidações da Taxa de Serviço a Passageiros impugnadas nos termos descritos na petição inicial e com as consequências ali referidas; b) Subsidiariamente, existindo dúvidas sobre a interpretação a dar às disposições do ordenamento nacional, deverá este Tribunal utilizar o mecanismo do reenvio prejudicial para que o TJUE possa clarificar que a Taxa de Serviço a Passageiros, prevista no artigo 8º nº 1 do DR nº 12/99 e fixada na Portaria n.º 1312/2008, cobrada pela KKKK, é contrária ao direito de estabelecimento e liberdade de acesso às rotas vertido nos artigos 26º, 49º a 55º e 56º a 62º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e no Acordo celebrado em 01.06.2002 entre a Comunidade Europeia e a Suíça relativo aos transportes aéreos bem como aos artigos 3º e 10º da Diretiva 2009/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa às taxas aeroportuárias, assim se procedendo a uma correta aplicação da LEI e dos princípios de JUSTIÇA”. * Notificada, a Recorrida apresentou ofereceu contra-alegações, concluindo do modo seguinte: “A. A matéria de facto que a AA pretende ver incluída na matéria de facto ― “[à] data das liquidações efetuadas identificadas no ponto 1 da matéria de facto provada, o valor da taxa de serviço a passageiros para voos intracomunitários fora do espaço Schengen no aeroporto de Lisboa era de 9,5€ e para os voos internacionais era de 12.66€” ― não interessa à boa decisão do litígio, uma vez que o que releva é apenas saber se o tipo de voo que se considerou aplicável ao caso é ou não o correto. B. Além disso, tais valores constam da Portaria n.º 1312/2008, de 12 de novembro, não se justificando a alteração da Decisão recorrida. C. À data da prática dos factos (fevereiro e março de 2009) a Suíça era signatária do Acordo Schengen, no entanto, o Acordo não estava ainda em vigor, e é isso que interessa: como é evidente, quando o DR 12/99 se refere a “Estado signatário dos Acordos de Schengen”, está a pressupor que o acordo pelo qual a Suíça “aderiu” aos Acordos de Schengen está em vigor, sob pena de se estar a aplicar um acordo cuja vigência se quis, precisamente, deferir no tempo, o que seria um absurdo. D. Aliás, resulta de forma clara do artigo 1.º, 2.º parágrafo, da Decisão do Conselho de 27.11.2008, relativa à aplicação integral das disposições do acervo de Schengen na Confederação Suíça, que as medidas que “regulamentam a supressão dos controlos de pessoas nas fronteiras internas, (…) [só] serão aplicáveis às fronteiras aéreas a partir de 29 de
Março de 2009” – o que a AA não contesta no seu recurso. E. A Suíça, à data dos factos, não fazia parte do espaço Schengen para as fronteiras aéreas, que são as que relevam no âmbito do presente processo, não havendo razão para que a KKKK aplicasse aos voos da AA a taxa respeitante a “voos dentro do espaço Schengen”, nos termos previstos na alínea a) artigo 8.º/2 do DR 12/99. F. O objeto e a finalidade do Acordo é a proibição de “qualquer forma de discriminação baseada na nacionalidade” no que toca à liberdade de estabelecimento (e apenas quanto a esta liberdade económica fundamental). G. A legislação de qualquer Estado-Membro em matéria de transportes aéreos não pode, por isso mesmo, estabelecer para as empresas suíças um regime diferente daquele que vale para as empresas do seu Estado, no que toca à liberdade de estabelecimento. H. A AA não põe em causa o cumprimento, por parte KKKK, desse princípio da não discriminação em função da nacionalidade no que à liberdade de estabelecimento diz respeito, referindo o seguinte: “embora não exista uma discriminação com base na nacionalidade do prestador de serviços de transporte em questão” (p. 14 e conclusão M das alegações de recurso). I. A Recorrente defende uma interpretação da proibição prevista no Acordo (proibição de discriminações à liberdade de estabelecimento) incompatível com o próprio Acordo e com o direito da UE: a proibição é clara e não pode ter um alcance maior do que aquele que foi o pretendido pelas partes no Acordo celebrado, sendo certo que não decorre dele ou de algum preceito da legislação constante do seu Anexo, nomeadamente do terceiro pacote de medidas de liberalização do transporte aéreo, um qualquer dever de equiparação entre o território suíço (ou aeroportos suíços) e o território (ou aeroportos) de qualquer Estado-Membro – o que, de resto, seria incompreensível –, nem que os voos de e para a Suíça devessem ter o mesmo tratamento que os voos intracomunitários. J. É improcedente a interpretação da AA, que defende dever aplicar-se à Suíça a totalidade da lógica do mercado único europeu e das regras que permitem garantir o seu regular funcionamento, o que significaria – como bem referiu o Tribunal – “atribuir à Confederação Suíça um resultado que só alcançaria por via da adesão à União Europeia” (p. 12 da Sentença recorrida). K. A KKKK respeitou o princípio da não discriminação nos termos impostos pelo legislador comunitário, sem sacrificar, portanto, os “direitos de tráfego” da AA, ou seja “o direito de explorar um serviço aéreo entre dois aeroportos comunitários” [cf. artigo 15.º do Regulamento (CE) n.º 1008/2008 e o anterior artigo 2.º/2, alínea f), do Regulamento (CE) n.º 2408/92 do Conselho]. L. Para que não haja dúvidas: a taxa de serviço a passageiros aplicada nos aeroportos da KKKK para voos que partam do território português para a Suíça — seja a companhia transportadora suíça ou nacional de qualquer Estado Membro — é exatamente a mesma e sempre a prevista para voos internacionais.
Assim: i. Voo da BB de Lisboa para a Suíça (ou vice-versa): paga taxa de voos internacionais (ii) Voo da CC de Lisboa para Suíça (ou vice-versa): paga taxa de voos internacionais; ii. Voo da DD de Lisboa para Suíça (ou vice-versa): paga taxa de voos internacionais; iii. Voo da AA de Lisboa para a Suíça (ou vice-versa): paga taxa de voos internacionais. M. O princípio da igualdade de tratamento aos nacionais da Suíça, para efeitos da liberdade de estabelecimento em matéria de transportes aéreos, tem uma consequência ou um sentido jurídico muito claro: a proibição de dar às transportadoras suíças, que efetuem determinado voo que parta de Portugal para qualquer destino, tratamento diferente daquele que seria dado a qualquer transportadora de um qualquer Estado-Membro da União Europeia (incluindo Portugal, naturalmente) que voasse precisamente do mesmo local para o mesmo destino. N. Ou, se se preferir, significa a imposição de as autoridades nacionais (leia-se Estado Português) estabelecerem, para um voo de uma transportadora comunitária do território português para a Suíça, exatamente a mesma taxa que aplicam a uma transportadora suíça ou, o que é o mesmo, aplicarem a um voo de uma transportadora suíça do território português para a Suíça exatamente a mesma taxa que aplicam a uma transportadora comunitária que viaje para lá. O. Portugal trata os nacionais da Suíça rigorosamente da mesma forma que trata os seus nacionais ou os nacionais de outro Estado-Membro, estabelecendo, nesta matéria (a regulada no Acordo), uma estrita equiparação de regime jurídico – o que, como se viu, não é posto em causa pela Recorrente: se a BB voar de lisboa para Genebra, paga a mesma taxa do que paga a AA, se voar de Lisboa para Genebra ou de genebra para Lisboa. É rigorosamente igual. P. Trata-se de uma mera diferenciação em função da localização geográfica dos voos, que não é proibida pelo Acordo. Q. O ofício da KKKKC não permite que dele se retirem as conclusões pretendidas pela AA, uma vez que: (i) o ofício é sobre uma taxa (de segurança, cobrada diferente da taxa aplicada pela KKKK (taxa de serviço a passageiros); (ii) o ofício da ANAC consubstancia um simples entendimento ou opinião; (iii) a ANAC rejeitou expressamente pronunciar-se sobre a taxa aqui em causa. R. É objetivamente impossível os atos de liquidação em apreço violarem a Diretiva 2009/12/CE, uma vez que a sua publicação ocorreu em data posterior a 3 dos 4 atos de liquidação objeto do presente processo (i.e., no dia 14.03.2009, quando 3 dos 4 atos de liquidação são de 20.02.2009, 28.02.2009 e 10.03.2009, respetivamente), para não falar do seu prazo de transposição, que só terminava em 15.03.2011 (cf. artigo 13.º da Diretiva). S. No que diz respeito ao 4.º ato de liquidação (i.e., à fatura de 20.03.2009), o mesmo ocorreu, conforme se tem vindo a referir em relação a todos eles, em data anterior à entrada em vigor do Acordo em matéria de fronteiras, ou seja, antes de 29.03.2009.
T. É jurisprudência pacifica que a ideia de equivalência ou equilíbrio subjacente às taxas é uma ideia de equivalência jurídica e não equivalência económica; U. A taxa aplicada à AA não viola o principio da efetividade (nas vertentes do efeito direto e do primado do direito comunitário) e o direito de estabelecimento e liberdade de acesso às rotas (artigos 26º, 49º a 55º, 56º a 62º do Tratado de Funcionamento da União Europeia), bem como o artigo 3º e 10º da Diretiva 2009/12/CE, relativa às taxas aeroportuárias. V. O pedido de reenvio prejudicial deve ser recusado, além do mais, porque pode ainda haver recurso de revista para o STA, embora, se o Tribunal entender que é de submeter algumas questões ao TJUE, a KKKK peça oportunidade para se pronunciar sobre essas questões. Nestes termos, sempre com mui douto suprimento de V. Exas, deve ser negado provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar-se a Sentença recorrida”. * Os autos tiveram vista do Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, nos termos do artigo 288.º, n.º 1 do CPPT, o qual emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. * Colhidos os vistos legais, nos termos do art. 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT, vem o processo à Conferência para julgamento. * * II -QUESTÕES A DECIDIR: Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas as questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (cf. artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 do CPC, ex vi artigo 2.º, alínea e) e artigo 281.º do CPPT). Nesta conformidade, cabe a este Tribunal apreciar e decidir se a decisão recorrida padece de erro de julgamento por: i. erro na fixação da matéria de facto, por omissão de factos relevantes; ii. erro de julgamento, quanto à legalidade do ato que qualificou os voos de e para a Suíça como voos internacionais em vez de, tendo em conta o Acordo entre a União Europeia e a Confederação Suíça e o Direito Europeu aplicável, os qualificar, apenas para efeitos de tributação, como voos intracomunitários fora do espaço Schengen;
iii. erro de julgamento de direito na medida em que a fundamentação da decisão afronta o princípio da efetividade (nas vertentes do efeito direto e do primado do direito comunitário), o direito de estabelecimento e liberdade de acesso às rotas (artigos 26º, 49º a 55º e 56º a 62º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia), bem como os artigos 3º e 10º da Diretiva 2009/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de março de 2009 relativa às taxas aeroportuárias; iv. erro quanto à identificação do âmbito do Acordo UE/Suíça, incorrendo numa interpretação restritiva da liberdade de estabelecimento, contrária ao Direito da União Europeia * * III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO: A sentença recorrida proferiu a seguinte decisão relativa à matéria de facto: “1. As liquidações impugnadas efectuadas pela KKKK S.A. referentes à taxa de serviço a passageiros relativa ao mês de Fevereiro e Março, no aeroporto de Lisboa, no valor global de 58.514,52€ foi aplicada à Impugnante a taxa cobrada aos voos internacionais (acordo e fls 16 e seguintes dos autos em suporte de papel). 2. Em 26.03.2007, a Impugnante apresentou uma exposição ao INAC para inclusão dos voos de e para a Suíça na categoria de voos intracomunitários fora do espaço Schengen para efeitos de aplicação de taxa de segurança, ao abrigo do Acordo entre a Comunidade Europeia e a Confederação Suíça relativa aos Transportes Aéreos ( cfr. prova documental fls 336 e seguintes do processo administrativo). 3. O INAC, através do OFÍCIO com a referência n.º ...., emitiu parecer favorável à pretensão da Impugnante, o qual mereceu a concordância do Secretário de Estado Adjunto, das Obras Públicas e das Comunicações, por despacho, datado de 11.06.2007 ( cfr. prova documental fls 338 e seguintes dos autos em suporte de papel)”. * Relativamente aos factos considerados não provados, o Tribunal a quo consignou que: “Não se detecta a alegação de factos essenciais relevantes para a decisão da causa que devam ser considerados como não provados”. * Relativamente à motivação da decisão de facto, o Tribunal a quo disse o seguinte: “Para convicção do Tribunal, na delimitação da matéria de facto supra provada, foi decisivo o conjunto da prova produzida, analisada individualmente e no seu conjunto.
Designadamente nos documentos não impugnados juntos aos autos, referidos nos “factos provados”, com remissão para as folhas do processo onde se encontram”. * IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO: A este Tribunal cumpre analisar e decidir se a sentença recorrida padece dos erros de julgamento que lhe vão imputados pela recorrente. Como acima se viu importa apreciar os vícios imputados à sentença recorrida relacionados com o erro de julgamento de facto e erros de julgamento de direito. Vejamos. - Relativamente ao apontado erro na fixação da matéria de facto, por omissão de factos relevantes, no entender da recorrente, a decisão recorrida omitiu factos relevantes e pede a sua adição ao probatório, com as seguintes redações: (i) “As notas de liquidação identificadas no ponto 1 dos factos provados, respeitam à taxa de serviço a passageiros nos voos de e para a Suíça, realizados pela Impugnante no aeroporto de Lisboa”; (ii) “À data das liquidações efetuadas identificadas no ponto 1 da matéria de facto provada, o valor da taxa de serviço a passageiros para voos intracomunitários fora do espaço Schengen no aeroporto de Lisboa era de 9,5€ e para os voos internacionais era de 12.66€” (iii)“Em 01-06-2002, foi celebrado um Acordo entre a Comunidade Europeia e a Suíça relativo aos transportes aéreos”. Decorre do n.º 1 do artigo 662º, do CPC, que, o Tribunal de recurso deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Estabelece, a outro passo, o nº 1 do artigo 640.º, do mesmo diploma legal, que: “1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a. Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b. Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c. A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
Da conjunção dos artigos 662.º e 640.º, do CPC resulta que o Tribunal de recurso deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se a prova produzida impuser decisão diversa desde que o recorrente especifique os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e indique os concretos meios probatórios e quando estes tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, procedendo, se assim o entender, à transcrição de quaisquer excertos. A imposição das especificações previstas no n.º 1, do artigo 640.º, do CPC traduz, nomeadamente, a necessidade de o recorrente delimitar o âmbito do recurso indicando claramente qual o segmento da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento, bem como o ónus de fundamentar, em termos convincentes, as razões pelas quais discorda do decidido, indicando os meios probatórios que implicam decisão diversa da tomada pelo tribunal. Assim, a modificação da decisão da matéria de facto, sem embargo das modificações que podem ser oficiosamente introduzidas, está dependente da iniciativa da Recorrente e deve limitar-se aos pontos de facto especificamente indicados nas respetivas alegações, que circunscrevem o objeto do recurso, não lhe bastando invocar que a decisão sob recurso incorreu em erro de julgamento na valoração da prova e apresentar a sua própria convicção da prova produzida, sem a devida concretização. A impugnação da matéria de facto – provada e não provada – obedece, como se viu, ao ónus ditado pelo artigo 640º do CPC, e o mesmo se diga quanto ao aditamento de factos. Tal como se disse no acórdão do STJ de 19.10.2021, processo nº 4750/18.7T8BRG.G1.S1, diremos nós também que: “II. Ainda que não constitua uma impugnação de matéria de facto, no sentido típico, pode o recorrente entender que a matéria de facto provada e não provada não está completa, para a boa decisão da causa, invocando essa desconformidade em recurso. Com essa pretensão o recorrente quer ver incluídos factos alegados e sobre os quais versou o julgamento na matéria de facto, a partir de alegações e meios de prova, o que significa que o tribunal de recurso carece de ter elementos concretos sobre a indicada pretensão – quais os factos a aditar e porquê; quais os meios de prova que sustentam o aditamento”. Isto posto, olhando à pretensão da recorrente, relativamente aos pontos ii) e iii) que pretende aditar ao elenco dos factos provados, não se pode acolher tal pretensão, na medida em que não estão em causa factos, mas matéria de direito, na medida em que o valor das taxas identificadas em ii) constam de uma Portaria (Portaria nº 1312/2008 de 12 de novembro) e o acordo celebrado em 01.06.2002 entre a Comunidade Europeia e a Suíça, quanto aos transportes aéreos decorre de um acordo internacional celebrado entre aquelas entidades, vigentes, portanto no nosso ordenamento jurídico como fontes de direito. Improcede, por conseguinte, o recurso nesta parte. Relativamente ao ponto i), pretende a recorrente que conste do probatório que: “as notas de liquidação identificadas no ponto 1 dos factos provados, respeitam à taxa de serviço a passageiros nos voos de e para a Suíça, realizados pela Impugnante no aeroporto de Lisboa”
Apesar de não ser rigoroso o cumprimento do ónus da recorrente, a verdade é que, a par do vertido no artigo 662º do CPC, é incontroverso que, as liquidações impugnadas respeitam à taxa de serviço a passageiros nos voos de e para a Suíça, realizados pela Impugnante no aeroporto de Lisboa, constando unicamente do ponto 1) do probatório o valor das taxas e os meses de fevereiro e março de 2009 a que as mesmas respeitam, apoiando-se aquele facto no acordo das partes e nas liquidações. Ora, estando em causa precisamente a impugnação das taxas de serviço de passageiros de e para a Suíça, realizados pela impugnante/recorrente do aeroporto de Lisboa, a identificação completa dos atos questionados, mostra-se necessária verter no elenco dos factos provados. Nesta conformidade, adita-se ao probatório o seguinte: 4) As notas de liquidação identificadas no ponto 1 dos factos provados, respeitam à taxa de serviço a passageiros nos voos de e para a Suíça, realizados pela Impugnante no aeroporto de Lisboa (Facto não controvertido; Cf. fls. 16 e ss do processo físico). Entrando na apreciação dos erros de julgamento de direito, seguiremos, com as adaptações que se imponham, a linha decisória dos recentes acórdãos deste TCAS, datados de 21.11.2024 (processo nº 107/09.9BELRS), 07.11.2024 (processo nº 1660/09.2BELRS), 26.09.2024 (processo nº 2019/08.4BELRS), e 12.09.2024 (processo nº 2045/08.2BELRS), que envolvendo as mesmas partes e as mesmas questões, nos revemos no seu discurso fundamentador, passando a transcrever a argumentação jurídica expendida naqueles arestos (em que apenas divergem quanto ao mês dos tributos, noutros quanto ao ano, ora 2008, ora 2009), com vista a uma interpretação e aplicação uniformes do direito (cf. artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil). A Recorrente alega, essencialmente, que a sentença recorrida errou, sobretudo na apreciação jurídica que fez, ao qualificar os voos de e para a Suíça como voos internacionais. Para isso, a Recorrente alega que, tendo em conta o Acordo entre a União Europeia e a Confederação Suíça e o Direito Comunitário aplicável, tais voos devem ser qualificados, para efeitos de tributação, como voos intracomunitários fora do espaço Schengen, sujeitos a uma taxa mais baixa do que aquela que foi concretamente usada, de € 12,66 para voos internacionais (enquanto que para os voos intracomunitários fora do espaço Schengen era de € 9,5). Ou seja, a recorrente entende que o tributo é devido, mas apenas na parte em que não exceda a taxa aplicável aos voos intracomunitários fora do espaço Schengen (pelo que o objeto da impugnação e do recurso não é constituído pelo tributo total liquidado, mas apenas pela diferença de tributo que resultou liquidado a mais do que aquele que resultaria das taxas aplicáveis fora do espaço Schengen). A Recorrida e o Tribunal recorrido entenderam que a Confederação Suíça não aderiu à União Europeia, não é Estado-Membro, e que o Acordo em causa nos autos não equivale ao reconhecimento de que o território suíço faz parte da Comunidade, pelo que os voos de e para a Suíça não podem ser qualificados como voos intracomunitários (dentro ou fora do espaço Schengen), mas apenas como voos internacionais.
A Recorrente considera que tal interpretação viola o Acordo e os princípios do Direito Comunitário aplicável nas relações entre a União Europeia e a Suíça, designadamente porque é restritiva da concorrência e da liberdade de empresa. A sentença recorrida concluiu que não há violação do princípio da concorrência porque a aplicação concreta da norma legal relativa às taxas aeroportuárias em causa nos autos não faz qualquer discriminação em razão da nacionalidade dos passageiros ou da nacionalidade das empresas de aviação utilizadoras dos aeroportos portugueses. Pelo contrário, a sentença recorrida considerou que o vencimento da tese da impugnante determinaria uma desigualdade intolerável de tratamento em relação às outras empresas, como a EE e aWWWW., que também pagaram as mesmas taxas, conforme facto 6 do probatório. Decidindo: No caso, a Impugnante e Recorrente é uma sucursal da sociedade AA, de Direito suíço, e (em 2009) fez transportes de passageiros de e para a Suíça, pelo que os serviços prestados nesses voos pelos aeroportos portugueses foram tributados no pressuposto de que estavam em causa voos internacionais, de e para fora das fronteiras externas da União Europeia. Também é pacifico que, entre a União Europeia e seus Estados-Membros, por um lado, e a Confederação Suíça, por outro, foi celebrado um acordo bilateral (doravante “Acordo”) que instituiu normas aplicáveis às Partes Contratantes no domínio da aviação civil1 O Acordo rege-se pelas respetivas regras e pelas regras dos Tratados da União e dos respetivos tratados de funcionamento bem como pela legislação pertinente especificada no anexo do referido Acordo (artigo 1º, nº1, do Acordo). Esse Anexo foi alterado por diversas Decisões do Comité Misto referido no capítulo 5 (artigos 21º e seguintes) do Acordo. A decisão nº 2//2007 do Comité Misto, proferida em 15/12/2007, substituiu o Anexo vigente até então, o qual foi de novo substituído pela decisão nº 1/2008, de 16/12/2008. Uma vez que o ato tributário em causa se reporta a factos ocorridos em fevereiro e março de 2009, o Anexo a considerar é o que consta da Decisão nº 2/2007 do Comité Misto, de 15/12/2007. Resulta do nº 2 do artigo 1º do Acordo que a legislação aplicável, será interpretada em conformidade com as pertinentes sentenças e decisões do Tribunal de Justiça e da Comissão das Comunidades Europeias, proferidas anteriormente à data de assinatura do presente Acordo, sendo dado conhecimento à Suíça do teor das sentenças futuras. No entanto, essa norma ressalva que a aplicação das referidas disposições do Acordo apenas será efetuada nos termos acima indicados, “na medida em que sejam idênticas em substância às correspondentes normas do Tratado CE e aos actos adoptados em aplicação do Tratado”. O artigo 3º do Acordo proíbe expressamente qualquer discriminação baseada na nacionalidade e o artigo 4º proíbe restrições à liberdade de estabelecimento de nacionais de um Estado-Membro da União Europeia ou da Suíça no território de qualquer um destes estados e esclarece que “A liberdade de estabelecimento inclui o direito de iniciar e prosseguir actividades por conta própria, e de constituir e gerir empresas, nomeadamente sociedades ou empresas na acepção do nº 2 do artigo 5.º, nas condições aplicáveis aos respectivos nacionais pela legislação do país de estabelecimento.”.
O artigo 5º do Acordo dispõe que “as sociedades ou empresas constituídas de acordo com a legislação de um Estado-Membro da Comunidade ou da Suíça, e que tenham a sede social, a administração central ou o principal local de actividade no território da Comunidade ou na Suíça, serão tratadas em pé-de-igualdade com as pessoas singulares nacionais dos Estados-Membros da Comunidade ou da Suíça” (exceto as sociedades e empresas que estejam ligadas, ainda que só ocasionalmente, ao exercício de poderes públicos – artigo 6 do Acordo - ou quando se prevejam expressamente tratamentos tratamento especial para estrangeiros por especiais motivos de interesse público). O artigo 8º do Acordo proíbe restrições, diretas ou indiretas, à liberdade de concorrência. De facto, o mercado comum europeu há de caraterizar-se pela liberdade e igualdade dos seus agentes e pela neutralidade fiscal sobre as transações, de modo a garantir a neutralidade das decisões de produtores e comerciantes e das escolhas dos consumidores. Ou seja: o mercado comum deve ser livre de obstáculos à plena concorrência, tendo em vista o progresso da economia e do aumento sustentado do bem estar dos cidadãos. É pacifico o entendimento segundo o qual a liberdade de estabelecimento deve ser interpretada e aplicada, de acordo com o acervo comunitário (ou acquis communautaire), no sentido de que é incompatível com qualquer forma restrição da liberdade de concorrência ou com alguma desigualdade injustificada. Consideram-se práticas discriminatória as ações ou omissões, determinadas designadamente por razões de nacionalidade, que violem o princípio da igualdade previsto no artigo 13º da CRP (artigos 1º e 4º da Lei nº 134/99, de 28 de agosto). Assim, serão discriminatórios os atos “de qualquer órgão, funcionário ou agente da administração directa ou indirecta do Estado, das Regiões Autónomas ou das autarquias locais, que condicione ou limite a prática do exercício de qualquer direito”, liberdade e garantia ou de direito económico, social e cultural. O artigo 216º do Tratado de Funcionamento da união Europeia dispõe que: “2. Os acordos celebrados pela União vinculam as instituições da União e os Estados-Membros” e o artigo 8º da CRP institui o primado do Direito Comunitário, de acordo com o qual as Constituições e as leis dos Estados-Membros devem ser interpretadas e aplicadas em conformidade com o Direito Europeu e com a Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE). Dessa harmonização resulta que os Acordos celebrados entre a União Europeia e Estados-Membros, por um lado, e a Confederação Suíça, por outro, vigoram na ordem interna e vinculam o Estado Português, apesar de, efetivamente, a Confederação Suíça não integrar a União Europeia e, portanto, continuar a ser um “país terceiro” para efeitos dos Tratados de União. A Recorrente não pode deixar de conhecer esse facto e é claro que conhece. Na verdade, a impugnante e agora Recorrente não afirma ou sugere, em momento algum, que a Suíça faz parte da comunidade de países que integram a União Europeia e que, por isso, o território suíço deve ser tratado como território comunitário.
Em rigor, a Recorrente afirma que, por força do “Acordo entre a Comunidade Europeia e a Confederação Suíça relativo aos transportes aéreos” vindo a referir, os princípios do Direito Europeu se aplicam no âmbito das viagens aéreas que envolvam o espaço aéreo suíço, em igualdade de circunstâncias com o espaço aéreo dos Estados-Membros. Pelo que a referida diferença de tratamento tributário das viagens de e para a Suíça, com taxas superiores às aplicadas às viagens de e para os Estados- Membros, constitui uma discriminação intolerável porque viola o espírito do Acordo da UE com a Suíça e viola os princípios do Direito Europeu. Os artigos 17º e 18 do Acordo em causa referem expressamente que as Partes Contratantes tomarão todas as medidas, de caráter geral ou especial, necessárias ao cumprimento das obrigações dele decorrentes, renunciando a quaisquer medidas que possam pôr em causa a realização dos seus objetivos, e cada uma delas será responsável, no seu próprio território, pela correta execução do presente Acordo, especial dos regulamentos e diretivas enunciados no Anexo. Portanto, a questão a resolver é a de saber se as normas do Acordo e o Direito foram corretamente interpretadas e aplicadas pela KKKK, SA, na parte em qualificou os voos em causa como voos internacionais, discriminando-os negativamente em relação aos voos comunitários fora do espaço Schengen. Ora, sabe-se que são comunitárias ou intracomunitárias as operações comerciais integralmente estabelecidas entre os Estados-Membros e são internacionais as operações entre os Estados-Membros e os Estados-Terceiros. Sendo a Suíça um Estado-Terceiro, por não ter aderido à União Europeia, imporia a lógica a necessidade de concluir que as operações com a Suíça são operações internacionais, no caso, voos internacionais. Porém, aquilo que vem pedido é que se pondere a possibilidade de considerar que, em face dos Acordos bilaterais, da legislação indicada no respetivo Anexo do Acordo bilateral em causa nos autos e do acervo do Direito Comunitário aplicável ao caso, se equiparem (assimilem) os voos entre a Suíça e Portugal como sendo voos intracomunitários fora do espaço Schengen. De facto, apesar de não ser Estado-Membro da União Europeia, a Confederação Suíça é um parceiro privilegiado, dada a sua concreta circunstância territorial, económica e política, completamente rodeado por território de países que integram a União Europeia e constituem os seus principais parceiros económicos e políticos. Reconhecendo isso, ambas as partes assinaram inúmeros acordos setoriais, com vista a integrar o mais possível a economia Suíça no mercado único europeu, sem alterar a sua tradicional posição política de neutralidade militar e respeitando a vontade soberana do povo suíço. Por exemplo, já em 22.07.1972, foi celebrado um acordo entre a Comunidade Económica Europeia e a Confederação Suíça, para vigorar a partir de 1973, em cujos considerando consta que:
“DESEJANDO consolidar e ampliar, por ocasião do alargamento da Comunidade Económica Europeia, as relações económicas existentes entre a Comunidade e a Suíça e assegurar, no respeito de condições equitativas de concorrência, o desenvolvimento harmonioso do seu comércio, com o objectivo de contribuir para a construção europeia, RESOLVIDAS, para este efeito, a eliminar progressivamente os obstáculos no que respeita aos aspectos essenciais do seu comércio, em conformidade com as disposições do Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comércio relativas ao estabelecimento de zonas de comércio livre, DECLRANDO-SE prontas a examinar, em função de todos os elementos de apreciação e, nomeadamente, da evolução da Comunidade, a possibilidade de desenvolver e aprofundar as suas relações, quando se afigurar útil no interesse das suas economias, alargando-as a domínios não contemplados pelo presente Acordo, DECIDIRAM, na prossecução destes objectivos e considerando que nenhuma disposição do presente Acordo pode ser interpretada no sentido de libertar as Partes Contratantes das obrigações que lhes incumbem por força de outros acordos internacionais, CONCLUIR O PRESENTE ACORDO” com o objetivo de “a) Promover, através da expansão das trocas comerciais recíprocas, o desenvolvimento harmonioso das relações económicas entre a Comunidade Económica Europeia e a Confederação Suíça, e favorecer deste modo, na Comunidade e na Suíça, o desenvolvimento da actividade económica, a melhoria das condições de vida e das condições de emprego, o aumento da produtividade e a estabilidade financeira; b) Assegurar no comércio entre as Partes Contratantes condições equitativas de concorrência; c) Contribuir assim, pela eliminação dos obstáculos às trocas comerciais, para o desenvolvimento harmonioso e a expansão do comércio mundial.”. Segundo o artigo 4º desse acordo, “As disposições relativas à supressão progressiva dos direitos aduaneiros de importação são igualmente aplicáveis aos direitos aduaneiros de natureza fiscal.”. Esse acordo era aplicável apenas a alguns bens originários da Comunidade e da Suíça, mas foi complementado, em 1999 e 2004 por vários outros acordos semelhantes em outras áreas comerciais, industriais e agrícolas, de maneira a permitir a progressiva integração mútua das economias. Entre esses acordos, consta o ACORDO entre a Comunidade Europeia e a Confederação Suíça relativo aos transportes aéreos, agora em causa. O sucesso dessa integração progressiva foi tal que a Confederação Suíça acabou por aderir e ser admitida no Espaço Schengen por acordo assinado em 26/10/20042 e entrado em vigor em 1/3/2008 (Decisão 2004/849/CE do Conselho - JO L 368 de 15.12.2004, p. 26 - e Decisão 2004/860/CE do Conselho - JO L 370 de 17.12.2004, p. 78 e Decisão 2008/146/CE do Conselho - JO L 53 de 27.2.2008, p. 1 - e Decisão 2008/149/JAI do Conselho - JO L 53 de 27.2.2008, p. 50) 3
Em 12.12.2008 foi suprido o controlo nas fronteiras terrestres com a Suíça e em 29.03.2009 foram suprimidos os controlos fronteiriços aeroportuários nos voos intra-Schengen.
O Acordo em causa nos autos, celebrado entre a Comunidade Europeia e a Confederação Suíça relativo aos transportes aéreos, assinado em 21.06.1999, entrou em vigor em 01.06.2002.
Já depois disso, mas antes do ato tributário impugnado, reportado a 2009, o Regulamento (CE) nº 549/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de março de 2004, estabeleceu o quadro para a realização do céu único europeu ("regulamento-quadro"), para aviação civil.
No seu considerando nº 12, consta que: “É desejável alargar o céu único europeu a países terceiros europeus, quer no quadro da participação da Comunidade nos trabalhos do ..., após a adesão da Comunidade ao ..., quer através de acordos celebrados pela Comunidade com aqueles países”.
Além disso, o artigo 1º do Regulamento refere que: “1. A iniciativa do céu único europeu tem por objectivo reforçar os actuais padrões de segurança e a eficácia global do tráfego aéreo geral na Europa, optimizar a capacidade que responda às necessidades de todos os utilizadores do espaço aéreo e minimizar os atrasos. Para alcançar o referido objectivo, o presente regulamento tem por finalidade estabelecer o quadro regulamentar harmonizado para a criação do céu único europeu até 31 de Dezembro de 2004”.
Portanto, uma vez que o referido Acordo relativo a transportes aéreos foi celebrado por as partes reconhecerem “o carácter integrado da aviação civil internacional” , estarem “empenhadas na harmonização da regulamentação relativa aos transportes aéreos intra-europeus” e “em estabelecer normas para a aviação civil na zona abrangida pela Comunidade e pela Suíça, sem prejuízo das disposições contidas no Tratado que institui a Comunidade Europeia (adiante designado por «Tratado CE») e, nomeadamente, das competências actuais comunitárias constantes dos artigos 81.º e 82.º do Tratado CE e das regras de concorrência deles derivadas”, acordarem “na pertinência de basear essas normas na legislação vigente na Comunidade à data de assinatura do presente Acordo” e desejarem, “no pleno respeito pela independência dos tribunais, impedir interpretações divergentes e alcançar uma interpretação o mais uniforme possível das disposições do presente Acordo e das correspondentes disposições do direito comunitário, que são substancialmente reproduzidas no presente Acordo”, deve reconhecer-se:
- por um lado, que o Acordo sobre transportes aéreos que envolvam o espaço aéreo da Suíça, constituiu uma antecipação concreta dos objetivos de criação do “Céu Único Europeu” projetada no Regulamento nº 549/2004, do Parlamento, de 10 de março, tendo em vista as melhores condições de segurança e qualidade desses transportes;
- e, por outro, que, embora a Suíça não seja Estado-Membro da UE, é aplicável às relações acordadas com ela o “acquis communautaire”, i.e., as disposições, princípios e jurisprudência do direito comunitário, especificamente na parte referente aos transportes aéreos, conforme anexo a esse Acordo.
Ora, resulta do referido Anexo que o Acordo alarga à Suíça a aplicação do quadro regulamentar da UE para a aviação civil, incluindo os domínios de regulação do mercado, concorrência, segurança aérea, segurança da aviação, liberalização do tráfego aéreo, concorrência, segurança aérea e da aviação, gestão do tráfego, ambiente e ruído, defesa do
consumidor e tributação dos serviços aeroportuários e dos produtos energéticos. Resulta ainda desse anexo (com a redação dada pela Decisão n.º 1/2007 do Comité Misto, de 5/12/2007) que: i) « Para efeitos do presente acordo: Sempre que os actos especificados no presente anexo contiverem referências aos Estados-Membros da Comunidade Europeia ou à exigência de um vínculo com estes, entende-se, para efeitos do presente acordo, que as referências se aplicam igualmente à Suíça ou à exigência de um vínculo idêntico com a Suíça, Sem prejuízo do artigo 15.º do presente acordo, o termo «transportadora aérea comunitária», referido nos regulamentos e directivas a seguir citados, inclui as transportadoras aéreas que tenham o seu principal local de actividade e, eventualmente, a sede social na Suíça e cuja licença de exploração tenha sido concedida nos termos do Regulamento (CEE) n.º 2407/92 do Conselho. »; ii) Para além de outra legislação, é aplicável às empresas suíças o disposto no Regulamento/CE) n.º 2407/92, do Conselho, de 23 de julho de 1992, relativo à concessão de licenças às transportadoras aéreas (Artigos 1.º a 18.º) - No que respeita à aplicação do n.º 3 do artigo 13.º, entende-se que a referência ao artigo 226.º do Tratado significa uma referência aos procedimentos aplicáveis contidos no presente Acordo; iii) É também aplicável às empresas suíças o disposto no Regulamento/CE) n.º 2408/92, do Conselho, de 23 de julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias (Artigos 1º a 10.º e 12.º a 15.º) - Os anexos serão alterados no sentido de incluírem aeroportos suíços. [São aplicáveis as alterações do anexo I, decorrentes do anexo II, capítulo 8 (Política de transportes), secção G (Transportes aéreos), número 1 do Acto relativo às condições de adesão da República Checa, da República da Estónia, da República de Chipre, da República da Letónia, da República da Lituânia, da República da Hungria, da República de Malta, da República da Polónia, da República da Eslovénia e da República Eslovaca, bem como às adaptações dos Tratados que instituem a União Europeia]. iv) E o disposto no Regulamento nº 2409/92, do Conselho, de 23 de julho de 1992, que estabelece os critérios e procedimentos a aplicar na determinação das tarifas aéreas de passageiros e de carga relativas aos serviços de transporte aéreo integralmente efetuados no interior da Comunidade. (artigos 1º a 11º). v) Bem como o Regulamento nº 3975/87, do Conselho, de 14 de dezembro de 1987, com as alterações vigentes, que estabelece o procedimento relativo às regras de concorrência aplicáveis às empresas do sector dos transportes aéreos (Artigos 1.º a 7.º, 8.º, n.ºs 1 e 2, 9.º a 11.º, 12.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, 13.º, n.ºs 1 e 2, e 14.º a 19.º). vi) É ainda aplicável o Regulamento nº 549/2004, do Parlamento Europeu e da Comissão, de 10 de março de 2004, que estabelece o quadro para a realização do céu único europeu (“regulamento-quadro”) e o Regulamento nº 550/2004, da mesma data, relativo à prestação de serviços de navegação aérea no céu único europeu (regulamento relativo à prestação de serviços); essa Decisão acrescenta que:
A Comissão exercerá na Suíça os poderes que lhe são conferidos nos termos do artigo 16.º com a redacção que lhe é dada a seguir. Para efeitos do presente Acordo, as disposições do regulamento são adaptadas da seguinte forma: a. O artigo 3.º é alterado do seguinte modo: No n.º 2, a seguir a “na Comunidade”, é inserida a expressão “e na Suíça” 4 b. O artigo 7.º é alterado do seguinte modo: Nos n.ºs 1 e 6, a seguir a “na Comunidade”, é inserida a expressão “e na Suíça” 5 c)O artigo 8.º é alterado do seguinte modo: No n.º 1, a seguir a “na Comunidade”, é inserida a expressão “e na Suíça”. d)O artigo 10.º é alterado do seguinte modo: No n.º 1, a seguir a “na Comunidade”, é inserida a expressão “e na Suíça”. e) O n.º 3 do artigo 16.º passa a ter a seguinte redacção: “3. A Comissão envia a sua decisão aos Estados-Membros e informa o prestador de serviços em causa, na medida em que tal decisão tenha consequências jurídicas.” ». Por outro lado, resulta do Regulamento/CE) n.º 2407/92, do Conselho, de 23 de julho de 1992, que o mesmo visa regulamentar: “os critérios a que estão sujeitas a concessão e a manutenção, pelos Estados-membros (e, por força do Acordo, pela Suíça), de licenças de exploração relativamente às transportadoras aéreas estabelecidas na Comunidade” (e, por força do Acordo), na Suiça. De facto, como se viu, o Anexo do Acordo refere que: “Sempre que os actos especificados no presente anexo contiverem referências aos Estados-Membros da Comunidade Europeia ou à exigência de um vínculo com estes, entende-se, para efeitos do presente acordo, que as referências se aplicam igualmente à Suíça ou à exigência de um vínculo idêntico com a Suíça” e que “o termo «transportadora aérea comunitária», referido nos regulamentos e directivas a seguir citados, inclui as transportadoras aéreas que tenham o seu principal local de actividade e, eventualmente, a sede social na Suíça e cuja licença de exploração tenha sido concedida nos termos do Regulamento (CEE) n.º 2407/92 do Conselho”. Por isso, e do mesmo modo, quando o Regulamento/CE) n.º 2408/92, define «Transportadora aérea comunitária» como sendo uma transportadora aérea titular de uma licença de exploração válida emitida por um Estado-membro em conformidade com o disposto no Regulamento (CEE) n.º 2407/92 e define «Estado(s)-membro(s) interessado(s)» como o(s) Estado(s)-membro(s) entre o(s) qual(ais) ou dentro do(s) qual(ais) é efetuado um serviço aéreo, e «Estado(s)-membro(s) implicado(s)» como o(s) Estado(s)-membro(s) interessado(s) e o(s) Estado(s)-membro(s) onde a(s) transportadora(s) que explora(m) o serviço aéreo está(ão) licenciada(s), deve entender-se, para efeitos do Acordo, que a expressão “Transportadora aérea
comunitária” inclui as transportadoras aéreas suíças devidamente licenciadas (incluindo a agora Recorrente) e que a expressão “Estados-Membros” inclui a Suíça. Assim, nos termos do artigo 3º, nº 1 do referido Regulamento /CE) n.º 2408/92, as transportadoras aéreas comunitárias (incluindo as suíças) serão autorizadas pelo(s) Estado(s)-membro(s) (e pela Suíça) interessado(s) a exercer direitos de tráfego nas rotas do interior da Comunidade (e da Suíça). Para este efeito, o artigo 2º, al. f) desse Regulamento define «Direito de tráfego» como sendo o direito de uma transportadora aérea transportar passageiros, carga e/ou correio num serviço aéreo entre dois aeroportos comunitários (ou entre um aeroporto comunitário e um aeroporto suíço). Mais claramente, a aplicabilidade, ao Acordo com a Suíça, do disposto nos artigos 1º a 11º do Regulamento (CEE) nº 2409/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, que visa “estabelecer os critérios e procedimentos a aplicar na determinação das tarifas aéreas de passageiros e de carga relativas aos serviços de transporte aéreo integralmente efectuados no interior da Comunidade”, implica reconhecer que os voos entre os Estados-Membros e a Suíça devem ser tratados, para todos os efeitos relativos às relações com transportadores aéreas suíças, como se aqueles fossem voos aéreos intracomunitários e como se estas fossem transportadoras aéreas comunitárias. Para estes efeitos, entende-se por «Transportadora aérea comunitária»: uma transportadora aérea (comunitária ou não) titular de uma licença de exploração válida emitida por um Estado-membro (incluindo a Suíça) em conformidade com o disposto no Regulamento (CEE) nº 2407/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo à concessão de licenças às transportadoras aéreas e considera-se «Tarifa aérea de passageiros»: o preço, expresso em ecus ou na moeda local, a ser pago pelos passageiros às transportadoras aéreas ou seus agentes pelo respetivo transporte e pelo transporte da sua bagagem por meio dos serviços aéreos, bem como todas as condições de aplicação desses preços, incluindo o pagamento e as condições oferecidas às agências e outros serviços auxiliares (artigo 2º, al. a), do referido Regulamento). Resulta de tudo o exposto que os aeroportos da Suíça são equiparados aos aeroportos comunitários, e reciprocamente. Ou seja, todas as referências a aeroportos ou voos com origem ou destino a aeroportos da Comunidade devem ser interpretadas no sentido de que incluem os aeroportos da Suíça. Pela utilização dos Aeroportos de Lisboa e Faro (e não só) são devidas taxas aeroportuárias, que incidem sobre os serviços prestados pela KKKK, SA relativamente gestão dos passageiros (Decreto-Lei nº 102/90, de 21 de março) e os montantes das taxas devidas foi regulado pelo Decreto-Regulamentar nº 12/99, de 30 de julho, com a redação dada pelos Decretos-Regulamentares nº 5-A/2002, de 8 de fevereiro (altera artigos 4º e 8º), e nº 2/2004, de 21 de janeiro (altera artigo 13º). Assim, estão previstos 4 tipos de taxas aeroportuárias: taxas de tráfego, taxas de assistência em escala (handling), taxas de ocupação, outras taxas de natureza comercial. No primeiro tipo (taxas de tráfego) incluem-se as taxas de aterragem e descolagem, taxas de controlo de terminal, taxas de estacionamento, taxas de abrigo, taxas de serviços a passageiros e taxa de abertura de aeródromo.
As taxas de serviço a passageiros, em causa nos autos, são tributos, da espécie taxa (artigos 3º e 4º, nº 2, da LGT), devida por cada passageiro embarcado, e o seu montante concreto pode ser diferenciado por forma a refletir o custo dos serviços prestados segundo o destino do passageiro (artigo 8º na redação dada pelo Decreto-Regulamentar nº 5-A/2002). Essa taxa é debitada à respetiva transportadora, que as deve refletir no preço do bilhete. A fixação dessas taxas pode fazer as seguintes distinções (nº 2 do referido artigo 8º): «a) Voos dentro do espaço Schengen - as ligações aéreas efectuadas entre qualquer aeroporto ou aeródromo situados no território nacional e entre o território nacional e o território de qualquer Estado signatário dos Acordos de Schengen; b) Voos intracomunitários fora do espaço Schengen - as ligações aéreas efectuadas entre o território nacional e o território de qualquer Estado-Membro da União Europeia não signatário dos Acordos de Schengen; c) Voos internacionais - as ligações aéreas efectuadas entre o território nacional e o território de qualquer Estado não abrangido pelas alíneas anteriores.» Como acima se viu, para efeitos de aplicação do Acordo com a Suíça, “Sempre que os actos especificados no presente anexo contiverem referências aos Estados-Membros da Comunidade Europeia ou à exigência de um vínculo com estes, entende-se, para efeitos do presente acordo, que as referências se aplicam igualmente à Suíça ou à exigência de um vínculo idêntico com a Suíça”. Uma vez que, nos termos do artigo 17º do Acordo com a Suíça, as partes contratantes tomarão todas as medidas, de carácter geral ou especial, necessárias ao cumprimento das obrigações dele decorrentes, renunciando a quaisquer medidas que possam pôr em causa a realização dos seus objetivos e que, nos termos do artigo 18º, cada uma das partes contratantes será responsável, no seu próprio território, pela correta execução do presente Acordo, em especial dos regulamentos e diretivas enunciados no se Anexo, deverá entender-se que a aplicação do referido Decreto-Regulamentar implica que as referência ali feitas aos Estados-Membros da Comunidade Europeia se aplicam igualmente (sem qualquer discriminação) à Suíça. Logo, os voos entre Portugal e a Suíça devem ser enquadrados no conceito de “voos intracomunitários”, apenas havendo que distinguir se ocorrem no espaço Schengen ou fora dele. O que equivale a dizer que a KKKK, SA errou ao qualificar esses voos como “voos internacionais”, pelo que, a sentença que acompanhou esse entendimento também sofre de erro de julgamento, nessa parte. Ou seja, a qualificação concretamente efetuada pela KKKK, SA e sancionada pelo Tribunal a quo é ilegal, por violar o Direito Europeu, sendo discriminatória em relação a uma das partes do Acordo.
Uma vez que Recorrente reconhece que apenas tem direito à qualificação, e tributação em conformidade, como “voos intracomunitários fora do espaço Schengen”, este Tribunal julga totalmente procedente o vicio sob análise, pelo que determinará, como consequência a revogação da sentença e a anulação da liquidação na parte impugnada, isto é, na parte em que o tributo liquidado excede o montante que seria devido se a qualificação tivesse respeitado o Acordo em causa nos autos. Note-se que o argumento segundo o qual tal solução implica uma distorção da concorrência, dado que as outras transportadoras aéreas, em igualdade de condições, também pagaram a taxa sobre os serviços a passageiros embarcados para e da Suíça na parte agora anulada à Recorrente não impressiona este Tribunal. Na verdade, sendo ilegal a qualificação subjacente à tributação impugnada pela agora Recorrente, esta tributação deve ser anulada na parte atingida pela ilegalidade e esse facto não se altera apenas porque a administração tributária (neste caso, a KKKK, SA) poderá ter cometido idêntica ilegalidade em relação a outros sujeitos passivos do referido tributo e cuja apreciação extravasa do âmbito da presente instância. Tal como nos acórdãos transcritos e com base na fundamentação ali constante, sobretudo no processo 1660/09.2BELRS (acórdão prolatado em 07.11.2024, em que diverge unicamente o mês das taxas, ali janeiro e fevereiro de 2009 e nos presentes autos, fevereiro e março de 2009), também nos presentes autos o vício de violação de lei agora apreciado é julgado procedente, o que tem como consequência necessária a não manutenção da sentença recorrida e a procedência da impugnação. * No que respeita a custas, considerando o princípio da causalidade vertido no artigo 122º nº 2 do CPPT e bem assim no 527º nº 1 e 2 do CPC, as custas ficam a cargo da recorrida, por ser parte vencida. * V- DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Subsecção de Contencioso Tributário Comum deste Tribunal Central Administrativo Sul, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em: -Conceder provimento ao recurso; -Revogar a decisão recorrida; - Julgar a impugnação procedente. Custas a cargo da recorrida.
* Lisboa, 5 de dezembro de 2024 Isabel Silva (Relatora) ___________________ Patrícia Manuel Pires (1ª adjunta) _____________ Jorge Cortês (2º adjunto) ________________ 1. O Acordo foi assinado em 21 de junho de 1999 e entrou em vigor em 1 de junho de 2002. Versão consolidada disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal↩︎ 2. No considerando nº 5 desse acordo consta que “No que respeita à avaliação e aplicação do acervo de Schengen nas fronteiras aéreas, devem ser efectuadas posteriormente outras visitas de avaliação”.↩︎ 3. Outros países europeus que não são Estados-Membros da União Europeia e, apesar disso, fazem parte do Espaço Schengen são: Noruega, Islândia e Liechtenstein. Além disso, o Mónaco, San Marino e Vaticano são considerados membros de facto do Espaço Schengen porque mantêm fronteiras abertas para o tráfego de passageiros com os países vizinhos, todos pertencentes ao Acordo Schengen.↩︎ 4. Pelo que, para efeitos do Acordo, a nova redação do nº 2 do referido artigo 3º passa a ser a seguinte: “2. O reconhecimento por uma autoridade supervisora nacional é válido na Comunidade por um período renovável de três anos. As autoridades supervisoras nacionais podem confiar a realização das inspecções e vistorias a qualquer organização reconhecida situada na Comunidade E NA SUIÇA”. .↩︎ 5. Pelo que os referidos nº 1 e 6 do artigo 7º passam a ter a seguinte redação, para efeitos de aplicação do Acordo:
“Artigo 7.º Certificação dos prestadores de serviços de navegação aérea 1.A prestação de todos os serviços de navegação aérea na Comunidade deve ser objecto de certificação pelos Estados-Membros E NA SUIÇA; (…) 6. Sem prejuízo do disposto no artigo 8.o e sob reserva do disposto no artigo 9.o, a emissão de um certificado confere ao prestador de serviços de navegação aérea a possibilidade de oferecer os seus serviços a outros prestadores de serviços de navegação aérea, utilizadores do espaço aéreo e aeroportos na Comunidade E NA SUIÇA”.