Processo 02318/21.0BELSB

1. O MINISTÉRIO DA ECONOMIA E DO MAR (que sucedeu ao Ministério da Economia e da Transição) vem interpor recurso jurisdicional de revista do acórdão do TCAS, de 29.11.2022, que concedeu provimento parcial ao recurso interposto pela A., A..., LDA, e decidiu "a) revogar a decisão recorrida; b) julgar a ação parcialmente procedente; e c) ordenar a exclusão da proposta da CI B... nos Lotes n.º 1 e 7, ao abrigo da alínea f), do n.º 2, do art. 70.º do CCP e art. 57.º, n.º 1 e 3, da Portaria n.º 273/2013, de 20.08, na redação decorrente da Portaria n.º 292/2020, de 18.12; e d) anular o ato de adjudicação dos Lotes n.º 1, 2, 3, 5, 7 e 8, nos termos da fundamentação que antecede.”, no âmbito do recurso da sentença proferida pelo TAC de Lisboa em 9.5.2022, que [relativamente ao procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança privada para diversas entidades sob a tutela da então entidade demandada] havia julgado improcedente a ação intentada pela ora recorrida de contencioso pré-contratual, absolvendo a ora recorrente do pedido.

2. Para tanto, alegou em conclusão:
"A) (...) J-Integra o objeto dos presentes autos a celebração de contratos de aquisição de serviços de vigilância e segurança.

L) Como é sabido, trata-se de serviços prestados por diversas empresas que se integram num mercado no qual existe uma fortíssima concorrência.

M) Isso mesmo ficou patente nos presentes autos, dos quais constam já elementos no sentido de terem participado no procedimento concursal em causa 10 (dez) empresas (cfr. v.g. a p. 21 do douto Acórdão do TCA ora colocado em crise) e no sentido de o dito procedimento ter dado azo a outras duas ações (aos autos com o n.º 927/21.6BEAVR, atualmente pendentes no TAF do Porto, e aos autos n.º 95/22.6BELSB, que correram os seus termos também no TAF do Porto).

N) E no douto Acórdão ora impugnado, entre as questões enunciadas pelo TCA, encontra-se a seguinte: "iii) de direito, na interpretação e aplicação do art. 57.º, n.º 2, da Portaria 273/2013, de 20.08, ao permitir que a CI, não sendo titular do "Alvará C)", recorra a subcontratação, assim violando a cláusula 6ª, alínea k), do Caderno de Encargos (CE), o que determinaria a exclusão da proposta das CI B... e C... - cfr. conclusões constantes das alíneas HH) a FFF)" (cfr. a respetiva p. 8).

O) E sobre esta questão foi depois expendida pelo TCA a seguinte argumentação (que, pela sua pertinência, ora se transcreve em grande parte):

“iii) Do erro de julgamento de direito em que incorreu a sentença recorrida na interpretação que fez do art. 57.º, n.º 2, da Portaria n.º 273/2013, de 20.08, ao permitir que a CI B..., não sendo titular do "Alvará C)", recorresse à subcontratação, assim se mostrando violada a cláusula 6.ª, alínea k), do Caderno de Encargos (CE) - cfr. conclusões constantes das alíneas HH) a FFF).

Nos termos que decorrem dos documentos conformadores do procedimento em apreço, os documentos de habilitação, como será este "Alvará C", deveriam ser apresentados pelo adjudicatário, nos termos gerais previsto nos art. 81.º do CCP - cfr. art. 21.º do Programa do Procedimento (PP), sem prejuízo do disposto na Cláusula 6.a, alínea k) do CE, que determina que os concorrentes deveriam «possuir todas as autorizações, consentimentos, aprovações, registos e licenças necessários para o pontual cumprimento das obrigações assumidas no contrato», e na Cláusula 21ª, n.º 1, do CE, ao dispor que será da «responsabilidade do contratante quaisquer encargos decorrentes da obtenção ou utilização, no âmbito do contrato, de licenças para o exercício da actividade».

Neste âmbito, rege, genericamente, a Portaria n.º 372/2017, de 14.12, ao estabelecer as «Regras e Termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário», designadamente, no seu no art. 2. º, n.º 1, que determina que «Para além dos documentos de habilitação previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.»

Neste pressuposto inicial, e atentos os serviços a contratar através do procedimento em apreço - cfr. Cláusula n.º 27 do CE, e respetivos documentos anexos, com a enunciação dos serviços a prestar por referência a cada lote/entidade - conjugados com o que dispõe o art. 3.º, n.º 1, do Regime Jurídico do Exercício da Atividade de Segurança Privada (REASP) - aprovado pela Lei n.º 34/2013, de 16.05 - resulta que no procedimento em apreço está em causa a contratação de serviços cujo exercício exige a titularidade de alvarás específicos, a saber: i) (...); ii) (...); e iii) (…).

E, concretamente, nos Lotes n.º 1, 4 e 7, era exigida a titularidade do "Alvará C", pois que estes lotes incluem serviços de «ligação à central de receção e monitorização de alarmes».

Sobre esta matéria, a única questão suscitada nos autos foi a violação do art. 57.º da Portaria n.º 273/2013, de 20.08, da qual resultaria a exclusão da proposta da CI B..., no âmbito dos lotes 1 e 7 (e não também no lote 4, não impugnado, pois que a adjudicatária neste foi a A.(...)), em virtude de, não sendo titular do "Alvará C", mas do "Alvará A", não poder recorrer à subcontratação de uma empresa para prestar, por si, esse serviço.

Concluiu a Recorrente que, admitindo a proposta da CI B..., nos termos descritos, a sentença recorrida violou o disposto no citado art. 57.º, da citada Portaria n.º 273/2013, e que a proposta deveria ter sido excluída ao abrigo do n.º 1, alínea f), do art. 70.º do CCP, em virtude de a CI não ser detentora de alvará obrigatório para a execução do serviço a contratar nos lotes 1 e 7.

Vejamos então.

PEDRO COSTA GONÇALVES, aduz cristalinamente que nas situações em que «os contratos públicos a adjudicar envolvam, na sua execução, o exercício de profissões ou de atividades regulamentadas, a participação no procedimento depende da titularidade das habilitações legais para desenvolver as atividades contratadas. (...) Assim, por exemplo, a adjudicação de contratos de serviço de patrocínio judiciário só pode ser feita a advogados; a contratação de serviços de mediação imobiliária exige que o contratante tenha licença para o efeito.» (...)

Concretizando, refere ainda que, tendo em conta o disposto no art. 2.º, n.º 2 da Portaria n.º 372/2017 de 14.12, ao permitir que «Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior [documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa], o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes», «O facto de a execução das prestações contratuais exigir uma habilitação não implica que a participação no procedimento seja reservada a

titulares dessa habilitação. Poderá ser suficiente a exigência de que as prestações em causa sejam asseguradas por pessoal do contratante devidamente habilitado. Não parece sequer de excluir a possibilidade de recurso a terceiros titulares da habilitação (v.g., subcontratados) desde que sejam estes a terceiros (sic) a assegurar a execução do contrato na parte em que este exige a titularidade de habilitação»2 (…).

No caso, a CI adjudicatária B..., na sequência do pedido de esclarecimentos formulado pelo júri - cfr. alíneas M) e P) da matéria de facto supra - informou no procedimento que iria recorrer a uma empresa terceira, de que é acionista, titular do "Alvará C", para a execução dos serviços a contratar nos lotes 1, 4 e 7, sendo, ela própria, apenas titular do "Alvará A".

Porém, a questão não pode decidir-se sem trazer à colação o invocado art. 57.º da Portaria n.º 273/2013, de 20.08, sob a epígrafe «Âmbito material», da Secção II, que rege sobre «Monitorização e receção de alarmes», do Capítulo VII «Prestação de serviços de segurança privada», na redação que decorre da Portaria n.º 292/2020, 18.12, aplicável aos autos, atenta a data da entrada em vigor das alterações por si introduzidas - a 16.02.2021 - ao dispor que:

«1 - Os serviços previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 3.º [monitorização de sinais de alarme] da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, são exercidos exclusivamente por empresas de segurança privada [pessoa coletiva, de direito privado, devidamente autorizada, cujo objeto social consista exclusivamente na prestação de serviços de segurança privada e que, independentemente da designação que adote, exerça uma atividade de prestação de serviços a terceiros de um ou mais dos serviços previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 3.º - cfr. art. 4.º, n.º 3 da Lei n.º 34/2013], por entidades que organizam serviços internos de autoproteção habilitadas com alvará ou licença C [Qualquer pessoa coletiva, pública ou privada, pode organizar, quando devidamente habilitada com a respetiva licença, em proveito próprio, serviços de autoproteção, com recurso exclusivo a trabalhadores vinculados por contrato de trabalho, nos termos da presente lei - cfr. art. 4.º, n.º 4, da Lei n.º 34/2013] e, ainda, por entidades que adotem as medidas de segurança previstas no artigo 8.º da Lei n.º 34/2013 [designadamente, instituições de crédito e as sociedades financeiras e entidades gestores de conjuntos comerciais de determinado volume].

2 - As empresas de segurança privada titulares de alvará C prestam o serviço referido no número anterior nas centrais de receção e monitorização de alarmes próprias, nas centrais de controlo de entidades que adotem as medidas de segurança previstas no artigo 8.º da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, e nas centrais de controlo dos clientes não sujeitos a medidas de segurança obrigatórias, em regime de monitorização.

3 - Sem prejuízo da aplicação do regime jurídico da proteção de dados pessoais, é vedado às empresas de segurança privada subcontratar outras entidades, ainda que titulares de alvará ou licença, para a gestão e monitorização de sinais de alarme, de videovigilância, ou tratamento de dados pessoais de clientes com os quais tenham contrato de prestação de serviços.

4 - O disposto no número anterior não prejudica a contratação de entidades sujeitas a registo prévio, nos termos previstos no artigo 4.º -A da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio.

5 - As empresas de segurança privada titulares de alvará C que prestem serviços de monitorização de sinais de alarme em central de controlo de entidades não obrigadas a adotar sistemas de segurança, devem assegurar a redundância de comunicações bem como a existência de um canal de comunicação que permita transmissão de dados e a supervisão permanente de linhas a partir da sua central de receção e monitorização de alarmes.

6 - A central de controlo referida no número anterior deve cumprir os requisitos previstos no artigo 7.º». (negritos, sublinhados e texto entre [], nossos).

Do exposto resulta que, nos temos das disposições conjugadas dos n.ºs 1 e 3 do art. 57.º supra citado e transcrito, as empresas de segurança privada, como é o caso da CI B..., estão impedidas de recorrer à subcontratação, quer sejam titulares, ou não, do "ALVARÁ C".

O disposto neste art. 57.º, n.ºs 1 e 3, consubstancia, assim, norma especial, aplicável aos serviços de gestão e monitorização de sinais de alarme, de videovigilância, ou tratamento de dados pessoais de clientes, em relação ao disposto, em termos gerais, no invocado art. 2.º, n.º 2, da Portaria n.º 372/2017 - cfr. art. 7.º, n.º 3, do CC -, cuja interpretação não pode ser outra que não seja, a permissão genérica de o adjudicatário se socorrer das habilitações de subcontratados, quando esta subcontratação seja permitida e, no caso, como vimos, não é.

Em face do que, imperioso se torna julgar procedente o invocado erro de julgamento, por violação dos n.ºs 1 e 3 do art. 57.º da Portaria n.º 273/2013, de 20.08, na redação aplicável aos autos em apreço, devendo ser excluída a proposta da CI B... relativamente aos lotes 1 e 7, ao abrigo da alínea f), do n.º 1, do art. 70.º do CCP, em virtude de não ser titular do "Alvará C" necessário para o exercício das funções de «monitorização de alarmes» e estar impedida de recorrer a subcontratação para o efeito" (cfr. as respetivas pp. 45 a 49).

P) Temos, pois, que aludindo à doutrina de Pedro Costa Gonçalves, se sustentou no douto Acórdão ora impugnado não ser possível a CI adjudicatária B... recorrer a uma empresa terceira, de que é acionista - empresa essa que, comprovadamente, é titular do "Alvará C" -, para a execução dos serviços a contratar nos lotes 1, 4 e 7.

Q) Para tanto, invocou-se no mesmo douto Acórdão, entre outros trechos, o seguinte:

"PEDRO COSTA GONÇALVES, aduz cristalinamente que nas situações em que «os contratos públicos a adjudicar envolvam, na sua execução, o exercício de profissões ou de atividades regulamentadas, a participação no procedimento depende da titularidade das habilitações legais para desenvolver as atividades contratadas. (...) Assim, por exemplo, a adjudicação de contratos de serviço de patrocínio judiciário só pode ser feita a advogados; a contratação de serviços de mediação imobiliária exige que o contratante tenha licença para o efeito.» 1 [tratando-se esta nota 1 de uma remissão para a respetiva obra "Direito dos Contratos Públicos", 2.a edição, volume 1, 2018, p. 680)]

Concretizando, refere ainda que, tendo em conta o disposto no art. 2.º, n.º 2 da Portaria n.º 372/2017 de 14.12, ao permitir que «Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior [documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa], o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes

às habilitações deles constantes», «O facto de a execução das prestações contratuais exigir uma habilitação não implica que a participação no procedimento seja reservada a titulares dessa habilitação. Poderá ser suficiente a exigência de que as prestações em causa sejam asseguradas por pessoal do contratante devidamente habilitado. Não parece sequer de excluir a possibilidade de recurso a terceiros titulares da habilitação (v.g., subcontratados) desde que sejam estes a terceiros (sic) a assegurar a execução do contrato na parte em que este exige a titularidade de habilitação»" (cfr. a p. 47).

R) Contudo, este mesmo Autor, numa edição mais recente, e a propósito precisamente da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, com muito interesse para o caso em apreço e no sentido perfilhado pelo Réu, aduz também o seguinte:

"(...) tudo indica que a Portaria tem a pretensão de exigir a apresentação de habilitações profissionais por todos os membros do agrupamento, o que (...) se afigura contrário à ideia geral de abertura à participação nos procedimentos de contratação pública, envolvendo ainda uma restrição à liberdade de definição da composição dos agrupamentos (elimina[n]do, por ex., a possibilidade de participação de entidades financiadoras em procedimentos para a formação de contratos de serviços que exijam habilitação profissional): trata-se, do nosso ponto de vista, de uma disposição ilegal a Portaria, contrária, à regr[a] consagrada no artigo 54.º, n.º 1, do CCP, de acordo com a qual podem participar nos procedimentos de contratação pública os agrupamentos de pessoas singulares ou coletivas, “qualquer que seja a atividade por elas exercida”” (in Direito dos Contratos Públicos, 5.a edição, 2021, p. 737).

S) É certo que este mesmo Autor aduz logo de seguida que "A restrição à liberdade de composição de agrupamentos também parece ocorrer quando a execução do contrato envolve o exercício de uma profissão ou atividade profissional regulamentada: neste caso, por analogia com a imposição do artigo 182.º, n.º 2, tudo indica que todos os membros do agrupamento devem ser entidades que prossigam aquela atividade" (idem, ibidem).

T) Contudo, no caso dos autos quer a CI adjudicatária B... quer a empresa terceira, de que é acionista e à qual aquela informou que iria recorrer para a execução dos serviços a contratar nos lotes 1, 4 e 7, prosseguem a atividade de prestação de serviços de vigilância e segurança privada.

U) Subsiste, portanto, tão-só, a pertinente questão suscitada doutrinalmente, mas agora adaptada à realidade destes autos mas também com interesse para futuras situações, sobre se numa situação em que a adjudicatária que irá prestar serviços de vigilância e segurança privada pretende socorrer-se de uma outra empresa da qual é acionista e que é detentora de um alvará distinto, esta possibilidade poderá ser restringida através de disposições de uma Portaria ou se tal é inadmissível.

V) Importa, de modo mais concreto, indagar se uma tal restrição afronta ou não o estabelecido nos artigos 54.º, n.º 1 do CCP e 182.º, n.º 1, do mesmo compêndio normativo, bem como o princípio da liberdade de gestão empresarial e o direito de iniciativa económica privada consagrado no artigo 61.º da CRP.

W) Note-se, aliás, que este último princípio foi, até, por diversas vezes invocado pelo Réu nas respetivas contra-alegações de recurso.

X) Com efeito, nas respetivas contra-alegações o Réu invocou de modo expresso o seguinte:

“114.º A propósito de lei, salienta-se ainda, antes de mais, que, nos termos do artigo 61.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP), "A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral".

115.º Em anotação a este artigo, refere Jorge Miranda, além do mais, o seguinte:

"De comum têm a iniciativa privada e a iniciativa cooperativa o constituírem direitos fundamentais e, especificamente, direitos de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias do título II da parte I da Constituição (...).

São direitos de liberdade; revelam autonomia de pessoas e de grupos formados na sociedade civil frente ao Estado; o cerne da sua estrutura está na actividade dessas pessoas e desses grupos, não na actividade do Estado - o que nem significa (tal como noutros direitos de liberdade) que se reduzam a direitos negativos, nem impede que, para o seu exercício (ou para o seu exercício em melhores condições), se torne conveniente a intervenção reguladora e corretiva do poder público(…).

Num primeiro momento, trata-se da liberdade de iniciativa em sentido restrito ou, doutra óptica, da liberdade de estabelecimento. É o direito de iniciar uma actividade económica; o direito de constituir uma empresa; o direito, que pode ser individual e que pode ser institucional, de organização de certos meios de produção para um determinado fim económico.

Num segundo momento, é o resultado da iniciativa e, do mesmo passo, a condição da sua prossecução - a empresa - que ressalta. Trata-se agora da liberdade de empresa, do direito de praticar os actos correspondentes aos meios e fins predispostos e de reger livremente a organização em que tem de assentar. E este direito tem um carácter fundamentalmente institucional, mesmo quando, porventura, seja ainda uma empresa constituída por uma só pessoa: uma vez criada a empresa, ela adquire maior ou menor autonomia em relação àquele ou àqueles que a tenham constituído.

(...) A iniciativa económica não se circunscreve à produção ou à prestação de bens económicos. E, por isso, a Constituição contempla, explícita ou implicitamente - mas não taxativamente, em virtude do artigo 16.º, n.º 1,- diferentes manifestações da iniciativa privada(…)” (in Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra Editora, 2005, pp. 620 e 621).

116.º De referir, na sequência destes trechos, que o artigo 17.º da CRP estabelece, sob a epígrafe "Regime dos direitos, liberdades e garantias", o seguinte: "O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga".

117.º E, em anotação a este artigo refere também Jorge Miranda, além do mais, o seguinte:

A separação dos direitos fundamentais em dois títulos não se apresenta radical. Deparam-se direitos reconduzíveis a direitos, liberdades e garantias no Título III da parte I e noutros títulos e partes da Constituição, com as respetivas matérias.

Porque assim é e porque a direitos de estrutura análoga deveria caber um regime idêntico ou análogo, o artigo 17.º original veio estatuir que o regime dos direitos liberdades e garantias se aplicaria aos direitos enunciados no título II, aos direitos fundamentais dos trabalhadores, às demais liberdades e ainda a direitos de natureza análoga, previstos na Constituição e na lei.

A primeira revisão constitucional dissiparia as dúvidas provocadas pela referência a "direitos fundamentais dos trabalhadores". Fê-lo quer transpondo para o Título II apenas direitos, liberdades e garantias (e não direitos sociais) dos trabalhadores, quer simplificando o próprio artigo 17.º, que passou a falar unicamente em direitos "enunciados no Título II" e em "direitos fundamentais de natureza análoga".

(...) A despeito disso, o recortar do que sejam direitos fundamentais de natureza análoga em sempre se oferece fácil. A análise da estrutura dos direitos tem de ter em conta, outrossim, o seu significado no contexto constitucional.

Sem dúvida, são plenamente dessa natureza como direitos de agir ou de exigir com eficácia imediata: o direito de acesso a tribunal (artigo 20.º, n.º 1); o direito a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade (artigo 20.º, n.º 2, 3.a parte); o direito de resistência (artigo 21.º); o direito a indemnização por prejuízos provocados por acções ou omissões de entidades públicas (artigo 22.º); o direito de queixa ao Provedor de Justiça (artigo 23.º); o direito dos consumidores à reparação de danos (artigo 60.º, n.º 1, in fine); a iniciativa privada e cooperativa (artigos 61.º e 86.º) (...)" (obra citada, pp. 143 e 144).

118.º Logo através deste elenco se constata que a nossa Lei Fundamental confere uma enorme importância à iniciativa privada.

119.º E, salvo melhor opinião, atenta a já referida aplicação do regime respeitante aos direitos, liberdades e garantias, só a lei pode então restringir a iniciativa privada, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

120.º Ora, conforme refere, uma vez mais, Jorge Miranda, "A vinculação dos tribunais aos preceitos constitucionais sobre direitos liberdades e garantias envolve:

a) Positivamente, a interpretação, a integração e a aplicação de modo a conferir-lhes a máxima eficácia possível, dentro do sistema jurídico.

b) Negativamente, a não aplicação dos preceitos legais que os não respeitem (artigo 204.º), com os instrumentos e técnicas da apreciação da inconstitucionalidade mais exigentes" (obra citada, p. 156).

121.º De facto assim é, pelo que, salvo melhor opinião, terá esse Tribunal Central Administrativo de ser particularmente exigente em relação a qualquer alegada restrição à iniciativa privada de qualquer das empresas concorrentes, mas em particular, in casu, relativamente, à Contrainteressada "B...".

122.º Note-se que, salvo melhor opinião, tal iniciativa encontra até proteção nos artigos 15.º e 16.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), assim como no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) (neste, cfr. v.g. os artigos 49.º e seguintes e 56.º e seguintes).

123.º Considera, portanto, o Recorrido que não poderá deixar de haver, quer por parte do pelo legislador quer por parte dos Tribunais e, em particular, por esse Tribunal Central Administrativo, no sentido de evitar que a iniciativa privada seja indevidamente restringida e pugna portanto expressamente nesse sentido, na esteira, aliás, do entendimento já oportunamente perfilhado pelo júri do concurso.

124.º Na verdade, conforme flui dos autos, a Recorrente está em larga medida na presente ação e no douto recurso recentemente interposto a repisar uma argumentação já anteriormente expendida e já devidamente refutada.

125.º Com efeito, é possível ler no respetivo relatório final, além do mais, o seguinte:

"A concorrente A..., Lda. veio alegar que as concorrentes B..., S.A. e C..., Lda. não detêm o alvará C, de acordo com o n.º 2, do artigo 14.º da Lei n.º 34/2013, de 16.05, sendo que o mesmo é obrigatório para os lotes 1, 4 e 7 e tal alvará não consta para aquelas entidades nas listas do SIGESP.

A concorrente B..., S.A. veio alegar e provar que a sua participada D..., SA detém tal alvará C, como o júri também pode comprovar pela consulta ao site do SIGESP, conforme doc. ... junto ao presente relatório e que dele faz parte integrante, e que será através desta que exercerá tal atividade. Assim, não existe causa que determine a exclusão da proposta desta concorrente com aquele fundamento.

A concorrente C..., Lda. veio invocar que não concorreu aos lotes 1, 4 e 7, pelo que não necessita de tal alvará. Cotejou o júri a proposta desta concorrente, tendo verificado a veracidade do por si afirmado, pelo que a proposta da C..., Lda não é excluída com este fundamento".

126.º A Autora e ora recorrente, no artigo 14.º da PI, para tentar sustentar a sua posição, invocou, transcrevendo-o, o disposto no n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro.

127.º Mas, conforme foi já assinalado pelo ora Recorrido em sede de contestação, aquela "Omite, porém, ao longo da sua peça processual, o que, logo a seguir, vem claramente estabelecido no n.º 2 do mesmo artigo, a saber: «2 - Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.

128.º E reitera o Recorrido o já sustentado por Jorge Miranda e citado supra: "A vinculação dos tribunais aos preceitos constitucionais sobre direitos liberdades e garantias envolve:

c) Positivamente, a interpretação, a integração e a aplicação de modo a conferir-lhes a máxima eficácia possível, dentro do sistema jurídico.

d) Negativamente, a não aplicação dos preceitos legais que os não respeitem (artigo 204.º), com os instrumentos e técnicas da apreciação da inconstitucionalidade mais exigentes".

129.º SaIvo melhor opinião, assim se compreende por exemplo a solução preconizada (sob a epígrafe "Preenchimento dos requisitos mínimos por agrupamentos candidatos") pelo legislador no artigo 182.º, n.º 1, do CCP, a saber:

"1 - Salvo se o programa do concurso dispuser diferentemente e sem prejuízo do disposto no número seguinte, no caso de o candidato ser um agrupamento, considera-se que preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira, desde que, relativamente a cada requisito:

a) Algum dos membros que o integram o preencha individualmente; ou

b) Alguns dos membros que o integram o preencham conjuntamente, quando tal seja possível em função da natureza do requisito exigido.

2 - Quando os requisitos mínimos de capacidade técnica digam respeito a elementos de facto relativos ao exercício de uma atividade regulamentada, os membros do agrupamento candidato a que se referem as alíneas do número anterior devem ser entidades que prossigam aquela atividade".

130.º Note-se ainda que "os regimes de contratação pública (...) encontram fundamento na procura da melhor solução em termos de eficiência económica e financeira e na assunção de que a utilização do mercado para esse efeito é o método que permite prosseguir, de forma menos imperfeita, esse objetivo" e "expressam a procura da celebração de um contrato que atenda da maneira mais adequada a uma necessidade específica, que explica a sua celebração" (Miguel Assis Raimundo, in Direito dos Contratos Públicos, volume 1, Introdução. Regime de Formação, AAFDL Editora, Lisboa, 2022, p. 62).

131.º Ora, essa melhor solução foi a adotada pelo júri do concurso e é mais conforme com as já mencionadas disposições constitucionais e da CDFUE e do TFUE".

Y) Ou seja, o ora recorrente, quando apresentou as respetivas contra-alegações de recurso, aduziu diversos argumentos, assentes no CCP, mas também na CRP, na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) e no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) e, salvo melhor opinião e o devido respeito, tais argumentos foram completamente ignorados na douta decisão do TCA ora colocada em crise.

Z) É certo que um Tribunal ad quem não está obrigado a apreciar todos os argumentos das partes, sendo a sua primacial função a de apreciação das questões suscitadas no recurso.

AA) Contudo, qualquer parte tem direito a que uma causa em que intervenha seja objeto de decisão mediante processo equitativo, conforme estabelecem, desde logo, os artigos 20.º, n.º 1, da CRP e 6.º da Convenção dos Direitos Humanos (CEDH).

BB) E, conforme resulta da jurisprudência pacífica do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), um Tribunal tem o dever de, pelo menos, responder aos principais argumentos apresentados pelas partes (neste sentido, cfr. a jurisprudência referida por Ireneu Cabral Barreto, in "Convenção Europeia dos Direitos do Homem", 5.a edição, Almedina, 2016, p. 174).

CC) Ora, conforme acabou de se assinalar, no douto acórdão recorrido foram totalmente desconsiderados os argumentos aduzidos pelo Réu e assentes no CCP, na CRP, na CDFUE e no TFUE.

DD) E, uma vez que não foi minimamente aflorada e que por isso não foi aferida a conformidade da solução alcançada pelo TCA e assente numa mera Portaria com as mencionadas disposições do CCP, da CRP, da CDFUE e do TFUE, salvo melhor opinião, urge que esse Supremo Tribunal aflore e se pronuncie de forma exemplar e paradigmática sobre a existência ou não dessa conformidade, o que o ora recorrente requer expressamente que venha a suceder.

EE) Repare-se, além do mais, que "O regime dos direitos, liberdades e garantias se aplica aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga" (artigo 17.º da CRP) e que, conforme foi oportunamente invocado, só a lei pode então restringir a iniciativa económica privada, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".

FF) Contudo, não é isto que sucede caso venha a transitar em julgado o douto Aresto proferido pelo TCA no dia 29/11/2022.

GG) Na verdade, caso o mesmo transite em julgado, o que sucede é que o princípio da liberdade de gestão empresarial e a iniciativa privada da contrainteressada B... (direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias) estarão a ser indevidamente restringidos.

HH) Com efeito, estarão a ser restringidos sem que tal suceda através de lei (sendo através de uma mera Portaria, mais concretamente através da Portaria n.º 273/2013, de 20 de agosto) e também sem que tal restrição se limite ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, com a consequente violação do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, porquanto a adjudicatária e contrainteressada B... informou já que recorrerá a uma empresa terceira, de que é acionista, sendo a mesma titular do "Alvará C", para a execução dos serviços a contratar nos lotes 1, 4 e 7 (se bem que o lote 4 tenha deixado de interessar).

II) Salvo melhor opinião, o que verdadeiramente importa é que os serviços para os quais seja necessária a titularidade de um determinado alvará sejam prestados por quem o detenha e tal ficou completamente assegurado com a posição adotada pelo júri e pela entidade adjudicante, a qual deveria e deverá por isso ser mantida na íntegra.

JJ) Por estas mesmas razões considera o Recorrente que há uma clara necessidade de admissão do presente recurso para uma melhoria da aplicação do direito.

KK) Tal necessidade ocorre pelas razões já aduzidas supra e pelas que se seguem.

LL) Como é sabido, está consagrado no CPTA o princípio da concentração da defesa do Réu na contestação (cfr., maxime, o respetivo artigo 83.º, n.º 3).

MM) E, na respetiva contestação, o ora recorrente invocou, além do mais, o seguinte:

"(...) no que não respeita aos lotes 1, 4 e 7 a questão do alvará C nem sequer é minimamente pertinente.

44.º E o lote 4 não está em causa nos presentes autos, tendo sido adjudicado precisamente à Autora, que naturalmente já se conforma com tal adjudicação, daí não a ter impugnado.

45.º Reitera-se que nem impugnou a adjudicação do lote 4, da qual veio a ser Adjudicatária, nem impugnou as peças do procedimento concursal.

46.º E considera o Réu que a mesma só poderia ter procedido a esta impugnação no prazo de um mês a contar da data do respetivo conhecimento.

47.º Tal prazo decorreu e a Autora não impugnou as peças do procedimento, com cujo teor concordou quando apresentou as suas propostas para os vários lotes.

48.º Salvo melhor opinião, dispunha a Autora tão-só do prazo de um mês para requerer a desaplicação de qualquer normativo das peças procedimentais com que não concordasse, prazo que já se mostra integralmente decorrido sem que tal desaplicação tenha sido peticionada por aquela ou por qualquer outra concorrente.

49.º Com efeito, seja por força do artigo 101.º do CPTA (cujo prazo de um mês é aplicável quer aos atos meramente anuláveis quer aos atos nulos - cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, obra citada, p. 854) ou seja por força do artigo 103.º do CPTA, artigo este que, no seu n.º 3, possibilita que os pedidos de declaração de ilegalidade dos documentos conformadores do procedimento sejam feitos "durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem", salvo melhor opinião, deverá esse Tribunal concluir que decorreu já o prazo de que a Autora dispunha para peticionar uma hipotética declaração de ilegalidade de qualquer cláusula do caderno de encargos, não podendo, portanto, a Autora deixar de se conformar com o teor do mesmo.

50.º E reitera-se que o caderno de encargos possibilita o sucedido in casu, não havendo pois qualquer ilegalidade que possa obstar a que as atividades para as quais seja necessário alvará C sejam exercidas através da identificada participada da B...".

NN) Ou seja, integrava também o objeto destes autos uma questão de intempestividade da propositura da ação, para cuja apreciação não vislumbra o Réu que lhe fosse exigível a interposição de um recurso subordinado, até por se tratar de uma questão de conhecimento oficioso (cfr. o artigo 89.º, n.ºs 1, 2 e 4, alínea k), do CPTA), e a mesma não foi conhecida pelo TCA.

OO) Salvo melhor opinião, era manifestamente necessário que o TCA se tivesse debruçado sobre esta questão, o que não fez e deverá ser reconhecido como essencial por esse STA.

PP) Sem a apreciação de tal questão, salvo melhor opinião e o devido respeito pelo entendimento contrário, estará a ser realizada uma incompleta aplicação do Direito e in casu conducente a uma manifestamente incorreta aplicação do mesmo (do Direito).

QQ) E, na sequência da contestação apresentada pelo Réu, colocava-se nos autos a questão de saber se a presente ação, com os exatos pedidos formulados pela Autora, poderia ser considerada totalmente tempestiva ou não, tendo o Réu sustentado na contestação que deveria concluir-se que não, o que, aliás, foi percecionado pela Autora.

RR) Na verdade, conforme flui dos autos, a Autora replicou no dia 6/3/2022 e rematou a sua réplica (que, note-se, não foi desentranhada) do seguinte modo:

"Nestes termos e nos mais de direito, sempre com o Douto suprimento de V. Exa., devem ser julgadas totalmente improcedentes as excepções arguidas pela Entidade Demandada, de caducidade do direito de impugnação de qualquer normativo das peças procedimentais e de caducidade do direito de impugnação do (suposto) acto de concordância com a subcontratação dos serviços à D...., seguindo os autos os demais trâmites até final".

SS) A ocorrência ou não desta caducidade carecia, pois, de uma decisão jurisdicional.

TT) Contudo, a mesma não foi conhecida nem apreciada pelo TAC de Lisboa, o qual proferiu uma sentença totalmente favorável ao Réu e ora recorrente, o qual não tinha por isso interesse em agir para interpor recurso de tal decisão.

UU) E, salvo melhor opinião, dado que tal caducidade é de conhecimento oficioso, também não carecia o Réu e ora Recorrente de ter interposto um recurso subordinado para que o TCA estivesse adstrito a conhecer da questão dessa caducidade.

VV) Sucede, porém, que não questão foi elencada nem conhecida pelo TCA.

WW) Consequentemente, novamente salvo melhor opinião, urge até que esse Supremo Tribunal venha a concluir que o douto Acórdão proferido pelo TCA no dia 29/11/2022 é nulo por força do estatuído no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável subsidiariamente por força do artigo 1.º do CPTA.

XX) E afigura-se ao Réu que o douto Acórdão do TCA é nulo por força destas disposições conjugadas por mais do que uma razão.

YY) Primeiro, pela acabada de assinalar, isto é, porque não conheceu de uma questão de conhecimento oficioso que havia sido invocada na contestação do Réu, tendo por isso deixado de se pronunciar sobre uma questão de que deveria ter conhecido, mas não só.

ZZ) A última das questões elencadas pelo TCA no douto Acórdão recorrido é, recorde-se, a seguinte: "de direito, na interpretação e aplicação das normas dos art.s 70.º, n.º 2, alínea e), e 71.º, ambos do CCP, em virtude de a proposta das CI B... - cfr. alínea GGG) das conclusões de recurso - consubstanciar uma proposta com um preço anormalmente baixo, pois que apresenta «custos tão baixos que não permitem sequer executar o contrato» cfr. conclusão JJJ) a RRR)".

AAA) Ou seja, impunha-se uma tomada de posição do TCA sobre se a proposta da Contrainteressada B... consubstanciava ou não uma proposta com um preço anormalmente baixo.

BBB) E, naturalmente, foi sobre esta questão que o Réu, ora Recorrente e anteriormente Recorrido, se pronunciou nas contra-alegações de recurso, o que fez invocando e citando abundantíssima jurisprudência.

CCC) Eis, porém, que o Réu veio a ser confrontado com, na parte que ora interessa, a seguinte argumentação e o seguinte trecho decisório constantes do douto Acórdão proferido pelo TCA e ora impugnado:

"Nos documentos que conformam o procedimento não foi predefinido ou fixado um preço anormalmente baixo.

Porém, ao abrigo do disposto no n.º 2 do supra e citado art. 71.º do CCP, e ao contrário do que decidiu o tribunal a quo, o preço ou custo de uma proposta poderia ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente, por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, devendo, para o efeito, ser desencadeado o denominado subprocedimento de verificação de preços com anomalias - cfr. n os 3 e 4 do mesmo art. 71.º do CCP (…).

Razão pela qual o júri, deparando-se com suspeitas de um preço, a priori, anormalmente baixo, pediu esclarecimentos às concorrentes visadas - cfr. alíneas M), O) e P) da matéria de facto supra - após o que, chegou à conclusão que «os esclarecimentos (...) bem como todos os elementos existentes no processo, não permitem ao júri concluir, com juízo de certeza e base sólida assente na situação económica e social concreta dos concorrentes, que as propostas dos concorrentes (...) não acautelam o cumprimento de todos os requisitos legais e regulamentares aplicáveis ao sector de segurança privada associados à execução dos serviços em causa, nos termos da alínea f) do n.º 2 do art. 70.º, do CCP. Assim e de acordo com o acima mencionado (...) não são excluídas as propostas das concorrentes (...), com o fundamento invocado (...)» - cfr. ponto 14 do Relatório Final, identificado e, em parte, transcrito na alínea Q) da matéria de facto.

Aqui chegados, resulta que, no procedimento, o júri, embora tenha desencadeado o subprocedimento para averiguação de anomalias apriorísticas nos preços de algumas propostas, fê-lo para depois afastar a aplicação da causa de exclusão prevista na alínea f) do n.º 2 do art. 70.º e não da alínea e) do mesmo artigo, como é devido.

E porque é que esta distinção releva? É o que explicitaremos a seguir.

Na decisão recorrida, o tribunal a quo concluiu pela improcedência dos «argumentos da Autora, no sentido de que a proposta da Contrainteressada B... deveria ser excluída nos termos do disposto no Artigo 70.º, n.º 2, alínea e) do CCP.»

Porém, na sua fundamentação, tribunal a quo agregou questões e pressupostos de decisão distintos, e que se prendem com as referidas alíneas e), por um lado, e alínea f), por outro, do n.º 2 do art. 70.º do CCP.

Ora, se em causa estivesse o preenchimento do conceito de preço efetiva e anormalmente baixo, com fundamento no indiciado incumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A, das obrigações remuneratórias e contributivas - cfr. art. 70.º, n.º 2, alínea f) e alínea g) do n.º 4 do art. 71.º do CCP -, este não deixa, pois, de surgir como causa de exclusão de propostas ao abrigo da alínea e), in fine, do n.º 2 do art. 70.º do CCP.

Devendo, se demonstrado, ou não afastado, na sequência do referido subprocedimento de verificação da anomalia nos preços por incumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A-, por esse motivo, ser excluída a proposta, ao abrigo das disposições conjugadas dos art.s 70.º, n.º 2, alínea f) e 71.º, n.º 4, alínea g), do CCP, tendo presente que o que está em causa é, em bom rigor, um alerta, enquadrado entre os demais constantes das alíneas do n.º 4 do art. 71.º do CCP, para os deveres que impedem, desde sempre, mas expressamente, desde 2017, com o aditamento ao CCP do art. 1.º A, de «As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.»

E, como causa de exclusão de propostas, a circunstância de o contrato a celebrar implicar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis - cfr. alínea f) do n.º 1 do art. 70.º do CCP - assenta na formulação de um juízo de certeza sobre a violação de disposições legais e regulamentares no futuro contrato a celebrar, por via de elementos que constam já da proposta apresentada, recaindo, nesse caso, sobre a entidade adjudicante o ónus de demonstrar a existência desse incumprimento, «em moldes que se aproximam de uma prova diabólica» (...).

Mas não foi esta a norma invocada nos autos, no âmbito da verificação de preços anormalmente baixos nas propostas apresentadas - confrontar alínea GGG) com as alíneas HH) e JJ) das conclusões de recurso.

O âmbito do presente recurso prende-se, apenas, com o erro de julgamento imputado que está à aplicação das disposições conjugadas dos art.s 70.º, n.º 2, alínea e) e art. 71.º, n. º 4, alínea g), do CCP.

E, neste pressuposto, e desencadeado que seja, como foi, o subprocedimento de averiguação de anomalia nos preços de algumas propostas, «os adquirentes públicos podem solicitar informações sobre todas as questões que considerem importantes para a avaliação do nível do preço ou do custo propostos (...) [e) são também incentivados (...) a averiguar se a proposta respeita as obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas (…). O proponente terá de apresentar todos os elementos de prova necessários para fornecer uma explicação suficiente. Esses elementos podem incluir informações pormenorizadas, acompanhadas de documentação adequada sobre o processo de produção, as instalações, as condições sociais, certificados, normas ambientais, etc. (…). A este respeito, os adquirentes públicos não se devem limitar a solicitar declarações solenes do proponente de que pretende cumprir essas obrigações" - cfr. Comunicação da Comissão, Orientações sobre a participação de proponentes e de mercadorias de países terceiros no mercado de contratos públicos da EU, (C(2019) 5494 final in JOUE 2019/C 271/02)5. Referindo-se, como exemplos de questões para quando haja suspeita, as seguintes: Como foram calculados os preços e custos em geral? Como foi calculado o preço de um artigo específico? O preço é suficiente para cumprir as prestações e as obrigações legais?

Sobre esta matéria DUARTE RODRIGUES DA SILVA (...) conclui que «será sempre inválida uma decisão de uma entidade adjudicante que, perante um preço que aparenta não ser suficiente para cobrir os custos a incorrer pelo adjudicatário com as prestações a executar, (i) não solicita esclarecimentos e/ou (ii) salva uma proposta por considerar prima facie que o concorrente tem capacidade para cumprir pontualmente a proposta e o contrato, porque não tem histórico de incumprimentos ou, simplesmente, porque opta por ignorar os indícios de anomalia.»

Também DÉBORA MELO FERNANDES (…), na densificação que aqui nos ocupa, de não exclusão de uma proposta quando foram suscitadas suspeitas sobre se o mesmo seria um preço efetivamente anormalmente baixo, em particular, sobre os deveres que se impõem à entidade pública contratante, como forma de garantir que o ato final a que o procedimento se destina (o ato de adjudicação) é adotado após ponderação (consciente e adequada) do risco que a não exclusão da proposta representa.

Como refere DAVID DUARTE (...), «quanto maior é a dúvida, maior é a necessidade de a diminuir e, portanto, maior é a relevância do procedimento como meio de esclarecimento de incertezas retrospectivamente projectadas no procedimento de estabelecimento das bases da decisão».

Com inteira adesão à doutrina que acabámos de citar, e por respeito aos princípios da prossecução do interesse público, na vertente de afastamento do risco de incumprimento contratual, da proporcionalidade e da imparcialidade, que impõem à Administração que, antes de decidir, represente e pondere adequadamente to[dos] os interesses normativamente relevantes para que possa decidir, impõe-se revogar a decisão recorrida na parte em que mantém o ato impugnado, ao não excluir as propostas das CI B..., E... e C..., por violação do disposto no art. 71.º, no 3 e 4, do CCP, pois que, tendo sido desencadeado o subprocedimento de verificação da anomalia dos preços, na sequência da pronúncia da A. ora Recorrente, ao relatório preliminar, o júri, no Relatório Final do júri, cuja fundamentação foi acolhida pelo ato de adjudicação impugnado, conclui com base nos «esclarecimentos (…) bem como todos os elementos existentes no processo» que não pode concluir, «com juízo de certeza e base sólida assente na situação económica e social concreta dos concorrentes, que as propostas dos concorrentes (...) não acautelam o cumprimento de todos os requisitos legais e regulamentares aplicáveis ao sector de segurança privada associados à execução dos serviços em causa, nos termos da alínea f) do n.º 2 do art. 70.º, do CCP. Assim e de acordo com o acima mencionado (...) não são excluídas as propostas das concorrentes (...), com o fundamento invocado (...)» - cfr. ponto 14 do Relatório Final, identificado e, em parte, transcrito na alínea Q) da matéria de facto.

Ora, se não pode concluir, é porque não ficou esclarecido, sendo seu dever esclarecer-se antes de decidir, sendo este, aliás, o único propósito do subprocedimento de averiguação de anomalias, previsto nos citados n.º 3 e 4 do art. 71.º do CCP, por forma a que a correção e a racionalidade da decisão de não exclusão, que se comunica à decisão final de adjudicação, mais não seja que «um mero golpe de sorte»(…)

Sendo este um poder que se integra na margem de livre apreciação(…) do contraente público, não podem os tribunais substituir-se à Administração, quando tal margem de decisão não estejam reduzida a zero, como é o caso, pelo que, se imporá revogar a decisão de adjudicação dos Lotes n.º 1, 2, 3, 5, 7 e 8".

DDD) Ou seja, quando se esperava se uma tomada de posição do TCA sobre se a proposta da Contrainteressada B… consubstanciava ou não uma proposta com um preço anormalmente baixo, o TCA pronunciou-se, sim, no sentido da existência de uma omissão de deveres de esclarecimento por parte do júri e no sentido de terem sido desrespeitados os princípios da prossecução do interesse público, na vertente de afastamento do risco de incumprimento contratual, da proporcionalidade e da imparcialidade, o que, salvo melhor opinião, não poderá deixar de ser considerado, por um lado, uma "decisão-surpresa" e, por outro, o conhecimento de uma questão nova, que não havia sido suscitada no recurso interposto pela Autora.

EEE) Com efeito, bem andou o júri ao considerar que a proposta da Contrainteressada B... não apresentava um preço anormalmente baixo determinado pela violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis (que foi o motivo alegado pela Autora para a invocação da existência do preço anormalmente baixo) porque o que estava efetivamente em causa era a aplicação da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP (que é uma das formas de baixar o preço das propostas).

FFF) Consequentemente, também por esta razão entende o Réu, ora Recorrente, que o douto Acórdão proferido pelo TCA no dia 29/11/2022 não poderá deixar de vir a ser considerado nulo à luz do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, nulidade que requer igualmente a esse Supremo Tribunal que venha a declarar, com todas as devidas consequências legais, designadamente com a subsequente reforma da decisão recorrida, e nulidade essa que atesta igualmente ser urgente a admissão do presente recurso de revista, a qual se peticiona.

GGG) Considera o ora recorrente que, apesar de o valor desta causa ascender a € 1.591.180,63, o objeto do presente recurso não chega a apresentar grande complexidade.

HHH) E, face ao sucedido, mais concretamente face aos vários vícios já elencados supra, com os quais é compreensível que não se tenha conformado, de modo algum poderá ser censurada a presente reação por via de recurso, sendo as questões suscitadas neste até suscetíveis de serem facilmente apreciadas e decididas por esse Supremo Tribunal.

III) O Réu e ora recorrente peticiona, portanto, que, à semelhança do sucedido no douto Acórdão do TCA e na esteira, até, da respetiva argumentação, também por esse Supremo Tribunal seja dispensado do pagamento do remanescente da taxa de justiça na presente instância de recurso, na parte correspondente ao valor da causa na parcela que exceda os € 275.000 (duzentos e setenta e cinco mil euros).

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso de revista ser admitido e julgado procedente e deverá o douto Acórdão proferido pelo TCA no dia 29/11/2022 ser declarado nulo, com todas as devidas consequências legais, designadamente com a subsequente respetiva reforma, devendo ainda ser deferida a peticionada dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça."

3. Uma vez notificada, a recorrida, A..., LDA., produziu contra-alegações, concluindo:

"A. A F... formulou os seguintes pedidos no processo à margem:

a) Ser anulado o Acto de Adjudicação praticado a favor da B... para os Lotes 1, 2, 3, 5, 7 e 8 do Concurso Público;

b) Em consequência, e nos termos do artigo 282.º, n.º 3, do CCP, ser anulado o Contrato com a B... relativo aos Lotes 1, 2, 3, 5, 7 e 8, caso o mesmo já tenha sido celebrado;

c) Na sequência, ser a Entidade Demandada condenada a retomar o procedimento précontratual no momento anterior ao da prática do acto impugnado e a excluir a proposta da E... para o Lote 7, a proposta da C... para os Lote 5 e, ainda, a adjudicar os Lotes 1, 2, 3, 5, 7 e 8 à F....

B. Por decisão proferida em 09.05.2022, o TAC Lisboa declarou a improcedência dos pedidos formulados.

C. A F... interpôs recurso para o Tribunal a quo, o qual, através do Acórdão, concedeu provimento ao mesmo e revogou a decisão do TAC de Lisboa.

D. A Recorrente vem agora interpor recurso de revista do Acórdão, alegando em síntese o seguinte:

a) Nulidade do Acórdão, por o Tribunal a quo não se ter pronunciado sobre a caducidade do direito de acção invocada pela Recorrente, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA;

b) Nulidade do Acórdão, por o Tribunal a quo se ter pronunciado sobre uma questão que não havia sido suscitada no Recurso apresentado pela F..., nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.

E. Os recursos de revista interpostos das decisões dos Tribunais de 2.a instância são admissíveis, nos termos do artigo 150.º , n.º 1, do CPTA.

F. Na leitura do STA, não basta que exista uma questão juridicamente controvertida ou até que existam divisões sobre a mesma.

G. Nos termos da jurisprudência do STA, só deve ser admitido o recurso quando se constate a existência de dúvidas sérias, fundadas e reiteradas da parte da doutrina e da jurisprudêncida quanto à interpretação e aplicação dos regimes jurídicos e, que a não serem resolvidas, colocarão em causa a estabilidade e a segurança decisória que deve ser proporcionada pelos tribunais – e que cabe ao STA em última instância garantir.

H. A questão colocada pela Recorrente é uma questão simples de relação entre normas legais e normas regulamentares.

I. Não se detecta a necessidade a analisar, com elevado grau de complexidade, diversos regimes legais, estando em causa saber se a norma do artigo 57.º, n.º 3, da Portaria 273/2013, é compatível com diversas normas que a parametrizam.

J. A Recorrente não indica um único acórdão no qual tais questões, ou questões similares, tenham sido apreciadas.

K. O STA já entendeu que a norma do artigo 57.º, n.º 3, da Portaria 273/2013 não contraria as normas aplicáveis (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13.01.2022, proferido no processo n.º 062/20.4BESNT).

L. Não ocorrem quaisquer divisões ou dúvidas por parte do STA ou das instâncias inferiores sobre a admissibilidade das normas da Portaria 273/2013 e respectiva conformidade com normas legais.

M.O Tribunal a quo não cometeu qualquer erro de direito e muito menos um erro ostensivo ou desrazoável.

N. Ao não considerar os argumentos do Recorrente, o Tribunal a quo aplicou correctamente o Direito.

O.A Portaria 273/2013 constitui um acto normativo da função administrativa, praticado pelo Governo e que tem fundamento em diversas normas legais.

P.O REASP prevê a respectiva regulamentação em vários dos seus preceitos, o que constitui base habilitante para a emanação das normas da Portaria 273/2013, nos termos do artigo 112.º , n.º 7, da CRP.

Q. A norma do artigo 57.º, n.º 3, da Portaria 273/2013, constitui uma mera norma de execução daquilo que já resulta do REASP e das normas relativas ao Alvará C e sempre teria fundamento no artigo 199.º, alínea c), da CRP, que confere competência ao Governo para aprovar regulamentos destinados à boa execução das leis.

R. As normas do REASP são normas de contratação pública especiais em função de um critério material e, por isso, prevalecem sobre as normas do CCP, não existindo assim qualquer risco de violação da norma do artigo 54.º, n.º 1, do CPTA.

S. A norma do artigo 54.º, n.º 1, do CCP, relativa aos agrupamentos de concorrentes, nada tem a ver com a questão da subcontratação que está regulada no artigo 57.º, n.º 3, da Portaria 273/2013.

T. A norma do artigo 182.º, n.º 1, do CCP, não é pertinente neste caso por estar em causa um concurso público e não um concurso limitado por prévia qualificação.

U. As normas do artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, da CRP, não proíbem restrições às normas de direitos fundamentais, antes as sujeitam a determinados parâmetros, formais e materiais.

V. As referidas normas exigem que as restrições sejam efectuadas ou habilitadas por lei e que respeitem o princípio da proporcionalidade.

W. A norma do artigo 57.º, n.º 3, da Portaria 273/2013, tem fundamento legal e não é contrária a qualquer norma do ordenamento jurídico, consagrando uma restrição à subcontratação em função da profunda especificidade do tipo de actividades de segurança privada em causa, que podem ser exercidas com o Alvará C.

X. Tal restrição é adequada e proporcional aos interesses que estão em causa, não existindo nessa medida qualquer violação da Constituição.

Y. As invocadas desconformidades da norma do artigo 57.º, n.º 3, da Portaria 273/2013, face à Carta dos Direitos Fundamentais da União e ao Tratado de Funcionamento da União Europeia não se verificam porquanto a Directiva prevê expressamente, por decisão dos Estados-Membros, a possibilidade de restrições à subcontratação, nos termos do respectivo artigo 71.º, n.º 8.

Z. A Recorrente vem invocar que o Tribunal a quo se devia ter pronunciado sobre a caducidade do direito de acção da F... por si suscitada, o que não fez, ocorrendo, por essa razão, uma omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.

AA. O Recorrente invocou na sua PI dois argumentos para sustentar a caducidade do direito de acção.

BB. Por um lado, alegou que a subcontratação da B... à D... havia sido autorizada pela Entidade Adjudicante e que a F... não havia impugnado tempestivamente a autorização, caducando assim o seu direito de acção.

CC. Por outro, asseverou que a subcontratação se encontrava prevista nas peças do procedimento, as quais não haviam sido impugnadas tempestivamente pela F....

DD. A caducidade do direito de acção foi invocada pelo Recorrente e a F... replicou.

EE. O TAC de Lisboa pronunciou-se sobre a caducidade, julgando tal excepção dilatória improcedente.

FF. A decisão do TAC de Lisboa era impugnável pela F... e pelo Recorrente na parte em que lhe foi desfavorável, ou seja, através de recurso subordinado.

GG. O Recorrente não interpôs recurso da decisão do TAC de Lisboa pelo que, na parte referente a questão da caducidade do direito de acção apreciada por esse tribunal, a mesma transitou em julgado.

HH. Uma vez que a caducidade do direito de acção já foi objecto de apreciação, encontrando-se coberta pela força de caso julgado, por não ter sido interposto recurso subordinado, a mesma não podia ser apreciada pelo Tribunal a quo, pelo que não existe qualquer omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.

II. O Recorrente vem invocar que o Tribunal a quo decidiu sobre questões relativamente às quais não podia tomar conhecimento.

JJ. A F... invocou, no âmbito do Recurso para o Tribunal a quo, tanto a violação das normas do artigo 70.º, n.º 2, alínea e), como de todas as normas do artigo 71.º, nos termos das conclusões GGG) e RRR) das suas alegações de recurso.

KK. O Tribunal a quo delimitou nesses termos as questões a decidir no Acórdão.

LL. O Tribunal a quo fundamentou a invalidade do acto impugnado nas normas do artigo 71.º, n.ºs 3 e 4, do CCP.

MM. O Tribunal a quo fez um raciocínio no âmbito do qual considerou que, tendo sido invocada a existência de preço anormalmente baixo e tendo sido desencadeado o subprocedimento de anomalia previsto no artigo 71.º, n.º 3, do CCP, a fundamentação do Júri, nos termos em que foi adoptada, não teve em conta a necessidade de justificação da ausência de cumprimento de obrigações, legais e regulamentos, previstas na parte final do artigo 71.º , n.º 2, e referidas no artigo 71.º , n.º 4, alínea g), do CCP.

NN. Ao utilizar as normas do artigo 71.º, n.ºs 3 e 4, do CCP, para determinar a revogação da Decisão do TAC, o Tribunal a quo nada mais fez do que aplicar, em termos correctos, o Direito ao caso concreto.

OO. Não se verifica qualquer excesso de pronúncia por parte do Tribunal a quo nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.

Nestes termos, não deve ser admitido o presente Recurso, por falta de preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, ou, caso assim não se entenda, deve o Recurso ser julgado improcedente, mantendo-se o Acórdão recorrido nos seus precisos termos."

4. O recurso de revista foi admitido pela formação deste STA por acórdão de 23.03.2023.

5. O Ministério Público foi notificado nos termos e para efeitos dos art.s do artigo 146º, n.º 1.º e do artigo 147º, no 2 do CPTA, em 14.04.2023, não tendo emitido qualquer parecer.

6. Sem vistos (art. 36º, nos 1, al. c) e 2 CPTA), cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

Dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto fixada pelo TCAS.

*

O DIREITO

O Ministério da Economia e do Mar interpôs recurso de revista do acórdão do TCA Sul, proferido em 29.11.2022, que concedeu parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pela A., da sentença proferida pelo TAC de Lisboa _ Juízo dos Contratos Públicos, em 19.05.2022, que julgou a ação improcedente.

E vem invocar duas nulidades e um erro de julgamento.

1. Nulidade do acórdão por o tribunal a quo não se ter pronunciado sobre a caducidade do direito de ação invocada pela recorrente, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA;

A recorrente vem invocar que o Tribunal a quo se devia ter pronunciado sobre a caducidade do direito de ação da F... por si suscitada, o que não fez, ocorrendo, por essa razão, uma omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.

Refere que alegou que a subcontratação da B... à D... havia sido autorizada pela entidade adjudicante e que F… não havia impugnado tempestivamente a autorização assim como que a subcontratação se encontrava prevista nas peças do procedimento, as quais não haviam sido impugnadas tempestivamente pela F....

E que a caducidade do direito de ação por si invocada mereceu a réplica da F…

Então vejamos.

Nos termos do art. 668º nº 1 do CPC é nula a sentença:

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento."

Esta nulidade prevista na alínea d) do artº 668º do CPC invocada pelo recorrente está intimamente ligada com o art. 660º nº2 do CPC que dispõe que "o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação excetuadas aquelas cujas decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras". E, qual o sentido da palavra "questões"? Ora, jurisprudência e doutrina têm entendido que há distinguir "questões" de "razões” (ou seja, argumentos), e que a falta de apreciação de todos os motivos indicados, não constituem causa de nulidade de sentença ou acórdão.

Efetivamente, quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista e o que releva é que o tribunal decida a questão posta, não lhe incumbindo apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.

O TAC de Lisboa pronunciou-se sobre a caducidade invocada julgando tal exceção dilatória improcedente.

O recorrente não interpôs recurso da decisão do TAC de Lisboa nem recurso subordinado pelo que, na parte referente à questão da caducidade do direito de ação apreciada por esse tribunal, a mesma transitou em julgado não podendo a mesma ser apreciada pelo Tribunal a quo.

Não existe, assim, qualquer omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.

2.Nulidade do Acórdão, por o Tribunal a quo se ter pronunciado sobre uma questão que não havia sido suscitada no Recurso apresentado pela F..., nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.

O recorrente vem invocar que o Tribunal a quo decidiu sobre questões relativamente às quais não podia tomar conhecimento.

Para tanto refere que o Tribunal a quo fundamentou a invalidade do ato impugnado nas normas do artigo 71.º, n.ºs 3 e 4, do CCP.

Ou seja, considerou que, tendo sido invocada a existência de preço anormalmente baixo e tendo sido desencadeado o subprocedimento de anomalia previsto no artigo 71.º, n.º 3, do CCP, a fundamentação do Júri, nos termos em que foi adotada, não teve em conta a necessidade de justificação da ausência de cumprimento de obrigações, legais e regulamentos, previstas na parte final do artigo 71.º, n.º 2, e referidas no artigo 71.º, n.º 4, alínea g), do CCP.

O que não podia.

A F... invoca que, no âmbito do recurso para o tribunal a quo, foram invocadas tanto a violação das normas do artigo 70.º, n.º 2, alínea e), como de todas as normas do artigo 71.º, nos termos das conclusões GGG) e RRR) das suas alegações de recurso.

Extrai-se da decisão que se pronuncia sobre a inexistência de nulidades:

"Ora, sem prescindir de uma leitura atenta de todo o acórdão recorrido, que melhor estribará este entendimento, considera este tribunal de recurso que ao ter assim decidido, levou a cabo, tão somente, o enquadramento jurídico da questão que lhe cumpria conhecer - a saber, e muito em particular, da violação do art. 71.º do CCP. Este enquadramento jurídico incidiu sobre a mesma matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo e fê-lo a coberto do que foi alegado em sede de recurso, na medida em que tendo sido invocada a existência de preço anormalmente baixo e tendo sido desencadeado o subprocedimento de anomalia previsto no art. 71.º, n.º 3 e 4, do CCP, a fundamentação do júri, secundada pela entidade adjudicante, ficou aquém do que ali se exige, sendo certo que, nas conclusões do recurso interposto da decisão proferida pelo tribunal a quo, foi claramente suscitado o erro de julgamento decorrente da violação do art. 71.º do CCP, na sua globalidade, o que inclui, naturalmente, os seus números 3 e 4. É no art. 5º, n.º 3 do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA, que se consagra o princípio jura novit cura, ao 9 abrigo do qual o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, pelo que não faz sentido invocar a violação do princípio do contraditório sobre questões de interpretação e aplicação da lei - in casu, e muito em particular, do regime que decorre do citado art. 71.º do CCP -, amplamente debatido nos autos e cuja violação foi suscitada em sede de recurso. Julga-se, assim, que se emitiu pronúncia, tão só, sobre a qualificação jurídica dos factos, subsumindo-os à previsão do art. 71. º do CCP, tendo julgado que esta norma havia sido violada por vícios todos eles subsumíveis à mesma matéria de facto e de direito. Razões pelas quais, considera este tribunal de recurso que acórdão recorrido se pronunciou concretamente, nem mais, nem menos, sobre as questões que lhe cumpria conhecer em sede de recurso, não se verificando, consequentemente, qualquer nulidade por omissão ou excesso de pronúncia. "

E bem.

Na verdade, ao utilizar as normas o artigo 71.º, n.ºs 3 e 4, do CCP, para determinar a revogação da decisão do TAC, o Tribunal a quo nada mais fez do que aplicar, na sua perspetiva, o direito ao caso concreto no âmbito jurídico envolvente.

Como bem refere a recorrida no âmbito do recurso para o TCAS vem até invocada a violação do art. 71º do CCP sem delimitação de qualquer ponto.

O que não significa que a aplicação do preceito tenha sido de forma correta.

Mas tal já configura, a ocorrer, um erro de julgamento e não nulidade por excesso de pronúncia.

A partir do momento em que nada impede que o Tribunal qualifique os factos no âmbito da envolvência jurídica em causa não se impõe qualquer contraditório sobre a questão.

Pelo que, não ocorre qualquer excesso de pronúncia por parte do Tribunal a quo nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.

3. Erro de Julgamento na aplicação dos n.ºs 1 e 3 do art. 57.º da Portaria n.º 273/2013, de 20.08.

Vem a recorrente sindicar a decisão recorrida na parte em que a mesma julgou procedente o recurso por violação dos n.ºs 1 e 3 do art. 57.º da Portaria n.º 273/2013, de 20.08, na redação aplicável aos autos e princípios constitucionais concluindo pela exclusão da proposta da CI B... relativamente aos lotes 1 e 7, ao abrigo da alínea f), do n.º 1, do art. 70.º do CCP, em virtude de a mesma não ser titular do "Alvará C" necessário para o exercício de funções de «monitorização de alarmes» e estar impedida de recorrer a subcontratação para o efeito.

A questão é, assim, a de saber se, como se entendeu na decisão recorrida, resulta deste preceito a exclusão da proposta da CI B..., no âmbito dos lotes 1 e 7, por a mesma não ser titular do "Alvará C", e não poder recorrer à subcontratação de uma empresa para prestar, por si, esse serviço, mesmo estando em causa o recurso a uma empresa terceira, de que é acionista, e já que apenas é titular do "Alvará A".

E, portanto, saber se a proposta deveria ter sido excluída ao abrigo do n.º 1 alínea f), do art. 70.º do CCP, em virtude de a CI não ser detentora de alvará obrigatório para a execução do serviço a contratar nos lotes 1 e 7.

Extrai-se da decisão recorrida que:

"(...) O disposto neste art. 57.º, n.ºs 1 e 3, consubstancia, assim, norma especial, aplicável aos serviços de gestão e monitorização de sinais de alarme, de videovigilância, ou tratamento de dados pessoais de clientes, em relação ao disposto, em termos gerais, no invocado art. 2.º, n.º 2, da Portaria n.º 372/2017 - cfr. art. 7.º n.º 3, do CC -, cuja interpretação não pode ser outra que não seja, a permissão genérica de o adjudicatário se socorrer das habilitações de subcontratados, quando esta subcontratação seja permitida e, no caso, como vimos, não é.

Em face do que, imperioso se torna julgar procedente o invocado erro de julgamento, por violação dos n.ºs 1 e 3 do art. 57.º da Portaria nº 273/2013, de 20.08, na redação aplicável aos autos em apreço, devendo ser excluída a proposta da CI B... relativamente aos lotes 1 e 7, ao abrigo da alínea f), do n.º 1, do art. 70.º do CCP, em virtude de não ser titular do "Alvará C" necessário para o exercício de funções de «monitorização de alarmes» e estar impedida de recorrer a subcontratação para o efeito.

Então vejamos.

3.1. Comecemos por aferir se a decisão recorrida viola o referido art. 57º da referida Portaria por a mesma estar em contradição com os arts. 54º e 181 º do CCP.

Resulta da matéria de facto que os documentos de habilitação, como é o caso do "Alvará C", deveriam ser apresentados pelo adjudicatário, nos termos gerais previsto nos art. 81.º do CCP - cfr. art. 21 º do Programa do Procedimento (PP), sem prejuízo do disposto na Cláusula 6.a alínea k) do CE, que determina que os concorrentes deveriam «possuir todas as autorizações, consentimentos, aprovações, registos e licenças necessários para o pontual cumprimento das obrigações assumidas no contrato», e na Cláusula 21.º n.º 1, do CE, ao dispor que será da «responsabilidade do contratante quaisquer encargos decorrentes da obtenção ou utilização, no âmbito do contrato, de licenças para o exercício da atividade».

No caso dos autos, atentos os serviços a contratar através do procedimento em apreço - cfr. Cláusula n.º 27 do CE, e respetivos documentos anexos, resulta que está em causa a contratação de serviços cujo exercício exige a titularidade de alvarás específicos:

i)"Alvará A" para a prestação dos serviços de segurança privada constantes do artigo 3.º, n.º 1, alíneas a) e) e g), do REASP [cfr. artigo 14.º, n.º 2, alínea a), do REASP];

ii)"Alvará B" para a prestação de serviços de segurança privada previstos nas alíneas b) e g) do n.º 1 do artigo 3.º do REASP; e

iii) "Alvará C)" para a prestação de serviços de segurança privada constantes das alíneas c) e g), do artigo 3.º, n.º 1, do REASP [cfr. artigo 14.º n.º 2, alínea c), do REASP].

E, concretamente, nos Lotes n.º 1 e 7, era exigida a titularidade do "Alvará C", pois que estes lotes incluem serviços de «ligação à central de receção e monitorização de alarmes».

Por sua vez o artigo 57.º da Portaria n.º 273/2013, de 20.08 alterado pelo/a artigo 2.º do/a Portaria n.º 292/2020 - Diário da República n.º 245/2020, Série I de 2020-12-18, em vigor a partir de 2021-02-16 dispõe:

"1 - Os serviços previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, são exercidos exclusivamente por empresas de segurança privada, por entidades que organizam serviços internos de autoproteção habilitadas com alvará ou licença C e, ainda, por entidades que adotem as medidas de segurança previstas no artigo 8.º da Lei n.º 34/2013.

2 - As empresas de segurança privada titulares de alvará C prestam o serviço referido no número anterior nas centrais de receção e monitorização de alarmes próprias, nas centrais de controlo de entidades que adotem as medidas de segurança previstas no artigo 8.º da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, e nas centrais de controlo dos clientes não sujeitos a medidas de segurança obrigatórias, em regime de monitorização.

3 - Sem prejuízo da aplicação do regime jurídico da proteção de dados pessoais, é vedado às empresas de segurança privada subcontratar outras entidades, ainda que titulares de alvará ou licença, para a gestão e monitorização de sinais de alarme, de videovigilância, ou tratamento de dados pessoais de clientes com os quais tenham contrato de prestação de serviços.

4 - O disposto no número anterior não prejudica a contratação de entidades sujeitas a registo prévio, nos termos previstos no artigo 4.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio.

5 - As empresas de segurança privada titulares de alvará C que prestem serviços de monitorização de sinais de alarme em central de controlo de entidades não obrigadas a adotar sistemas de segurança, devem assegurar a redundância de comunicações bem como a existência de um canal de comunicação que permita transmissão de dados e a supervisão permanente de linhas a partir da sua central de receção e monitorização de alarmes.

6 - A central de controlo referida no número anterior deve cumprir os requisitos previstos no artigo 7.º”.

Nos termos do artigo 54.º do CCP relativo aos agrupamentos diz-se:

"1 - Podem ser candidatos ou concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou coletivas, qualquer que seja a atividade por elas exercida, sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação.

2- Os membros de um agrupamento candidato ou de um agrupamento concorrente não podem ser candidatos ou concorrentes no mesmo procedimento, nos termos do disposto nos artigos anteriores, nem integrar outro agrupamento candidato ou outro agrupamento concorrente.

3- Todos os membros de um agrupamento concorrente são solidariamente responsáveis, perante a entidade adjudicante, pela manutenção da proposta.

4- Em caso de adjudicação, todos os membros do agrupamento concorrente, e apenas estes, devem associar-se, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no programa do procedimento. "

Mas, não se diga, como pretende a recorrente, que a interpretação da Portaria 273/2013 no sentido de que a mesma impede o recurso a uma empresa terceira, de que é acionista que detém o alvará de que ela não dispõe viola os artigos 54.º, n.º 1 e 182.º, n.º 1, ambos do CCP.

Desde logo o art.182º nº 1 do CCP reporta-se ao concurso limitado por prévia qualificação quando o que aqui está em causa é um concurso público.

Depois não se vê de que forma o art. 54º nº 1 põe em causa a norma do artigo 57.º, n.º 3, da Portaria 273/2013, já que não estamos perante uma situação de agrupamento de empresas mas antes perante uma exigência de uma norma que visa a boa execução das leis do REASP.

Quanto à legalidade desta Portaria também já se pronunciou este STA no processo 062/20.4BESNT de 11/18/2021.

Por sua vez, como se extrai do acórdão deste STA 3133/19.6BEBJA de 10/07/2021:

" Acresce, por outro lado, que no domínio dos serviços de segurança e vigilância privada aquela subcontratação nem sequer é possível com carácter de generalidade, dado que o número 2 do artigo 57.º da Portaria n.º 273/2013, de 20 de agosto, veda «às entidades referidas no número anterior [as entidades de segurança privada habilitadas com Alvará ou Licença C], para o exercício da sua atividade, subcontratar outras entidades, ainda que titulares de Alvará ou Licença C, para a gestão de sinais de alarme, de videovigilância, ou tratamento de dados pessoais de clientes com os quais tenham contrato de prestação de serviços».

A restrição estabelecida na disposição citada revela que a prestação de serviços de segurança privada é particularmente condicionada pelo interesse público que lhe é inerente, «considerando a [sua] complementaridade com a função pública e estadual de segurança, de proteção das pessoas e bens e de prevenção da prática de atos ilícitos, bem como os riscos associados à prossecução privada desses fins» - cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 376/2018, de 4 de julho, disponível em www.tribunalconstitucional.pt."

Sendo que a norma do artigo 54.º, n.º 1, do CCP, relativa aos agrupamentos de concorrentes, é diversa da questão da subcontratação que está regulada no artigo 57.º, n.º 3, da Portaria 273/2013 que consagra, sim, uma restrição à subcontratação mas face à profunda especificidade do tipo de atividades de segurança privada em causa, e nomeadamente a situação em causa em que se exige o Alvará C.

É certo que resulta do preâmbulo da Portaria n.º 372/2017, de 14.12:

"Através do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, foi alterado o Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro.

O n.º 1 do artigo 81.º do Código estabelece que, nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar uma declaração e documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.º 1 do artigo 55.º.

Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 81.º do referido Código, as matérias respeitantes à habilitação do adjudicatário, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas e o modo de apresentação desses documentos obedecem às regras e aos termos a definir por portaria do ministro responsável pela área das obras públicas.”

E dispõe a mesma quanto às «Regras e Termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário», que «Para além dos documentos de habilitação previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.» art. (art. 2.º , n.º 1).

Sendo que o nº2 do art. 2º refere que: "- Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes. "

Mas o mesmo não impede que em circunstâncias concretas e devido a especificidades, como é o caso, do Alvará C, para a gestão de sinais de alarme, de videovigilância, ou tratamento de dados pessoais de clientes com os quais tenham contrato de prestação de serviços se exija uma restrição face ao interesse público inerente à prestação de serviços de segurança privada em causa.

Não procede, assim, o recurso nesta parte.

3.2. Pretende o recorrente que, caso o acórdão recorrido transite em julgado, o princípio da liberdade de gestão empresarial e a iniciativa privada da contrainteressada B... (direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias) estarão a ser indevidamente restringidos.

Para tanto refere que estão a ser restringidos direitos fundamentais através de uma mera Portaria, a Portaria n.º 273/2013, de 20 de agosto, e sem que tal restrição se limite ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, já que a adjudicatária e contrainteressada B... informou que iria recorrer a uma empresa terceira, de que é acionista, sendo a mesma titular do "Alvará C", para a execução dos serviços a contratar nos lotes 1 e 7.

Sendo que o que releva é que os serviços para os quais seja necessária a titularidade de um determinado alvará sejam prestados por quem o detenha e tal ficou completamente assegurado com a posição adotada pelo júri e pela entidade adjudicante, a qual deveria e deverá por isso ser mantida na íntegra.

Então vejamos.

Como diz Gomes Canotilho e Vital Moreira a "liberdade de iniciativa privada tem um duplo sentido. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma atividade económica (liberdade de criação de empresa, liberdade de investimento, liberdade de estabelecimento) e, por outro lado, na liberdade de organização, gestão e atividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade do empresário, liberdade empresarial)” [in: "Constituição República Portuguesa Anotada", 4.a edição, pág. 790; vide, ainda, Jorge Miranda, in: "Manual de Direito Constitucional - Direitos Fundamentais”, 3.a edição, Tomo IV, págs. 515/516].

O princípio geral da liberdade, enquanto decorrência da liberdade económica apesar da regra do livre exercício das atividades produtivas pela generalidade dos sujeitos económicos, e nomeadamente, dos agentes privados perante o Estado, é a própria Constituição que, desde logo, lhe enuncia limites/restrições, sendo a mesma, ainda, que "remete para a lei ordinária… a determinação do conteúdo” do direito, a ponto do conteúdo constitucional ficar "autolimitado em face da liberdade constitutiva do legislador” e do núcleo essencial se configurar “como um «conteúdo mínimo» do direito”. [cfr. J.C. Vieira de Andrade, in: “Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, 2012, 5.a edição, págs. 166/167].

Como é defendido por Gomes Canotilho e Vital Moreira, a definição deste direito "deixa uma ampla margem para a delimitação e configuração legislativa, em função da «constituição económica»", sendo que tais limitações ou restrições "terão de ser justificadas à luz do princípio da proporcionalidade e sempre com respeito de um «núcleo essencial» que a lei não pode aniquilar (art. 18.º), de acordo, aliás, com a «garantia institucional» de um setor económico privado (cfr. art. 82.º-3 ...). (...) Em certas áreas, a iniciativa económica privada, embora não sendo vedada, está todavia, sujeita constitucionalmente a restrições especiais (...). Se a lei pode delimitar negativamente o âmbito da liberdade de iniciativa económica privada, stricto sensu, também pode conformar com grande liberdade, por maioria de razão, a organização e a atividade empresarial, estabelecendo restrições mais ou menos profundas" [in: ob. cit., págs. 790/791].

Como se refere, nomeadamente, no acórdão do TC n.º 471/2001 "não se está perante um direito absoluto, pois no próprio preceito se acrescenta que o mesmo deve ser exercido «nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral»”, e no acórdão n.º 289/2004, para além de reiterar o acabado de reproduzir, se sustenta que a "norma constitucional remete, pois, para a lei a definição dos quadros nos quais se exerce a liberdade de iniciativa económica privada", tratando-se duma "previsão de uma «reserva legal de conformação» (a Constituição recebe um quadro legal de caraterização do conteúdo do direito fundamental, que reconhece)" , sendo que a "lei definidora daqueles quadros deve ser considerada, não como lei restritiva verdadeira e própria, mas sim como lei conformadora do conteúdo do direito".

Como se refere no seu acórdão de 09.11.2006 [Proc. n.º 0262/02] do Pleno deste STA, o direito à livre iniciativa privada "não é um direito absoluto, mas sim um direito que pode ser objeto de limites mais ou menos apertados. A iniciativa privada pressupõe o respeito pelas regras que setorialmente definem cada atividade económica", sendo que a mesma “não corresponde a fazer-se o que se quer quando se quer” [vide, igualmente, o AC. deste STA de 13.12.2018 - Proc. n.º 077/16.7BALSB].

Pelo que, é manifesto não ter sido violado este preceito constitucional.

E, pelos mesmos motivos não foram preteridos os artigos 15.º e 16.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), assim como os artigos 49.º e seguintes e 56.º e seguintes no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).

3.3. Invoca, também, a recorrente que resulta como consequência daquela violação anterior a violação do princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral de limitação do poder público ancorado no princípio geral do Estado de Direito.

Para tanto refere que não se impunha esta restrição para salvaguardar os interesses em causa.

Então vejamos.

Este princípio tem dignidade constitucional [cfr., v.g., os arts. 18.º e 266.º, n.º 2, da CRP] e aplica-se a todas as espécies de atos emanados dos poderes públicos, constituindo padrão de aferição da razoabilidade da atuação/decisão em termos da sua ponderação, da sua calculabilidade e mensurabilidade, da racionalidade de fins prosseguidos e dos meios empregues.

Encontra-se concretizado no artigo 7.º do CPA

"1 - Na prossecução do interesse público, a Administração Pública deve adotar os comportamentos adequados aos fins prosseguidos.

2 - As decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições na medida do necessário e em termos proporcionais aos objetivos a realizar. "

E desdobra-se em três exigências da relação entre as medidas e os fins prosseguidos, ou seja, a adequação das medidas aos fins [princípio da conformidade ou adequação de meios], a necessidade das medidas [princípio da necessidade] e o equilíbrio ou «justa medida» [princípio da proporcionalidade em sentido estrito], impondo limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado-administrador adequar a sua projetada ação aos fins pretendidos e não adotar medidas que se revelem desadequadas, desnecessárias ou excessivamente restritivas.

Ora, este princípio, no quadro do exercício de poderes estritamente vinculados reconduz-se a uma questão de mera ilegalidade, estando a Administração subordinada à lei, não podendo deixar de cumpri-la nas suas várias vertentes.

Pelo que, a partir do momento em que a norma da referida Portaria não padece da inconstitucionalidade invocada não podemos falar de qualquer violação do princípio da proporcionalidade na sua aplicação.

4. Alega a recorrente que bem andou o júri ao considerar que a proposta da Contrainteressada B... não apresentava um preço anormalmente baixo determinado pela violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis (que foi o motivo alegado pela Autora para a invocação da existência do preço anormalmente baixo) porque o que estava efetivamente em causa era a aplicação da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP (que é uma das formas de baixar o preço das propostas).

E que a decisão recorrida não podia ter-se socorrido dos art. 71º nºs 3 e 4 para julgar o recurso parcialmente procedente.

No âmbito do recurso para o TCA diz a então recorrente:

“GGG. À luz daqueles que deveriam ser considerados os custos mínimos e obrigatórios, a Recorrente alegou ainda que a proposta da B... devia ter sido excluída por dela constar um preço anormalmente baixo, nos termos dos artigos 71.º e 70, n.º 2, alínea e), ambos do CCP;

HHH. Mal andou o douto Tribunal a quo ao não entender a questão deste modo;

III. A proibição de apresentação de propostas de preço anormalmente baixo tem de ser compreendida como uma forma de protecção da entidade adjudicante face ao risco de incumprimento do contrato a celebrar;

JJJ. Se o concorrente apresenta, com a sua proposta, custos tão baixos que não permitem sequer executar o contrato, é inequívoco que se estará perante uma proposta de preço anormalmente baixo;

KKK. Por outro lado, o incumprimento do contrato a celebrar, ou, pelo menos, o risco do mesmo ocorrer, não se reporta apenas à protecção da entidade adjudicante e, assim, à potencial lesão do interesse público associado ao contrato, verificando-se que esse incumprimento também advirá da inobservância de normas legais ou regulamentares através dos quais se imponham custos subjacentes à execução do contrato;

LLL. A relevância da violação de normas legais ou regulamentares conduziu o próprio legislador, através da Lei n.º 30/2021, de 21 de Maio, a precisar as situações em que se considera haver preço anormalmente baixo, mesmo na ausência de qualquer fixação de limiares nas peças do procedimento, alterando a redacção do artigo 71.º, n.º 2, do CCP;

MMM. Tendo em conta os objectivos subjacentes às normas sobre preço anormalmente baixo, não se mostra correcto entender que, por não ter existido fixação do limiar do preço anormalmente baixo, não é possível aferir a sua verificação;

NNN. Não está em causa afixar um critério a posteriori relativamente ao preço anormalmente baixo, sendo a questão de interpretação da normatividade, a qual cabe aos tribunais, sem violação do princípio da separação de poderes;

OOO. De acordo com o modelo que vigora desde 2017, aliás reforçado em 2021, as entidades adjudicantes podem proceder à exclusão de propostas com preço anormalmente baixo, nomeadamente porque de tais propostas resulta uma violação das normas sobre custos mínimos e obrigatórios;

PPP. Caso a proposta não tenha sido excluída, mas exista preço anormalmente baixo por violação das normas sobre custos mínimos, os tribunais são titulares de competência para proceder à anulação e desse modo não definirão o que é, ou deve, ser preço anormalmente baixo; pelo contrário, estarão ainda a proceder a um controlo da actuação da entidade adjudicante;

QQQ. O douto Tribunal a quo devia ter tido em conta os custos necessários para prestar os serviços subjacentes ao Concurso e compará-los com o preço das propostas apresentadas pela B... e concluído, a final, que estas violavam as normas dos custos mínimos e obrigatórios;

RRR. Ao não ter assim considerado, o douto Tribunal a quo violou as normas dos artigos 70.º, n.º 2, alínea e), e do artigo 71.º, ambos do CCP; por essa razão, a Sentença Recorrida padece de erro de direito, o qual deve determinar a sua revogação."

E neste âmbito a decisão recorrida refere que:

“(...) Alega a Recorrente que a proposta da CI B..., relativamente aos lotes 2, 3, 5 e 8 - cfr. conclusão constante alínea GGG) - consubstancia uma proposta com um preço anormalmente baixo, pois que, apresenta «custos tão baixos que não permitem sequer executar o contrato» - cfr. conclusão constante da alínea JJJ), de entre as alíneas GGG) a RRR).

Invoca, para o efeito, o disposto nos art.s 70.º n.º 2, alínea e) e art. 71.º do CCP, ao determinar que devem ser excluídas as propostas cuja análise revele um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte (art. 71.º, n.ºs 3 e 4) - cfr. alíneas GGG), LLL) a PPP) das conclusões de recurso.

No que se prende, mais concretamente, com subprocedimento de averiguação das anomalias detetadas no preço das propostas, dispõe o art. 71.º do CCP, e na parte que interessa para o conhecimento do presente recurso, o seguinte...)

Neste pressuposto, retomemos o caso em apreço.

Nos documentos que conformam o procedimento não foi predefinido ou fixado um preço anormalmente baixo.

Porém, ao abrigo do disposto no n.º 2 do supra e citado art. 71.º do CCP, e ao contrário do que decidiu o tribunal a quo, o preço ou custo de uma proposta poderia ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente, por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, devendo, para o efeito, ser desencadeado o denominado subprocedimento de verificação de preços com anomalias - cfr. n os 3 e 4 do mesmo art. 71.º do CCP3 (3 Na versão deste art. 71.º que decorreu das alterações de 2017 ao CCP, e ainda que de forma aparentemente isolada, não deixa de ser relevante o entendimento de PEDRO COSTA GONÇALVES citado na sentença recorrida, porém, como vimos, ao caso aplica-se já a redação que decorre das alteração ao CCP de 2021, tendo ficado inteiramente resolvida a questão com a nova redação do preceito do artigo 71.º, n.º 2, do CCP - v. a propósito, ANA SOFIA ALVES, Apontamentos sobre o novo regime das propostas de preço anormalmente baixo, RDA n.º 12, setembro-dezembro 2021.)

Razão pela qual o júri, deparando-se com suspeitas de um preço, a priori, anormalmente baixo, pediu esclarecimentos às concorrentes visadas - cfr. alíneas M), O) e P) da matéria de facto supra - após o que, chegou à conclusão que «os esclarecimentos (...) bem como todos os elementos existentes no processo, não permitem ao júri concluir, com juízo de certeza e base sólida assente na situação económica e social concreta dos concorrentes, que as propostas dos concorrentes (…) não acautelam o cumprimento de todos os requisitos legais e regulamentares aplicáveis ao sector de segurança privada associados à execução dos serviços em causa, nos termos da alínea f) do n.º 2 do art. 70.º, do CCP. Assim e de acordo com o acima mencionado (...) não são excluídas as propostas das concorrentes (…), com o fundamento invocado (...)» - cfr. ponto 14 do Relatório Final, identificado e, em parte, transcrito na alínea Q) da matéria de facto.

Aqui chegados, resulta que, no procedimento, o júri, embora tenha desencadeado o subprocedimento para averiguação de anomalias apriorísticas nos preços de algumas propostas, fê-lo para depois afastar a aplicação da causa de exclusão prevista na alínea f) do n.º 2 do art. 70.º e não da alínea e) do mesmo artigo, como é devido.

E porque é que esta distinção releva? É o que explicitaremos a seguir.

Na decisão recorrida, o tribunal a quo concluiu pela improcedência dos «argumentos da Autora, no sentido de que a proposta da Contrainteressada B... deveria ser excluída nos termos do disposto no Artigo 70.º, n.º 2, alínea e) do CCP.»

Porém, na sua fundamentação, tribunal a quo agregou questões e pressupostos de decisão distintos, e que se prendem com as referidas alíneas e), por um lado, e alínea f), por outro, do n.º 2 do art. 70.º do CCP.

Ora, se em causa estivesse o preenchimento do conceito de preço efetiva e anormalmente baixo, com fundamento no indiciado incumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A, das obrigações remuneratórias e contributivas - cfr. art. 70.º, n.º 2, alínea f) e alínea g) do n.º 4 do art. 71.º do CCP -, este não deixa, pois, de surgir como causa de exclusão de propostas ao abrigo da alínea e), in fine, do n.º 2 do art. 70.º do CCP.

Devendo, se demonstrado, ou não afastado, na sequência do referido subprocedimento de verificação da anomalia nos preços por incumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A -, por esse motivo, ser excluída a proposta, ao abrigo das disposições conjugadas dos art.s 70.º, n.º 2, alínea f) e 71.º, n.º 4, alínea g), do CCP, tendo presente que o que está em causa é, em bom rigor, um alerta, enquadrado entre os demais constantes das alíneas do n.º 4 do art. 71.º do CCP, para os deveres que impedem, desde sempre, mas expressamente, desde 2017, com o aditamento ao CCP do art. 1.º A, de «As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.»

E, como causa de exclusão de propostas, a circunstância de o contrato a celebrar implicar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis - cfr. alínea f) do n.º 1 do art. 70.º do CCP - assenta na formulação de um juízo de certeza sobre a violação de disposições legais e regulamentares no futuro contrato a celebrar, por via de elementos que constam já da proposta apresentada, recaindo, nesse caso, sobre a entidade adjudicante o ónus de demonstrar a existência desse incumprimento, «em moldes que se aproximam de uma prova diabólica»4 (4 ANA SOFIA ALVES, ob cit. fls. 43 e ss.).

Mas não foi esta a norma invocada nos autos, no âmbito da verificação de preços anormalmente baixos nas propostas apresentadas - confrontar alínea GGG) com as alíneas HH) e JJ) das conclusões de recurso.

O âmbito do presente recurso prende-se, apenas, com o erro de julgamento imputado que está à aplicação das disposições conjugadas dos art.s 70.º, n.º 2, alínea e) e art. 71.º, n.º 4, alínea g), do CCP.

E, neste pressuposto, e desencadeado que seja, como foi, o subprocedimento de averiguação de anomalia nos preços de algumas propostas, «os adquirentes públicos podem solicitar informações sobre todas as questões que considerem importantes para a avaliação do nível do preço ou do custo propostos (...) [e) são também incentivados (...) a averiguar se a proposta respeita as obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas (...). O proponente terá de apresentar todos os elementos de prova necessários para fornecer uma explicação suficiente.

Esses elementos podem incluir informações pormenorizadas, acompanhadas de documentação adequada sobre o processo de produção, as instalações, as condições sociais, certificados, normas ambientais, etc. (…). A este respeito, os adquirentes públicos não se devem limitar a solicitar declarações solenes do proponente de que pretende cumprir essas obrigações" - cfr. Comunicação da Comissão, Orientações sobre a participação de proponentes e de mercadorias de países terceiros no mercado de contratos públicos da EU, (C(2019) 5494 final in JOUE 2019/C 271/02)5 (5Cit. DUARTE RODRIGUES DA SILVA, in A alteração ao regime do preço anormalmente baixo: a necessidade de positivar o que já resultava das normas aplicáveis, RDA n.º 10, janeiro-abril 2021, pg. 48). Referindo-se, como exemplos de questões para quando haja suspeita, as seguintes: Como foram calculados os preços e custos em geral? Como foi calculado o preço de um artigo específico? O preço é suficiente para cumprir as prestações e as obrigações legais?

Sobre esta matéria DUARTE RODRIGUES DA SILVA6 (6 Ob cit., pg. 48) conclui que «será sempre inválida uma decisão de uma entidade adjudicante que, perante um preço que aparenta não ser suficiente para cobrir os custos a incorrer pelo adjudicatário com as prestações a executar, (i) não solicita esclarecimentos e/ou (ii) salva uma proposta por considerar prima facie que o concorrente tem capacidade para cumprir pontualmente a proposta e o contrato, porque não tem histórico de incumprimentos ou, simplesmente, porque opta por ignorar os indícios de anomalia. »

Também DÉBORA MELO FERNANDES7 (7 In Revista dos Contratos Públicos, n.º 16, O preço anormalmente baixo no direito da contratação pública, março 2018, Cedipre, Almedina, pg. 124, nota de rodapé 89, ao dizer que não pode a entidade adjudicante simplesmente presumir que o preço de determinada proposta permite cobrir os custos legais obrigatórios, e, também, pgs. 128, 129, nota de rodapé 102, 130, 131, 136 e 137.), na densificação que aqui nos ocupa, de não exclusão de uma proposta quando foram suscitadas suspeitas sobre se o mesmo seria um preço efetivamente anormalmente baixo, em particular, sobre os deveres que se impõem à entidade pública contratante, como forma de garantir que o ato final a que o procedimento se destina (o ato de adjudicação) é adotado após ponderação (consciente e adequada) do risco que a não exclusão da proposta representa.

Como refere DAVID DUARTE8 (8 In Procedimentalização, participação, e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório, Almedina, Coimbra, 1996, pg. 103, cit. por DÉBORA MELO FERNANDES, ob. cit., pg. 136), «quanto maior é a dúvida, maior é a necessidade de a diminuir e, portanto, maior é a relevância do procedimento como meio de esclarecimento de incertezas retrospectivamente projectadas no procedimento de estabelecimento das bases da decisão».

Com inteira adesão à doutrina que acabámos de citar, e por respeito aos princípios da prossecução do interesse público, na vertente de afastamento do risco de incumprimento contratual, da proporcionalidade e da imparcialidade, que impõem à Administração que, antes de decidir, represente e pondere adequadamente todos os interesses normativamente relevantes para que possa decidir, impõe-se revogar a decisão recorrida na parte em que mantém o ato impugnado, ao não excluir as propostas das CI B..., E... e C..., por violação do disposto no art. 71.º, no 3 e 4, do CCP, pois que, tendo sido desencadeado o subprocedimento de verificação da anomalia dos preços, na sequência da pronúncia da A. ora Recorrente, ao relatório preliminar, o júri, no Relatório Final do júri, cuja fundamentação foi acolhida pelo ato de adjudicação impugnado, conclui com base nos «esclarecimentos (...) bem como todos os elementos existentes no processo» que não pode concluir, «com juízo de certeza e base sólida assente na situação económica e social concreta dos concorrentes, que as propostas dos concorrentes (...

) não acautelam o cumprimento de todos os requisitos legais e regulamentares aplicáveis ao sector de segurança privada associados à execução dos serviços em causa, nos termos da alínea f) do n.º 2 do art. 70.º, do CCP. Assim e de acordo com o acima mencionado (...) não são excluídas as propostas das concorrentes (...), com o fundamento invocado (...)» - cfr. ponto 14 do Relatório Final, identificado e, em parte, transcrito na alínea Q) da matéria de facto.

Ora, se não pode concluir, é porque não ficou esclarecido, sendo seu dever esclarecer-se antes de decidir, sendo este, aliás, o único propósito do subprocedimento de averiguação de anomalias, previsto nos citados n.º 3 e 4 do art. 71.º do CCP, por forma a que a correção e a racionalidade da decisão de não exclusão, que se comunica à decisão final de adjudicação, mais não seja que «um mero golpe de sorte»9 (9 DBORA MELO FERNANDES, ob cit. pg. 137.).

Sendo este um poder que se integra na margem de livre apreciação 10 (10 Entre outros, e em particular sobre a natureza da atuação das entidades adjudicantes na definição do preço anormalmente baixo e seu enquadramento na margem de livre apreciação v. Débora Melo Fernandes, ob cit. fls. 107 e ss.) do contraente público, não podem os tribunais substituir-se à Administração, quando tal margem de decisão não estejam reduzida a zero, como é o caso, pelo que, se imporá revogar a decisão de adjudicação dos Lotes n.º 1, 2, 3, 5, 7 e 8.”

Então vejamos.

Dispõe o art. 71.º do CCP o seguinte:

«1 - As entidades adjudicantes podem definir, no convite ou no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, devendo nesse caso indicar os critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado.

2 - Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.

3 - Nos casos previstos nos números anteriores, o júri solicita previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta.

4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:

a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;

b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;

c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;

d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;

e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;

f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;

g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.».

Foi suscitada em sede de audiência prévia que a proposta da B... tinha um preço anormalmente baixo (al. e) e violava a alínea f) do art. 70º nº 2 do CCP).

A B... foi convidada a pronunciar-se, o que fez, sendo que a propósito do preço anormalmente baixo refere que nos documentos que conformam o procedimento não foi predefinido ou fixado um preço anormalmente baixo.

Em sede de decisão o júri refere que «os esclarecimentos (...) bem como todos os elementos existentes no processo, não permitem ao júri concluir, com juízo de certeza e base sólida assente na situação económica e social concreta dos concorrentes, que as propostas dos concorrentes (...) não acautelam o cumprimento de todos os requisitos legais e regulamentares aplicáveis ao sector de segurança privada associados à execução dos serviços em causa, nos termos da alínea f) do n.º 2 do art. 70.º, do CCP. Assim e de acordo com o acima mencionado (...) não são excluídas as propostas das concorrentes (...), com o fundamento invocado (...)» - cfr. ponto 14 do Relatório Final, identificado e, em parte, transcrito na alínea Q) da matéria de facto.

Na petição inicial a autora vem invocar a existência de preço anormalmente baixo já que o sector dos serviços de vigilância e segurança privada está sujeito a uma série de normas legais, dos quais decorrem obrigações laborais, sociais e fiscais, cujo cumprimento tem, necessariamente, reflexos no custo desses serviços para os operadores económicos. E que os preços não respeitam os custos constantes das normas em vigor, que resultam, nomeadamente, do Código do Trabalho e do Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a Associação Nacional das Empresas de Segurança - AESIRF e a ASSP - Associação Sindical da Segurança Privada17, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 26, de 15.07.2019, e alterado pela última vez em 2021, conforme Boletim de Trabalho e Emprego n.º 11, de 22.03.2021. (cfr. Documento n.º ..., ora junto e que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

Na decisão de 1 a instância diz-se:

"Pois que, o n.º 2 do Artigo 71.º do CCP, não permite uma exclusão com fundamento no preço anormalmente baixo; o que permite, é que a entidade com competência para a decisão de contratar, ainda que tal limiar mínimo não tenha sido fixado, mediante decisão devidamente fundamentada exclua uma proposta que se revele insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos

inerentes à execução do contrato.

Estamos, pois, perante uma decisão discricionária da Entidade Demandada; sendo, aliás, uma decisão a tomar em caso excepcionais, considerando, desde logo, o grau de exigência na sua fundamentação, mas também, por se levar à exclusão de uma proposta em função da apresentação de um preço muito baixo, quando não se fixou o critério de exclusão com fundamento na apresentação de um preço anormalmente baixo.

E por se tratar de uma decisão discricionária, este Tribunal apenas poderá ditar a sua anulabilidade caso a mesma incorra em erro manifesto ou grosseiro; o que se diga, desde já, não é o caso.

Com efeito, quando a Entidade Demandada foi confrontada com as reservas de alguns concorrentes em relação ao preço apresentado por outros concorrentes, solicitou esclarecimentos quanto aos preços propostos; tendo, aliás, pedido esclarecimentos à própria Autora quanto ao preço que apresentou - cfr. Itens M), O) e P) do probatório.

Os esclarecimentos foram prestados e a Entidade Demandada decidiu que, não era possível chegar à mesma conclusão a que chegaram outras concorrentes nas suas pronúncias;

ou seja, não seria possível concluir que as propostas em causa não acautelavam o cumprimento de todos os requisitos legais e regulamentares aplicáveis ao sector da segurança privada e associados à execução dos serviços a contratar. Para, dessa forma, concluir que não excluiria as propostas sob escrutínio, incluindo a proposta da própria Autora.

Acresce que, da alegação da Autora não resulta que a decisão sindicada padeça de um erro grosseiro, manifesto ou ostensivo; mais não sendo, aquela que é a sua perspectiva dos custos mínimos que este contrato implicaria. Quando, a verdade é que a estrutura de custos não é idêntica para todos os operadores económicos, ainda que sejam do mesmo ramo.

Sendo certo que, o cumprimento das obrigações legais e contratuais pelos concorrentes está dependente de diversos factores, para além do valor aposto como preço na proposta, relevando para além do preço apresentado «a sua concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a sua estrutura de custos, aquilo que sejam as suas capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento [bancário e/ou no mercado de capitais], aquilo que sejam os seus recursos, sua estrutura/natureza e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados» - Acórdãos do STA, de 19/01/2017, Proc.º 0817/16; de 14/02/2013, Proc.º 0912/12; de 07/01/2016, Proc.º 01021/15; de 14/12/2016, Proc.º 0579/16 - sendo que, «isoladamente, o preço proposto não é conditio sine qua non para se poder concluir, sem mais, que determinado concorrente pelo simples facto de haver oferecido um preço superior ao de outro concorrente irá cumprir as suas obrigações e que este último o não fará ou não conseguirá fazer pelo simples razão de haver apresentado um preço inferior àquele», conforme o Acórdão do STA de 18/01/2018, Proc.º 06/17.

Perante o exposto, conclui-se que improcedem os argumentos da Autora, no sentido de que a proposta da Contrainteressada B... deveria ser excluída nos termos do disposto no Artigo 70.º, n.º 2, alínea e) do CCP."

O tribunal recorrido, suscitado a pronunciar-se sobre a decisão de 1a instância, no sentido de a mesma violar a referida alínea e) e o n.º 2 do supra citado art.71.º do CCP, chamando à colação os no s 3 e 4 do mesmo art. 71.º do CCP determina que não se pode concluir, «com juízo de certeza e base sólida assente na situação económica e social concreta dos concorrentes, que as propostas dos concorrentes (…) não acautelam o cumprimento de todos os requisitos legais e regulamentares aplicáveis ao sector de segurança privada associados à execução dos serviços em causa, nos termos da alínea f) do n.º 2 do art. 70.º, do CCP. Assim e de acordo com o acima mencionado (…) não são excluídas as propostas das concorrentes (…), com o fundamento invocado (...)» - cfr. ponto 14 do Relatório Final, identificado e, em parte, transcrito na alínea Q) da matéria de facto.

Ora, se não pode concluir, é porque não ficou esclarecido, sendo seu dever esclarecer-se antes de decidir, sendo este, aliás, o único propósito do subprocedimento de averiguação de anomalias, previsto nos citados n.º 3 e 4 do art. 71. º do CCP, por forma a que a correção e a racionalidade da decisão de não exclusão, que se comunica à decisão final de adjudicação, mais não seja que «um mero golpe de sorte»9 (9 DÉBORA MELO FERNANDES, ob cit. pg. 137.).

Vejamos então da bondade da decisão recorrida.

Nos termos do art. 70º nº2 al. e) do CCP são excluídas as propostas cuja análise revele:

"e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte".

E, nos termos do nº2 do art. 71 º do CCP o órgão competente para a decisão de contratar do concurso pode considerar o preço ou custo de uma proposta como anormalmente baixo desde que o fundamente devidamente e nomeadamente quando se revele insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.

E nesse caso o júri solicita previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta nos termos dos nos 3 e 4 do referido preceito.

A questão é a de saber se o júri desencadeou o subprocedimento de verificação da anomalia dos preços, na sequência da pronúncia da A. ora recorrente, ao relatório preliminar, impondo-se-lhe, por isso, aferir do cumprimento de todos os requisitos legais e regulamentares aplicáveis ao sector de segurança privada associados à execução dos serviços em causa.

É certo que não foi o júri que suscitou a questão da existência de preço anormalmente baixo, não obstante tenha ouvido os concorrentes relativamente às questões suscitadas por alguns concorrentes.

E a questão que se coloca é apenas a de saber se devia o júri nas referidas circunstâncias ter usado do mecanismo dos números 3 e 4 do art. 71º e nomeadamente da alínea g) deste último.

O artigo 18.º, n.º 2, da Diretiva 2014/24/UE e o artigo 36.º, n.º 2, da Diretiva 2014/25/UE, conferem expressamente às entidades adjudicantes o mandato para que, na execução dos contratos, assegurem «que os operadores económicos respeitam as normas em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional».

Na transposição desta norma, o legislador aditou o art. 1.º-A cujo nº 2 reza:

«as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional».

Ou seja, é expressamente conferido às entidades adjudicantes uma habilitação legal para verificar o cumprimento pelos concorrentes das suas obrigações em matéria laboral, social e ambiental.

Por sua vez o Considerando n.º 40 da Diretiva 2004/18/CE: dispõe «o controlo da observância destas disposições ambientais, sociais e laborais deverá ser efetuado nas fases pertinentes do procedimento de contratação, ou seja, ao aplicar os princípios gerais que regem a escolha dos participantes e a adjudicação de contratos, ao aplicar os critérios de exclusão e ao aplicar as disposições relativas às propostas anormalmente baixas. A verificação necessária para este efeito deverá ser conduzida em conformidade com as disposições pertinentes da presente diretiva, e em especial com as disposições aplicáveis aos meios de prova e às declarações sob compromisso de honra».

Por outro lado, resulta do artigo 69.º, n.º 2, alínea d), da Diretiva 2014/24/UE, e artigo 84.º, n.º 2, alínea d), da Directiva 2014/25/EU que o legislador europeu incluiu expressamente o cumprimento das obrigações decorrentes da legislação ambiental, social e laboral entre as justificações pertinentes para efeitos de justificação (e consequente admissibilidade) de um preço anormalmente baixo.

Disposições que foram transpostas pelo legislador nacional com a introdução da nova alínea g) do artigo 71.º, n.º 4, do CCP.

Sem prejuízo do acabado de referir, o que o art. 71º nº 2 do CCP estabelece é que, apesar de não existir qualquer definição de preço anormalmente baixo, o júri PODE considerar que o mesmo existe por decisão devidamente fundamentada designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.

Isto é, tal pressupõe uma atitude proativa do júri por se lhe afigurar insuficiente o preço para o cumprimento das referidas obrigações.

E é neste caso que o júri solicita previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta, podendo na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, tomar-se em consideração justificações inerentes ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.

Isto é, o júri pode justificar o preço que considere anormalmente baixo com justificações inerentes ao cumprimento destas obrigações.

Contudo, e independentemente de tudo não nos parece que o júri tenha desencadeado o subprocedimento dos arts 71º nº3 e 4 do CCP.

O júri apenas respondeu às questões suscitadas pelos concorrentes em sede de audiência prévia.

Isto é, ao júri não se suscitou qualquer dúvida relevante relativa ao cumprimento das referidas normas.

É que não nos podemos esquecer que não estamos no âmbito da violação de quaisquer disposições do art. 70º nº2 al. f) mas tão só de estar em causa a possibilidade de o júri considerar um preço anormalmente baixo com o recurso ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.

Sob pena de se inverter o problema e impor-se ao júri um ónus que não resulta da lei.

Aos operadores económicos apenas lhes cumpre demonstrar que, independentemente do preço, cumprem as suas obrigações em matéria laboral, social e ambiental apenas constituindo causa de exclusão da proposta a apresentação de um preço anormalmente baixo se decorrer das justificações apresentadas que esse preço se explica pelo não cumprimento das obrigações laborais, sociais e ambientais relevantes.

É o que resulta expressamente do artigo 69.º, n.º 3, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24/UE, e do considerando 103 da mesma Diretiva, bem como do artigo 84.º, n.º 3, terceiro parágrafo, da Diretiva 2014/25/UE, e do considerando 108 desta Diretiva.

E é também a estatuição imposta pelo artigo 70.º, n.º 2, alínea e), quando lido em conjugação com o preceito do artigo 71.º, n.º 4, alínea g), do CCP.

Pelo que, não se impunha ao júri pedir quaisquer esclarecimentos relativamente a preocupações de cumprimentos que ele júri não tinha.

E as palavras "certeza e base sólida" de que não vai cumprir é o mesmo que dizer que não existem indícios de que não vai cumprir.

E é o que basta para convicção do júri numa situação em que não foi fixado qualquer preço anormalmente baixo.

Procede, pois, o recurso nesta parte

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Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em
a) Revogar o acórdão recorrido no segmento em que anulou o ato de adjudicação dos lotes nos. 2, 3, 5 e 8, mantendo nessa parte a sentença;

b) Confirmar o acórdão recorrido na parte restante.

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A conduta processual das partes foi isenta de censura, e embora a questão jurídica colocada no presente recurso revista alguma complexidade técnica, a tramitação processual revelou-se relativamente simples.
Pelo que, as custas serão a cargo do recorrente e recorrido na proporção de 60% e 40% respetivamente, dispensando-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça na presente instância de recurso, na parte correspondente ao valor da causa na parcela que exceda os € 275.000 (duzentos e setenta e cinco mil euros).

Lisboa, 25 de maio de 2023. - Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha – José Francisco Fonseca da Paz.