Processo 20/15.0PJLRS-C.S1

Recurso de revisão- 20/15.0PJLRS-C.S1
 5ª Secção Criminal do STJ                                      

Relator: Agostinho Torres

Adjuntos:- António Latas e Orlando Gonçalves

Presidente Helena Moniz

Proc.º 20/15.0PJLRS

Tribunal recorrido: Comarca de Lisboa Norte - Juízo Central Criminal ... - Juiz ...

Recorrente (s): Arguido AA

Sumário: Revisão de sentença; metadados; declaração de inconstitucionalidade

ACORDAM EM CONFERÊNCIA OS JUÍZES NA  5ª SECÇÃO CRIMINAL DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I-RELATÓRIO

1.1 -  O arguido AA foi condenado por acórdão proferido em 29.09.2017, pela prática, em co- autoria, com o arguido BB, de um crime de furto qualificado, previsto e  punido pelas disposições conjugadas constantes dos artigos 203.º, nº 1 e 204.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão.

 Mais foi condenado pela prática, em co-autoria, com o arguido BB, de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, nº 1 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão.

Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão, nos termos do disposto no artigo 77.º, nºs 1, 2 e 3 do Código Penal, condenar o arguido AA na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, com sujeição a regime de prova.

O referido acórdão foi objecto de recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo sido negado provimento ao mesmo, por acórdão proferido em 27.02.2018.

Esta decisão transitou em julgado em 20.06.2018.

Sobre esta decisão, já transitada, incide agora o presente recurso de revisão por parte do arguido, o qual exprimiu a sua argumentação recursiva do seguinte modo:

“(…)

Para que se tivesse chegado ao desfecho condenatório, o Tribunal a quo alicerçou as suas decisões e convicções num conjunto de “meios de prova”, na “análise global da prova produzida” (folhas 22 do Acórdão recorrido) em que as escutas telefónicas, em que os documentos que transcrevem tais escutas telefónicas, em que as audições telefónicas

desempenharam           um       papel   importante, determinante.

Repetidamente é afirmada no Acórdão em causa a relevância que as intercepções telefónicas desempenharam na conjugação dos diversos elementos probatórios e que – em última instância – conduziram às condenações, mormente às condenações do aqui recorrente em que as escutas referenciadas desempenharam um papel crucial.

Também o Acórdão do Tribunal da Relação corroborou em sede de prova e em sede dos meios de prova utilizados aquilo que havia sido emitido pelo Acórdão da 1ª instância, repetindo-os ipsis verbis.

TUDO para dizer que a prova e os meios de prova usados – mormente o acervo de escutas telefónicas mobilizadas e descritas supra – alicerçaram não só aquela primeira decisão da 1ª instância como também corroboraram esta segunda deliberação superior.

Da análise – crítica e conjugada - do acervo probatório constante dos §s. de folhas 22 e 23 do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27 de Fevereiro 2018 – permite concluir, com certeza e segurança, que as decisões condenatórias emitidas em ambas as instâncias jurisprudenciais se alicerçaram – de forma central – no teor das escutas telefónicas recolhidas e constantes dos autos.

A Lei nº 32/2008 de 17 de Julho e os seus artigos 1º, 4º, 6º e 9º regem – no essencial e no que à presente questão diz respeito – as regras que definem a obtenção dos respectivos dados – mormente as mencionadas escutas telefónicas.

O Tribunal Constitucional – por força do seu Acórdão nº 268/2022 de 3 de Junho de 2022 – veio “declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, veio declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, detecção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja susceptível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros.”

Ou seja – este Acórdão do Tribunal Constitucional veio declarar inconstitucional – com força obrigatória geral – os artigos 4º, 6º, 9º da Lei nº 32/2008 de 17 de Julho, que – por sua vez – regem as regras que permitem obter, recolher, guardar, reproduzir, divulgar, transmitir as escutas telefónicas em contexto judicial;

Sendo nulas – por inconstitucionalidade – aquelas regras em que assenta o suporte das escutas telefónicas, estas desmoronam-se em termos de validade probatória.

Tais escutas telefónicas fundaram-se em alicerces normativos que – por sua vez – se encontram feridos de nulidade, por força da inconstitucionalidade com força obrigatória geral já declarada.

Feridos que estão de inconstitucionalidade os meios de prova usados pelo Tribunal a quo outra saída não resta que não seja a declaração da nulidade daquela prova produzida;- que o mesmo é dizer a nulidade das condenações proferidas.

Importa – por conseguinte – declarar nula e sem efeito a prova produzida, com base naquelas escutas telefónicas e consequentemente, deverão ser revogadas as condenações proferidas, na sua totalidade.

O artigo 449º do CPP prevê as condições concretas em que o recurso de Revisão pode ter o correcto acolhimento processual.

Tais regras encontram-se, claramente, previstas nas alíneas e) e f) do nº 1 do artigo 449º do C. P. Penal.

Assim,

O recorrente foi condenado – em co-autoria - pelos crimes de furto qualificado e de roubo. Estas condenações tiveram como base de prova escutas telefónicas que foram elencadas minuciosa e documental supra.

O acervo de escutas telefónicas identificadas foram consideradas importantes, determinantes para a condenação do recorrente.

As escutas telefónicas, como meio de prova, possuem a sua base normativa no teor da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho, mormente nos seus artigos 1º, 4º, 6º, 9.º

A validade legal daquelas escutas assenta no normativo que, conjugadamente, se insere no corpo da Lei nº 32/2008 de 17 de Julho mas estes normativos vieram a ser considerados inconstitucionais por força do Acórdão nº 268/2022 de 3 de Junho de 2022.

TUDO compulsado, permite-nos concluir que as provas em que assentam as condenações proferidas pelo Acórdão de que agora se recorre por Revisão são nulas e de nenhum efeito. Facto que nos permite – fundamentadamente – solicitar a revogação das mesmas condenações, relativamente a todas as imputações formuladas contra o recorrente.”

1.2 – Notificados os restantes sujeitos processuais, apenas o MPº na 1ª instância respondeu, dizendo em síntese:

“1. A interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, verificadas no âmbito dos presentes autos, foram autorizadas, durante o inquérito, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, em respeito pelo disposto nos artigos 187.º, 188.º e 189.º do Código de Processo Penal.

2. A declaração de inconstitucionalidade resultante do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 03 de junho de 2022 não atinge a prova obtida através de escutas telefónicas realizadas ao abrigo do disposto nos artigos 187.º a 189.º do Código de Processo Penal.

3. A declaração de inconstitucionalidade resultante do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 03 de junho de 2022 não constitui fundamento de revisão de sentença previsto na alínea f) do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal.

Termos em que deve ser negado provimento ao recurso”

1.4- A Mma juíza, nos termos do artº 454º do CPP emitiu informação, negativa, sobre o mérito do pedido de revisão, nos termos seguintes ( aqui em breve síntese):

“(…) Para criar a sua convicção quanto aos factos provados, o Tribunal a quo fundou a sua convicção numa análise global da prova produzida, ponderada criticamente, nomeadamente prova documental, testemunhal e por reconhecimento. Para o que ora importa, o Tribunal atentou ainda nas diversas escutas telefónicas que acompanhavam os autos, referidas de forma minuciosa no acórdão condenatório. É relativamente a este último meio de prova que o arguido fundamenta o presente recurso, invocando o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, que declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, os arts. 4.º, 6.º e 9.º da Lei 32/2008 de 17 de Julho, por violação, entre outros, do nº 1 a 4 do art. 35.º e do n.º 1 do art. 20.º e n.º 1 do art. 26.º em conjugação.

Por Acórdão nº 268/2022, de 3 de Junho, publicado no Diário da República n.º 108/2022, Série I, de 2022-06-03, foi declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei; declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, detecção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja susceptível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros.

Antes de mais, cumpre relevar que a decisão ora objecto de apreciação transitou em julgado em data anterior à publicação daquele Acórdão n.º 268/2022 (respeitando a primeira a 20.06.2018 e a segunda a 03.06.2022), sendo que o Tribunal Constitucional não declarou que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral resultante desse acórdão se estendessem ao caso julgado, nos termos deste n.º 3 do artigo 282.º da Constituição da República Portuguesa.

De facto, resulta do n.º 1 do referido preceito constitucional que a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. O n.º 3 do mesmo artigo prescreve, por seu turno, que «ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.»

Assim, o Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional não poderá servir de fundamento ao recurso de revisão com fundamento na alínea f) do n.º 1 do art. 449.º do Código de Processo Penal.

Acresce que, o referido Acórdão do Tribunal Constitucional apenas incide sobre algumas  normas da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, que se referem ao acesso a dados conservados pelas operadoras por conversações ou comunicações telefónicas pretéritas. Sobre os dados relativos a conversações ou comunicações telefónicas em tempo real versam os artigos 187.º a 190.º do Código de Processo Penal.

Importa, pois, distinguir a prova decorrente de dados de tráfego conservados em sistemas informáticos, essas sim caindo no âmbito da Lei n.º 32/2008 de 17, da prova resultante de dados de tráfego interceptados e conhecidos em tempo real, a que é aplicável o regime das intercepções telefónicas- artigo 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.

(…)

No caso em apreço, a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas utilizadas no âmbito dos presentes autos, foram autorizadas durante o inquérito por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, em respeito pelo disposto nos artigos 187.º, 188.º e 189.º do Código de Processo Penal. Daqui resulta que a prova a que supra se fez referência no acórdão condenatório, decorrente da intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas, foram efectuadas nos termos do art. 18.º, nºs 2, 3 e 4, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime) e nos artigos 187.º, nºs 1, alínea b), e 6, 188.º e 189.º, todos do Código de Processo Penal. Assim, as diligências de prova realizadas com suporte nos referidos despachos judiciais  foram obtidas ao abrigo das disposições constantes da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho. ([1])

Revela-se, pois, incorrecta a interpretação efectuada pelo arguido, pois os preceitos legais aplicáveis aqui aplicáveis – os do Código de Processo Penal, porque respeitante a prova recolhida em tempo real e não pretérita – não foram objecto de pronúncia por parte do Tribunal Constitucional, nem muito menos foi questionada a sua vigência e constitucionalidade.

Deste modo, o acórdão condenatório ora objecto de recurso de revisão não se escudou em meios de prova proibidos, não estando, por isso, preenchida a alínea e) do n.º 1 do art. 1.º do art. 449.º do Código de Processo Penal.

Por fim, a argumentação expendida pelo arguido não encontra respaldo na alínea d) do referido preceito legal, dado não se terem descoberto quaisquer factos ou meios de prova que suscitem dúvidas sobre a justiça da condenação.

Concluiu-se, assim, que a declaração de inconstitucionalidade resultante do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 3 de Junho de 2022 não constitui fundamento de revisão de sentença em qualquer uma das alíneas previstas no n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal.

Pelo exposto, entende-se que deverá improceder o presente recurso de revisão.

(…)”

1.5- Admitido o recurso e remetido a este Supremo Tribunal de Justiça, o MºPº emitiu parecer no sentido do não provimento do mesmo, argumentando, em síntese:

“(…)

Não constituem “metadados”, no âmbito de eficácia da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das disposições dos arts. 4º e 9º da L-32/2008, de 17/07 (cfr, o Ac. 268/2022 do TC, de 19/04), as provas decorrentes de escutas telefónicas regularmente autorizadas e executadas à luz das pertinentes disposições processuais-penais (dados de tráfego, de conteúdo ou de localização, obtidos em tempo real).

Conquanto faça apelo ao Ac. 268/2022 do Tribunal Constitucional, o recorrente não conclui que, no caso, a revisão não é automática, pois que, por regra, a eficácia da declaração de inconstitucionalidade de uma norma (que tenha sustentado a condenação) não atinge os efeitos da decisão transitada em julgado.

As situações definitivamente consolidadas não podem, por princípio, ser retroactivamente perturbadas pela eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade.

Operando uma interpretação de carácter enunciativo da disposição do referido artº. 449º/1-f) do Código de Processo Penal – pelo recurso aos argumentos lógicos (no caso, com pendor para o sistemático) – haverá que concluir que a revisão será admissível apenas quando a declaração de inconstitucionalidade da norma (que respeite a matéria penal e seja de conteúdo menos favorável ao arguido) consignar, expressamente, não ressalvar o caso julgado (cfr, os arts. 282º/1 e 3 da Constituição da República e 2º/4 do Código Penal).

Por regra, a eficácia da declaração de inconstitucionalidade de uma norma (que tenha sustentado a condenação) não atinge os efeitos da decisão transitada em julgado (se a norma respeitar a matéria penal, ou sancionatória);

O Acórdão do TC nada excepcionou sobre o caso julgado.

Motivo por       que      o          Ministério Público dá parecer no sentido de dever ser julgado improcedente o presente recurso, com denegação da revisão.”

Por sua vez o recorrente não veio responder a esse parecer, apesar de notificado para o efeito.

1.6- Admitido liminarmente o recurso, após exame preliminar determinou-se que fossem cumpridos os vistos legais, ao que se seguiu realização da conferência tendo-se decidido como se passa a referir.

II- CONHECENDO

2.1- Está em  discussão para apreciação e, em síntese:

A declaração de inconstitucionalidade resultante do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 3 de Junho de 2022 constitui fundamento de revisão da sentença revidenda ao abrigo das alíneas f) e g) previstas no n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal ? A prova obtida no processo- v.

g as escutas telefónicas, foi afectada por tal declaração ?

2.2 -  A POSIÇÃO DESTE TRIBUNAL

2.2.1- Por acórdão do Tribunal Colectivo de 24.02.2017, com trânsito em julgado em 20.06.2018, proferido no Processo 20/15.0PJLRS, do Juízo Central Criminal ..., Juiz-..., do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa-Norte, o arguido, ora recorrente, foi condenado, além do mais, pela prática, em coautoria material, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelas disposições conjugadas constantes dos artigos 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, e de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com sujeição a regime de prova.

O recorrente pugna pela revogação do douto acórdão condenatório.

Alega, para o efeito, que a sua condenação assentou em prova obtida através de escutas telefónicas, a qual, por força do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 03 de junho de 2022, deve ser declarada nula.

2.2.2. A Decisão revidenda contém a seguinte fundamentação:

“III - FUNDAMENTAÇÃO

1 - DE FACTO:

1.1. - FACTOS PROVADOS

1) Em 23 de Julho de 2015 e 23 de Setembro de 2015, o arguido BB dedicou-se a localizar, identificar, perseguir e posteriormente furtar a terceiros bens, valores e objectos que estes guardavam na sua posse ou no interior de viaturas automóveis, actividade que levou a efeito em conjunto com o arguido AA*

2) Numa primeira fase, os arguidos procediam à

identificação dos alvos mediante vigilância aos mesmos e a

dependências bancárias, onde controlavam clientes que

efectuavam levantamentos de quantias monetárias.

3) Após identificarem os alvos, os arguidos estudavam

as movimentações dos mesmos a fim de decidirem o momento, e o

local oportunos à consumação do crime e a forma mais eficaz

de se apropriarem dos bens e valores que aqueles

transportavam sem serem identificados.

4)              As tarefas supra referidas eram distribuídas entre si

alternadamente, embora competisse normalmente ao arguido

BB permanecer ao volante da viatura onde

posteriormente seguiam as vitimas, a fim de vigiar e

controlar o local, e ao arguido AA monitorizar as

vitimas.

5) Efectuado o seguimento, era quando a vitima, após guardar o dinheiro no interior da viatura era que se fazia locomover, abandonava o veiculo, que os arguidos agiam.

6) Um deles aproximava-se da viatura alvo e, através do estroncamento/estilhaçamento da fechadura/vidro, introduzia-se na mesma, local de onde retirava o dinheiro ou os bens ali guardados.

7) Na posse do dinheiro ou dos bens subtraídos, os arguidos abandonavam o local.

8) Quando não foi possível a apropriação das quantias monetárias sem que o ofendido se apercebesse, os arguidos não hesitaram em recorrer à violência para conseguirem- os seus intentos.

 9)                 Assim, em execução da actividade supra descrita:

10)                   No dia 23 de Julho de 2015 (NUIPC 323/15....), pelas lOhOO, os arguidos BB e AA observaram  CC  a  efectuar  o levantamento de € 9.000,00 na agência do Millenium BCP, sita na Praça ..., no ....

11) Formularam então de imediato o propósito de se apropriarem do dinheiro por aquele levantado.

12) Após CC ter entrado na sua viatura, um Volkswagen Golf, de cor preta, com a matrícula ..-ET-.., e ter guardado o dinheiro, que colocara previamente num envelope, no porta-luvas da mesma, os arguidos seguiram-no quando aquele iniciou a marcha.

13) Para o efeito, os arguidos utilizaram a viatura de marca Mercedes, modelo Ben2, Classe C, de cor bordeaux, com a matrícula ..-..-VP, conduzida pelo arguido BB.

14)                    Quando CC imobilizou a sua viatura na

Avenida ..., em ..., os arguidos, que até

ali o haviam seguido, estacionaram a viatura paralelamente à

artéria - e não em espinha, apesar de haver lugares no

estacionamento assim configurado - a fim de, após a

consumação do furto, iniciarem a fuga de imediato.

15)Aguardaram alguns instantes até que CC abandonasse a viatura.

16) Quando este o fez, o arguido AA saiu da viatura em que se faziam locomover, tendo o arguido BB permanecido no interior da mesma, com o motor ligado, preparado para a fuga imediata do local. 

17)         O arguido AA aproximou-se então do Volkswagen Golf, de cor preta, com a matricula ..-ET-.., partiu o vidro da frente do lado direito do mesmo, abriu o

porta-luvas e dele retirou o envelope contendo os € 9.000,00 que previamente observara CC levantar.

18)                  Na posse do dinheiro, dirigiu-se para a viatura com

a matricula ..-..-VP, onde o arguido BB o

esperava com o motor ligado e pronto a fugir.

19) Quando se introduziu na mesma, o arguido BB iniciou a marcha e ambos abandonaram o local na posse dos € 9.000,00 que bem sabiam lhes não pertencerem, assim se apropriando dos mesmos,.

20) Os arguidos BB e AA agiram, em comunhão de esforços, com o propósito concretizado de se apoderarem daquela quantia monetária e de, para o efeito, se introduzirem na viatura utilizada por CC, bem sabendo que a mesma lhe não pertencia e que agiam, em tudo, contra a vontade do seu dono, pois não se encontravam também autorizados a aceder ao interior da viatura do lesado.

21) Em tudo os arguidos BB e AA agiram de forma livre, deliberada e consciente.

24) Não obstante saberem ser a sua conduta proibida e punida por lei penal.

23) No dia 23 de Setembro de 2015 (NUIPC 1497/15....), pelas 10hl2, os arguidos BB e AA observaram DD a efectuar o levantamento de € 1.000,00 na agência da Caixa Geral de Depósitos sita na Rua ..., em ..., ..., e a guardar o dinheiro dentro de um envelope.

24) Formularam então de imediato o propósito de, em execução da actividade que se vem descrevendo, se apropriarem do dinheiro por aquele levantado.

25) DD abandonou a referida dependência bancária e deslocou-se, apeado, pela Estrada ..., levando na sua mão o envelope onde guardava o dinheiro.

26) Os arguidos seguiram-no, usando a viatura de marca Opel, modelo Zafira, de cor preta, com a matricula ..-..-QC, registada em nome do filho do arguido BB, EE.

27) Quando seguiam junto ao n.° ...79... da Estrada ..., os arguidos imobilizaram a viatura.

28) O arguido BB saiu da mesma, aproximou-se de DD, bateu-lhe na mão direita, onde este transportava o envelope com os € 1.000,00, assim lhe retirando das mãos o mesmo, e apoderou-se dele.

29) De imediato, entrou na Opel Zafira e os arguidos arrancaram com a viatura e colocaram-se em fuga do local.

30)                    Ao agir conforme descrito os arguidos fizeram-no

com o propósito concretizado, de, mediante o uso de

violência e surpreendendo a vitima, se apropriarem dos €

1.000 que bem sabiam lhes não pertencerem.

31)                     Em tudo agiram de forma livre, deliberada e

consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida

por lei penal.

32)                   No dia 10 de Fevereiro de 2016, pelas 07h00, na sua

residência sita na Rua ..., … - ..., o arguido AA guardava 1

telemóvel Samsung Grand Prime (...), com o IMEI

...80 (alvo ...50), contendo no seu interior o

cartão SIM ...37; 1 Bilhete de Identidade já caducado emitido em nome do ora arguido bem como uma fotocópia a cores do referido documento; 1 caixa em papelão própria para acondicionar uma pistola de ar comprimido, localizando-se no seu interior a referida arma, uma Walther PPK/S, de calibre 4,5 mm com o número de série ..., bem como uma embalagem metálica contendo várias esferas metálicas (round), calibre 4,5 mm, da marca Gamo; 1 saco em plástico de cor branca contendo no seu interior uma embalagem metálica contendo várias esferas metálicas (round), calibre 4,5 mm, da marca Gamo e duas botijas de C02 de 12 g cada uma da marca Gamo.

33) Nesse mesmo dia, pelas 07h06, na sua residência sita na Rua ..., ..., em ..., o arguido BB guardava 1 chapa de matrícula, sem qualquer inscrição; 1 Tablet de marca HP, de cor vermelha com o n.° de série ...; 1 telemóvel de marca Samsung de cor preta, modelo Yateley, ..., com o IMEI ...81, com o cartão SIM ...80, associado ao número ...18 (alvo ...50); 1 telemóvel de marca Nokia de cor preta, modelo 800, com o IMEI ...43 com o cartão SIM ...33; 1 bolsa de cor preta; 1 disco rígido externo de 500 GB, de marca LG, modelo HDD HXD5, com o número de série ... com respectivo cabo de ligação; 1 pen disc de 1GB, de marca Kingston, de cor branca; 1 pen disc de 4GB, de marca Data Traveler de cor preta; 1 pen disc de capacidade desconhecida, com a inscrição educação rodoviária; 1 telemóvel de marca Nokia de cor preta, modelo 808, com o IMEI ...98, sem cartão, 1 bolsa de cor preta contendo no seu interior um disco externo de 1TB, da marca WD, com o número de série

WX61A748CVN8; 2 cartões SIM com os números ...21 e ...06; 1 computador portátil, de marca HP, de cor azul, com o n.° de série ... e a quantia monetária de trezentos e trinta euros (€ 330) em notas do Banco Central Europeu.

34) No interior da viatura por si utilizada, Opel Zafira,' com a matricula ..-..-QC, parqueada no FF, em frente ao n.° 6, da Rua ..., em ... o arguido BB guardava, pelas 07h25 de 10/02/2016, 1 GPS de marca Tomtom, modelo 1EX00, Part. NO. ..., com um carregador próprio para utilizar nos isqueiros das viaturas e 1 maço em folhas de papel/cartolina, cortados em formato de notas, de cor salmão enrolado com elásticos.

35) Ao agir conforme descrito, os arguidos fizeram-no bem sabendo que se apropriavam de objectos que lhes não pertenciam e que agiam contra a vontade dos respectivos donos.

36) Actuando em conjugação de esforços entre si a fim de assegurar o sucesso da sua actividade, bem sabendo ainda que não estavam autorizados a aceder ao interior da viatura de onde retiraram os objectos, o que fizeram mediante o arrombamento da mesma.

37) Em tudo agiram em conjugação de esforços, de forma livre, deliberada e consciente, não obstante saberem ser a sua conduta proibida e punida por lei penal.

38)                 Ao deter a arma de alarme supra descrita, e

respectivas munições, sem para tanto se encontrar

devidamente autorizado, o que representou, bem sabia o

arguido AA que tal lhe era legalmente vedado..

39)                 Não obstante, quis agir conforme descrito, o que fez de forma livre, deliberada e consciente, não obstante saber ser a sua conduta proibida e punida por lei.

40) O arguido AA não tem antecedentes criminais.

41) 0 arguido AA tem o 9o ano de escolaridade.

57)                   Começou a trabalhar aos 18 anos como electricista, ingressou na empresa M... como técnico de vendas, trabalhou lá entre 8 e 9 anos e foi trabalhar para a E..., também como vendedor, onde esteve cerca de 3 anos.

58} 0 arguido AA teve um problema com drogas, tendo tal dependência afectado a sua vida, durante 4 a 5 anos.

59)                  Deixou de consumir pois foi preso, foi apanhado com 100 gramas de droga no Aeroporto, e a seguir teve um restaurante durante cerca de 4 anos.

60)                    0 arguido AA, a seguir foi para a empresa J... como vendedor, fez um contrato com eles, onde ainda trabalha.

61) Ajuda a sua esposa que tem um cabeleireiro com as compras e a contabilidade, a gestão das toalhas, a lavagem, a gestão de tudo.

62) O arguido AA aufere mensalmente cerca de 1000€.

59) Tem filhos de 21 e 5 anos de idade.

1.3.   CONVICÇÃO  DO  TRIBUNAL  E  EXAME  CRÍTICO  DAS PROVAS:

Para dar os factos como provados, o Tribunal fundou a sua convicção numa análise global da prova produzida, ponderada criticamente, em especial, no certificado do registo criminal do arguido AA de fls. 2567, no certificado do registo criminal do arguido BB de fls. 2578 a 2580-verso, no relatório social do arguido BB de fls. 2608 a 2611, nas declarações que prestou quanto às suas condições de vida, nas declarações do arguido AA quanto às suas condições de vida, no auto de busca e apreensão de fls. 1713 a 1716, nas folhas de suporte de fls. 1717 e 1718, no auto de exame e avaliação de fls. 1719, no auto de exame e avaliação de fls. 1720 a 1722, no auto de busca e apreensão de fls. 1736 a 1738, na reportagem fotográfica de fls. 1739 a 1740, nas folhas de suporte de fls. 1741, no auto de exame e avaliação de fls. 17 42, no auto de exame e avaliação de fls. 1743 a 1745, no auto de busca e apreensão de fls. 1748 e 1749, na reportagem fotográfica de fls. 1750 a 1752, no auto de exame e avaliação de fls. 1753 a 1755 e no auto de exame e avaliação de fls. 1753 a 1756.

No que respeita à situação da detenção da arma, a convicção do Tribunal assentou, para além de tais elementos probatórios, na admissão parcial dos factos efectuada pelo arguido AA.

Assim, referiu o arguido que comprou a pistola de alarme entre Fevereiro e Abril de 2002, em ..., que trabalhava numa empresa do ... e o seu patrão faleceu, foi para ... e tinha ido almoçar em ... e comprou a pistola para atirar numas latas, que aquela pistola, para si era de brincadeira, que quem lhe vendeu não disse que era

proibido, que apenas a usou 3 ou 4 vezes, que não sabia que era ilegal.

Contudo, as declarações do arguido quanto a desconhecer que a posse de tal arma era ilegal, contrariam as regras da experiência comum, não só tendo em conta a efectiva utilização da arma, mas sobretudo a campanha de informação que foi feita, desde a entrada em vigor da actual lei das armas para que as pessoas procedessem à legalização das armas que

detivessem.

Deste modo, não colhe a invocação de que desconhecia que era proibida a detenção de tal arma e munições.

Tal convicção assentou ainda no depoimento da testemunha CC, que não obstante ser o ofendido no NUIPC 323/15...., se revelou sereno, isento e credível, tendo referido que, no dia 23/7/2015, foi fazer um levantamento ao BCP e foi para ..., que parou a viatura frente ao café P... e no regresso reparou que o vidro estava partido e que o porta-luvas estava arrombado e o' dinheiro tinha desaparecido, que não chegou 10 a 15 minutos e quando regressou já tinha a Policia ao pé do carro, que estava um casal de idade que estava com o neto, alertou a Policia pois viram o vidro partido, que foi tudo muito rápido, que um senhor que estava a regar umas plantas, que estava à frente se apercebeu das pessoas e ainda que eram 9 mil euros e nada recuperou.

Tal convicção assentou no depoimento da testemunha GG, que se revelou sereno, isento e credível, tendo referido que viu um Mercedes vermelho, bordeaux, do outro lado da calçada da sua varanda, podia ser um 190, cerca das 11 da manhã, seria em Julho de 2015, na Av. ..., em ..., estava a regar as plantas quando viu esse carro parar e viu um senhor mais baixo, gordo, o motor estava a correr e saiu um homem mais jovem e mais alto.

Acrescentou que a sua mulher tinha ido buscar o carro para irem às compras e esperou na porta do edifício, que um casal de idosos perguntou se era o dono de um outro carro e viu que ele tinha o vidro partido, que enquanto fechava a porta de casa, ouviu um estrondo e pensou que eram os homens do lixo, que quando voltou das compras estavam lá os homens da GNR.

Disse também que o que lhe despertou a atenção foi o Mercedes estar mal estacionado.

Referiu ainda que eram dois indivíduos, que o mais velho estava ao volante e o mais novo é que saiu, que ... tinha boné e outro não tinha boné, que o condutor tinha boné e continuou ao volante, que um era mais gordo e outro mais magro e que dentro do carro via-se que um era mais baixo do que o outro.

Acrescentou que pensa que o carro que foi roubado era cinzento, estava em espinha e o Mercedes estava a 5 ou 6 metros.

Em sede de julgamento, disse que tem a certeza que era o arguido BB ao volante, mas do outro arguido não tem a certeza se era o outro ocupante.

Contudo, em sede de reconhecimento fotográfico a fls. 1575 a 1580, a testemunha GG em momento mais próximo ao' da prática dos factos, reconheceu, não só o arguido BB, mas também c arguido AA e a fls. 1757, como consta do auto de

reconhecimento pessoal ao arguido AA, reconheceu-o e, a fls. 1759, como consta do auto de reconhecimento pessoal, reconheceu o arguido BB.

Acresce que, como se escreveu em sede de decisão instrutória, "do teor do auto de reconhecimento constante de fls. 1757 dos autos, se constata que foi realizado com observância de todas as formalidades/regras a que alude o disposto no art. 147.°, não constituindo qualquer vicio/nulidade, atento o disposto no arts. 64.

°, alinea d), a contrario sensu, do Código de Processo Penal, a ausência do respectivo I. Defensor",

Assim, como ai se considerou acertadamente, não se trata de qualquer método proibido de prova, designadamente um meio enganoso a que alude a alínea a) do n° do 2 do art. 126.° do Código de Processo Penal.

Por outro lado, do auto de reconhecimento, tal como já se havia considerado na decisão instrutória, não constam declarações que excedam o âmbito desse auto, aí é feito o reconhecimento do arguido AA e apenas isso.

Assim, apesar de não ter a certeza em sede de julgamento quanto ao arguido AA, a referida testemunha, em momento anterior, identificou-o sem margem para dúvida, e, não padecendo tal identificação de qualquer vício, dúvidas não existem quanto à sua participação nos factos.

Com efeito, o arguido BB é mais baixo e era ele que conduzia e o arguido AA, mais alto, foi o individue que saiu do carro, como explicou a testemunha e corresponde às características físicas dos arguidos.

Ora, conjugando todos estes elementos probatórios, dúvidas não restam quanto à intervenção de ambos os arguidos em tal factualidade.

A convicção do tribunal baseou-se ainda no depoimento da testemunha HH, que se revelou serena, isenta e credível, tendo referido que se recorda de ver, em 23/9/2015, de manhã, quando estava em frente à sua casa, passar por si e parar ao pé de si uma carrinha escura, que quem entrou, foi para o banco de trás e vinha do supermercado, na Estrada ....

Acrescentou que essa pessoa vinha com o passo mais apressado, que viu um envelope nas mãos dele, que podia ser uma carta, pois os correios são perto.

Disse também que essa pessoa que entrou para o veiculo automóvel era o arguido BB,  a quem reconheceu em audiência de julgamento e que, quando ele entrou no veiculo, o mesmo arrancou.

Referiu ainda que a Policia se deslocou ao local pois alguém se queixou que lhe tinham tirado alguma coisa e foi lá e deu o seu nome.

Tal convicção assentou ainda no depoimento da testemunha DD, que, não obstante ser o ofendido no NUIPC 1497/15...., se revelou sereno, isento e credível, tendo referido que, há cerca de um ano, num dia 23, estava a sair de casa, antes de ir a Caixa Geral de Depósitos de ..., ainda comprou uma pasta para a barba e levantou 500 € em notas de 50 € e o resto em outras notas, 1000 € no total. Depois, pagou a água nos correios com outro dinheiro que tinha e quando vinha

para casa a pé, sentiu bater na mão, tiraram-lhe um saco, a pessoa foi para um carro e não viu quem era.

Pôs a caderneta, o bilhete de identidade e o dinheiro que estava num envelope, num saco de plástico.

Umas pessoas que viram é que chamaram a Polícia. Um senhor doente é que disse que viu, a mãe não queria que ele falasse, mas ele quis.

0 saco ia na mão direita.

h  pessoa apanhou o saco e depois foi para um carro.

Nada recuperou.

Tal convicção assentou também na visualização das imagens constantes do CD de onde foram retirados os fotogramas de fls. 1764 a 1767 e 1980 a 2017, tendo sido feita tal visualização em sede de audiência de julgamento, onde se percebe a presença do arguido AA numa função de vigilância e observação ao ofendido na Caixa Geral de Depósitos de ..., bem como nos fotogramas de fls. 2020 a 2026, onde se pode perceber a presença do arguido BB nos CTT, quando o ofendido lá se encontra.

Acresce que, como consta da sessão 142 do alvo ...40, no dia dos factos, pelas 8h08m, o arguido AA ligou para o arguido BB.

E os contactos abundantes entre os arguidos, para além desta sessão, são os constantes do Apenso II, Sessões de 17/7/2015 e 20/7/2015, do Apenso III, Sessão de 26/8/2015, do Apenso IV, Sessão de 16/10/2015, do Apenso V, Sessões de 18/9 e 21/9/2015, do Apenso VI, Sessões de 23/8, 12/9, 14/9, 24/10 e 26/10/2015, do Apenso VII, sessão de 26/8/2015 e do Apenso VIII, Sessões de 5/10 e de 7/10/2015, que desmentem a tese do arguido AA de que nem sequer conhecia o arguido BB.

A testemunha II, agente policial referiu que coordenou a investigação extraída de outra, que o arguido AA só entra na investigação a partir de Julho de 2015, que sabiam o IMEI e o número do arguido AA e os telemóveis foram apreendidos aquando da detenção.

A testemunha JJ, agente policial, referiu que o arguido AA começou a relacionar-se com o arguido BB através de uma pessoa que tinha alcunha KK e que, nas escutas, escutou a voz do arguido AA.

A testemunha LL, agente policial,-referiu que o arguido BB estava a ser investigado no Proc. ...41, com um senhor MM e foi extraída uma certidão, que o arguido BB contactou um tal NN que tinha a alcunha de KK, este indicou o AA e combinaram ir trabalhar os dois e que foi aí que tomaram conhecimento do número de telemóvel do arguido AA e passam a ter esse telemóvel sob escuta.

Acrescentou que os arguidos se encontravam no estacionamento do I... de ... onde ficava parqueado o carro do arguido AA e iam no Opel Zafira, num Renault Clio ou no Mercedes 190 bordeuax do arguido BB, que fez um seguimento ao Mercedes, que esteve dois meses na posse deste arguido, o qual esteve estacionado a porta dele, tendo ele sido visto a conduzir em direcção a casa, que os outros dois veículos estavam registados em nome do filho, mas este não estava em nome do filho nem em nome do arguido.

A convicção do Tribunal também assentou no depoimento da testemunha OO, agente policial, que referiu que interveio na investigação, que nas escutas, o arguido BB contactou com o NN, de alcunha KK que lhe deu o contacto do arguido AA, que o KK diz que o arguido AA sabe fazer tudo e que pode estar à vontade.

Acrescentou que o arguido AA diz que está disposto a andar com o arguido BB e combinam um encontro em 21/7/2015 junto à porta das ..., onde é feito um encontro que não teve vigilância, que também, com base no teor das escutas, o arguido BB diz ao tal KK que já tinham andado no mano a mano e que o arguido AA sabia trabalhar.

Confrontado com fls. 1980 a 2026, referiu que é o arguido AA e que no CD das imagens vê-se que é o arguido AA na Caixa Geral de Depósitos, que foi um dia em que estavam juntos pelas escutas telefónicas, neste dia era um Opel Zafira, quanto à situação do NUIPC 1497/15.....

Referiu ainda que o arguido AA identificou-se uma vez ao telemóvel e partir dai, a voz dele foi reconhecida, que dele foram escutados 3 ou 4 cartões, quando fizeram a busca, um dos cartões foi usado para mandar uma mensagem para o advogado.

Acrescentou que foi na escuta de 17/7/2015 que o arguido AA diz que está disposto a andar com o arguido BB.

Ora, cotejados todos estes elementos probatórios, foi dada provada a factualidade referente ao NUIPC 1497/15.....

Quanto a esta situação e, fazendo a ponte para os factos não provados, no que respeita à falsificação da matricula, ficou o tribunal numa situação de dúvida insanável que, necessariamente, tem de ser resolvida a favor dos arguidos, com base no principio nin dúbio pro reo", reflexo da presunção de inocência constitucionalmente consagrada.

Assim, para sustentar a falsificação apenas consta a matricula diferente no auto de noticia fornecida por um transeunte, mas não se procedeu à audição de tal transeunte, nem o ofendido DD, nem a testemunha HH mencionaram essa matricula parcialmente idêntica à do veiculo, ficando sem se saber se tal viciação da matricula ocorreu ou se esse transeunte não terá visto mal, ou se terá fixado erradamente a matricula do veiculo,

Quanto à situação em causa no NUIPC 482/15...., a factualidade foi dada como não provada, desde logo, porque não foi possível proceder à inquirição do ofendido PP para que descrevesse os bens que foram retirados e, depois, como melhor se explicará adiante, a georreferenciação não basta para que se possa considerar que foi o arguido BB o autor de tal retirada ou que esteja envolvido na mesma,

Com efeito, a georreferenciação não fornece uma localização precisa, mas apenas aproximada, não prova que era o arguido que usava aquele telemóvel e não outra pessoa, como um amigo ou um familiar e não pode permitir para, sem mais elementos de prova, imputar os factos ao arguido BB.

Acresce que do relatório de exame pericial n.° ...16-DIC/D1S! a fls. 1280 e do relatório de exame pericial n.° ...31-CLO a fls. 2087 também não resulta a intervenção nos factos do arguido BB.

Quanto às demais situações em causa nos autos (NUIPCs 1292/14...., 2883/14...., 1318/14...., 475/15.... e 817/15....), não obstante os ofendidos QQ, RR, SS e TT terem descrito os bens que lhes foram retirados, a georreferenciação não basta para que se conclua pela intervenção do arguido BB nos mesmos, pois a sua localização, por um lado não é exacta e, por outro, refere-se a um telemóvel que não se sabe com certeza se está ou não a ser usado pelo arguido.

Também não se mostra decisiva a conversa do apenso III, às 12h49, no dia 6 de Agosto de 2015, quanto às situações dos NUIPCs 475/15.... e 482/15.....

Com efeito, o arguido referiu que tinha realizado transportes de passageiros, actividade a que se dedica e que os seus proventos dai eram advenientes, não se podendo concluir, sem mais que se referisse, pois, a proventos decorrentes de furtos.

Existe uma situação de dúvida, a qual, necessariamente tem de ser resolvida a favor do arguido.

Consequentemente, os relatórios de análise celular de fls. 144, 147 e 199 não bastam para que se dê tal factualidade como provada.

Por outro lado, apenas das escutas constantes do apenso I, não se consegue identificar, com certeza a intervenção do

arguido BB nos factos em causa nos NUIPCs 1292/14...., 2883/14.... e 1318/14.....

Acresce que, pelas razões já expostas, os relatórios de análise georreferencial de fls. 946 a 948 e 1794 e 1795, como se referiu, não valem por si só.

Por outro lado, quanto ao NUIPC 817/15...., no auto de visionamento de imagens de fls. 2106 a 2108, apenas se pode ver o ofendido UU.

Quanto à factualidade inerente ao modo de vida dos arguidos ser o da prática de crimes contra o património, por um lado, como se viu, apenas resultaram provadas duas situações que não permitem concluir por esse modo de vida, e, por outro lado, o Tribunal ficou numa situação de dúvida insanável, tendo em conta que os arguidos vieram relatar as actividades a que se dedicavam.

2.2.3 - Verifica-se que estão preenchidos os pressupostos formais do recurso:

A decisão revidenda transitou em julgado (artº 449º, nº1 do CPP)

O recurso foi introduzido pelo arguido, tendo pois legitimidade- artºs  450º, nº1, alínea c) do CPP.

O tribunal de revisão é o competente - artº 451º e 452º/455ºdo CPP

Foi prestada a informação judicial sobre o mérito do pedido prevista no artº 454º do CPP.

A tramitação do recurso foi a adequada.

2.2.4 – Na perspectiva do recorrente:

“(…) o acervo de escutas telefónicas identificadas foram consideradas importantes, determinantes para a condenação do mesmo. As escutas telefónicas, como meio de prova, possuem a sua base normativa no teor da Lei n.° 32/2008 de 17 de Julho, mormente nos seus artigos Io, 4o, 6o, 9.°; Ou seja - a validade legal daquelas escutas assenta no normativo que, conjugadamente, se insere no corpo da Lei n° 32/2008 de 17 de Julho. Ora, estes normativos vieram a ser considerados inconstitucionais por força do Acórdão n° 268/2022 de 3 de Junho de 2022. TUDO compulsado, permite-nos concluir que as provas em que assentam as condenações proferidas pelo Acórdão de que agora se recorre por Revisão são nulas e de nenhum efeito.

… …”

Vejamos então.

Os factos em causa e o trânsito da decisão revidenda são anteriores ao referido Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 .

Os crimes pelos quais o arguido foi condenado – furto qualificado, previsto e punido pelas disposições conjugadas constantes dos artigos 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, e roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal - são puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos.

2.2.5- A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, verificadas no âmbito dos presentes autos, foram autorizadas, durante o inquérito, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, em respeito pelo disposto nos artigos 187.º, 188.º e 189.º do Código de Processo Penal.

A convicção formada também teve em conta na sua estruturação as escutas aludidas, mas não apenas essas escutas.

O citado Acórdão nº 268/2022, de 19.04.2022, o Tribunal Constitucional (TC) decidiu:

a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos n.ºs 1e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição;

b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.

Ora,

O n.º 1 do artigo 282.º da Constituição da República Portuguesa dispõe que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional.

O n.º 3 do mesmo artigo, por seu turno, esclarece que “ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário  do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido [itálico e sublinhados nossos].

Nos termos da al. f) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando seja declarada, pelo Tribunal Constitucional (TC) a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação.

O conteúdo da norma limita-se restritivamente, em conjugação com o n.º 3 do artigo 282.º da lei fundamental: só poderá ocorrer revisão com este fundamento, no pressuposto de que tal norma tem natureza penal de conteúdo menos favorável ao arguido, quando o TC proferir decisão em contrário à ressalva do caso julgado constitucionalmente imposta; não havendo decisão em contrário, ficam intocados todos os casos julgados que tenham aplicado a norma declarada inconstitucional.

 A dita declaração de inconstitucionalidade pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 não constitui fundamento de revisão de sentença previsto na alínea f) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP. (cfr neste sentido também e, entre outros, o  citado AC do STJ- Processo 4778/11.8JFLSB-B.S1- Lopes da Mota, de 13 de abril de 2023, disponível no site de jurisprudência em www.dgsi.pt.)

Inexiste assim  no caso concreto qualquer nulidade da prova com fundamento na declaração de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, e da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho. A prova em que se alicerça a condenação sub judice foi obtida com recurso a norma não atingida pela declaração de inconstitucionalidade constante do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022.

Por outro lado, a prova nos autos foi obtida também, em parte, de escutas telefónicas, realizadas ao abrigo dos artigos 187.º a 189.º do Código de Processo Penal, e não à luz da Lei 32/2008, de 17 de julho sendo ainda claro que, em tudo o que se refere aos dados recolhidos das escutas em contínuo que serviram de base para a formação da convicção, foram cumpridas todas as normas processuais que preveem a obtenção e garantem o controle deste tipo de elementos de prova por parte das autoridades judiciárias competentes.

A argumentação do recorrente não segue com atenção o caso concreto destes autos, particularmente a forma como efetivamente a dita prova foi  autorizada e recolhida.

Genericamente, as normas da Lei n.º 32/2008, de 17.07, que o Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais, pelos motivos que indicou no acórdão n.º 268/2022, relacionam-se com o armazenamento de dados em arquivos, durante o período de um ano, pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações.

E o mesmo ac. do TC n.º 268/2022  é bem claro quando refere:

“os dados referidos no artigo 4.º não abrangem o conteúdo das comunicações, dizendo respeito somente às suas circunstâncias – razão pela qual são usualmente designados por metadados (ou dados sobre dados) – cf. Acórdãos n.ºs 403/2015 e 420/2017.

A este propósito, o Tribunal Constitucional acolheu, desde o Acórdão n.º 241/2002, de 29/05/2002, uma classificação tripartida (louvando-se, então, nos Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 16/94, votado em 24/06/94, na base de dados da DGSI, n.º 16/94 – complementar, votado em 2/05/1996, in Pareceres, vol. VI, págs. 535 a 573, e n.º 21/2000, de 16/06/2000, no Diário da República – II Série, de 28/08/2000) dos dados resultantes do serviço de telecomunicações.

Ali se distinguiram: ‘(…) os dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo.

O conjunto de metadados elencado no artigo 4.º abrange dados de diferente natureza, categorizados na jurisprudência constitucional como dados de base e dados de tráfego.

Sobre a questão dos metadados e da declaração do TC, lembramos aqui o seguinte em relação à sua narrativa histórica:

Para efeitos da Lei nº 32/2008, de 17 de julho, são dados os relativos ao tráfego das comunicações eletrónicas e de localização, bem como os dados conexos necessários para identificar o assinante e/ou utilizador.

Dito por outras palavras permitem identificar todos os dados relativos às comunicações eletrónicas, com excepção do seu teor ou conteúdo, mas que permitem obter informações de localização, de identificação da fonte e destino da comunicação, data, hora, duração da comunicação, tipo de comunicação, e o equipamento utilizado.

A Lei nº 32/2008, de 17 de julho transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva nº 2006/24/CE, de 15 de março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações. O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) já tinha declarado a invalidade da referida Diretiva no acórdão de 8 de abril de 2014,[ Digital Rights Ireland Ltd e outros], por “violação do princípio da proporcionalidade pela restrição que a Diretiva opera dos direitos ao respeito pela vida privada e familiar e à proteção de dados pessoais, consagrados nos artigos 7º e 8º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia”.

Em Portugal, a Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD), proferiu duas deliberações em 2017, de acordo com a jurisprudência do TJUE, uma (Deliberação nº 641/2017, de 09 de maio de 2017) no sentido da revisão da mencionada Lei definindo “critérios objetivos de retenção dos dados que permitam visar um púbicos cujos dados sejam suscetíveis de revelar uma relação, pelo menos, indireta, com atos de criminalidade grave, de contribuir para a luta contra a criminalidade grave ou de prevenir um risco grave para a segurança pública” e outra (Deliberação nº 1008/2017, de 18 de julho de 2017) a “desaplicar aquela

Lei nas situações que lhe sejam submetidas para apreciação”. E, no mesmo sentido, se pronunciou a Exma. Senhora Provedora de Justiça, em janeiro de 2019, ao recomendar “conformar a Lei com as exigências decorrentes da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e sanar o vazio de fiscalização presentemente existente em Portugal (…)”.

Na sequência do que a Provedora de Justiça deu início ao processo nº 828/2019 no âmbito do qual foi proferido o Acórdão do Tribunal Constitucional  aqui em análise.

Foi então entendimento do Tribunal Constitucional - e já o fora do TJUE quanto à Directiva em causa-, de que é proibida a conservação geral e indiscriminada de dados de tráfego e de localização dos assinantes e utilizadores registados em relação à totalidade dos meios de comunicação, para fins específicos de investigação, deteção e repressão de crimes, independentemente da sua natureza. E que, por outro lado, a falta de notificação aos visados de que os seus dados foram acedidos pelos órgãos competentes de investigação criminal impedirá o  exercício  adequado de um controlo jurisdicional da legalidade daquela transmissão, o que representará sério risco de  violação do direito ao acesso àquela via de controle jurisdicional.

Dito isto, retomando o caso concreto, nunca o recorrente expressamente alegou fundadamente que a norma do art. 4.º, conjugada com a norma do art. 6.º ou a norma do art. 9.º, todos da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho [normas declaradas inconstitucionais com força obrigatória geral], foram aplicadas no processo em que foi proferida a decisão revivenda  ou serviram de fundamento à decisão.

E, na verdade, é patente que a mencionada Lei n.º 32/2008, de 17.7, não foi aplicada ou considerada neste processo, nem foi fundamento da condenação;

Por outro lado, como já dissemos, estão ressalvadas da inconstitucionalidade com força obrigatória geral declarada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 19/4/2022, as decisões transitadas em julgado. Ou seja, ainda que o âmbito da proibição de prova atingisse a fundamentação da condenação proferida nestes autos, sempre seria de afastar a revisão por não ter sido prevista no acórdão a sua aplicação aos casos já julgados por decisões transitadas em julgado.

Assentando a argumentação do Requerente na sustentação de que a  retroactivade  da declaração de inconstitucionalidade das referidas normas implica a nulidade das provas em que se fundou a condenação, deve admitir-se que o presente pedido de revisão, radicando embora  na pretensa utilização de modos proibidos de prova, não pretende acolher-se estritamente à hipótese da al. e), mas também à da alínea f), do  n.º 1 do art.º 449.º, do CPP, que dispõe que a revisão de sentença é também admissível quando “seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação”.

Com efeito, confinada que estivesse apenas à alínea e), do n.º 1, do art.º 449.º, do CPP, a pretensão estaria liminarmente condenada à inadmissibilidade.

O Supremo Tribunal tem desde logo sublinhado consistentemente que este preceito legal deve ser interpretado no sentido em que só se pode considerar verificada a situação prevista na hipótese normativa, se a «descoberta» de que serviram de fundamento à condenação provas proibidas tiver ocorrido num momento em que o vício já não podia ser considerado na decisão condenatória ou nos recursos ordinários que dela couberam.

Só pode dizer-se que foi descoberta uma situação com relevo para a decisão de condenar ou absolver se ela era, ou também era, processualmente desconhecida do tribunal que proferiu a decisão transitada em julgado. Se o tribunal conhecia toda a envolvência da situação, mas fez dela uma errada apreciação, houve então um erro de julgamento, para cuja correcção a lei pressupõe serem suficientes as vias ordinárias admissíveis – cfr. Ac. do STJ, de 16/01/2014, Proc. 370/08.2.TAOM.E1.S.

Esta interpretação tem um sólido arrimo, desde logo, no teor literal da norma, sendo o único sentido possível da expressão “se descobrir”, paralela à da al. d), que significa a emergência de um facto novo desconhecido até ao termo da discussão da causa e, por isso, insusceptível de ter sido invocado pelo interessado em sede de recurso ordinário. Nessa hipótese, o recurso extraordinário de revisão apresenta-se como o único meio de defesa do condenado, um meio que não pode considerar-se excessivamente penalizador do caso julgado, dado o especial desvalor das provas proibidas – cfr. Ac. do STJ, de 04/07/2018, Proc. n.º 1006/15.0JABRG-D.S1.

“ (…)É também apoiada pelo elemento teleológico, o da função do regime do recurso de revisão no sistema jurídico, como remédio instituído para situações de injustiça intolerável da decisão. Como se disse no Ac. do STJ, de 25/07/2014, Proc. 145/10.9JAPDL-B.S1, “(…) o texto legal não estabelece como seu requisito integrante a mera ocorrência de condenação baseada em provas proibidas. Com efeito, ao dispor que a revisão de sentença é admissível quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126º, a lei estabelece como requisito, a par de condenação baseada em provas proibidas, a circunstância de esse vício só vir a ser conhecido posteriormente. Não basta, pois, à verificação deste pressuposto de revisão de sentença a ocorrência de condenação baseada em provas proibidas tout court. A imposição de que o uso ou utilização e a valoração de provas proibidas só releva em matéria de revisão de sentença quando descobertos posteriormente, tem a sua justificação na excepcionalidade da revisão, na restrição grave que a mesma admite e estabelece [ … ], ou seja, ao caso julgado enquanto instituto que garante a segurança e a certeza da decisão judicial, a intangibilidade do definitivamente decidido pelo tribunal. Na ponderação de interesses que sempre implica a resolução do conflito existente entre o valor do caso julgado e a admissibilidade de revisão de uma sentença, o legislador de 2007, possibilitando a quebra daquele perante um vício decisório resultante da utilização e valoração de provas proibidas, no entanto, entendeu limitá-la aos casos em que da ocorrência da anomia probatória só posteriormente se deu conta.

Das considerações tecidas ter-se-á de concluir que o fundamento de revisão constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 449º só é relevante quando descoberto após a prolação da decisão, sendo que, tal como sucede relativamente ao fundamento previsto na alínea d) (novos factos ou meios de prova), só será atendível em recurso de revisão se o recorrente provar que só depois da condenação teve conhecimento da existência da prova proibida. De outro modo estar-se-ia a transformar o instituto de revisão de sentença em outro grau de recurso …”.- cfr cit. do Processo: n.º 476/18.0PIPRT-AR.S1 5ª Secção Criminal.

Por outro lado, acompanhando o Ac. do STJ, de 10/11/2022, Proc. n.º 35/15.9PESTB-Z.S2, que remete para a fundamentação do Ac. do STJ, de 6/9/2022, Proc. 4243/17.0T9PRT-K.S1, o respeito pelo princípio constitucional da aplicação retroactiva das leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido não impõe que se ponha em causa o que antecede, nem exige maiores desenvolvimentos, porquanto  “(…), conferindo as normas que o Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais, verificamos que estas não são de natureza penal, nem tão pouco podem ser consideradas normas de natureza processual penal e, nem sequer têm natureza substantiva (isto é, não podem ser consideradas normas de natureza penal, nem

normas de natureza processual penal e, muito menos de cariz material), como foi bem explicado no acima citado ac. do STJ de 6.09.2022 (para cuja fundamentação se remete e aqui se dá por reproduzida), não afetando os meios de obtenção de prova obtidos de acordo com a lei do processo penal, nem tão pouco os direitos fundamentais do arguido”.

A mencionada  al. f), do n.º 1, do art.º 449.º, do CPP  terá assim, de ser interpretada restritivamente, em conformidade com o sistema na sua globalidade e o escopo teleológico que a determinou, no sentido em que é seu pressuposto que a decisão do Tribunal Constitucional por efeito da qual, directa ou indirectamente, se pretende ver afastado o caso julgado penal tenha conferido esse alcance à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.

Consequentemente, não pode conceder-se a revisão  ao abrigo de qualquer dos fundamentos do n.º 1, do art.º 449.º, do CPP, hipoteticamente convocáveis.

“E, voltando à alínea e),o pedido de revisão também não será de admitir porquanto não estamos confrontados com uso de qualquer prova que fosse proibida (as escutas foram judicialmente autorizadas nos termos aludidos), na acepção decorrente da linha de pensamento constante do acórdão do TC, o qual por sua vez, como referimos, também não determinou a sua aplicação aos casos julgados .

E, desse modo também, o não é ao abrigo da al. f), porquanto a decisão de inconstitucionalidade com força obrigatória geral contida no acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional  não afastou o limite à retroactividade resultante do respeito pelos casos julgados.

Tanto basta para que se prejudique a análise subsequente no sentido de averiguar se pode considerar-se que as normas declaradas inconstitucionais integram a ratio decidendi da decisão condenatória e em que medida o eventual recurso a “metadados” (que não se lê em segmento algum da decisão revidenda tenham existido) pelas autoridades judiciárias e órgãos de polícia criminal disponibilizados ao abrigo das referidas normas foi, em concreto, o caminho probatório determinante da convicção que levou à condenação.

Assim sendo, tendo-se limitado o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 268/2022, a declarar a inconstitucionalidade das normas apreciadas com força obrigatória geral, sem modulação de efeitos, ficam preservados os casos julgados, porque só mediante decisão expressa desse Tribunal a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral os poderia atingir.

Dito isto, alongados um pouco no reporte do elemento histórico, e retomando de novo a decisão revidenda sob recurso, podemos assim concluir  lermos ali que as normas fiscalizadas e declaradas inconstitucionais no ac. do TC n.º 268/2022, não foram aplicadas na decisão impugnada.

Portanto, uma vez que neste caso concreto o acórdão condenatório não aplicou as normas que foram declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo Ac. do TC n.º 268/2022,  é manifesto que improcede a argumentação do recorrente, não tendo sido violados os princípios e normas por ele invocados (nomeadamente arts. 32.º, n.º 8 e 29.º, n.º 1, da CRP) e, consequentemente, não se verifica a invocada nulidade de prova.

E, como se salientou já, a decisão revidenda transitou em julgado em data anterior à publicação daquele Acórdão n.º 268/2022 sendo que o Tribunal Constitucional não declarou que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, resultante desse acórdão, se estendem ao caso julgado, nos termos deste n.º 3 do artigo 282.º da Constituição da República Portuguesa.

III- DECISÃO

3.1 - Pelo exposto, julga-se o recurso de revisão improcedente e manifestamente infundado.

3.2 - Taxa de justiça criminal em 3 UC ( tabela III do RCP) e, nos termos do artº 456º do CPP, na quantia de 6 UC a cargo do recorrente.

Lisboa, 12 de Julho de 2023    

Os Juízes Conselheiros

(texto elaborado em  suporte informático , revisto e rubricado pelo relator – (artº 94º do CPP)

Agostinho Torres (Relator)

António Latas (Adjunto)

Orlando Gonçalves (Adjunto)

Helena Moniz (Presidente)

______________________________________________________________

[1] Cremos que, aqui, a Sra Juiza terá querido dizer o contrário e não o fez por lapso, pois que nenhuma das intercepções /escutas telefónicas em tempo real e respectivas  transcrições de conteúdo relevante foi autorizada  ao abrigo de quaisquer outras normas ( vg. da Lei 32/2008) que não e apenas dos arºs 187 a 189 e 269º do CPP, o que efectivamente consta dos despachos do Mmº JIC  exarados nos autos e que foram consultados.