Processo 00549/12.2BEBRG

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

O Recorrente, «AA», contribuinte fiscal n.º ...79, não conformado com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou improcedente a oposição deduzida à execução fiscal n.º ...79, instaurada na Secção de Processo Executivo de ... do Instituto de Gestão Financeira Segurança Social, I.P. contra si revertida, originariamente instaurada contra a sociedade devedora «K, Unipessoal, Lda.», para cobrança de dívidas referentes a cotizações e contribuições para com o Instituto da Segurança Social, IP relativas ao período compreendido entre fevereiro de 2009 e novembro de 2010, no montante global de € 8.662,40.

O Recorrente formulou nas respetivas alegações as seguintes conclusões que se reproduzem: “(…)

I. Nos presentes autos, o despacho de reversão da exequente Secção de Processo Executivo de ... do Instituto de Gestão Financeira Segurança Social, I.P., não demonstra a gestão de facto da sociedade originária devedora, porquanto não alega os respetivos factos constitutivos, ou seja, a exequente lançou mão de conceitos vagos, genéricos e ambíguos.

II. O despacho de reversão sub judice não se encontra suficientemente fundamentado, em virtude da «...total ausência de menção do exercício da gerência pelo revertido, (....)», é omisso no que respeita à demonstração e prova do efectivo exercício de funções de administração por parte do ora oponente nos períodos a que reportam a dívida em questão, saliente-se que a gerência de facto por mera decorrência da gerência de direito não constitui, esteio suficiente para alicerçar tal imputação, o que constitui claro e necessário pressuposto da responsabilidade subsidiária prevista nos artigos 13.° do CPT e 24.° da LGT.

III. Ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, o despacho de reversão não se basta, em termos de fundamentação, com a demonstração de inexistência de bens penhoráveis do devedor principal e seus sucessores ou a sua fundada inexistência, carecendo ainda da demonstração do exercício da gerência por parte do Revertido. Pelo que não é possível restringir a análise da questão da fundamentação do despacho de reversão à interpretação literal dos artigos n° 2 do art. 23° LGT, com a norma do n° 2 do art. 153° CPPT.

IV. A Exequente não logrou demonstrar quaisquer eram os poderes únicos e exclusivos de vinculação e direcção!

V. Por outro lado, não há presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função, ou seja, não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto. Salientando-se que, o art. 11.° do CRC resulta apenas que se presume que é gerente de direito aquele que consta como gerente do registo comercial. Deste modo, não se pode inferir a gerência de facto automática e exclusivamente com base na gerência de direito.

VI. Sucede que, nos presentes autos a exequente, Secção de Processo Executivo de ... do Instituto de Gestão Financeira Segurança Social, I.P, não alegou no despacho de reversão quaisquer factos aferidores da gerência de facto, não podia dispensar-se de alegar no despacho de reversão a gerência de facto.

VII. Mais a mais, o facto de o aqui oponente, deter anos de descontos por si declarados de rendimentos da categoria A no seu IRS, pagos pela devedora originária, não confirma a efectividade de funções na gerência daquela empresa.

VIII. Tal facto só afere que o aqui oponente era um trabalhador dependente da devedora originária e não quais as suas reais e efectivas funções na naquela empresa.

IX. É importante referir que no período da liquidação/cobrança das contribuições em causa foi Director Administrativo e Financeiro da devedora originária «BB» conforme consta do ponto 9 dos factos provados da sentença que ora se coloca em crise. Cfr. Recibo de Vencimento junto sob Doc. N.° 1 com o articulado inicial e conforme declarações prestadas pelo próprio em sede de audiência nos presentes autos que salientou que tratava de toda a parte administrativa, realizava orçamentos e estabelecia contactos e divulgava a empresa.

X. Deste modo, não se pode concluir a efectividade de funções do aqui oponente na gerência da devedora originária.

XI. Face ao supra exposto, atento a aqui exequente Secção de Processo Executivo de ... do Instituto de Gestão Financeira Segurança Social, I.P não ter logrado alegar no despacho de reversão quaisquer factos aferidores da gerência de facto, o mesmo carece de fundamentação, por falta da fundamentação legalmente exigida e concomitante violação do disposto nos art°s. 268, n°. 3, da C.R. Portuguesa, 23, n°. 4 e 77, da L.G.T. Assim, atento o facto de a oposição à execução fiscal consistir num meio processual adequado aqui se impugna contenciosamente com fundamento em vício de falta de fundamentação o despacho que ordena a reversão, sendo tal fundamento subsumível à previsão da alínea i) do art. 204.°, n.° 1, do CPPT.

XII. O despacho de reversão é absolutamente ambígua e insuficiente para determinar o possível enquadramento da situação numa das alíneas previstas no n°1 do artigo 24° da LGT, porquanto a norma da alínea a) aplica-se aos casos em que as dívidas se constituíram no período de exercício do cargo de gerente mas foram postas à cobrança depois da cessação dessas funções ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício, já a norma da alínea b) aplica-se aos casos em que o prazo legal de pagamento ou entrega das dívidas tenha terminado no período de exercício do cargo

XIII. Ora, o enquadramento numa ou noutra alínea assume enorme relevância pois que, neste último caso – alínea b) – é ao revertido que cabe provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento, ou seja, só neste caso a Administração Tributária beneficia de uma presunção legal de imputabilidade ao gerente da falta de pagamento da dívida.

XIV. Saliente-se que, quer no despacho de reversão, não é concretizada a disposição legal ao abrigo da qual opera a reversão, solução da qual resulta, de todo o modo, a ilegalidade do despacho de reversão por omissão da indicação das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao executado revertido.

XV. Sendo um elemento relevante para o conhecimento dos fundamentos da reversão a menção da alínea a) ou b) do n° 1 do art. 24° da LGT, e tendo esse elemento sido omitido quer no despacho de reversão, quer no projecto de reversão, resulta a falta de fundamentação desses actos. Por conseguinte, o despacho de reversão padece de vício de falta de fundamentação, atento o supra exposto. Cfr. alínea i) do n.° 1 do artigo 204.°, do CPPT .

XVI. Assim, não se vislumbrando nos presentes autos fundamentação legal, ou seja, não se encontrando indicadas as normas legais violadas pelo ora oponente, verifica-se ilegalidade do despacho de reversão por violação da reserva de jurisdição dos Tribunais: art. 202.° CRP.

XVII. Neste contexto, impunha-se a recolha de outros factos indiciadores da gerência de facto do ora Recorrido, sendo certo que é sobre a exequente que recai o ónus da prova, não o tendo feito, importa concluir necessariamente que não se encontravam reunidos os pressupostos previstos na alínea b) do n.° 1 do art. 24.° da LGT para a reversão da execução fiscal contra o recorrente.

XVIII. Deste modo, a decisão do Tribunal a quo, que julgou improcedente o vício de falta de fundamentação padece de erro de julgamento, por errada valoração da prova e por erro no enquadramento jurídico, violando assim, a alínea i) do n.° 1 do artigo 204.°, do CPPT , o art. 268.° n.° 3 da CRP; os arts. 23.° n.° 4 e 77.° n° 1, 153.° todos da LGT

XIX. Pelo exposto, o presente recurso deve proceder, julgando-se a presente oposição procedente no que concerne ao vicio de falta de fundamentação do despacho de reversão, com a respectiva consequência legal.

Sem conceder,

XX. No caso sub judice, não se encontram preenchidos os requisitos exigidos no n.°2 do artigo 23.° da LGT, em conjugação com o artigo 153.° do C.P.P.T., para efectivação de reversão contra o responsável subsidiário de acordo com o definido no artigo 24.° da LGT, não podendo a execução fiscal in casu, ser revertida contra o ora revertido. Tal como alegou o oponente em sede de articulado inicial, designadamente nos artigos 51.°; 54.° a 64.°; 71.°; 72.°; 90.°; 91.°; 92.°; 93.°; 94.°a 96. ° do articulado inicial.

XXI. No caso dos autos, o executado, aqui Oponente actuou como gestor diligente e criterioso.

XXII. Tal como se alcançou das declarações da Dra. «CC», contabilista certificada da devedora originária que salientou o facto do oponente ter encetados diversas diligencias para viabilizar o negocio, estabelecia contactos, procurava novos clientes, dava orçamentos. Conforme declarações da Dra. «CC» incerta a gravação áudio do dia 07/12/2017, 00:14:12 a 00:14:42 “(...) Dra. «CC»: Ele procurava, conseguiu a adjudicação de um negócio não sei se era num instituto particular, assim numa casa qualquer! (...)”.

XXIII. In casu, o executado, o aqui oponente sempre cumpriu as obrigações emergentes dos estatutos da sociedade e de outra origem interna, e obrigações de variados preceitos legais. Conforme declarações da testemunha Dra. «CC», incertas na gravação áudio do dia 07 de Dezembro de 2017, 00:27:00 – 00:27:21ss “(...) Dra. «DD»: Em algum momento o Sr. «AA» dissipou património social? Dra. «CC»: Eu acho que não. Ele tentou sempre lutar! (...)”

XXIV. O executado, aqui oponente, sempre administrou a empresa de modo a que ela subsistisse, para tal desenvolvendo os negócios adequados; e, orientando a demais actividade daquela, procurando cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de molde a evitar que o património social se torne insuficiente para a satisfação das dívidas da empresa.

XXV. Acresce que, quando verificou risco de o património social se tornar insuficiente para pagamento do passivo da sociedade, o aqui oponente pediu em tribunal a convocação dos credores para que estes e o juiz decidissem o destino da empresa .Assim, no Tribunal Judicial de ..., no dia 09 de Março de 2011, pelas 15:30 horas, foi proferida sentença de declaração de insolvência da devedora «K, Unipessoal, Lda.», NIF - ..., com sede na Urbanização ..., ..., ..., ... .... Processo: ....2/11.7TB Insolvência pessoa colectiva (Apresentação). Cfr. Documento n.º 3 junto com o articulado inicial.

XXVI. Por outro lado, hipoteticamente considerando que a gerência tenha optado por pagar os salários aos seus trabalhadores e aos fornecedores, em detrimento dos impostos e das prestações à Segurança Social, o que nem por mera hipótese se concebe, seria sempre como meio de manter a sua actividade.

XXVII. Ressalvando-se que no caso dos autos, tais dificuldades económicas e financeiras não tiveram na sua base o uso dos bens da executada em proveito pessoal do ora oponente ou para outros fins estranhos à sua actividade, pelo contrário, sempre tentou viabilizar a sua actividade.

XXVIII. Inclusive injectou património pessoal na empresa, tal como foi dito pela contabilista da devedora originária Dra. «CC», Cfr. Gravação áudio do dia 07 de Dezembro de 2017, 00:15:20- 00:18:37; Gravação áudio do dia 07 de Dezembro de 2017, 00:20: 53 – 00:21:05; Gravação áudio do dia 07 de Dezembro de 2017, 00:21: 27- 00:21:47.

XXIX. Mais a mais, no que concerne ao credor Segurança Social, no que respeita ao pagamento da dívida exequenda, que nestes autos, o oponente procurou sempre regularizar por meio de pagamento prestacional a quantia exequenda, tal como se alcança de uma análise aos presentes autos e das declarações da Dra. «CC» e dos documentos constantes dos autos, designadamente de fls. 70; 77 a 79; 19 dos presentes autos.

XXX. Atenta a factualidade supra exposta, a conduta do aqui oponente é não censurável, na falta de qualquer causa de justificação ou de escusa, aferida pelos deveres que se lhe impunham como gerente, ilidindo por isso a presunção de culpa que sobre si recaía.

XXXI. Face ao exposto, resulta que a causa da insuficiência do património da devedora originária para solver as dívidas exequendas, não se encontra determinada em concreto, ou seja, dependente de um único factor.

XXXII. Deste modo, o executado, ora oponente não teve culpa na diminuição das garantias patrimoniais de cobrança da devedora originária, não sendo assim responsável pelo pagamento da dívida exequenda dos presentes autos, é parte ilegítima na presente execução.

XXXIII. Assim, o aqui executado, ora oponente sempre limitou a actividade social ao objecto da sociedade, em cumprimento com o preceituado no artigo 6.°, n.°s 1 e 4 do CSC, salientando que nunca dispôs arbitrariamente do património social.

XXXIV. In casu, é patente que, no exercício das suas funções, teve o ora oponente em conta os deveres de diligência a que estava adstrito, uma vez que ficou demonstrado que, enquanto Administrador da “«K, Unipessoal, Lda.»”, nunca deixou de assegurar a prossecução do interesse social, cumprindo os deveres legais que sobre si impendiam e que se encontram legalmente consagrados no art. 64.° do CSC.

XXXV. Fora do CSC, cita o art. 18º do CIRE (v. também o art. 19.°), que prescreve o dever de os administradores requererem a declaração de insolvência da sociedade em certas circunstâncias.

XXXVI. O aqui oponente que sempre observou o principio da separação de patrimónios.

XXXVII. O executado, aqui oponente jamais realizou operações cambiais de mera especulação financeira, claramente excluídas do objecto social da sociedade administrada, respeitando, assim, e desde logo, o preceituado no art. 6.º, n.°s 1 e 4 do CSC, de onde decorre a limitação da actividade social ao fim prosseguido pela sociedade, impondo aos órgãos sociais a obrigação de limitarem a actividade social ao objecto da sociedade.

XXXVIII. Dever que foi respeitado pelo executado, aqui oponente no caso dos autos., bem como regras atinentes à organização da contabilidade da empresa, actividade pela qual não era o responsável directo.

XXXIX. E respeitou claramente o dever de diligencia que lhe era imposto pelo art. 64.º do CSC, nos termos do qual, na redacção vigente na data dos factos.

XL. Não era, pois, exigível ao aqui oponente outro comportamento, pautado pela abstenção de operações cambiais de pura especulação, estranhas ao objecto social da empresa, designadamente reflectindo na contabilidade da empresa, nem tão pouco extraviando documentos respeitantes à actividade da empresa, o aqui oponente sempre observou o princípio da separação de patrimónios.

XLI. Aliás a inexistência de culpa do executado, aqui oponente no que se refere à insuficiência patrimonial da devedora originária foi comprovada pela sentença de qualificação de Insolvência, proferida em 12 de Julho de 2011, pelo Tribunal Judicial de ..., a qual qualificou a insolvência como fortuita. Cfr. Cópia da sentença junta como Doc. N.º 3 com o articulado inicial.

XLII. Sendo de salientar que nos termos do disposto no artigo 185.º do C.I.R.E. a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita, estabelecendo o artigo 186.º do mesmo diploma que a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor , ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao inicio do processo de insolvência, sendo culposa quando se verifique qualquer uma das circunstâncias descritas no n.º 2 do mesmo preceito

XLIII. Atento o supra exposto, o ora oponente não é responsável pela insuficiência patrimonial da devedora originária, sendo assim parte ilegítima na presente oposição.

XLIV. Face ao exposto, resulta provado que o executado, ora oponente não teve culpa na diminuição das garantias patrimoniais de cobrança da devedora originária, não sendo assim responsável pelo pagamento da dívida exequenda dos presentes autos, é parte ilegítima na presente execução, o que constitui fundamento de oposição à execução nos termos do disposto no artigo 204.º n.º 1 al. b) CPPT.

XLV. Ora, face ao exposto, não pode ao ora oponente, ser assacada qualquer culpa ou responsabilidade na ocorrência que deu origem à instauração da execução fiscal contra a originária devedora e, por reversão, a si próprio. Atenta a falta de culpa exigível para a não efectivação da responsabilidade subsidiária.

XLVI. Por conseguinte, deve ser eliminado como facto não provado o seguinte: “(...) A) O executado, aqui oponente, sempre administrou a empresa de modo a que ela subsistisse, para tal desenvolvendo os negócios adequados; B) Orientando a demais actividade daquela, procurando cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de molde a evitar que o património social se tornasse insuficiente para a satisfação das dívidas da empresa. (...)”

XLVII. Deste modo, deve ser acrescentado aos factos provados (factos alegados pelo oponente nos artigos 51.º; 54.º a 64.º; 71.º; 72.º; 90.º; 91.º; 92.º; 93.º; 94.ºa 96. º da petição inicial dos presentes autos, porque resultam provados, quer por prova documental, quer por prova testemunhal conforme supra se explanou) que:

a. O oponente actuou como um gestor diligente e criterioso.

b. O oponente sempre cumpriu as obrigações dos estatutos da sociedade e de outra origem interna e obrigações de variados preceitos legais.

c. O oponente sempre administrou a empresa de modo a que ela subsistisse, para tal desenvolvendo os negócios adequados, e orientando a demais atividade daquela, procurando cumprir os contratos celebrados , pagar dividas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de moldes a evitar que o património social se tornasse insuficiente para satisfação das dividas da empresa.

d. As dificuldades económicas e financeiras não tiveram na sua base o uso dos bens da executada em proveito pessoal do ora oponente, bem pelo contrario sempre tentou viabilizar a sua actividade.

e. O oponente sempre procurou regularizar por meio de pagamento prestacional a quantia exequenda;

f. O oponente sempre limitou a atividade social ao objecto da sociedade, em cumprimento com o preceituado no artigo 6.º n.º 1 e 4 do CSC, nunca dispôs arbitrariamente do património social.

g. O oponente nunca deixou de assegurar a prossecução do interesse social, cumprindo os deveres legais que sobre si impendiam.

h. O oponente respeitou regra de contabilidade atinentes à empresa.

XLVIII. Face ao supra exposto, deve a presente oposição à execução ser julgada totalmente procedente por provada, e consequentemente ser declarada extinta a execução por não ser o Executado responsável pela dívida Exequenda, sendo assim parte ilegítima nos termos da alínea b) do artigo 204º n.º1 do CPPT.

Sem conceder,

XLIX. A sociedade devedora - executada foi declarada insolvente, tendo a respectiva sentença transitada em julgado em 15 de Abril de 2011 e os processos de execução fiscal contra a mesma sociedade foram apensados ao processo de insolvência, reclamando a aqui exequente os seus créditos no referido processo.

L. Deste modo, a exequente não teve em atenção o disposto no artº. 180º, n.º 1 do CPPT, pelo qual os processos de execução fiscal ficam sustados com a falência.

LI. Acresce, que nos presentes autos a Secção de Processo Executivo de ... do Instituto de Gestão Financeira Segurança Social, I.P., só poderia operar reversão no caso previsto pelo artº 180º, n.° 5 do CPPT, em que teria de ficar provado que o responsável subsidiário tinha adquirido bens depois de declarada a falência, o que não aconteceu.

LII. Ao surgir a reversão, objecto da presente oposição, existe uma violação dos números 1 e 5 do artigo 180° do CPPT, o que determina a nulidade de toda a sua tramitação que conduz à ilegalidade da reversão efectuada.

LIII. E assim sendo a instância executiva, em relação ao oponente, deverá ser julgada extinta.

LIV. Face ao supra exposto, a sentença que ora se coloca em crise ao julgar improcedente o vício de violação do n.º 5 do artigo 180.º do CPPT padece de erro de julgamento, por errada valoração da prova e por erro no enquadramento jurídico, violando assim, a alínea i) do n.º 1 do artigo 204.º, do CPPT e o número 5 do artigo 180.º do CPPT.

LV. Face ao supra exposto, deve a presente oposição à execução ser julgada totalmente procedente por provada, e consequentemente ser declarada extinta por nulidade por violação do disposto nos artigos 180.º n.º1 e 5 do CPPT, por falta de fundamentação do despacho que ordena a reversão sendo tal fundamento subsumível à previsão da alínea i) do artigo 204º n.º1 do CPPT, por violação do disposto no art. 202.º CRP, a execução por não ser o Executado responsável pela dívida Exequenda, sendo assim parte ilegítima nos termos da alínea b) do artigo 204º n.º1 do CPPT.

NESTES TERMOS e nos mais de direito deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência revogada a sentença recorrida e substituindo por outra que julgue procedente por provada a oposição nos termos supra expostos fará V. Exa. a habitual e costumada JUSTIÇA!!!!!!(…)”

A Recorrida não contra-alegou.

O Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Atenta à existência do processo em suporte informático, dispensa-se de vistos, nos termos do art.º 657.º, n. º4, do Código de Processo Civil, sendo o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 660.º, n.º 2, 684.º, nº s 3 e 4, atuais art.ºs 608.º, nº 2, 635.º, nº 4 todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e artigo 281.º do CPPT, sendo as questões a decidir a de saber se a sentença recorrida incorreu em (i) erro de julgamento de facto e de direito, ao considerar fundamentado o despacho de reversão por violação dos artigos 268.°, n.º 3 da CRP, , 23.°, n.º 4 e 77.º da LGT; (ii) e ao considerar que o Recorrente não provou que não teve culpa na falta de património para solver as dívidas.

3. JULGAMENTO DE FACTO

3.1. Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:”

(…)

1. Corre termos no Secção de Processo Executivo de Braga do IGFSS, IP o processo de execução fiscal com o n.º ...79 e apensos, em que é executada originária a sociedade comercial “«K, Unipessoal, Lda.», NIPC ..., tendente à cobrança de dívidas de cotizações e contribuições para com o Instituto da Segurança Social, IP referentes ao período compreendido entre Fevereiro de 2009 e Novembro de 2010, no montante global de € 8.662,40, no montante global de € 8.662,40 – cfr. fls. 48 a 50 da cópia do processo de execução fiscal apensa aos presentes autos (doravante “PEF”).

2. No âmbito do mencionado processo de execução fiscal, em 22.11.2011, foi elaborado projecto de reversão das dívidas em execução contra o aqui Oponente, o qual tem o teor de fls. 26 ss cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

3. No seguimento da sua notificação, veio o Oponente exercer o direito de audição prévia, nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 30 e 31 do PEF cujo teor se considera aqui reproduzido;

4. Em 13.12.2011, foi proferido despacho de reversão, o qual tem o teor de fls. 47 a 53 do PEF, que aqui se têm por inteiramente reproduzidas, aí constando, no que aqui releva:

“(...)

Ora, no período da liquidação/cobrança das contribuições em causa foi gerente da executada o auditado, com poderes únicos e exclusivos de vinculação e direcção.

Com efeito, detêm anos de descontos por si declarados sob essa qualidade à Segurança Social e rendimentos da categoria A no seu IRS, pagos pela devedora originária, confirmando a efectividade de funções na gerência daquela empresa.

(...)

Pois bem... pese embora a argumentação toda aduzida na douta exposição, o facto é que se mostram plenamente reunidos os pressupostos que legitimam a decisão de reverter, pois fica demonstrado que:

a) A empresa foi declarada insolvente precisamente por não possuir bens ou rendimentos suficientes para prover os seus débitos;

b) O auditado foi o único e efectivo gerente da devedora originária!

c) Teve desde sempre conhecimento da situação difícil em que a empresa incorria, mantendo culposamente a actividade, optando por pagar a outras entidades em detrimento da Segurança Social.

(…)”

5. O oponente foi citado para a execução através de carta registada com aviso de recepção, recebida em 20.12.2011 - cfr. doc. fls. 44 a 46 do PEF;

Mais que se provou que:

6. A sociedade originária devedora é uma sociedade unipessoal por quotas, cujo registo comercial foi levado a cabo em 24.04.2008 – cfr. certidão permanente constante de fls. 373 a 377 do processo electrónico;

7. O capital social da sociedade originária devedora (€5.000,00), foi realizado pelo único sócio «AA», aqui Oponente – cfr. certidão permanente constante de fls. 373 a 377 do processo electrónico;

8. Aquando da constituição da sociedade, foi designado como único gerente da sociedade o aqui Oponente, mostrando-se necessária a sua assinatura para vincular a sociedade - cfr. certidão permanente constante de fls. 373 a 377 do processo electrónico;

9. Em 06.05.2008, a sociedade «K, Unipessoal, Lda.» outorgou com «BB», um contrato de trabalho sem termo, para o exercício da função Director Administrativo e Financeiro, tendo o aqui Oponente assinado o mencionado contrato na qualidade de representante da sociedade - doc. de fls. 06 e 07 do suporte físico dos autos;

10. Em Agosto de 2008, a sociedade originária declarava, para efeitos de Segurança Social, a existência de remunerações pagas a três trabalhadores dependentes- fls. 58 do suporte físico dos autos;

11. Tal número aumentou para 10 trabalhadores dependentes em Novembro de 2008 - fls. 58 do suporte físico dos autos;

12. Em Janeiro de 2009, o numero total de trabalhadores dependentes declarado manteve-se em 10, tendo ocorrido a substituição de um dos trabalhadores declarados em Novembro de 2008 - fls. 58 do suporte físico dos autos;

13. Em 27.02.2009, a sociedade «K, Unipessoal, Lda.» foi pessoalmente citada para o PEF n.º ...36 e apensos, tendo tal citação sido concretizada na pessoa de «AA», aqui Oponente - fls. 69 do suporte físico dos autos;

14. Nessa mesma data, a sociedade originária devedora, representada pelo aqui Oponente, apresentou pedido de pagamento em prestações da dívida em execução no mencionado PEF - fls. 70 do suporte físico dos autos;

15. Tal pedido foi deferido mediante despacho proferido na mesma data - fls. 71 e 72 do suporte físico dos autos;

16. Em 04.12.2009, o Oponente foi notificado para o exercício de audição prévia à reversão das dívidas em execução no PEF n.º ...36 e apensos, tendo aí declarado prescindir do prazo que lhe foi concedido - fls. 76 do suporte físico dos autos;

17. Na mesma data, foi citado na qualidade de responsável subsidiário pelas dívidas em execução no PEF n.º ...36 e apensos, tendo solicitado o pagamento da dívida em prestações - fls. 77 a 79 do suporte físico dos autos;

18. Tal pedido foi deferido, mediante despacho proferido em 04.12.2009 - fls. 80 do suporte físico dos autos;

19. Em 20.07.2010, o Oponente, na qualidade de sócio-gerente da sociedade «K, Unipessoal, Lda.», solicitou junto da Secção de Processo Executivo do IGFSS, IP, a aprovação de um Plano de Pagamento em prestações das dívidas da sociedade para com a Segurança Social - fls. 19 do PEF;

20. Tal pedido foi deferido, mediante despacho proferido em 26.07.2010 - fls. 21 do PEF;

21. Mediante requerimento entrado no Tribunal Judicial da Comarca de ... em 21.02.2011, a sociedade «K, Unipessoal, Lda.» requereu a sua própria insolvência - fls. 32 a 36 do PEF;

22. Mediante sentença proferida em 09.03.2011, transitada em julgado em 15.04.2011, a sociedade «K, Unipessoal, Lda.» foi declarada insolvente - fls. 38 do PEF;

23. No âmbito do supra citado processo de insolvência, e mediante despacho proferido em 12.07.2011, a insolvência foi qualificada como fortuita - fçs. 38 e 39 do PEF.

*

B) Factos não provados

Com relevância para a boa decisão da causa não se provou que:

A) O executado, aqui oponente, sempre administrou a empresa de modo a que ela subsistisse, para tal desenvolvendo os negócios adequados;

B) Orientando a demais actividade daquela, procurando cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de molde a evitar que o património social se tornasse insuficiente para a satisfação das dívidas da empresa.

*

C) Motivação da decisão relativa à matéria de facto

No que concerne aos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base nos documentos supra indicados relativamente a cada um dos factos correspondentes, nomeadamente os documentos que integram o processo de execução fiscal cuja cópia se mostra apensa aos presentes autos e os documentos juntos aos autos pelas partes.

No que tange à matéria de facto dada como não provada, tal resulta, no essencial, de não ter sido produzida suficiente e bastante à sua demonstração.

Neste particular, a prova testemunhal produzida em audiência, máxime o depoimento prestado pelas testemunhas que haviam sido arroladas pelo Oponente, não permitiu dar suporte probatório à matéria controvertida que se mostrava alegada na petição inicial.

Neste particular, não pode deixar o Tribunal de se destacar que os depoimentos das duas testemunhas que compareceram em audiência («CC», TOC da sociedade originária devedora e «BB», trabalhador da sociedade Executada) foram precisamente no sentido oposto à matéria de facto controvertida, tendo ambas as testemunhas referido que as opções gestionárias por parte do Oponente se afiguravam temerárias e contrárias à realidade económica da empresa, o que se mostrava exemplificado pela contratação de trabalhadores quando a sociedade não dispunha de rendimentos suficientes que permitissem suportar tal acréscimo de encargos adveniente com a contratação de mais trabalhadores.

Em face do exposto, restou ao Tribunal dar como não provada a matéria de facto controvertida supra identificada.. (…)”

3.2. O Recorrente ao longo das conclusões, mais em concreto nos pontos n.ºs LIV. a LV. impugna a matéria de facto alegando que deve ser eliminado como facto não provado o seguinte: “(...) A) O executado, aqui oponente, sempre administrou a empresa de modo a que ela subsistisse, para tal desenvolvendo os negócios adequados;

B) Orientando a demais actividade daquela, procurando cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de molde a evitar que o património social se tornasse insuficiente para a satisfação das dívidas da empresa. (...)”

E que deve se deve ser acrescentado aos factos provados (factos alegados pelo oponente nos artigos 51.º; 54.º a 64.º; 71.º; 72.º; 90.º; 91.º; 92.º; 93.º; 94.ºa 96. º da petição inicial dos presentes autos, porque resultam provados, quer por prova documental, quer por prova testemunhal conforme supra se explanou, que:

a. O oponente actuou como um gestor diligente e criterioso.

b. O oponente sempre cumpriu as obrigações dos estatutos da sociedade e de outra origem interna e obrigações de variados preceitos legais.

c. O oponente sempre administrou a empresa de modo a que ela subsistisse, para tal desenvolvendo os negócios adequados, e orientando a demais atividade daquela, procurando cumprir os contratos celebrados , pagar dividas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de moldes a evitar que o património social se tornasse insuficiente para satisfação das dividas da empresa.

d. As dificuldades económicas e financeiras não tiveram na sua base o uso dos bens da executada em proveito pessoal do ora oponente, bem pelo contrario sempre tentou viabilizar a sua actividade.

e. O oponente sempre procurou regularizar por meio de pagamento prestacional a quantia exequenda;

f. O oponente sempre limitou a atividade social ao objecto da sociedade, em cumprimento com o preceituado no artigo 6.º n.º 1 e 4 do CSC, nunca dispôs arbitrariamente do património social.

g. O oponente nunca deixou de assegurar a prossecução do interesse social, cumprindo os deveres legais que sobre si impendiam.

h. O oponente respeitou regra de contabilidade atinentes à empresa.

O n.º 1 do artigo 662.° do Código de Processo Civil, determina que “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”

Por sua vez, o art.º 640.º do mesmo diploma impõem que “1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender deve ser proferida sobre questões de facto impugnadas.

2 – No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. (…)”

Como refere António Abrantes Geraldes, in Recursos do Novo Código de Processo Civil – Novo Regime. Almedina, 2014, 2º edição, pag 135 e segs.

“(…) A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto, deve verificar-se em alguma das seguintes situações:

a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;

b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;

c) Falta de especificação nas conclusões dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registado (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);

d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente ao segmento da impugnação;

f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzem alguns dos elementos referidos…)

Resulta da conjugação dos art.ºs 662.º e 640.º do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se a prova produzida impuser decisão diversa e desde que o recorrente especifique nas conclusões, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados indique os concretos meios probatórios e a decisão que, no seu entender deve ser proferida.

O Recorrente não dá cumprimento integral ao disposto no art.º 640.º do CPC, pois limita-se a indicar aquilo que entende que deve ser eliminado, sem se sustentar na prova documental ou testemunhal produzida, o erro de julgamento de facto ocorrido.

No que concerne ao aditamento de factos limita-se a indicar algumas afirmações, no entanto, não sustenta em que meio de prova se sustentou, além dos mesmos conterem juízos conclusivos não permitido pela lei.

Salienta-se que ao longo da suas extensas conclusões e a propósito da questão da culpa na insuficiência do património – XXII e XXIII, XXVIII E XXIX - vai-se reportando ao depoimento da testemunha «CC», e identificando as rotações onde encontra, no entanto, não correlaciona com nenhum dos factos quer a eliminar ou aditar.

Não tendo o Recorrente dado cumprimento ao disposto no n.º 1 do 640.º do CPC, não cumpriu o ónus da impugnação da matéria de facto que sobre si recaia ficando este Tribunal impedido de apreciar o recurso.

Nesta conformidade, rejeita-se o recurso.

4. JULGAMENTO DE DIREITO

4.1. A primeira questão equacionada pelo Recorrente, - nas conclusões I a XIX - prende-se com a falta de fundamentação do despacho de reversão e se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por violação dos artigos 268. °, n.º 3 da CRP, n.º 4, 23. °, n.º 4, 24.º e 77.º da LGT.

A sentença recorrida considerou que o despacho de reversão encontrava-se suficientemente fundamentado.

Com efeito, a reversão é a decisão do órgão da execução fiscal pelo qual é chamado ao processo executivo alguém que não consta do título executivo como devedor. É pela reversão que se efetiva a responsabilidade subsidiária, ou seja, o chamamento à execução fiscal dos responsáveis subsidiários (cfr. artigo 23.º, n.º 1, da LGT).

Dispõe no n.º 2 do art.º 23.º da LGT que a reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão.

E o n.º 3 prescreve-se que no caso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com precisão o montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fiscal fica suspenso desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adoção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei.

Por sua vez, dispõem o n.º 4 do art.º 23.º que “A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação.”

É indiscutível que as exigências de fundamentação não são rígidas, variando de acordo com o tipo de ato e as circunstâncias concretas em que este foi proferido. A determinação do âmbito da declaração fundamentadora pressupõe, a busca de um conteúdo adequado, que há-de ser, num sentido amplo, o suficiente para suportar formalmente a decisão administrativa. (Acórdão do STA n.º 0624/12 de 14.02.2013).

Como bem refere a sentença recorrida a questão da fundamentação do despacho de reversão, a jurisprudência do STA é pacífica, sendo dela revelador o acórdão do Pleno da Secção do CT, n.º 0458/13 de 16.10.2013, com o qual se concorda e transcreve parcialmente: “(…)

De acordo com o disposto no nº 1 do art. 23º da LGT, a responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal, sendo o despacho que a ordena (despacho de reversão) o acto que dá início ao procedimento para efectivação da responsabilidade subsidiária.

E sendo um acto administrativo tributário, aquele despacho está sujeito a fundamentação, dado até o princípio constitucional da fundamentação expressa e acessível dos actos administrativos (nº 3 do art. 268º da CRP) densificado, no caso, no nº 4 do art. 23º e nº 1 do art. 77º da LGT. Daí que, enquanto acto administrativo tributário, o despacho de reversão deva incluir, além da indicação das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido, por forma a permitir-lhe o eventual exercício esclarecido do direito de defesa (citado nº 1 do art. 77º da LGT), também a «declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação» - cfr. nº 4 do art. 23º da LGT. (De acordo com o disposto neste nº 4 do art. 23º da LGT «A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação».)

Ora, são pressupostos da responsabilidade tributária subsidiária, a inexistência ou fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, dos responsáveis solidários e seus sucessores (nº 2 do art. 23º da LGT e nº 2 do art. 153º do CPPT), bem como o exercício efectivo do cargo nos períodos relevantes de verificação do facto constitutivo da dívida tributária ou do prazo legal de pagamento ou entrega desta (nº 1 do art. 24º da LGT).

Daí que a fundamentação formal do despacho de reversão se baste com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (citado nº 4 do art. 23º da LGT).

Não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.(…)”.

Consta matéria dada como provada no ponto n. º4, o despacho de reversão parcialmente transcrito. Resulta da sua fundamentação o regime jurídico do art.º 24.º da LGT conjugado com art.º 153.º, 150.º e 23.º da LGT, centrando-se na inexistência de bens penhoráveis e na fundada insuficiência dos bens e na gerência do revertido, espelhados nos descontos declarados à Segurança Social e rendimentos para efeito de IRS.

E constando desse despacho que “(…) Assim e no que concerne à culpa pelo não pagamento da dívida tributária se refere, para efeitos de reversão, esta presume-se, face ao disposto no art.º 13.º do C.P.T. e 24.º alínea b) da LGT e confirma-se pela persistência com que o auditado permitiu avolumar a dívida, optando por pagar a outras entidades – e não se privando de obter da devedora os seus próprios proveitos – em detrimento da Seg. Social, pouco relevando para a tramitação desta reversão a qualificação dada à insolvência da devedora originária, cujos pressupostos são necessários distintos daqueles aqui tomados em consideração.(…)”

Aqui chegados o despacho revertido, faz uma fundamentação de facto e de direito, não havendo dúvidas que a reversão ocorreu ao abrigo da alínea b) do art.º 24.º da LGT conjugado com art.º 153.º, 150.º e 23.º da LGT.

Nesta conformidade encontra-se preenchido o requisito da fundamentação formal do ato.

Salienta-se que a Recorrente nestas conclusões parece confundir a fundamentação formal do ato com a valia substancial dos fundamentos aduzidos na motivação do ato, questão que deve ser apreciada em outra sede.

Assim sendo, o ato encontra-se formalmente fundamentado, na medida em que a declaração fundamentadora externada pela Administração que esteve na base da reversão da dívida, é suficiente, congruente e contextual permitindo ao destinatário do ato perceber o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão.

Destarte, e por tudo o exposto, resta, pois, concluir, que a sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento de facto e de direito, ao julgar que o despacho de reversão não padece falta de fundamentação.

4.2. Nas conclusões, misturado com a falta de fundamentação do ato, o Recorrente parece questionar o julgamento facto e de direito relativamente ao ter julgado que exerceu de facto as funções de gerente da executada originária.

Decorre do art.º 24.º n.º 1 da LGT que compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.

É indiscutível que a gerência/administração de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito e que é sobre Administração Tributária, enquanto exequente, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, especialmente, os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto em conformidade com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos. (artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT).

É notório que, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efetivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a Administração Tributária.

É jurisprudência do acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.02.2007 proferido no recurso n.º 1132/06, que a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respetiva alegação e subsequente prova.

Porém, embora o julgamento quanto ao efetivo exercício de funções de gerência “não pode [o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” pode o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade inferir a gerência efetiva de outros factos [acórdão do TCAN de 27/3/2008, Processo 00090/03].

Em suma, não existindo uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [acórdão do STA de 10/12/2008, Processo 0861/08].

Tem entendido, a doutrina e jurisprudência, que a gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, principalmente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação da sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, anotado e comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e de 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente.

A sentença recorrida considerou que o Oponente/Recorrente é o único sócio e gerente de direito da devedora originária, carecendo da sua assinatura, para o vincular da sociedade, e que no âmbito dos processos de execução fiscal que foram objeto de reversão, praticou atos enquanto gerente da sociedade originária devedora, para além de não ter negado o exercício da mesma.

Decorre da matéria de facto provada, e não impugnada, nos pontos n.ºs 6., 8., 9., 14. e 19., que a sociedade originária devedora é uma sociedade unipessoal por quotas, aquando da constituição da sociedade, foi designado como único gerente da sociedade o aqui Recorrente, mostrando-se necessária a sua assinatura para vincular a sociedade.

Em 06.05.2008, a sociedade «K, Unipessoal, Lda.» outorgou com «BB», um contrato de trabalho sem termo, para o exercício da função Diretor Administrativo e Financeiro, tendo o aqui Oponente/Recorrente assinado o mencionado contrato na qualidade de representante da sociedade.

E que na qualidade de sócio-gerente da sociedade «K, Unipessoal, Lda.», solicitou junto da Secção de Processo Executivo do IGFSS, IP, a aprovação de Planos de Pagamento em prestações das dívidas da sociedade para com a Segurança Social.

Na petição inicial, quer em sede de recurso, alega que o Recorrente era um trabalhador dependente da devedora originária e que no período da liquidação/cobrança das contribuições em causa foi Diretor Administrativo e Financeiro da devedora originária «BB» que tratava de toda a parte administrativa, realizava orçamentos e estabelecia contactos e divulgava a empresa.

Este argumento não é decisivo pois nada impede que a gerência de uma sociedade seja partilhada por várias pessoas.

Por outro lado, é de salientar que o aqui Oponente/Recorrente não nega que tenha

exercido efetivamente funções de gerente da sociedade devedora originária no período em que foram colocados à cobrança os tributos que deram origem à dívida

exequenda, pois, centra toda a sua defesa na falta de culpa na insuficiência do património.

Nesta conformidade, resultou provado que o Recorrente praticou atos de gerência relevantes ao funcionamento da executada, considerando não ser essencial a prática reiterada de atos de gerência, bastando-se com a prática de atos relevantes e essenciais ao desenvolvimento da atividade para a qual a devedora originária foi criada.

Destarte, improcede a pretensão do Recorrente.

4.3. Nas conclusões XX. a XLV. a Recorrente questiona o julgamento efetuado pela sentença recorrida ao considerar que não ficou demonstrada a inexistência de culpa na insuficiência do património.

Como supra se disse a reversão da dívida, foi efetuada ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, o qual comporta uma presunção legal de culpa, recaindo sobre o administrador ou gerente o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária.

Demonstrada que seja a falta de pagamento ou de entrega da dívida tributária por parte da sociedade originária devedora, recai sobre o gestor o ónus da prova da falta de culpa por tal facto, sendo certo que a lei impõe a quem exerça funções de administração em pessoas coletivas ou ente fiscalmente equiparados “o cumprimento dos deveres tributários das entidades por si representadas” (art.º 32º da LGT).

Têm a jurisprudência entendido que a culpa consiste na omissão da diligência exigível, e exprime sempre um juízo de censura em relação à atuação do agente (por este, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, poder e dever ter agido de outro modo), tornava-se necessário que prove que administrou a empresa de molde a evitar que o seu património se tornasse insuficiente para a satisfação suas dívidas.

Sendo que, os deveres dos gerentes ou administradores que decorrem do art.º 64.º do Código das Sociedades Comerciais " … é a de dirigir, administrar, conduzir a gestão social, o que se deve concretizar, particularmente, no exercício da atividade para que a sociedade se constituiu.”

Assim, quem assume as funções de administrador ou gerente, deverá ter uma postura responsável e refletida, sem prejuízo da inerente discricionariedade técnica, no desempenho das suas funções, que se mostre, adequado ao alcance dos objetivos para que a sociedade se constituiu.

Tem a jurisprudência entendido que “I. No domínio da vigência da LGT, para afastar a responsabilidade subsidiária pelas dívidas de impostos cujo termo do prazo para pagamento ou entrega terminou durante o período da sua administração, é necessária a demonstração de que não é imputável aos gerentes ou administradores das sociedades a falta de pagamento ou de entrega do imposto (art. 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT).

II - (...)

III - Haverá, isso sim, que demonstrar que a falta desse pagamento não lhe foi imputável, o que passa pela demonstração da falta de fundos da sociedade originária devedora para efetuar o pagamento e que tal falta se não deve a qualquer omissão ou comportamento censuráveis do gestor.

IV - A dúvida relativamente à verificação da culpa dos gestores pela falta de pagamento dos impostos cujo pagamento ou entrega devesse ter sido feito durante o período em que exerceram funções de gestão, sempre terá de ser valorada contra o oponente. “Cfr. Acórdão TCA Norte n.º 00228/07.2BEBRG de 29.10.2019.

Neste mesmo sentido, entre muitos outros, acórdão TCA Norte n.º 0086/01 de 07.12.2005, 0032/02 de 23.02.2006, 0002/03, de 16.03.2006 e 0021/12 de 06.04.2006, 00242/06.5 BECBR de 10.10.2013, 00333/11.0BEAVR de 16.10.2014 e 0589/06.0 BEPNL de 16.10.2014, disponíveis em www.dgsi.pt.

No caso dos autos, como decorre da matéria de facto provada, sendo a situação enquadrável na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, prevê uma presunção de culpa imputável ao gerente o que inverte o ónus da prova, competindo ao revertido ilidir essa presunção.

O Oponente/Recorrente para afastar a sua responsabilidade subsidiária teria que demonstrar que a falta desse pagamento não lhe foi imputável, o que passava pela demonstração da falta de fundos da sociedade originária devedora para efetuar o pagamento e que tal falta se não devia a qualquer omissão ou comportamento censuráveis do gestor.

O Oponente/Recorrente na sua petição inicial limita-se a referir que atuou como gestor diligente e criterioso, sempre cumpriu as obrigações emergentes do estatuto da sociedade, desenvolvendo negócios adequados, cumprindo contatos pagando dívidas. E quando verificou o risco do património social se tornar insuficiente para o passivo da sociedade, pediu a sua insolvência o que foi decretada.

Que nunca retirou proveito pessoal, inclusive injetou património pessoal na empresa, que a conduta não lhe é censurável e consequentemente não teve culpa na diminuição das garantias patrimoniais.

Impunha-se ao Recorrente a alegação (na petição inicial o que não o fez) e prova de comportamentos concretos no sentido de garantir que a falta de fundos da sociedade para o pagamento da dívida e, consequentemente, o seu não pagamento, não se deve à sua atuação tendo atuado com a diligência devida.

O Oponente não alegou factos concretos, historicamente contextualizados, que consubstanciassem a causa de pedir, demonstrando de forma cabal, e que insuficiência do património não lhe poderia ser imputada.

Analisada a matéria de facto provada e não provada, cuja impugnação foi efetuada sem sucesso, não resultam factos suscetíveis de afastar a presunção legal de culpa, bem pelo contrário pois consta como factos não provados que o Recorrente, sempre administrou a empresa de modo a que ela subsistisse, para tal desenvolvendo os negócios adequados.

E orientando a demais atividade daquela, procurando cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de molde a evitar que o património social se tornasse insuficiente para a satisfação das dívidas da empresa.

Não poderemos deixar de ponderar o que foi dito na sentença recorrida na Motivação da decisão relativa à matéria de facto: “(…) No que tange à matéria de facto dada como não provada, tal resulta, no essencial, de não ter sido produzida suficiente e bastante à sua demonstração.

Neste particular, a prova testemunhal produzida em audiência, máxime o depoimento prestado pelas testemunhas que haviam sido arroladas pelo Oponente, não permitiu dar suporte probatório à matéria controvertida que se mostrava alegada na petição inicial.

Neste particular, não pode deixar o Tribunal de se destacar que os depoimentos das duas testemunhas que compareceram em audiência («CC», TOC da sociedade originária devedora e «BB», trabalhador da sociedade Executada) foram precisamente no sentido oposto à matéria de facto controvertida, tendo ambas as testemunhas referido que as opções gestionárias por parte do Oponente se afiguravam temerárias e contrárias à realidade económica da empresa, o que se mostrava exemplificado pela contratação de trabalhadores quando a sociedade não dispunha de rendimentos suficientes que permitissem suportar tal acréscimo de encargos adveniente com a contratação de mais trabalhadores. (…)”

E também não pode vingar o argumento que a insolvência, por si requerida, foi qualificada pelo Tribunal de Insolvência de fortuita e não culposa, pois o art.º 185.º do CIRE refere que esta qualificação não é vinculativa para efeitos de decisão de causas penais nem das ações a que se reporta o n.º 2 do art.º 82.º incluindo as ações contra os responsáveis legais pelas dívidas do insolvente.

Com efeito, os factos geradores dos impostos reportam-se aos anos de 2009 a 2010, e não resulta qualquer facto suscetível de afastar a presunção legal de culpa, nem mesmo existe um esforço probatório no sentido de demonstrar o declínio financeiro e a falta de fundos da devedora originária para efetuar o pagamento da dívida exequenda, no exercício das funções de gerente que demonstrassem que atuou com a diligência devida de um bonus pater familiae e que mesmo assim a sociedade não dispunha de meios financeiros para pagar a dívida exequenda.

Nada logrando o Recorrente demonstrar tal facto, no sentido de afastar a culpa pela não entrega dos referidos impostos, terá de ser responsabilizado pelas mesmas ao abrigo da alínea b) do art.º 24.º, n.º 1, da LGT.

Face ao supra exposto, sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento pelo que improcede as conclusões de recurso.

4.4. Por fim nas conclusões XLIX a LV alega no essencial que sentença ao julgar improcedente o vício de violação do n.ºs 1 a 5 do artigo 180.º do CPPT padece de erro de julgamento, por errada valoração da prova e por erro no enquadramento jurídico.

Vejamos:

A Recorrente não questiona a sentença recorrida, parecendo mesmo ignorar o que nela foi decidido.

Não contraria os fundamentos e a posição sustentado pelo MMº juiz a sentença, sustentando ipsi verbis o foi dito na petição inicial – pontos 2.º a 8.º, como se a questão não tivesse sido objeto de apreciação judicial.

Importa referir que o objeto do recurso, nos termos do n. º1 do art.º 627. º do CPC são as decisões judiciais e não os atos administrativos e tributários praticados pela Administração Fiscal.

O recurso terá de demonstrar a sua discordância com a decisão proferida, ou melhor, os fundamentos por que a Recorrente acha que a decisão deve ser anulada ou alterada, para que o tribunal tome conhecimento delas e as aprecie.

A Recorrente terá de convocar argumentos contra os vários fundamentos desfavoráveis sob pena de o decidido não poder ser alterado, na parte não impugnada.

Como se referiu no acórdão do STA de 11/5/2011, Processo 04/11, constituindo o recurso jurisdicional “um meio de impugnação da decisão judicial com vista à sua alteração ou anulação pelo tribunal superior após reexame da matéria de facto e/ou de direito nela apreciada, correspondendo, assim, a um pedido de revisão da legalidade da decisão com fundamento nos erros e vícios de que padeça”, estará votado ao “insucesso o recurso que se alheia totalmente da fundamentação factual e/ou jurídica que determinou a decisão de improcedência da impugnação.”

É jurisprudência deste TCAN que se em sede de recurso jurisdicional, o Recorrente se alheou em absoluto das razões que fundamentaram a sentença recorrida, limitando-se a repetir o que já havia dito em sede de petição inicial, não ataca o julgado, não pode o tribunal de recurso alterar o decidido pelo tribunal a quo, já que a tal se opõe o preceituado no nº 5 do artigo 684.º do CPC ( atual n.º5 do art.º 635.º) (Cf. TCAN n.º 01806/09.0BEBRG de 15.02.2012 e ac. do STA n.º 0508/13 de 15-05-2013)

Nesta conformidade, não sendo a questão em causa de conhecimento oficioso, não vindo questionado o julgamento em que assentou, não pode este Tribunal conhecer agora essa questão, pelo que o recurso nunca poderia obter provimento nesta parte.

4.5. E assim formulamos a seguinte conclusão/Sumário, com suporte no acórdão citado:

I. A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efetivada (nº 4 do art. 23º da LGT) não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efetivo das funções do gerente revertido.

II. No domínio da vigência da LGT, para afastar a responsabilidade subsidiária pelas dívidas de impostos cujo termo do prazo para pagamento ou entrega terminou durante o período da sua administração, é necessária a demonstração de que não é imputável aos gerentes ou administradores das sociedades a falta de pagamento ou de entrega do imposto (art. 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT).

III - Haverá, isso sim, que demonstrar que a falta desse pagamento não lhe foi imputável, o que passa pela demonstração da falta de fundos da sociedade originária devedora para efetuar o pagamento e que tal falta se não deve a qualquer omissão ou comportamento censuráveis do gestor.

IV - A dúvida relativamente à verificação da culpa dos gestores pela falta de pagamento dos impostos cujo pagamento ou entrega devesse ter sido feito durante o período em que exerceram funções de gestão, sempre terá de ser valorada contra o oponente..

V. É jurisprudência deste TCAN que se em sede de recurso jurisdicional, o Recorrente se alheou em absoluto das razões que fundamentaram a sentença recorrida, limitando-se a repetir o que já havia dito em sede de petição inicial, não ataca o julgado, não pode o tribunal de recurso alterar o decidido pelo tribunal a quo, já que a tal se opõe o preceituado no n.º 5 do artigo 684.º do CPC ( atual n.º5 do art.º 635.º).

5. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso, manter a sentença na ordem jurídica.

Custas pelo Recorrente, nos termos do art.º 527.º do CPC, sem prejuízo do apoio judiciário.

Porto, 02 de março de 2023

Paula Maria Dias de Moura Teixeira

Maria da Conceição Soares

Carlos Alexandre Morais de Castro Fernandes