Processo 0690/19.0BEALM

Acordam, em «apreciação preliminar», na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo [STA]:

1. INFRA-ESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A. [IEP] interpõe recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte [TCAN], datado de 29.05.2020, que concedendo provimento à apelação de A………, LDA. [A……….], revogou a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu [TAF] que «julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual» que esta última intentara contra ela, enquanto entidade adjudicante, e as contra-interessadas B………., S.A. [B………..] e C………., S.A. [C………..].

Entende que as questões que se suscitam na revista justificam a sua «admissão», por preencherem as exigências do artigo 150º, nº1, do CPTA.

2. Foram apresentadas contra-alegações pela A…….., nas quais, e além do mais, ela milita pela «não admissão das revistas».

3. Dispõe o artigo 150º nº1 do CPTA, que das «decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Resulta desta norma, pois, que as decisões proferidas pelos TCA’s, no uso dos poderes conferidos pelo artigo 149º do CPTA - conhecendo em segundo grau de jurisdição - não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário, dado a sua admissibilidade apenas poder ter lugar: i) Quando esteja em causa apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; ou, ii) Quando o recurso revelar ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito.

4. A autora desta acção de contencioso pré-contratual - TOSCCA - pediu ao tribunal, em suma, a anulação do acto de adjudicação - 25.07.2019 - do Conselho de Administração da IEP à proposta da B……….., a exclusão desta proposta e a adjudicação à sua - trata-se da formação de um contrato para «aquisição de cavilhas e travessas de madeira de pinho creosotadas», pelo preço base de 2.979.200,00€.

Como causa de pedir, apontou ilegalidades ao acto de adjudicação impugnado, e que têm a ver com: 1) Violação do artigo 57º, nº4, e 72º, nº3, do CCP; 2) Violação dos artigos 8º, nº1, do Programa de Procedimento [PP], e 57º, nº1, 146º, nº2 alínea d), e 1º-A do CCP; 3) E violação da alínea g) do nº2 do artigo 70º do CCP.

A 1ª instância, como já deixamos referido, «julgou totalmente improcedente a acção», tendo considerado, no âmbito da alegada violação da alínea g) do nº2 do artigo 70º do CCP - «2. São excluídas as propostas cuja análise revele: g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência» -, que «os fortes indícios de eventual falseamento da concorrência deverão verificar-se em sede do próprio procedimento em análise».

A 2ª instância, conhecendo da apelação da autora, limitada ao alegadamente «errado» julgamento de direito sobre a interpretação e aplicação da referida alínea g), revogou-o, e condenou a IEP a adjudicar o contrato à A……….

, porque isso mesmo corresponde, em seu entender, à melhor interpretação e aplicação dessa alínea g), a qual deverá ser feita de acordo com a Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.

5. Na sua revista, a entidade adjudicante e demandada na acção, imputa uma nulidade e erro de julgamento de direito ao acórdão recorrido.

A nulidade - arguida com invocação dos artigos 608º, nº2, e 615º, nº1 alíneas b) e d), do CPC - estriba-se na inusitada circunstância de, alegadamente, o acórdão, no seu julgamento de direito, se ter limitado a reproduzir ipsis verbis as alegações da apelante, às quais, e sem mais, termina aderindo. Para além da nulidade que lhe assaca, a recorrente da revista diz tratar-se de um modus faciendi violador da lei e da Constituição.

O erro de julgamento de direito nucleariza-se na aplicação, neste caso concreto - em que a adjudicatária B………. tinha sido condenada a pagar uma coima no âmbito de processo contra-ordenacional movido pela Autoridade da Concorrência, e relacionado com práticas anticoncorrenciais - da causa de exclusão que é prevista na alínea g) do nº2 do artigo 70º do CCP, em cuja interpretação as instâncias divergiram.

Esta, juntamente com a do artigo 55º, nº1 alínea f), do CCP - «1- Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que: f) Tenham sido objecto de aplicação de sanção acessória de proibição de participação em concursos públicos prevista em legislação especial, nomeadamente nos regimes contra-ordenacionais em matéria laboral, de concorrência e de igualdade e não-discriminação, bem como da sanção prevista no artigo 460º, durante o período fixado na decisão condenatória» -, é uma norma resultante da transposição da dita Directiva 2014/24/UE, sobre contratação pública, e exige, na verdade, uma interpretação esclarecida e esclarecedora, de modo a respeitar o direito europeu - originário e derivado - e a respeitar também o âmbito de aplicação do impedimento vertido na referida alínea f) do nº1 do artigo 55º do CCP. No fundo, trata-se de saber se os fortes indícios de eventual falseamento da concorrência deverão verificar-se em sede do próprio procedimento em causa ou podem ter-se verificado num outro anterior a ele.

Bastará esta «questão», sobre a qual não é pacífica a doutrina, nem há jurisprudência concludente, para aconselhar esta Formação a admitir a revista. Efectivamente, trata-se de interpretação que envolve direito da UE e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos, podendo, assim, ser repetível.

Admitida a revista, sobretudo por esta razão, resulta admitida, obviamente, em toda a sua extensão.

Nestes termos, e de harmonia com o disposto no artigo 150º do CPTA, acordam os juízes desta formação em admitir a revista.

Sem custas.

Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, o Relator atesta que os Juízes Adjuntos - Excelentíssimos Senhores Juízes Conselheiros MADEIRA DOS SANTOS e CARLOS CARVALHO - têm voto de conformidade.

Lisboa, 29 de Outubro de 2020

José Veloso