Processo 01292/11.5BEBRG

Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

V., NIF (…), e mulher M., NIF (…), residentes na Rua (…), instauraram contra o Município (...) acção administrativa especial, pedindo:

i) A declaração de nulidade do despacho de 6/1/2011, emitido no âmbito do Processo de Licenciamento n.º 430/PROC/08, a ordenar a emissão de alvará de obras de construção,

ii) A condenação no reconhecimento de que a obra levada a cabo pelos Contra-interessados não é susceptível de licenciamento e

iii) A condenação do Município Demandado na prática de acto que ordene a demolição do edificado.

Indicaram, como Contrainteressados, D. e mulher M., melhor identificados nos autos. 
Por sentença proferida pelo TAF de Braga foi julgada procedente a acção,

i) declarando-se nulo o acto praticado no processo de licenciamento n.º 430/PROC/08 que considerou susceptível de licenciamento a construção; ii) condenando-se o Município Demandado na prática de novo acto que, respeitando o vertido na presente decisão, reaprecie – no prazo de 30 dias – a pretensão do Contrainteressado à luz do quadro normativo tido por relevante e aplicável ao caso.

Desta vem interposto recurso.

Alegando, a Entidade Demandada formulou as seguintes conclusões:

1. Da factualidade dada como provada nestes autos e com relevância para a decisão da causa, não resulta a imputação ao Recorrente de qualquer facto suscetível de merecer juízo de censura, quanto à emanação do ato administrativo ora em crise, nem muito menos que possa colocar em causa a sua validade.

2. . A questão primacial é a da determinação da natureza – predominantemente discricionária ou vinculada – do poder atribuído ao Recorrente de repor a legalidade urbanística, mormente de legalizar as operações urbanísticas já existentes no terreno.

3. A demolição de obras não licenciadas, apenas e somente deve ser ordenada, como ultima ratio, devendo atender-se em primeira linha ao princípio da proporcionalidade.

4. Na verdade, seguindo o regime jurídico previsto nos artigos 102.º e 106.º do RJUE, perante o qual, qualquer norma regulamentar tem de ceder, o Recorrente adotou o procedimento da legalização da construção.

5. O recorrente, munido de pareceres técnicos entendeu ser legalizável a construção em causa, contudo, e uma vez que a mesma não possuía o afastamento mínimo legal de 4,50m relativamente aos eixos dos caminhos públicos, exigiu-se o registo a favor da Câmara Municipal do ónus real, sendo que construtivamente nada havia a opor – cfr.

alínea q) dos factos provados.

6. O Contrainteressado juntou ao processo de licenciamento “uma declaração comprometendo-se que em caso de futura demolição …respeitante às obras em apreço, nenhuma indemnização exigirá à Câmara Municipal (...)” – cfr. alínea s) dos factos provados.

7. O recorrente analisou ainda que inexistia qualquer violação do Coeficiente de Ocupação de solo nos termos do art.º 57º do RPDM, porquanto não era o mesmo aplicável ao tipo de espaço em que se enquadrava a construção. - cfr. alínea u) dos factos provados.

8. O Recorrente cuidou assim de salvaguardar o interesse público, respeitando a legalidade dos normativos aplicáveis, sem descurar a imperatividade do previsto no disposto no art.º 102º e no n.º 2 do art.º 106º do RJUE.

9. A construção objeto de licenciamento não se encontra desenquadrada do tipo de espaço que ocupa, não prejudica a visibilidade da via, não se prevê num futuro próximo a necessidade de efetuar de a demolir para melhorar as condições de trânsito, sendo certo que quando tal ocorrer o interesse público está devidamente salvaguardado.

10. Não é aplicável à construção em causa o vertido nos artigos 75º e ss do RPDM, pelo que o ato sindicado não padece de nulidade por violação de tais preceitos.

11. A decisão impugnada não pode manter-se, pois violou o disposto nos artigos 266º da Constituição da República Portuguesa, art.º 102 e 106º do RJUE e art.º 161º do CPA.

12. A sentença recorrida não aplicou adequadamente o Direito, tendo proferido a final uma decisão desfasada daquela que é a verdade material apurada nos autos, pelo que, reapreciando a decisão que recaiu sobre a matéria de facto e subsumindo-a nos comandos legais aplicáveis, tudo no mais alto e ponderado critério, não deixarão de revogar a sentença ora recorrida, substituindo-a por outra que determine a absolvição do Recorrente.

TERMOS EM QUE, como certamente suprirão, deve ser concedido provimento ao Recurso, por provado, e revogar-se a decisão recorrida e, deste modo, farão JUSTIÇA!

Os Autores juntaram contra-alegações, concluindo:

Primeira: Como resulta dos autos, os contrainteressados construíram, sem qualquer licença/autorização, num espaço classificado pelo PDM de Braga como destinado a «industria e armazenagem», um edifício com 100 m2, num prédio com 120 m2, cujas paredes a sul, norte e poente estão construídas no limite das confrontações desse prédio, com a Rua (…). Nesta construção com 100 m2, encontram-se em zona non aedificandi 52 m2 – cfr. doc. de fls. 127 e ss do PA e facto provado “U”.

Segunda: O Município licenciou a construção em zona non aedificandi e a ausência de qualquer distância para a via pública com base no n.º 4, do art.º 110.º do RPDM de (…), nos termos do qual, “excepcionalmente por razões de ordem urbanística poderá admitir-se obras de construção, reconstrução ou de ampliação à margem dos caminhos vicinais, não havendo neste caso lugar à assunção da obrigação prevista na alínea d) do § 1º do artigo 61 da Lei 2110, de 19 de Agosto de 1961”.

Terceira: Face à evidência que os caminhos em causa não são vicinais, nos presente autos o Município deixa cair esse subterfúgio e vem defender a obrigação de licenciamento do edifício nos termos do disposto no n.º 2, do art.º 106.º do RJEU pois, «a demolição de obras não licenciadas, apenas e somente deve ser ordenada como ultima ratio, devendo atender-se em primeira linha ao princípio da proporcionalidade.

Quarta: O licenciamento de obras realizadas sem licenciamento/autorização não pode ser uma decisão discricionária e muito menos obrigatória sob pena do absurdo de todas as obras ilegais passarem a ser licenciadas. O n.º 2, do art.º 106.º do RJEU é absolutamente claro ao criar a possibilidade de evitar a demolição de obra não licenciada/autorizada apenas se:

i) A obra for suscetível de ser licenciada; ou

ii) Mediante a realização de trabalhos de correção ou alteração seja possível assegurar a respetiva conformidade com as disposições legais e regulamentares.

Quinta: No caso concreto, a obra em questão não pode ser licenciada sem a violação da lei e dos regulamentos aplicáveis.

NA VERDADE:

Sexta: À margem dos caminhos municipais e, por forço do disposto no n.º 4, do art.º 110.º do RPDM, dos caminhos vicinais, não é permitida qualquer construção dentro das zonas de servidão non aedificandi, limitadas de cada lado da estrada por uma linha que dista do seu eixo 4,5 metros – cfr. n.º 1 do art.º 58.º da Lei 2110 de 19 de Agosto de 1961. 
Sétima: O acto impugnado autorizou construção que dista, quer do eixo da Rua (...) e quer do eixo da Rua da (...), apenas dois metros, pelo que, em cada um dos lados a edificação ocupa, em zona de servidão non aedificandi, dois metros e meio. Por isso, dos 100 metros quadrados de área coberta licenciados pelo acto impugnado, 52 metros quadrados estão localizados em área non aedificandi.

Oitava: O acto impugnado nunca poderia ter licenciado a construção em zona non aedificandi com base no n.º 5, do art.º 110.º do RPDM de (...) porque as ruas confrontantes com a construção (Rua (...) e Rua da (...)) não são caminhos vicinais.

Nona: SEM PRESCINDIR, mesmo que os referidos arruamentos fossem caminhos vicinais – o que se admite apenas para efeitos de raciocínio – a faculdade prevista no n.º 5, do art.º 110.º do RPDM de (...) apenas pode se utilizada excepcionalmente e fundamentada em razões de ordem urbanística. Acontece que, o acto impugnado é totalmente omisso na fundamentação da aplicação do regime de excepcionalidade e, principalmente, sobre as “razões de ordem urbanística” que levaram à aplicação daquela norma.

Décima: Sendo os dois referidos arruamentos caminhos municipais o RPDM de (...) não admite, sequer, excepções que permitam construção em zonas non aedificandi e, mesmo o art.º 61.º da Lei n.º 2110, de 19 de Agosto de 1961 apenas tem aplicação a obras de ampliação ou modificação aos edifícios existentes no momento da publicação da lei. No caso dos autos, estamos a licenciar a totalidade de uma obra que surgiu muito depois de 1961.

Décima-primeira: Acresce que, a obra licenciada situa-se em zona classificada como “Espaço de Indústria e ou Armazenamento Existente” o que implica, nos termos do disposto no n.º 1, do art.º 81.º do RPDM de (...) que a implantação da construção tenha de assegurar um afastamento à faixa de rodagem, de acesso principal, de pelo menos dez metros.

Décima-segunda: O acto impugnado licencia uma construção em zona classificada como “Espaço de Indústria e ou Armazenamento Existente”, sem qualquer afastamento.

Décima-terceira: Tendo em conta a ilegalidade da construção licenciada pelo acto impugnado e a impossibilidade de licenciar a mesma, de o Presidente da Câmara Municipal (...), de acordo com o disposto no n.º 1, do art.º 106.º do Dec. Lei 555/99, de 16/12, ordenar a respetiva demolição, fixando um prazo para o efeito.

Décima-quarta : O despacho que ordenou a emissão da licença de construção, proferido em 06 de Janeiro de 2011, pelo Chefe de Departamento de Gestão Urbanística da Câmara Municipal (...), com delegação de poderes concedida por decisão do Sr. Presidente da Câmara Municipal (...) de 2009.10.23, no âmbito do Processo de Licenciamento n.º 430/PROC/08, violou o disposto nos art.ºs 81.º, 82.º, 108.º e 110.º do RPDM de (...) e os art.ºs 58.º e 61.º da Lei 2110, de 19 de Agosto de 1961, o que implica a respectiva nulidade - cfr. al. a), do art.º 68.º do Dec. Lei 555/99, de 16/12.

Nestes termos e pelo suprimento,

Deverá o recurso apresentado pelo Município ser julgado improcedente,

Mantendo-se a sentença recorrida,

Assim se fazendo justiça.

O Senhor Procurador Geral Adjunto, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS

DE FACTO

Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:

A) Os Autores são donos e legítimos possuidores de um prédio urbano, destinado a habitação, com a superfície coberta de 127 m2 e logradouro de 1.823 m2, sito na Rua (...), n.º 4, da freguesia (…) e inscrito na respectiva matriz urbana sob o artigo 205.º - cf. documento de fls. 22 dos autos.

B) A aquisição da propriedade sob o identificado imóvel encontra-se inscrita, na competente Conservatória do Registo Predial (...), a favor dos Autores através da AP n.º 32 de 1984.02.13 – cf. documento de fls. 22 e 23 dos autos.

C) D. e mulher M. são proprietários do prédio com a área global de 120 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial (...) sob o n.º 235 e inscrito na respectiva matriz urbana sob o artigo 280.º - cf. documento de fls. 24 e 25 dos autos.

D) Os dois identificados prédios confrontam um com o outro, pela parte nascente do prédio dos Autores com a parte poente do prédio do D. e mulher – cf. documentos de fls. 22 a 25 dos autos; de fls. 3 e 4 do PA

E) Pelos demais lados, o prédio pertencente aos Contra-interessados confronta

- nascente: Rua da (...)

- norte: Rua da (...)

- sul: Rua (...) – por acordo; cf. de fls. 4 do PA.

F) No aludido prédio com área global de 120 m2, os Contra-interessados edificaram edifício – com área de construção de 100,00 m2 – em blocos de cimento, telhado e caixilharia em chapa – cf. fotografias de fls. 28 e 29 dos autos; 30, 132 do PA.

G) E cujas paredes a sul, norte e poente foram construídas no limite das confrontações desse prédio com, respectivamente, a Rua (...), Rua da (...) e o prédio dos Autores identificado em A) - cf. de fls. 22 a 29 dos autos; 34, 132 do PA.

H) A construção – executada sem qualquer licença/autorização - apresenta a seguinte composição:

“- Área de construção … 100,00 m2;

- Volumetria … 350,00 m3

- Área de implantação … 100 m2

- Área total de construção … 100 m2

- Cércea … 3,80 m

- Número de pisos … 1 - (abaixo da cota da soleira) … 0 - cf. de fls. 106 e 52 do PA.

I) A nascente desta edificação, o prédio que se vem descrevendo tem, ainda, um logradouro em forma de triângulo, com a área de 20 m2 – cf. de fls. 43, 61, 54 do PA

J) Que acaba na confluência entre a Rua (...) e a Rua da (...) – cf. de fls. 43, 61, 54, 132 do PA.

K) A Rua (...) liga a E.M. 569-1 a várias moradias existentes no lugar da (...) e, na parte que confronta com o prédio do D. e da mulher, tem 4 (quatro) metros de largura – por acordo.

L) Por sua vez, a Rua da (...) liga a E.M. 569-1 ao centro do (...), ao Parque Industrial de (...) e ao lugar da (...) e, na parte que confronta com o prédio do D. e da mulher, tem 4 (quatro) metros de largura – por acordo.

M) O Contra-interessado D., em 12/Maio/2008, apresentou nesta Câmara Municipal um projecto de arquitectura com vista a legalização de uma edificação com um piso de r/ch, destinado para armazém de mobiliário, sito no Lugar da (…), da Freguesia da Santana de (...), Concelho (...) – cf. de fls. 131 e ss. do PA.

N) Os serviços técnicos em 21/Maio/2008 prestaram informação referindo que a pretensão se localiza em "espaço classificado no PDM de indústria e ou armazenagem existente, que visa a legalização de um armazém de móveis e que dada a sua localização (entre dois arruamentos de perfil reduzido) se deveria colher parecer do gabinete de apoio às Freguesias" – cf. de fls. 69 do PA.

O) O Presidente da Junta de Freguesia de (...) prestou a informação, da qual se extrai: “(…) Mesmo assim, entendemos que se a Câmara tiver argumentos legais para legalizar esse armazém, só o deverá fazer na observância dos preceitos legais, devendo garantir, pelo menos, a possibilidade de no futuro não comprometer o alargamento da via a Sul/ Poente, através de um “ónus” real.” – cf. de fls. 97 do PA.

P) Na sequência do parecer da Junta de Freguesia de (...), foi prestada nova informação técnica em 21/Janeiro/2008 sugerindo que os competentes serviços técnicos, tendo presente a faculdade prevista no n.º 5 do artigo 110.º do RPDM, assim como o disposto nos artigos 58.º e 61.º da Lei n.º 2110, verificassem, na situação concreta, a necessidade do requerente assumir a obrigação revista na alínea d) do artigo 61.º da referida Lei 2110, com a consequente sujeição a registo da mesma ou, até, à legalização sem lugar à assunção da referida obrigação – cf. documento de fls. 131 do PA.

Q) Em 12/Março/2009, foi prestada informação com a referência

337/B/DOU/09, na qual o técnico refere o seguinte: "Face aos pareceres do GAFFreguesias e da DSJC, julga-se que o armazém reúne condições de ser legalizado, devendo contudo o requerente registar a favor da Câmara Municipal ónus real no valor de 7800€ (52.00m2x 150€=7800€), por não proceder ao afastamento mínimo legal de 4.50m aos eixos dos caminhos públicos que envolvem a construção. Construtivamente nada a opor, propõe-se a legalização, devendo apresentar os projectos complementares no prazo de 6 meses." - cf. de fls. 112 e ss. do PA.

R) O Sr. Director da DMGURU, em 13/Março/2009, prestou a seguinte informação: "de legalizar, conforme propõe a informação n° 337/B/DOU 09"; informação essa que mereceu o despacho de "concordo" do Sr. Vice Presidente da Câmara Municipal, da qual o Contra-interessado foi regularmente notificado por ofício expedido em 17/Março/2009 – cf. de fls. 113 e ss. do PA.

S) Em 6/Abril/2009, o Contra-interessado juntou ao processo uma declaração comprometendo-se que em caso de futura demolição ordenada pela Câmara Municipal, respeitante às obras aqui em apreço, nenhuma indemnização exigirá à Câmara Municipal (...) – cf. de fls. 114 do PA

T) Em cumprimento do despacho do Sr. Vereador Hugo Pires, datado de 2/Fevereiro/2010, proferido na sequência da informação prestada pelo Senhor Director da DMGURU, datada de 25.01.10, notificou-se o Contra-interessado D. para no prazo de 3 meses apresentar projectos de especialidades conforme a informação 82/B/DOU/10, de 20.01.2010 e apresentar registo do ónus de renúncia de indemnização – cf. de fls. 124 do PA.

U) Na sequência de informação prestada pela DSJC, datada de 18.3.2010, na qual se suscitava uma análise das questões técnicas mencionadas na referida exposição apresentada por V., os serviços técnicos prestaram a informação presente à DSJC, com a referência 693/B/DOU /10, em

7.6.2010, na qual referem, em síntese, o seguinte: "que a pretensão se localiza em "espaço de indústria e ou armazenagem existente" segundo PDM não existindo "COS" para este tipo de espaço. O "COS" indicado no artigo 57° do RPDM apenas se aplica para espaços urbanos e urbanizáveis. Quanto à não existência de passeios, dado tratar-se de uma legalização, não era possível a exigência de este tipo de infra-estrutura na fase em que o projecto foi apresentado e além disso, essa situação não nos parece grave, dada a não existência de passeios nas proximidades. Quanto à afirmação do expoente de que lhe parece insuficiente o "ónus real" aplicado este resulta do cálculo da área ocupada com construção 52m2 em zona non aedificandi" – cf. doc. de fls. 127 e ss. do PA

V) O Contra-interessado apresentou os projectos de engenharia das especialidades em 13/Outubro/2010 – cf. doc. de fls. 44 e ss. do PA.

W) O processo de licenciamento mereceu deferimento em 24/Novembro/2010 – cf. de fls. 47 e ss. do PA.

X) Em 6/Janeiro/2011, foi ordenada a emissão de alvará de licença – cf. de fls. 31 dos autos.

DE DIREITO

Atente-se no discurso fundamentador da sentença:

Com a presente acção pretende-se a declaração de nulidade do despacho que, no âmbito do processo de licenciamento n.º 430/PROC/08, determinou a emissão de alvará de obras de construção.

Mais sustentam que a edificação que os Contra-interessados executaram no prédio melhor identificado em A) não é susceptível de legalização, pelo que a ordem de demolição será, segundo os Autores, inevitável à luz do bloco de legalidade urbanística, razão pela qual peticionam cumulativamente a prática desse acto – ordem de demolição – por a julgarem legalmente devida.

Os Autores não se conformam com a decisão do Município Demandado de usar da faculdade prevista no n.º 5 do artigo 110.º do RPDM, assim como do disposto nos artigos

58.º e 61.º da Lei n.º 2110, para admitir a legalização da construção clandestina, ainda que o Autor assuma a obrigação prevista na alínea d) do artigo 61.º da referida Lei.

Adianta-se, desde já, que assiste razão aos Autores.

O Decreto-Lei n.º 34 593, de 11 de Maio de 1945, classificava as vias rodoviárias em estradas nacionais, estradas municipais e os caminhos públicos. Estes últimos, por sua vez, eram subdivididos em caminhos municipais e caminhos vicinais.

Os caminhos municipais eram tidos como aqueles que se destinavam a permitir o trânsito automóvel, enquanto que os caminhos vicinais se referiam, diversamente, ao trânsito rural.

Ora, a classificação da via rodoviária assume importância em vários campos da actuação administrativa, desde logo por identificar a Entidade a cargo da qual fica a fiscalização, manutenção e conservação, mas principalmente por ter regulação específica aprovada à luz de uma lógica organizacional e funcional das vias, integrada nos demais interesses prosseguidos pelos planos directores municipais, face à necessidade de garantir a segurança na normal e expectável circulação nesse espaço.

Da sucessão e conjugação dos regimes jurídicos das comunicações públicas rodoviárias - Decreto-Lei n.º 34 593, de 11 de Maio de 1945, parcialmente revogado pelo Decreto-Lei n.º 380/85, de 25 de Setembro, o qual, por sua vez, foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 222/98, de 17 de Julho, resulta o seguinte: a par das (i) estradas nacionais e (ii) estradas municipais, temos os (iii) caminhos públicos que, quando destinados a permitir a circulação automóvel, são municipais, ao contrário dos caminhos vicinais, estes últimos com mero interesse rural, não destinados, por norma, ao trânsito automóvel.

Ora, tal como o Digníssimo Procurador do Ministério Público referiu no parecer, da factualidade provada resulta que a área na qual se localiza o prédio melhor identificado em A) encontra-se vocacionada para a instalação de actividades industriais e de armazenagem. Recorda-se que, dentro dos espaços industriais distinguiam-se três categorias identificadas à data na planta de ordenamento, de entre as quais o prédio aqui em discussão sempre se reconduziu a “espaço industrial e de armazenagem existente” – cf. Plano Director Municipal de Braga ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 35/94, de 20 de Maio, alterado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 70/98, de 18 de Junho, cuja revisão foi posteriormente aprovada pela Assembleia Municipal de Braga em 21 de Julho de 2000 e ratificada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 9/2001, de 30 de Janeiro.

Esta classificação “espaço industrial e de armazenagem existente”, no qual se localiza o prédio do Contra-interessado afasta – por inerência - a classificação da qual a Administração Autárquica partiu para decidir como decidiu.

Com efeito, a Rua (...) e a Rua da (...) não podem sem classificadas como caminhos vicinais, com mero interesse rural, não destinadas, por regra, ao transito automóvel.

Pelo contrário, estas duas Ruas permitem a circulação num espaço classificado pelo PDM como destinado a “indústria e ou armazenagem existente”, a convocar disciplina própria destinada a salvaguardar o acesso, estacionamento, cargas e descargas de mercadorias. São, assim, caminhos municipais, pelo que cabia ao Município Demandado pugnar pelo respeito e observância das normas aplicáveis sobre infra-estruturas viárias e estacionamento privativo prevista, designadamente, nos artigos 75.º, 76.º e 78.º do RPDM.

Assim, da errada qualificação jurídica das Ruas – da Bouça e da (...) – resultou em erro nos pressupostos de direito do acto, na medida em que considerou legalizável a construção clandestina, porém, à luz de disposições legais cujas previsões não abraçavam o caso em apreço.

Verifica-se erro na qualificação jurídica do caminho que nos leva à violação de normas de natureza urbanística cuja violação é sancionada com nulidade, nos termos do disposto no artigo 68.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, já que – pelo menos – foram violados os artigos 76.º e ss. do RPDM.

Mas não pode o Tribunal aferir da (in)susceptibilidade da legalização da construção clandestina, porquanto essa apreciação poderá exigir, em algum momento, o preenchimento de conceitos indeterminados e o exercício de um verdadeiro poder discricionário, densificação que o Município Demandado deverá plasmar na fundamentação do acto.

Cabe, assim, ao Município Demandado ajuizar da inidoneidade ou impossibilidade da conformação do edificado com o quadro normativo tido por relevante e aplicável ao caso, usando – se necessário – dos seus poderes para defender o interesse público urbanístico, que é irrenunciável e indisponível.

Já não haverá invasão dos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa ou sequer violação do princípio da separação de poderes se o Tribunal fixar prazo para a Entidade Demandada voltar a proferir acto final no âmbito do processo de licenciamento n.º 430/PROC/08, e ser consequente com efeitos desse mesmo acto.

X

Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 608.º, n.º 2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.

Sem embargo, por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se quedará por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decidirá “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

Assim, na óptica do Recorrente a sentença violou o disposto nos artigos 266º da Constituição da República Portuguesa, 102º e 106º do RJUE e 161º do CPA.

Cremos que carece de razão.

Vejamos:

Como resulta dos autos, os Contrainteressados construíram, sem qualquer licença/autorização, num espaço classificado pelo PDM de (…) como destinado a “indústria e armazenagem”, um edifício com 100 m2, num prédio com 120 m2, cujas paredes a sul, norte e poente estão construídas no limite das confrontações desse prédio, com a Rua (...) e Rua da (...).

Assim, não foi respeitado qualquer distanciamento para a via pública, sendo certo que, numa construção com 100 m2, encontram-se em zona non aedificandi 52 m2 - cfr. facto provado “U”.

Os Contrainteressados procuraram licenciar a construção, o que acabaram por conseguir, através do acto impugnado, aceitando o Município a construção em zona non aedificandi e a ausência de qualquer distância para a via pública com base no n.º 4, do art.º 110.º do RPDM de (...), nos termos do qual: “excepcionalmente por razões de ordem urbanística poderá admitir-se obras de construção, reconstrução ou de ampliação à margem dos caminhos vicinais, não havendo neste caso lugar à assunção da obrigação prevista na alínea d) do § 1º do artigo 61º da Lei 2110, de 19 de Agosto de 1961” . Ou seja, a solução que o Município encontrou foi considerar que em causa estavam dois caminhos vicinais e que, por essa via, era possível, excepcionalmente, permitir a construção em zona non aedificandi e em desrespeito ao afastamento necessário aos caminhos.

Quer na contestação que apresentou, quer nas alegações agora oferecidas, o Município deixa cair a classificação dos dois mencionados caminhos como vicinais.

De facto, pelos argumentos que constam do parecer do Ministério Público e da sentença recorrida, a Rua da (...) e a Rua (...) jamais poderão ser classificados como caminhos vicinais.

Assim, agora o Município defende que de acordo com o disposto nos artigos 102.º e 106.º do RJUE, existe obrigação de licenciamento do edifício pois, a demolição de obras não licenciadas, apenas e somente deve ser ordenada como ultima ratio, devendo atender-se em primeira linha ao princípio da proporcionalidade.

Ora, dispõe o n.º 2, do art.º 106.º do RJEU que:

“A demolição pode ser evitada se a obra for suscetível de ser licenciada ou objeto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração.”

Como é óbvio, o licenciamento de obras realizadas sem licenciamento/autorização não pode ser uma decisão discricionária e muito menos obrigatória sob pena do absurdo de todas as obras ilegais passarem a ser licenciadas.

Na verdade, o n.º 2, do art.º 106.º do RJEU é absolutamente claro ao criar a possibilidade de evitar a demolição de obra não licenciada/autorizada se:

i) A obra for suscetível de ser licenciada; ou

ii) Mediante a realização de trabalhos de correção ou alteração seja possível assegurar a respetiva conformidade com as disposições legais e regulamentares.

Assim, como não podia deixar de ser, nas obras já realizadas sem a devida autorização, o respetivo licenciamento não dispensa a conformidade com as disposições legais e regulamentares. Em caso algum pode ser licenciada construção contra as exigências legais.

Vejamos, pois, se a obra em causa pode ser licenciada sem a violação da lei e dos regulamentos aplicáveis.

Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 35/94, de 20 de maio, alterado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 70/98, de 18 de julho e com revisão ratificada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 09/2001, de 30 de janeiro, foi ratificado o Plano Diretor Municipal de (…) que abrange toda a área correspondente ao território do Município (...). O respetivo regulamento estabelece as principais regras a que deve obedecer a ocupação, uso e transformação do solo no Município.

De acordo com o disposto no art.º 108.º do RPDM de (...), “os espaços canais correspondem a corredores e áreas de passagem de infraestruturas, existentes ou previstas, que têm efeito de canal de protecção ou barreira física em relação aos usos marginantes.” Os espaços canais definidos no RDMB são áreas activadas por:

1. Rede rodoviária, constituída por:

a) Itinerários do Plano Rodoviário Nacional;

b) Estradas nacionais.

c) Vias municipais e caminhos públicos - cfr. art.º 109.º do RPDM de (...).

E dispõe o art.º 110.º do RPDM de (...), sob a epígrafe de “Estatuto de uso e ocupação”:

“1. Os espaços canais definidos por lei, são considerados área “non aedificandi”.

2. Nas faixas de reserva e de protecção, observam-se as disposições estabelecidas para a classe de espaço definida na planta de ordenamento sem prejuízo da observância dos condicionamentos impostos pelas entidades competentes em razão de matéria.

3. Enquanto não se verificar a integração das estradas nacionais na rede municipal, as faixas “non aedificandi” são as definidas no Dec-Lei 13/71 de 23 de janeiro.

4. Nos espaços canais dos caminhos vicinais aplica-se o regime das zonas de servidão “non aedificandi” legalmente estabelecidas para os caminhos municipais.

5. Excepcionalmente por razões de ordem urbanística poderá admitir-se obras de construção, reconstrução ou de ampliação à margem dos caminhos vicinais, não havendo neste caso lugar à assunção da obrigação prevista na alínea d) do § 1º do artigo 61 da Lei 2110, de 19 de agosto de 1961”.

A área non aedificandi à margem dos caminhos municipais consta do Regulamento Geral das Estradas e Caminhos Municipais aprovado pela Lei n.º 2110, de 19 de agosto de 1961.

Assim, à margem dos caminhos municipais e, por via do n.º 4, do art.º 110.º do RPDM, dos caminhos vicinais, não é permitida qualquer construção dentro das zonas de servidão non aedificandi, limitadas de cada lado da estrada por uma linha que dista do seu eixo 4,5 metros para os caminhos municipais - cfr. n.º 1 do art.º 58.º da Lei 2110 de 19 de agosto de 1961.

Ora, como consta do próprio processo administrativo e é reconhecido pelo Réu, a construção licenciada pelo acto ora impugnado dista, quer do eixo da Rua (...), quer do eixo Rua da (...) (apenas) 2 (dois) metros.

Assim, o despacho que licenciou a obra autorizou, no prédio dos Contrainteressados, a construção em zona non aedificandi, em 2,5 metros do lado da Rua (…) e em 2,5 metros do lado da Rua da (...), por toda a extensão do edifício. Em consequência, como é reconhecido no procedimento administrativo que deu origem ao despacho impugnado, na construção licenciada, dos 100 m2 de área coberta, 52 m2 são localizados em área non aedificandi.

Resta verificar se o despacho que autorizou a construção em área non aedificandi tem suporte na lei.

Consultado o procedimento administrativo que deu origem ao acto impugnado, parece que a Câmara Municipal (...) se escudou no n.º 5, do art.º 110.º do RPDM de (...), nos termos do qual “excepcionalmente por razões de ordem urbanística poderá admitir-se obras de construção, reconstrução ou de ampliação à margem dos caminhos vicinais, não havendo neste caso lugar à assunção da obrigação prevista na alínea d) do § 1º do artigo 61 da Lei 2110, de 19 de agosto de 1961”.

No caso posto, os Contrainteressados foram obrigados a declarar que não exigiriam qualquer indemnização no caso de futura expropriação pelo Estado ou pela Câmara Municipal pelo aumento de valor que dessas obras pudesse resultar para a parte do prédio construído na faixa non aedificandi e a registar essa obrigação.

Assim, a Câmara Municipal (...) optou por uma solução mista - advogam, e bem, os Recorridos.

Por um lado, considerou os dois caminhos em causa como vicinais e, por isso, com base no n.º 5, do art.º 110.º do RPDM de (...) permitiu a construção em zona “non aedificandi”. No entanto, entendeu ser de aplicar a obrigação prevista na al. d), do n.º 1, do art.º 61.º, da Lei n.º 2110, de 19 de agosto.

Sucede que, pelos motivos que constam do parecer do Ministério Público na 1ª instância e da sentença recorrida, a Rua (...) e a Rua da (...) não são caminhos vicinais e, por isso, não era possível licenciar a obra com base na excepção permitida pelo n.º 5, do art.º 110.º do RPDM de (...).

Ademais caso se entendesse que os dois referidos arruamentos constituem caminhos vicinais, sempre a faculdade prevista no n.º 5, do art.º 110.º do RPDM de (...) apenas poderia ser utilizada excepcionalmente e fundamentada em razões de ordem urbanística, o que não se verifica.

O processo administrativo que deu origem ao acto impugnado carece, em absoluto, de fundamentação da aplicação do regime de excepcionalidade e, principalmente, das razões de ordem urbanística que deram origem à aplicação daquela norma no caso concreto.

Assim, mesmo que a Rua (...) e a Rua da (...) fossem consideradas como caminhos vicinais, o licenciamento da construção do prédio em causa violaria o n.º 5, do art.º 110.º do RPDM de (...), o que implica a respectiva nulidade.

Acresce que, a classificação dos dois referidos arruamentos como caminhos municipais reforça ainda mais a ilegalidade do acto de licenciamento impugnado.

Desde logo, o RPDM de (...) não permite excepções às zonas non aedificandi à margem dos caminhos municipais.

Por outro lado, não se verificam os condicionalismos que o art.º 61.º da Lei n.º 2110, de 19 de agosto de 1961 faz depender a autorização para a construção em zona non aedificandi. É que este preceito apenas se aplica a obras de ampliação ou modificação dos edifícios e vedações existentes no momento da publicação da Lei 2110, isto é, em 19 de agosto de 1961 o que, não é a situação vertente pois o edifício em apreço foi construído em 1981.

Atente-se na redação do art.º 61.º da Lei 2110, de 19 de agosto de 1961:

“Nos edifícios ou vedações existentes, situados, no todo ou em parte, nas faixas onde não seja permitida a construção nos termos dos artigos anteriores, poderão ser autorizadas obras de ampliação ou modificação (…)”.

Depois, no caso em concreto não estamos perante obras de “ampliação ou modificação”, mas do licenciamento da totalidade de uma obra.

De referir ainda que no processo de licenciamento em causa foi considerado que o prédio dos Contrainteressados se localiza em zona, classificada pelo Plano Director Municipal de Braga, como “Espaço de Indústria e ou Armazenagem Existente”.

Refere o n.º 1, do art.º 81.º do RPDM de (...), regulando os espaços industriais e de armazenagem, que:

“A implantação das construções deverá assegurar um afastamento à faixa de rodagem, de acesso principal, de pelo menos 10 metros”.

Resulta do processo administrativo que o prédio cuja construção foi licenciada pelo despacho ora impugnado está implantado à margem da Rua (...) e da Rua da (...), sem qualquer afastamento.

Ora, o n.º 2, do art.º 81.º do RPDM de (...) admite, em casos justificados, afastamentos menores mas, em caso algum, admite a inexistência de afastamento.

Por outro lado, de acordo com o art.º 82.º do RPDM de (...), “O processo de licenciamento incluirá obrigatoriamente estudo de tratamento do espaço exterior do lote, indicando claramente os locais de acesso, cargas e descargas, estacionamento, depósito ao ar livre e áreas de arborização”.

Acontece que, no caso dos autos foi emitida licença de construção sem que fosse presente ao respectivo processo qualquer estudo de tratamento do espaço.

De acordo com o n.º 1, do art.º 106.º do Dec. Lei n.º 555/99, de 16/12, “o presidente da câmara municipal pode, igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito” (sublinhado nosso).

Como sentenciado, não pode o Tribunal aferir da (in)susceptibilidade da legalização da construção clandestina, porquanto essa apreciação poderá exigir, em algum momento, o preenchimento de conceitos indeterminados e o exercício de um verdadeiro poder discricionário, densificação que o Município Demandado deverá plasmar na fundamentação do acto.

Cabe, assim, ao Município Demandado ajuizar da inidoneidade ou impossibilidade da conformação do edificado com o quadro normativo tido por relevante e aplicável ao caso, usando - se necessário - dos seus poderes para defender o interesse público urbanístico, que é irrenunciável e indisponível.

Já não haverá invasão dos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa ou sequer violação do princípio da separação de poderes se o Tribunal fixar prazo para a Entidade Demandada voltar a proferir acto final no âmbito do processo de licenciamento n.º 430/PROC/08, e ser consequente com efeitos desse mesmo acto, mormente, para efeitos de cumprimento.

Pelo exposto este Tribunal ad quem não condena o Presidente da Câmara Municipal (...) a praticar acto em que ordene a demolição da edificação levada a cabo pelos Contrainteressados no prédio identificado na petição inicial, antes mantém a sentença recorrida nos seus precisos termos.

Todavia importa ainda referir que mesmo relativamente à inconstitucionalidade conclusivamente invocada - Conclusão 11) violação do artigo 266º -, sempre a mesma teria de estar acrescidamente justificada, pois que não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, a violação de princípios constitucionais, designadamente por interpretação desconforme à Lei Fundamental, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado. Ou seja, por falta de densificação tal matéria sempre sucumbiria.

Improcedem, pois, as Conclusões das alegações.

DECISÃO

Termos em que se nega provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente.

Notifique e DN.

Porto, 19/11/2021

Fernanda Brandão

Hélder Vieira

Nuno Coutinho