ACÓRDÃO 1. RELATÓRIO 1.1. O Instituto da Segurança Social, IP, inconformado com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por “ A…………… Lda.”, contra o acto de liquidação oficiosa de contribuições referentes aos meses de Maio de 2002 a Maio de 2007, no valor de € 37.560,20, veio interpor o presente recurso jurisdicional. 1.2. Admitido o recurso e apresentadas as respectivas alegações, mostram-se aí vertidas as seguintes conclusões: «1.- Constitui objecto da presente impugnação a anulação do acto de liquidação oficiosa de contribuições para a segurança social notificado à Impugnante através do ofício n° 508118, datado de 20/12/2007, dos Serviços de Fiscalização do Norte - Setor do Porto - acompanhado do Relatório Final e dos Mapas de Apuramento de Contribuições, na sequência de acção inspectiva, de que resultou o apuramento de contribuições em dívida à segurança social no montante de €.37.560,20, referentes a remunerações pagas a trabalhadores no período compreendido entre maio de 2002 e maio de 2007. 2.- Sendo certo que as omissões apuradas - sobre as quais incide o acto impugnado - reportam-se, exclusivamente, a quantias auferidas pelos trabalhadores da Impugnante, em tal período, designadas nos recibos de vencimento como “Ajudas de custo TIR”, no valor mensal fixo de 108,74 euros, pagos paralelamente às verbas denominadas “Cláusula 41, “Cláusula 47", Cláusula 74”, Serviço Nacional TIR”, mas com estas não se confundido. 3.- Coloca-se, assim, primacialmente, nos presentes autos, a questão de saber se a quantias auferidas pelos trabalhadores da Impugnante, em tal período, designadas nos recibos de vencimento como “Ajudas de custo TIR”, no valor mensal fixo de 108,74 euros, devem, como entende o ora Recorrente, constituir base de incidência para efeitos de contribuições para a segurança social ou se, pelo contrário, como defendido na douta sentença de que ora se recorre, não constituem tais montantes base de incidência contributiva para a segurança social. 4.- Ora, atenta toda a matéria de facto dada como provada com relevância para a decisão da causa, e que por razões de economia processual, se nos for permitido, nos dispensamos de reproduzir, fixada a factualidade relevante, concluiu a Mm° Juiz do Tribunal a quo, depois de definir o quadro legal aplicável na situação em apreço e perscrutada a jurisprudência a esse propósito vertida, no que se refere à distinção entre retribuição e ajudas de custo "... pela ilegalidade do ato impugnado, em face da consideração de que as verbas em causa não constituem ajudas de custo, mas sim retribuição, com a consequente procedência da presente impugnação.” 5.- Salvo o devido respeito, que é muito, por tal entendimento e embora, não ignorando toda a fundamentação aduzida na douta sentença recorrida, não podemos concordar com a subsunção, que da matéria fáctica apurada, foi efectuada pelo Mm° Juiz a quo, ao quadro legal aplicável na situação em apreço, não lhe assistindo razão nos fundamentos que invoca, para decidir da forma como o fez, nomeadamente, tendo presente toda a documentação constante no processo administrativo apenso.
Jurisprudência
Processo 0631/08.0BEPRT
6.- A atribuição de “Ajudas de custo TIR”, no valor mensal fixo de 108,74 euros, resultou provada dos recibos de vencimento constantes do processo administrativo juntos aos autos, bem como da documentação junta pela Impugnante, tendo resultado provado que é atribuída aos trabalhadores que efectuam deslocações em serviço internacional e, que paralelamente auferem abonos a título de ajudas de custo no estrangeiro (Clausula 47° A) (reembolso. desp), de montantes variáveis e aleatórios, estas sim, visando "compensar das despesas efectuadas em função de deslocações realizadas ao serviço do empregador” 7.- Isto é, a “Ajuda de Custo TIR” foi sempre atribuída aos trabalhadores que efectuavam deslocações em serviço internacional em simultâneo com o abono de ajuda de custo no estrangeiro sob a designação de Cláusula 47. 8.- Não se compreende assim, como cabe ao trabalhador o direito ao recebimento de duas verbas que se destinam ao mesmo fim, ou seja, compensá-lo pela deslocação realizada em favor da entidade empregadora, verificando-se assim, pela via da duplicação da atribuição de duas verbas pagas a título de ajudas de custo, que a entidade empregadora gera verdadeiros acréscimos patrimoniais efectivos aos trabalhadores que, indubitavelmente, mais não são que, contrapartida da prestação de trabalho. 9.- Pelo que, ainda que a sentença recorrida conclua que “(…)não foram colhidos factos que indiciassem que os trabalhadores em causa receberam as verbas sem se deslocar ao estrangeiro… ou que o acréscimo de despesas decorrentes do acréscimo do custo de vida existente no estrangeiro nos anos em questão foram suportados peta entidade empregadora e não pelos trabalhadores ou, ainda, que esse acréscimo de despesa foi já abonado por via da “Cláusula 47", certo é que, no modesto entendimento do ora recorrente, e ao contrário do entendimento propugnado pela douta sentença recorrida, não precisava de o fazer pois que, precisamente, a entidade empregadora já suportou e pagou aos seus trabalhadores uma verba, denominada Cláusula 47, que teve como única finalidade o suporte e compensação das despesas inerentes à deslocação ao estrangeiro. 10.- Mais acrescendo, ter-se apurado que esta “ajuda de custo TIR” é atribuída doze vezes por ano, sendo que no período de férias o seu valor é pago na proporção dos dias efectivos de trabalho, bem como, ao facto do seu valor, estar previamente fixado, desde o ano de 2002 em €108,74, resultando assim evidente que tais ajudas de custo não são mais que um complemento retributivo cuja atribuição certa, regular e periódica está intrinsecamente dependente da prestação de trabalho efectivo do seu beneficiário. 11.- Na verdade, dos factos carreados para o procedimento verifica-se que se tratam de importâncias sobre as quais não foi apresentada qualquer prova capaz de atestar a causa concreta justificativa dos pagamentos referidos ou da sua aleatoriedade, do correspetivo dessas contrapartidas, pagas independentemente das despesas que o trabalhador faça tendo natureza regular e periódica, conforme atestada pelos recibos de vencimento constantes do processo instrutor. 12.- Devendo, como tal, ser consideradas como integrando a retribuição, pois todos os elementos indiciadores relevados pela lei, no art,° 249 ° do CT, e jurisprudência, o demonstram. 13.- É desta forma que a jurisprudência tem encarado o tema, não bastando ao empregador designar as quantias pagas como “ajudas de custo” para lhes conferir tal natureza.
14.- Elucidativos nesta matéria, podemos citar, a título meramente exemplificativo, o Acórdão STJ de 8.10.2008, Proc. 08S1984; Acórdão STJ de 06.02.2008, Proc. 07S3899; Acórdão STJ de 23.11.2005, Proc. 05S2260; Acórdão STJ de 15.02.2005, Proc, 04S614; Acórdão Tribunal Administrativo Sul de 23.03.2004, Proc. 01006/03; Acórdão Tribunal Administrativo Sul de 06.05.2003, Proc. 05036/01, entre outros. 15.- Em toda a jurisprudência citada, é uniforme o entendimento de que: "Cabe à entidade empregadora, nos termos dos art°s 344°, n° 1 e 350°, n° 1 do CC, provar que a atribuição patrimonial por ela feita ao trabalhador reveste a natureza de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes (por comodidade, passaremos a designar tais atribuições apenas por "ajudas de custo"), sob pena de não lhe aproveitar a previsão do art.° 260° do CT e de valer a presunção do n ° 3 do art ° 249° do CT de que se está perante prestação com natureza retributiva. Feita essa prova, entra em aplicação a norma especial do n.° 1 do art ° 260° do CT que estabelece que ajudas de custo revestem e não revestem natureza retributiva e em que termos e medida a revestem. Sendo que, como resulta do seu próprio teor literal (“não se consideram retribuição ...”) e finalidade, essa norma especial afasta, torna inaplicável, no estrito âmbito da sua regulamentação, a aplicação das presunções dos n.°s 2 e 3 do art.° 249° do CT. E, nos termos desse art.° 260°, só têm natureza retributiva as importâncias pagas a título de ajudas de custo por deslocações frequentes na parte que exceda as respectivas despesas normais e quando tais importâncias tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração ao trabalhador" (Acórdão STJ de 8.10.2008, Proc. 08S1984) 16.- Ao contrário do defendido na douta decisão recorrida, compete à entidade empregadora, ora recorrida, a prova de se tratarem de afetações concretas designáveis como “ajudas de custo”, nos termos do art.° 249.° do CT e art.° 344.°, n.° 1 e 350.°, n.° 1 do Código Civil - o que não logrou efectuar de modo convincente e não à entidade administrativa, como é pacificamente aceite pela jurisprudência. 17.- Sendo, pois, de considerar, como fizeram os serviços de fiscalização do ora Recorrente, que tais verbas entram na noção de retribuição auferida pelos trabalhadores constituindo base de incidência contributiva para a segurança social. 18.- É bem verdade - e jurisprudencialmente reconhecido por múltiplos acórdãos, dos quais podemos citar o Ac. STJ de 06.03.2008, Proc. 01043; Ac. STJ.de 23.04.2008, Proc. 01044/07; Ac. STJ de 02.04.2008, Proc. 01054/07; Ac. STA de 12.03.2008, Proc. 01042/07; Ac. STA 06.03.2008, Proc. 01063/07, que cabe à Administração o ónus de provar a verificação do excesso nas ajudas de custo de que depende a sua tributação. 19.- Mas o ónus de demonstrar que se trataram de ajudas de custo e não de retribuição cabe à entidade empregadora, ora Impugnante.
20.- Neste sentido, os já referenciados Ac. TCASul de 06.05.2003, Proc. 05036/01 e Acórdão STJ de 8.10.2008, Proc. 08S1984: ‘‘Cabe à entidade empregadora, nos termos dos art.°s 344°, n.° 1 e 350.° do CC, provar que a atribuição patrimonial por ela feita ao trabalhador reveste a natureza de ajudas de custo (...) sob pena de não lhe aproveitar a previsão do art. 260 ° do CT e de valer a presunção do n.° 3 do art. 249° do CT, de que se está perante prestação com natureza retributiva" 21.- Donde, atento o supra exposto, aplicando o quadro legal aplicável no caso sub judice, à matéria fáctica dada por provada, ao contrário do entendimento propugnado pelo Mm° Juiz na douta sentença recorrida, entende o ora Recorrente, que as verbas processadas e pagas sob a designação de Ajudas de custo TIR”, incluídas nos mapas de apuramento de remunerações, no período de maio/2002 a maio/2007, não têm natureza compensatória mas sim remuneratória, nos termos do art.°249.° do Código do Trabalho, e como tal, deverão ser alvo de incidência contributiva para a segurança social, por imposição das disposições conjugadas constantes do art°33.° do Decreto-Lei n.°8-B/2002, de 15 de Janeiro, art.º 10.°, n°2, c) da Portaria 638/2007, de 30 de Maio, art.º 10° do Decreto-Lei n.°199/99, de 8 de Junho, art.° 5.° e 6.º do Decreto Regulamentar n.°26/99, de 27 de Outubro e do art °1.° e 2.° do Decreto Regulamentar n °12/83, de 12 de Fevereiro, todos, à data, em vigor, verificando-se, assim, não padecer o ato impugnado, de qualquer vício que o inquine de nulidade ou sequer de anulabilidade, sendo o mesmo absolutamente válido e legal, pelo que deve ser mantido “qua tale”. 1.3. “ A…………………. Lda.”, doravante Recorrida, contra-alegou, aduzindo, em prol da manutenção do julgado, em síntese, o seguinte: «1. As verbas pagas a título de "Ajudas de Custo TIR” não têm natureza retributiva, logo não estão sujeitas à incidência das contribuições para a segurança social, uma vez que o pagamento das referidas verbas aos trabalhadores a título de ajudas de custo está estabelecido no Contrato Coletivo de Trabalho aplicável, celebrado entre a ANTRAM e a FRESTRU, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.° 18, de 15.05.1986 e entre a ANTRAM e o SITRA, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.° 23, de 22.06.1998, para os trabalhadores deslocados em serviço internacional, exceto se em veículos deslocados em Espanha; 2. A retribuição dos trabalhadores deslocados no estrangeiro está prevista na cláusula 74°; as restantes ajudas de custo previstas visam compensar o trabalhador pelas despesas que em circunstâncias normais (em Portugal) não suportaria, e a "Ajuda de Custo TIR” visa compensar o trabalhador deslocado no estrangeiro para além de Espanha, por aí o custo de vida ser maior, pelo que essa verba não é paga sempre que o trabalhador não se encontra deslocado; a qualificação como ajuda de custo das verbas em questão não depende da comprovação das despesas efetivamente realizadas, uma vez que está em causa um montante de três euros/dia, manifestamente inferior às necessidades reais e normais de um trabalhador deslocado no estrangeiro. 3. A interpretação da Recorrente é violadora do princípio da confiança, decorrente do princípio da boa-fé, porquanto quer os empregadores e respetivas associações representativas, quer os trabalhadores e respetivos sindicatos, ao longo dos anos atuaram no pressuposto de que as verbas em questão seriam afastadas da sujeição a contribuições para a segurança social, tal qual o entendimento reiteradamente seguido pela jurisprudência.
4. A interpretação da Recorrente é violadora do art.° 9° do Código Civil, por ilegal interpretação da disposição do Contrato Coletivo de Trabalho que prevê o pagamento da ajuda de custo aos motoristas deslocados em serviço internacional. 5. O Ministério Público no parecer emitido e o Tribunal Ad Quo na decisão proferida, adotaram a posição da Recorrida. 6. Esteve em causa nos presentes autos a qualificação das verbas abonadas pela Recorrida aos seus trabalhadores que realizam serviço internacional, para além de Espanha, sob o título de "Ajudas de Custo TIR”, e a sua sujeição a contribuições para a segurança social. Se a Impugnante as tratou como ajudas de custo, não tendo efetuado as contribuições respeitantes a tais verbas, já o Instituto da Segurança Social, IP, liquidou oficiosamente as respetivas contribuições por entender que se trata de retribuições. 7. A relevância da qualificação da prestação do empregador ao trabalhador como retribuição ou como ajudas de custo encontra-se no regime que estabelece a base de incidência para as contribuições para a segurança social, previsto no Decreto Regulamentar n.° 12/83, de 12.02, aqui aplicável, que, depois de elencar no n.° 2 as remunerações sujeitas a contribuições para a segurança social, delas exclui expressamente as ajudas de custo no n.° 3. 8. Nos termos do art.° 249° do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.° 99/2003, de 27.08, com entrada em vigor em 1.12.2003, e do art.° 82°, do Decreto-Lei n.° 49408 de 24.11.1969, que aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho, entretanto revogado por aquela lei, retribuição é "aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho" (n.° 1), sendo que nela se inclui "a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécieʺ (n.° 2). 9. Só não será de considerar determinada prestação do empregador ao trabalhador como retribuição pelo trabalho ou pela disponibilidade para o trabalho caso se detete uma diferente contrapartida específica para essa prestação, independentemente da designação a ela conferida no contrato ou no respetivo recibo. 10. No que concretamente diz respeito às ajudas de custo, a contrapartida assinalada não pode deixar de constituir o reembolso do trabalhador pelas despesas que foi obrigado a suportar em favor da entidade patronal, por motivo de deslocações ou outras, e que, por esse facto, não constituem uma vantagem económica representativa do rendimento da atividade laboral do trabalhador, mas tão só a compensação de gastos que devem ser imputados à sua atividade laboral e no interesse da sua entidade empregadora. 11. Não é por essas importâncias serem atribuídas de forma regular e periódica que lhes retira a natureza não retributiva, na medida em que a dificuldade na determinação concreta dos custos elegíveis ou da sua comprovação conduz a que, muitas vezes, se convencionem atribuições patrimoniais fixas ou variáveis para compensar custos mais ou menos presumidos. 12. Por outro lado, ainda que mais ou menos presumidos os custos suportados pelo trabalhador a reembolsar pela entidade empregadora, os art.°s 260°, n.° 1, e 87°, n.° 1, acima assinalados, impõem, a sua qualificação como retribuição quando as importâncias pagas excedam os montantes normais para as despesas a reembolsar, nos casos em que tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da
retribuição do trabalhador. 13. O que releva para a identificação das ajudas de custo é a circunstância de as respetivas importâncias visarem ressarcir o trabalhador de despesas que realizou ao serviço ou no interesse do empregador, e que devem ser reembolsadas por este, e, em consequência, não constituem uma contrapartida do trabalho. 14. Se não constituem uma contrapartida do trabalho, não podem ser consideradas retribuição, salvo se, sendo tais despesas frequentes, as importâncias, na parte em que excedam as respetivas despesas normais, tenham sido previstas no contrato ou devam considerar-se pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador. 15. Estipulada a distinção entre retribuição e ajudas de custo, importa notar que, atento ao disposto nos n.°s 3 dos art.°s 249°, do Código de Trabalho, e 82°, do Decreto- Lei n.° 49408 de 24.11.1969, a consagração da presunção de que qualquer prestação do empregador ao trabalhador constitui retribuição e que não obstante esta presunção, não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações ou novas instalações, feitas em serviço da entidade patronal, conforme determinam os n.°s 1 dos art.°s 260° do Código de Trabalho e do art.° 87° do Decreto-Lei n.° 49408 de 24.11.1969 (ou que, sendo tais deslocações frequentes, essas importâncias serão consideradas retribuição, na parte que excedam as respetivas despesas normais, caso tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração ao trabalhador). Trata-se de um regime de distribuição do ónus da prova favorável ao trabalhador no âmbito das relações laborais, consagrando uma presunção juris tantum no sentido de que qualquer atribuição patrimonial efetuada pelo empregador em benefício do trabalhador, salvo prova em contrário, constitui parcela da retribuição. 16. No que às relações tributárias diz respeito, como a em causa na presente ação, vigora o princípio presunção da veracidade das declarações e contabilidade do contribuinte, prevista no art.° 75° da LGT, pelo que, é a administração a quem provar que os montantes escriturados a título de ajudas de custo não se destinaram a reembolsar as despesas suportadas pelo trabalhador em virtude de deslocação ou outro motivo, ao serviço ou interesse do empregador, ou que excedem as despesas normais. 17. Caberia, por isso, à administração reunir os elementos que, por si só ou conjugadamente, suportassem a conclusão de que as quantias percebidas têm natureza retributiva, conforme decorre do art.° 74.° LGT. 18. O que não aconteceu nos presentes autos, uma vez que a Recorrente, tratou as quantias pagas sob a designação "Ajudas de Custo TIR” como retribuição, questionando que despesas não documentadas visam essas verbas ressarcir, uma vez que as despesas com alimentação e alojamento são reembolsadas aos trabalhadores por via das verbas relativas à "Cláusula 47”, concluindo que se trata de prestação intrinsecamente dependente da prestação de trabalho, tanto mais que é paga de forma regular e periódica, sendo o seu valor previamente fixado. 19. Não é pela circunstância de ser paga de forma regular e periódica, ou do seu valor previamente fixado, que determinada verba deve ser qualificada como retribuição do trabalho.
20. Nem, tampouco, pela simultaneidade do pagamento de quantias para reembolso de despesas com alimentação ou alojamento ou a falta de comprovativo das despesas reembolsadas. 21. Por um lado, considerando o facto público e notório que o custo de vida no estrangeiro é maior do que em Portugal, a dificuldade de comprovação de todas as despesas acrescidas em que os motoristas incorrem pela circunstância de se encontrarem a prestar serviços no estrangeiro – basta pensar na diferença dos custos de um café ou de um pequeno-almoço – e estar-se perante uma verba diminuta e razoável para fazer face aos gastos desta natureza, na medida em que representam um valor médio diário entre os três e os quatro euros conclui-se que as verbas pagas a título de “Ajudas de Custo TIR” constituem verdadeiras ajudas de custo, na medida em que são a contrapartida especifica pelas despesas, ainda que presumidas, incorridas pelo trabalhador no interesse do empregador, pela circunstância de prestar serviço deslocado no estrangeiro. 22. Por outro lado, ainda, para dar cumprimento ao ónus da prova que lhe incumbe para qualificar as verbas "Ajudas de Custo TIR” como retribuição, estando assim sujeitas à incidência de contribuições para a segurança social. 23. Teria o Instituto de Segurança Social, IP, de colher factos que indiciassem que os trabalhadores em causa receberam as verbas sem se deslocarem ao estrangeiro - sendo certo que não era pago nas férias do trabalhador – ou que o acréscimo de despesas decorrentes do acréscimo do custo de vida existente no estrangeiro nos anos em questão foram suportados pela entidade empregadora e não pelos trabalhadores ou, ainda, que esse acréscimo de despesa foi já abonado por via da "Cláusula 47” - o que não fez. 24. Deste modo, não foi demonstrado nos autos que as verbas pagas sob o título de "Ajudas de Custo TIR” não tinham uma contrapartida específica diferente da prestação do trabalho, conforme alegado pela recorrida, independentemente da designação a ela conferida no contrato coletivo de trabalho, resta concluir que a mesma configura ajudas de custo, nos termos do disposto nos art.°s 87°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 49408 de 24.11.1969 e 260°, n.° 1, do Código do Trabalho. 25. Não se verifica, in casu, qualquer circunstância que justifique a alteração da resposta dada à decisão proferida. 26. Pelo exposto, resta concluir pela improcedência do Recurso interposto e pela manutenção da decisão recorrida». 1.4 Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, foi aberto “ termo de vista” ao Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, que emitiu parecer no sentido da revogação da sentença por, em síntese nossa, não tendo resultado ilidida a presunção “de que a prestação em causa é uma verdadeira retribuição e sendo uniforme o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça que as “Ajudas de Custo TIR”, sendo uma prestação paga com regularidade e periocidade, sem qualquer causa específica ou individualizada diversa da remuneração de trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, integra o conceito de retribuição”, mal andou o Tribunal a quo ao decidir que sobre essa parcela de retribuição não incide contribuição para a Segurança Social, por força do preceituado nos artigos 1.º e 2.º do DL 12/83, de 12-2.
1.5 Cumpre decidir, o que fazemos em Conferência desta Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo. 2. OBJECTO DO RECURSO 2.1 Como é sabido, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva oficiosamente conhecer, o âmbito de intervenção do tribunal de recurso é determinado pelo teor das conclusões com que a Recorrente finaliza as suas alegações [artigo 635.º do Código de Processo Civil (CPC)]. Essa delimitação do objecto do recurso jurisdicional, numa vertente negativa, permite concluir se o recurso abrange tudo o que na sentença foi desfavorável ao Recorrente ou se este, expressa ou tacitamente, se conformou com parte da decisão de mérito proferida quanto a questões por si suscitadas, desta forma impedindo que essas questões voltem a ser reapreciadas pelo Tribunal de recurso (artigos 635.º, n.º 3 e 4 do CPC). Numa vertente positiva, a delimitação do objecto do recurso, especialmente nas situações de recurso directo para o Supremo Tribunal Administrativo, como é o caso, constitui ainda o suporte necessário à fixação da sua própria competência, nos termos em que esta surge definida nos artigos 26.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e 280.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT). 2.2. No caso concreto, tendo por referência o que ficou dito, é, no essencial, apenas uma a questão a decidir, qual seja, a de saber se as denominadas “ Ajudas de Custo TIR” constituem uma parcela da retribuição e, em caso afirmativo, se sobre estas deve incidir contribuição para a Segurança Social. 3. FUNDAMENTAÇÃO 3.1. Fundamentação de facto A sentença efectuou o julgamento da matéria de facto nos seguintes termos: 1. Os Serviços de Fiscalização do Norte do Instituto da Segurança Social, IP, procederam a ação de fiscalização à Impugnante, no âmbito do processo de averiguações n.° 2849/2007 — cfr. cópia do relatório, a fls. 88 do processo físico. 2. Na sequência do processo de averiguações referido no ponto anterior, em 28.08.2007 foi elaborado relatório com o seguinte teor: «No âmbito de uma Acção Nacional realizada ao sector dos Transportes Rodoviários, foi o contribuinte supra identificado objecto de uma fiscalização, pelo que se deu inicio à abertura e instrução do respectivo processo de averiguações. Neste sentido, cumpre informar V. Exa, do resultado das diligências por nós efectuadas: A equipa inspectiva deslocou-se à morada Indicada como sede da empresa sito na Estrada …………… — …………… - Vila Nova de Gaia, onde fomos recebidos pelo sócio gerente B……………., Niss …………………
No sentido de se proceder à análise e recolha de diversos documentos fiscais e contabilísticos, foi o contribuinte notificado para a apresentação dos mesmos referentes ao período compreendido entre Maio de 2002 a Maio de 2007. Da análise efectuada à documentação solicitada apuramos que o contribuinte entre os anos de 2002 até à data, processou e pagou, simultaneamente aos seus trabalhadores diferentes verbas denominadas “Clausula 41”; “Clausula 47”; “Serviço Nacional TIR” e “Ajuda de Custo TIR”. Todos estes pagamentos encontram-se reflectidos nos recibos de vencimento, contudo, sobre o valor das rubricas “Clausula 47”; “Serviço Nacional TIR” e “Ajuda de Custo TIR”. O contribuinte não fez incidir a Taxa Social Única, conforme o indicado nos recibos de vencimento dos trabalhadores. Da análise efectuada quanto à forma de atribuição das verbas que o serviço foi efectuado denominadas “Clausula 47”; e “Serviço Nacional TIR” apuramos que as mesmas são concedidas em função dos dias de deslocação quer se trate de deslocações no estrangeiro ou em território nacional e, destinam-se a fazer face a despesas com a alimentação e alojamento dos trabalhadores. Apuramos, através de análise cruzada entre os recibos de vencimento e os boletins itinerários dos anos em análise, que estas verbas encontram-se em conformidade, constando nos boletins a indicação dos dias em que o serviço foi efectuado e o respectivo número de dias em que o mesmo foi realizado, bem como o local da deslocação e o abono total, pelo que o valor atribuído é sempre variável. No serviço externo que efectua, a empresa abona os seus trabalhadores com a correspondente ajuda de custo - “Clausula 47”; e “Serviço Nacional TIR”, - destinando-se estas ajudas a compensar o trabalhador nas despesas de deslocação em serviço da empresa. Da análise efectuada verifica-se, também, que a empresa nunca ultrapassa os valores legalmente estabelecidos. Observados os recibos de vencimento dos trabalhadores abonados com ajudas de custo verificamos que nos dias de deslocação os trabalhadores não têm processado o correspondente subsídio de alimentação. Atendendo aos factores atrás descritos consideramos que estas verbas, atribuídas a título de “Clausula 47”; e “Serviço Nacional TIR”, constituem verdadeiras ajudas de custo que se encontram devidamente documentadas, e como tal não deverão constituir base de incidência contributiva. Quanto à “Ajuda de Custo TIR” apuramos que é atribuída aos mesmos trabalhadores que efectuam deslocações em serviço internacional e que paralelamente auferem abonos a título de ajudas de custo no estrangeiro (Clausula 47). Esta Ajuda de Custo TIR é atribuída 12 vezes ao ano, sendo que no período de férias o seu valor é pago na proporção dos dias efectivos de trabalho encontrando-se a verba fixada desde o ano de 2002 em 108,74€. No sentido de clarificar esta situação foi a gerência questionada acerca da natureza e atribuição destas verbas. Fomos informados que as importâncias pagas a título de “Ajuda de Custo TIR” destinam-se a compensar os trabalhadores, com a categoria de motoristas e que efectuavam serviço internacional, da maior penosidade e esforço a que estes trabalhadores estão sujeitos e pelo facto de se encontrarem deslocados das suas residências e famílias durante longos períodos, bem como, pelo facto desta verba estar prevista na Convenção Colectiva do sector.
Estas foram as razões apontadas pela empresa para o facto de excluírem estas verbas do âmbito de tribulação em sede de Segurança Social. Porém é desta posição que discordamos é nosso entendimento salvo melhor opinião, que esta verba que a empresa denomina “Ajuda de Custo TIR” deverá ser enquadrada no âmbito do conceito de retribuição e como tal objecto de tributação em Taxa Social Única, uma vez que a mesma é paga regular e periodicamente (12 meses por ano) e atendendo ao facto do seu valor estar previamente fixado. Resulta, assim, como facto evidente que esta ajuda de custo não é mais de que um complemento retributivo cuja atribuição regular e periódica está dependente da prestação do trabalho do seu beneficiário. PROPOSTA Que se dê conhecimento ao contribuinte do teor do presente relatório, através de notificação, registada e com aviso de recepção, para que no prazo de 10 dias, seja a situação declarativa dos trabalhadores que auferem a – “Ajuda de Custo TIR” regularizada, conforme mapas de apuramento anexos» - cfr. relatório, a fls. 88 a 90 do processo físico; 3. Sobre o relatório referido no ponto anterior, em 31.08.2007 foi proferido despacho a ordenar a notificação da Impugnante para efeitos de audiência dos interessados — cfr. despacho, a fls. 88 do processo físico. 4. Em 31.08.2007 foi elaborado ofício de notificação do relatório referido nos pontos anteriores, no qual consta o seguinte: «No âmbito do Processo de Averiguações n° 2849/2007, instaurado à Entidade Empregadora A………………, Lda, constatou-se a existência de remunerações não declaradas por V. Exas. à Segurança Social, referentes ao período de Maio de 2002 a Maio de 2007, a que correspondem omissões nas contribuições devidas, no valor de €37.560,20, conforme cópias dos mapas de apuramento que se anexam e se dão como integralmente reproduzidos. As citadas omissões resultam de não terem sido declaradas como base de incidência de contribuições, as remunerações pagas a trabalhadores dessa empresa a titulo de ajudas de custo TIR, que revestem o carácter de verdadeiras remunerações e que, de acordo com o art. 1° e 2° do DR n.° 12/83, de 12 de Fevereiro, são passiveis de descontos para a Segurança Social. Assim, notifica-se V. Exa de que serão elaboradas, as correspondentes Declarações de Remunerações com os elementos em falta, ao abrigo do artigo 33.º do D.L. n.° 8/B/02, de 15 de Janeiro, se, findo o prazo de 10 dias úteis a contar da data da recepção deste oficio, não der entrada, nestes Serviços, resposta por escrito, devidamente fundamentada, que possa obstar ou alterar o sentido provável da decisão ora notificada, ou prova da entrega, nos termos regulamentares, das Declarações de Remunerações em consonância com os mapas de apuramento agora remetidos. Nesse mesmo período, poderá consultar este processo nos nossos serviços, durante as horas normais de expediente (9.00h-12.00h, 14.00h-16.30h)» - cfr. ofício, a fls. 86 do processo físico;
5. Por requerimento datado de 20.09.2007, a Impugnante pronunciou-se sobre o teor do relatório referido no ponto anterior — cfr. cópia de requerimento, a fls. 91 a 94 do processo físico. 6. Em 17.12.2007 foi elaborado relatório final com o seguinte teor: «PREÂMBULO No âmbito da Acção Nacional ao Sector Transitário, o contribuinte em epígrafe foi alvo de uma acção de fiscalização, pelo que foi aberto e instruído o respectivo processo de averiguações, sendo que da instrução efectuada, constatou-se a existência de remunerações não declaradas à Segurança Social, nos anos de 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 e 2007, a que correspondem omissões de contribuições no valor de 37.560,20 €. Aquelas omissões resultam do facto do contribuinte não ter declarado à Segurança Social as verbas que processou e pagou aos seus trabalhadores, e que se encontram reflectidas nos recibos de vencimento sob a forma de "Ajudas de Custo TIR”, sendo que as mesmas, de facto e de direito, constituem verdadeiras remunerações. I- DOS FACTOS A equipa inspectiva deslocou-se à morada indicada como sede da empresa sita na Estrada ……………. - ……………… - Vila Nova de Gaia, tendo sido recebida pelo sócio gerente B…………….., Niss …………….. No sentido de se proceder à análise e recolha de diversos documentos fiscais e contabilísticos, foi o contribuinte notificado para a apresentação dos mesmos referentes ao período compreendido entre Maio de 2002 a Maio 2007, conforme cópia de notificação anexa em documento 1. Da análise efectuada à documentação solicitada apuramos que o contribuinte entre os anos de 2002 até à data, processou e pagou, simultaneamente, aos seus trabalhadores diferentes verbas denominadas “Clausula 41”; “Clausula 47”; Clausula 74”; "Serviço Nacional TIR” e “Ajuda de Custo TIR". Verificamos que todas estas verbas encontram-se reflectidas nos respectivos recibos de vencimento, contudo, sobre o valor das rubricas “Clausula 47”; “Serviço Nacional TIR” e “Ajuda de Custo TIR” apuramos que o contribuinte não fez incidir a Taxa Social Única, conforme o indicado nos recibos de vencimento dos trabalhadores. Da análise efectuada quanto à forma de atribuição das verba denominadas “Clausula 47” e “Serviço Nacional TIR” verificamos que as mesmas são concedidas em função dos dias de deslocação, quer se trate de deslocações no estrangeiro ou em território nacional e, destinam-se a fazer face a despesas com a alimentação e alojamento dos trabalhadores. Apuramos, ainda, através de análise cruzada entre os recibos de vencimento e os boletins de itinerário dos anos em análise, que estas verbas encontram-se em conformidade, constando nos citados boletins a indicação dos dias em que o serviço foi efectuado e o respectivo número de dias em que o mesmo foi realizado, bem como o local da deslocação e o abono total, pelo que, inevitavelmente, o valor atribuído é sempre variável.
No serviço externo que efectua, a empresa abona os seus trabalhadores com a correspondente ajuda de custo - “Clausula 47” e “Serviço Nacional TIR” - destinando-se estas ajudas a compensar o trabalhador nas despesas de deslocação que efectua ao serviço da empresa. Da análise efectuada verifica-se, também, que a empresa nunca ultrapassa os valores legalmente estabelecidos. Observados os recibos de vencimento dos trabalhadores abonados com ajudas de custo verificamos que nos dias de deslocação os trabalhadores não têm processado o correspondente subsídio de alimentação. Atendendo aos factos atrás descritos consideramos que estas verbas, atribuídas a título de “Clausula 47” e “Serviço Nacional TIR”, e que resultam de efectivas deslocações ao serviço da empresa, constituem verdadeiras ajudas de custo que se encontram devidamente documentadas, e como tal não deverão constituir base de incidência contributiva. Por outro lado, e quanto à “Ajuda de Custo TIR” apuramos que é atribuída aos mesmos trabalhadores que efectuam deslocações em serviço internacional e, que paralelamente auferem abonos a título de ajudas de custo no estrangeiro (Clausula 47). Mais apuramos, que esta Ajuda de Custo TIR é atribuída doze vezes por ano, sendo que no período de férias o seu valor é pago na proporção dos dias efectivos de trabalho, encontrando-se esta verba fixada desde o ano de 2002 em 108,74 €. No sentido de clarificar esta situação foi a empresa questionada quanto à forma de atribuição e natureza desta verba. Ao que fomos informadas que as importâncias pagas a título de “Ajuda de Custo TIR” destinam-se a compensar os trabalhadores, com a categoria de motoristas e que efectuavam serviço internacional, da maior penosidade e esforço a que estes trabalhadores estão sujeitos. E ainda, pelo facto de se encontrarem deslocados das suas residências e famílias durante longos períodos, bem como, pelo facto desta verba estar prevista na Convenção Colectiva do sector. Estes foram os motivos apresentados pela empresa para o facto de excluírem estas verbas do âmbito de tributação em sede de Segurança Social. Porém, é desta posição que discordamos, é nosso entendimento, salvo melhor opinião, que esta verba que a empresa denomina “Ajuda de Custo TIR” deverá ser enquadrada no âmbito do conceito de retribuição e como tal objecto de tributação da Taxa Social Única, uma vez que a mesma é paga regular e periodicamente (12 meses por ano) e, ainda, atendendo ao facto do seu valor estar previamente fixado. Resulta, assim, como facto evidente que esta alegada ajuda de custo não é mais de que um complemento retributivo cuja atribuição certa, regular e periódica está intrinsecamente dependente da prestação do trabalho efectivo do seu beneficiário. Face aos factos descritos, procedemos à elaboração dos Mapas de Apuramento constando neles os meses e anos (Maio de 2002 a Maio de 2007), bem como, os respectivos valores em que os trabalhadores auferiram a denominada “Ajuda de Custo TIR”.
II- PROVAS DOS FACTOS POR NÓS ALEGADOS 1.Prova documental: • Recibos de vencimento dos anos de 2002 a 2007, a título meramente exemplificativo, que se anexam em documento 2. III - DA AUDIÊNCIA E RESPOSTA DA INTERESSADA 1. Face aos factos acima verificados, em 03 de Setembro de 2007, notificamos a empresa, para efeitos de audiência de interessados, conforme documento 3, que aqui se junta e se dá como reproduzido. 2. A referida notificação, a que foi atribuída o n° 505797, foi enviada para a morada indicada como sede da empresa, tendo sido recepcionada em 06 de Setembro de 2007, conforme aviso de recepção anexo. 3. A resposta da empresa à N/ notificação foi recebida nestes Serviços, atempadamente, nos termos indicados no documento 4, que aqui se junta e se dá como integralmente reproduzido. IV – NOSSA POSIÇÃO FACE À RESPOSTA Da análise efectuada aos fundamentos apresentados pela empresa entendemos que a mesma não permite concluir, face aos factos apurados e já descritos, que a verba paga a título de “Ajuda de Custo TIR” é uma verdadeira importância subsumível no conceito legal e jurisprudencial de Ajuda de Custo, e isto porque: 1. Na sua resposta vem o contribuinte alegar que a atribuição e pagamento da denominada “Ajuda de Custo TIR” aos trabalhadores que efectuem serviço internacional, resulta do facto de estar expressamente consagrada no CCTV; 2. Assim, passemos, então, à transcrição da referida disposição: “…Os motoristas deslocados em serviço internacional auferirão uma ajuda de custo mensal de...”; 3. Pese embora a sua designação, é nosso entendimento, que o sentido e alcance de tal disposição não é outro senão aquele que resulta da própria lei, nos termos da qual as ajudas de custo não terão natureza retributiva quando visem a compensação, indemnização ou reembolso de eventuais despesas, situação bastante distinta daquela que foi apurada no caso em apreço; 4. Adianta, ainda, na sua resposta, que o pressuposto que esteve, também, na origem da atribuição desta ajuda de custo TIR, resulta do facto do custo de vida no estrangeiro ser superior ao custo de vida nacional; 5. Porém, tais prestações são atribuídas no pressuposto de que esta actividade impõe despesas acrescidas, mas que o abono aos trabalhadores não está depende da comprovação de qualquer despesa;
6. Ora, estando esta verba convencionalmente estabelecida e estando seu limite mínimo fixado, e sendo paga, independentemente das despesas que o trabalhador faça, só poderá ser considerada como uma verdadeira parcela retributiva. 7. Acresce referir, que esta verba (Ajuda de Custo TIR) foi paga periódica e regularmente não tendo subjacente à mesma a existência de qualquer facto que a justificasse como uma real ajuda de custo. 8. A sua atribuição e pagamento, face aos factos já descritos, teve como causa a prestação de trabalho regular, e na própria versão da empresa: “…Trata-se de um valor que apenas tem de ser satisfeito no quadro de uma situação específica do exercício profissional, tendo em vista o especial encargo que a mesma envolve.” 9. Por outro lado, e no que concerne à posição da empresa relativa à convivência de dois tipos de ajudas de custo (ajuda de custo TIR e cláusula 47°) no sentido de que deverá, a Ajuda de Custo TIR, seguir o regime legal das ajudas de custo, não poderemos ter outra posição senão a de total rejeição a tal argumento. 10. Ora, é nosso entendimento, que uma ajuda de custo é a verba atribuída pela empresa ao trabalhador e que visa compensá-lo das despesas efectuadas em função das eventuais deslocações realizadas ao serviço do empregador, desde que respeitados os limites legalmente estabelecidos. 11. Por outro lado, o abono de “Ajudas de Custo” destina-se a compensar os trabalhadores das despesas diárias, com alimentação e alojamento, nas deslocações ao serviço da entidade empregadora, não tendo, jamais, nos termos legais da sua atribuição, como objectivo custear despesas individuais que cada trabalhador possa eventualmente efectuar. 12. Desta forma, a nossa posição não poderá ser outra senão a de total desacordo com o alegado pela empresa, rejeitando, em absoluto, a submissão da denominada Ajuda de Custo TIR ao conceito de uma Ajuda de Custo, que se encontra legalmente definida para os servidores do Estado. 13. E isto, porque a empresa já pagou aos seus trabalhadores uma verba, denominada Cláusula 47, que teve como única finalidade o suporte e compensação das despesas inerentes à deslocação em serviço (alimentação e alojamento). 14. Facto que, por si só, inviabiliza o tratamento desta Ajuda de Custo TIR como uma verdadeira ajuda de custo. 15. Com efeito, e atendendo ao facto de não existir qualquer razão para o pagamento cumulativo das verbas referidas no ponto 9, consideramos que a Ajuda de Custo TIR deverá ser enquadrada no âmbito do conceito de retribuição, pelo que a sua atribuição tem de ser entendida como uma verdadeira contra prestação laboral. 16. Em termos conclusivos, e porque a Ajuda de Custo TIR só poderá ser considerada como verdadeira parcela retributiva, com carácter regular, entendemos que deverá ser objecto de incidência da Taxa Social Única para a Segurança Social; isto nos termos do disposto nos artigos 260° do Código do Trabalho e, 2º, seu corpo, do Decreto Regulamentar 12/83, de 12 de Fevereiro.
V - DO DIREITO De acordo com o previsto nos artigos 1º e 2º, do D.R. 12/83, de 12/02, artigo 5º do D.L. 103/80, de 09/05 e, artigo 6º do D.R. 26/99, de 27/10, o contribuinte deveria ter entregue à Segurança Social as Declarações de Remunerações referentes às verbas que pagou aos seus trabalhadores a titulo de Ajuda de Custo TIR, que não são mais do que verdadeiras parcelas retributivas. Neste sentido, procedemos à elaboração de 9 mapas de apuramento, referentes às remunerações recebidas pelos trabalhadores no período de Maio de 2002 a Maio de 2007. Do apuramento efectuado, não restam dúvidas que o contribuinte é devedor à Segurança Social de um total de contribuições no valor e 37.560,20 €, correspondendo 11.889,55€ às cotizações retidas aos seus trabalhadores (11%) e 25.670,65€ a contribuições devidas pela entidade patronal (23,75%). PROPOSTA 1. Que, e caso se concorde com o presente relatório, sejam dadas como liquidadas as contribuições totais de 37.560,20 €, correspondentes aos valores que não foram objecto de incidência de Taxa Social Única, inscritos nos mapas de apuramento anexos ao processo; 2. Que, por força da citada liquidação, o contribuinte seja considerado, em termos definitivos, devedor à Segurança Social, da importância de 37.560,20 €; 3. Que, se notifique o contribuinte, da decisão que vier recair sobre o presente relatório; 4. Que para os devidos efeitos, se remeta para UEVRR, os mapas de apuramento anexos; 5. Que seja dado como concluído o presente processo de averiguações» — cfr. relatório final, a fls. 49 a 55 do processo físico. 7. Sobre o relatório final referido no ponto anterior foi proferido despacho de concordância pela Chefe do Setor 1 do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes em 19.12.2007 — cfr. despacho, a fls. 49 do processo físico. 8. Os Serviços de Fiscalização do Norte do Instituto da Segurança Social, IP, elaboram oficiosamente Declarações de Remunerações, ao abrigo da al. c) do n.° 2 do art.° 10º da Portaria n.° 638/2007, de 30.05, referentes aos meses de maio de 2002 a maio de 2007, no valor de € 37.560,20 — cfr. ofício, a fis. 48 do processo físico. 9. A Impugnante é uma sociedade que se dedica à atividade regular de transportes rodoviários de mercadorias. 10. A Impugnante no período de maio de 2002 a maio de 2007 processou no respetivo recibo de vencimento e pagou aos seus trabalhadores verbas denominadas “Cláusula 41”, “Cláusula 47”, “Cláusula 74”, “Serviço Nacional TIR” e “Ajudas de Custo TIR” — cfr. relatório, a fls. 50 do processo físico.
11. A Impugnante não fez incidir a Taxa Social Única sobre as verbas “Cláusula 47”, “Serviço Nacional TIR” e “Ajudas de Custo TIR” referidas no ponto anterior — cfr. relatório, a fls. 50 do processo físico. 12. As verbas “Cláusula 47” e “Serviço Nacional TIR” foram concedidas em função dos dias de deslocação, quer se trate de deslocações no estrangeiro ou no território nacional, destinando-se a fazer face a despesas com a alimentação e alojamento dos trabalhadores — cfr. relatório, a fls. 50 do processo físico. 13. Os dias em que as deslocações foram realizadas, o local e valor total das verbas “Cláusula 47” e “Serviço Nacional TIR” constam nos respetivos boletins itinerários — cfr. relatório, a fls. 50 e 51 do processo físico. 14. No período de maio de 2012 a maio de 2007 a Impugnante não processou o subsídio de alimentação nos dias de deslocações dos trabalhadores — cfr. relatório, a fls. 51 do processo físico. 15. No período referido no ponto anterior, a Impugnante atribui aos trabalhadores que efetuam deslocações em serviço internacional a verba denominada “Ajuda de Custo TIR”, 12 (doze) vezes por ano, na importância de € 108,74, sendo que no período de férias o seu valor é pago na proporção dos dias efetivos de trabalho — cfr. relatório, a fls. 51 do processo físico. 16. No decurso do processo de averiguações, a Impugnante informou os Serviços de Fiscalização do Norte do Instituto de Segurança Social, IP, que as importâncias pagas a título de “Ajudas de Custo TIR” destinam-se a compensar os trabalhadores que efetuam serviço internacional da maio penosidade e esforço a que estes estão sujeitos, por se encontrarem deslocados das suas residências e famílias e por estar prevista na Convenção Coletiva do Sector — cfr. relatório, a fls. 51 do processo físico. 17. Nos anos de 2002 a 2007 o custo de vida nos países europeus era superior ao custo de vida em Portugal. 3.2. Fundamentação de Direito 3.2.1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que, tendo concluído que a Administração Tributária não logrou provar a existência dos pressupostos legais da sua actuação, isto é, que as importâncias auferidas a título de “Ajudas de Custo TIR” eram, afinal, remuneração derivada da prestação de trabalho, anulou a liquidação oficiosa de contribuições impugnada. 3.2.2. Com o assim decidido não se conformou o Instituto de Segurança Social, ora Recorrente, por entender que a factualidade carreada para os autos, suporta, juridicamente, a qualificação das quantias percebidas neste item como verdadeira remuneração. 3.2.3. Vejamos, pois, salientando antes de mais que, como está bem de ver, o julgamento da questão colocada em tribunal está absolutamente dependente do que deva entender-se como “valores recebidos a título de remuneração” e “valores recebido a título de ajuda de custo” uma vez que apenas estes últimos, por imposição legal, estão excluídas da base de incidência de contribuição para a Segurança Social, nos termos, conjugadamente, dos artigos 1.º, 2.º e 3.º, al. b), do Decreto Regulamentar n.
° 12/83, de 12 de Fevereiro (diploma que regulamenta a base de incidência das contribuições para a segurança social). 3.2.3. Tendo presente as disposições aplicáveis à data dos factos em apreço, podemos afirmar que constituem retribuição (todas) as prestações que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho, incluindo, pois, este conceito, a retribuição base e todas as prestações que, de forma regular e periódica, são feitas, directa ou indirectamente, ao trabalhador, seja em dinheiro seja em espécie, nos termos dos artigos 249.º, n.ºs 1 e 2 do Código do Trabalho e 82°, do Decreto-Lei n.º 49408, de 24-11-1969. 3.2.4. Resulta, assim, dos normativos citados, que a subsunção de uma determinada prestação patrimonial recebida pelo trabalhador no conceito de remuneração pressupõe, desde logo, que esse percebimento constitua uma contrapartida pelo trabalho efectivamente prestado ou pela disponibilidade para o prestar, em valor fixado pelas partes, pelas normas que regem o contrato de trabalho ou pelos usos. Não integram o conceito de retribuição os valores que o trabalhador aufira por causas específicas distintas da prestação de trabalho efectivo ou disponibilidade. 3.2.5. Adicionalmente, a subsunção de uma determinada prestação patrimonial recebida pelo trabalhador ao conceito de remuneração pressupõe que esse recebimento (ou pagamento) seja feito de forma regular e periódica (características que o legislador achou relevante para suportar a presunção da existência de uma vinculação prévia nas situações em que não haja expressão escrita da obrigação e para definir o grau de legitimação das expectativas de ganho do trabalhador e as expectativas quanto à capacidade de, através da remuneração, satisfazer as suas necessidades pessoais e familiares). É regular a prestação paga de forma permanente ou constante. É periódica a prestação paga em períodos temporalmente certos (ou em tempos aproximadamente certos). 3.2.6. Por sua vez, as chamadas “ ajudas de custo” são importâncias entregues ao trabalhador e que visam compensá-lo dos gastos em que incorre no interesse da sua entidade patronal. Sendo, por essa intrínseca relação causal, imputáveis à própria actividade social desenvolvida pela entidade patronal, e não à prestação de trabalho, não são uma componente remuneratória da actividade desenvolvida pelo trabalhador. 3.2.7. Em suma, as prestações regulares e periódicas pagas pelo empregador ao trabalhador, independentemente da designação que lhes seja atribuída no contrato ou no recibo, se tiverem uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho, não são consideradas parte integrante da retribuição e, consequentemente, estão excluídas da base de incidência objectiva da contribuição para a segurança social. 3.2.8. Posto isto, revertendo ao caso concreto, e criticamente analisada a informação que suporta a liquidação oficiosa impugnada, concluímos que, no essencial, são dois os fundamentos que determinaram o Instituto de Segurança Social a qualificar as “Ajudas de Custo TIR” como verdadeira componente remuneratória: (i) as quantias recebidas pelo trabalhador a título de “Ajudas de Custo TIR”, no valor mensal de € 108,74, não podem ser qualificadas como tal uma vez que, a esse título, já os trabalhadores recebem valores sob a denominação de “ Cláusula 47”; (ii) o carácter regular, periódico e exacto das verbas, incluindo o seu percebimento 12 vezes por ano, ou seja, também em férias, em função dos correspondentes dias de efectiva prestação de trabalho.
3.2.12. O Meritíssimo Juiz a quo não acolheu qualquer um dos argumentos, fundamentando o seu afastamento, para o que ora releva, com o seguinte discurso: «Descendo aos autos, o Instituto da Segurança Social, IP, tratou as quantias pagas sob a designação “Ajudas de Custo TIR” como retribuição, questionando que despesas não documentadas visam essas verbas ressarcir, uma vez que as despesas com alimentação e alojamento são reembolsadas aos trabalhadores por via das verbas relativas à “Cláusula 47”, concluindo que se trata de prestação intrinsecamente dependente da prestação de trabalho, tanto mais que é paga de forma regular e periódica, sendo o seu valor previamente fixado. Acontece que, como acima referido, não é pela circunstância de ser paga de forma regular e periódica, ou do seu valor previamente fixado, que determinada verba deve ser qualificada como retribuição do trabalho. Nem, tampouco, pela simultaneidade do pagamento de quantias para reembolso de despesas com alimentação ou alojamento ou a falta de comprovativo das despesas reembolsadas. Por um lado, considerando o facto público e notório que o custo de vida no estrangeiro é maior do que em Portugal, a dificuldade de comprovação de todas as despesas acrescidas em que os motoristas incorrem pela circunstância de se encontrarem a prestar serviços no estrangeiro – basta pensar na diferença dos custos de um café ou de um pequeno-almoço – e estar-se perante uma verba diminuta e razoável para fazer face aos gastos desta natureza, na medida em que representam um valor médio diário entre os três e os quatro euros conclui-se que as verbas pagas a título de “Ajudas de Custo TIR” constituem verdadeiras ajudas de custo, na medida em que são a contrapartida especifica pelas despesas, ainda que presumidas, incorridas pelo trabalhador no interesse do empregador, pela circunstância de prestar serviço deslocado no estrangeiro. Por outro lado, ainda, para dar cumprimento ao ónus da prova que lhe incumbe para qualificar as verbas “Ajudas de Custo TIR” como retribuição, estando assim sujeitas à incidência de contribuições para a segurança social, teria o Instituto de Segurança Social, IP, de colher factos que indiciassem que os trabalhadores em causa receberam as verbas sem se deslocarem ao estrangeiro – sendo certo que não era pago nas férias do trabalhador – ou que o acréscimo de despesas decorrentes do acréscimo do custo de vida existente no estrangeiro nos anos em questão foram suportados pela entidade empregadora e não pelos trabalhadores ou, ainda, que esse acréscimo de despesa foi já abonado por via da “Cláusula 47” – o que não fez. Deste modo, não se encontrando demonstrado nos autos que as verbas pagas sob o título de “Ajudas de Custo TIR” não tinham uma contrapartida específica diferente da prestação do trabalho, conforme alegado pela Impugnante, independentemente da designação a ela conferida no contrato coletivo de trabalho, resta concluir que a mesma configura ajudas de custo, nos termos do disposto nos art.ºs 87º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 49408 de 24.11.1969 e 260º, n.º 1, do Código do Trabalho» (negrito de nossa autoria). 3.2.13. Não cremos que este julgamento se deva manter, antecipando, atenta a formulação do excerto decisório que supra cuidamos de colocar a negrito, que é sobre a sociedade ora Recorrida, por força do preceituado nos artigos 342º, do Código Civil (CC), 100, n° 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e 74º, nº 1 da Lei Geral Tributária (LGT), que cabe o ónus de provar que os montantes por si pagos a título de “Ajudas de Custo TIR” revestem efectivamente a natureza de ajuda de custo, ou seja, que os valores a esse título atribuídos não constituem rendimentos geradores de um acréscimo de capacidade contributiva e, como tal, susceptíveis de tributação, uma vez que, nos termos do
nº 3 do artigo 249º do Código do Trabalho (CT), existe uma presunção de que qualquer prestação do empregador ao trabalhador constitui retribuição. Donde, não é, como entendeu o Tribunal a quo, ao Instituto de Segurança Social que compete provar, sem margem para dúvidas, que as denominadas “Ajudas de Custo TIR” não são uma parcela de retribuição, por ter a seu favor uma presunção legal (artigos 344.º e 350.º do CC), mas à Recorrida elidir aquela presunção, sob pena de não lhe aproveitar a previsão do artigo 260º do CT e de valer a presunção do n.º 3 do art.º 249º do mesmo Código de que se está perante prestação com natureza retributiva. 3.2.14. Esta interpretação das regras probatórias nas circunstâncias que analisamos é, de resto, pacífica, já que o Supremo Tribunal Administrativo e o Supremo Tribunal de Justiça há muito partilham o entendimento de que a conciliação dos n.ºs 2 e 3 do artigo 249º com o n.º 1 do art.º 260º do CT deve ser feita no sentido de que à entidade empregadora cabe, nos termos dos artigos 344º, n.º 1 e 350º, n.º 1 do CC, provar que a atribuição patrimonial por ela feita ao trabalhador reveste a natureza de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, sob pena de não lhe aproveitar a previsão do artigo 260º do CT e de valer a presunção do n.º 3 do art.º 249º do CT de que se está perante prestação com natureza retributiva [vide, acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 5-7-2012 (processo n.º 764/10), e do Supremo Tribunal de Justiça de 8-10-2008 (processo nº 08S1984), totalmente actual como se colhe, designadamente, do acórdão de 13-02-2019 (processo n.º 7847/17.7T8LSB.L1.S1 - revista – 4.ª Secção), todos integralmente disponíveis em www.dgsi.pt]. E não se confunde nem deve confundir com o ónus, que primacialmente recai sobre o Instituto de Segurança Social, de provar o excesso de ajudas de custo de que depende a sua tributação. 3.2.15. No caso, tudo quanto resultou apurado após instrução dos autos foi que quantia paga a título de “Ajudas de Custo TIR”, prevista na Convenção Colectiva de Trabalho celebrada entre a ANTRAM e a FESTRU, (publicado no BTE nº9, 1ªSérie, de 8/3/1980, com alterações nos BTE nº16/82, 18/86,20/89,19/90, 18/91,25/92,25/93,24/94,20/96 e 30/97), à data dos factos fixada no valor de € 108,74, é abonada pela Recorrida aos trabalhadores que prestam serviço no estrangeiro, 12 vezes por ano e também é paga no período de férias na proporção dos dias efectivos de trabalho. Não tendo resultado demonstrado que subjacente à atribuição dessa verba esteja qualquer prestação específica ou distinta da remuneração do trabalho. 3.2.16. E, nessa medida, tendo presente o preceituado nos artigos 249.º, n.ºs 1 e 2 do Código do Trabalho e 82° do Decreto-Lei n.º 49408, de 24-11-1969, bem como a correcta repartição do ónus da prova que supra deixámos enunciada, sempre teríamos que concluir que as importâncias entregues aos trabalhadores pela Recorrida, independentemente de se encontrarem previstas na Convenção Colectiva de Trabalho sob a denominação de “Ajudas de Custo” são, de facto, parcelas integráveis na retribuição. 3.2.17. Mas, mesmo que não fosse de operar a presunção estabelecida, a mesma conclusão se imporia atentos os factos que o Instituto de Segurança Social logrou provar e que comprovam, a nosso ver, que as verbas em referência revestem claramente a natureza de retribuição nos termos supra enunciados. Por um lado, porque são pagas de forma regular e periódica – são pagas todos os meses do ano e não apenas nos 11 meses de efectiva prestação de trabalho. Por outro lado, porque a Sociedade Recorrida não logrou provar, como lhe competia, que a importância periódica e regularmente paga se destinava a compensar o trabalhador de quaisquer despesas específicas que não a efectiva prestação de trabalho. Por último, porque resultou apurado que, simultaneamente com esses valores, a Impugnante pagava aos seus trabalhadores ajudas de custo tendo em vista compensá-los das despesas em que incorre com as deslocações.
3.2.18. É certo que a Recorrida, numa fase inicial da inspecção, alegou que subjacente ao pagamento das “Ajudas de Custo TIR” estava o intuito de compensar os motoristas que efectuam serviço internacional pela maior penosidade e esforço a que estão sujeitos e pelos longos períodos de ausência do trabalhador longe da sua família e, em sede de audição prévia, alegou que tais importâncias eram pagas por estarem previstas na Convenção Colectiva de Trabalho. 3.2.19. Todavia, tais alegações, nem resultaram provadas nem satisfazem o ónus probatório que sobre si impende. Não resultaram provadas porque tudo quanto resulta dos factos apurados, não questionados pelas partes, é que a “a Impugnante informou os Serviços de Fiscalização do Norte do Instituto de Segurança Social, IP, que as importâncias pagas a título de “Ajudas de Custo TIR” destinam-se a compensar os trabalhadores que efectuam serviço internacional da maio penosidade e esforço a que estes estão sujeitos, por se encontrarem deslocados das suas residências e famílias e por estar prevista na Convenção Colectiva do sector”. E não que o pagamento tivesse comprovadamente tido esse fim. Não satisfazem (nem podiam satisfazer) o ónus probatório da Recorrida porque as denominadas ajudas de custo, como o nome e a densificação que deixamos logo no início expostas confirmam, não tem por fim esse tipo de “finalidade” ou “compensação”, visando, sim, compensar as despesas ou custos patrimoniais em que o trabalhador incorre no âmbito dessas deslocações. 3.2.20. Acresce que, embora tenha ficado apurado que custo de vida no estrangeiro era, nos anos de 2002 a 2007, superior ao custo de vida em Portugal, também ficou provado que o pagamento desse acréscimo de despesas (custeadas pelo trabalhador em consequência das deslocações e não por força directa da típica prestação laboral a que se obrigara) estava convencionalmente previsto, para o que ora releva, na “Cláusula 47”, verbas estas comprovadamente pagas ao trabalhador para compensar as despesas em que incorria nessas deslocações. 3.2.21. Considerando o teor da sentença recorrida e as alegações e conclusões das contra-alegações da Recorrente, não podemos deixar de consignar uma última nota e que é a seguinte: o “facto público e notório que o custo de vida no estrangeiro é maior do que em Portugal”, “a dificuldade de comprovação de todas as despesas acrescidas em que os motoristas incorrem pela circunstância de se encontrarem a prestar serviços no estrangeiro“ e o facto de estarmos “perante uma verba diminuta e razoável para fazer face aos gastos desta natureza,” não são suficientes para qualificar uma determinada quantia como “ ajuda de custo” e, consequentemente, para abalar a conclusão a que chegamos. Porque não se provou precisamente o pressuposto de que se parte na sentença recorrida, isto é, que as importâncias pagas eram atribuídas tendo em vista compensar essas despesas, [distintamente do que ocorreu no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, proferido a 5-7-2012, no processo 764/10, repetidamente convocado nos autos, em que estava dado como provado, no ponto 12 da sua matéria de facto, que a prestação visava “compensar os trabalhadores de pequenas despesas, nomeadamente, diferenças de custos de alimentos (café, água, tabaco, telefone, WC e banhos) noutros países, outras despesas relativamente às quais não existem documentos justificativos das mesmas” e que não era paga nas férias, factualidade totalmente distinta da dada como assente nestes autos, como resulta, nomeadamente, do ponto 16 deste probatório]. 3.2.23. É, pois, neste contexto de ausência de prova quanto a uma contrapartida especifica distinta da prestação laboral e de prova positiva quanto a indícios consistentes e legitimadores da desqualificação operada pelo Instituto de Segurança Social das denominadas “ Ajudas de Custo TIR”, que tem que concluir-se ser irrelevante a discussão quanto ao valor concreto das “Ajudas de Custo TIR”, matéria que apenas teria interesse se de verdadeiras ajudas de custo se tratasse e concluir que sobre tais importâncias, por terem
natureza remuneratória, devem ser objecto de incidência contributiva para a segurança social, nos termos dos artigos 33.º, do Decreto-Lei n.° 8-B/2002, de 15-1, 10.º, n.º 2, alínea c) da Portaria 638/2007, de 30-5, 10.º, do Decreto-Lei n.° 199/99, de 8-6, 5.° e 6.º do Decreto Regulamentar n.º 26/99, de 27-10, e 1.° e 2.° do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12-2. 3.2.24. As custas, em ambas as instâncias, serão suportadas pela Recorrida, que fica, por todo o exposto, também em ambas, integralmente vencida (artigo 527.º, n.º 1 e 2 do CPC). 4- DECISÃO: Por todo o exposto, os Juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam, concedendo provimento ao recurso, revogar decisão recorrida, julgando improcedente a Impugnação. Custas pela Recorrida em ambas as instâncias. Registe e notifique. Lisboa, 21 de Setembro de 2022 – Anabela Ferreira Alves e Russo (relatora) – José Gomes Correia – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz.