Processo 0129/19.1BEPDL-S3

1. A…………………, SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA. - que figura como contra-interessada no âmbito desta acção administrativa do «contencioso pré-contratual» - vem, invocando o artigo 150º do CPTA, peticionar a admissão deste «recurso de revista» do acórdão do TCAS, de 07.10.2021, que, concedendo provimento à apelação da B………………, S.A. - autora da acção - revogou o despacho judicial de 28.04.2021 pelo qual a titular da acção no TAF de Ponta Delgada decidiu indeferir a produção de prova pericial requerida pela autora, e ordenou a baixa dos autos para ser proferido novo despacho que admita a prova pericial requerida.

Defende que a revista interposta - e que pretende ver admitida - é necessária face à relevância jurídica e social da «questão» e face à clara necessidade de uma melhor aplicação do direito. 
A recorrida – B…………… - por sua vez defende a «não admissão da revista», entendendo não estarem preenchidos, no caso, os pressupostos legalmente exigidos para o efeito.

2. Dispõe o nº1, do artigo 150º, do CPTA, que «[d]as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Deste preceito extrai-se, assim, que as decisões proferidas pelos TCA’s, no uso dos poderes conferidos pelo artigo 149º do CPTA - conhecendo em segundo grau de jurisdição - não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário, dado a sua admissibilidade apenas poder ter lugar: i) Quando esteja em causa apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; ou, ii) Quando o recurso revelar ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito.

3. Trata-se de uma acção administrativa urgente, do «contencioso pré-contratual», em que, no âmbito de concurso público - para a «Celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento relativamente ao fornecimento de reagentes e consumíveis para testes laboratoriais de Hematologia, Hemóstase, Microbiologia, Bioquímica, Imunologia e Urianálises, com colocação de equipamentos, às Unidades de Saúde de ilha da Região Autónoma dos Açores -, a B……………………., S.A. vem impugnar a deliberação de 28.05.2019 do Conselho de Administração da C…………………… DOS …, «proferida no âmbito do lote 7», e que na sequência da «proposta do júri» adjudicou a «celebração do contrato à concorrente A………………., SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA.» [A……….].

A autora – B……………… - requereu, na parte final da sua petição inicial - além da apresentação de documentos - a produção de prova testemunhal e a realização de «perícia singular» - nos termos dos artigos 467º e seguintes do CPC, ex vi 90º, nº2, e 102º, nº1, do CPTA - tendo por objecto a questão de saber se, conforme alegado, «as propostas das contra-interessadas violam os requisitos mínimos definidos no Anexo III do Caderno de Encargos, em concreto, para comprovação dos factos alegados nos artigos 63º, 65º, 66º, 74º, 80º, 81º, 91º, 104º a 108º, 111º, 112º, 115º, 116º, 121º a 127º, 134º a 144º, 146º a 150º, 153º a 173º e 177º a 182º da sua petição inicial».

Por despacho judicial de 10.09.2020, a produção de prova pericial foi indeferida, tendo o TCAS - por acórdão de 10.12.2020 - concedido provimento à apelação da autora, revogado tal despacho, e ordenado a baixa dos autos para que o TAF admitisse a prova pericial requerida ou a indeferisse fundamentadamente ao abrigo do artigo 90º, nº3, do CPTA.

Em cumprimento do assim ordenado, foi proferido o despacho judicial de 28.04.2021, pelo qual o TAF de Ponta Delgada voltou a indeferir a produção de prova pericial «por manifesta desnecessidade face à prova documental constante dos autos - incluindo o PA - e à prova testemunhal já produzida - artigo 90º, nº3 in fine do CPTA». E fundamentou assim: «No caso sub judice os temas de prova enunciados são: A) Características do equipamento e dos reagentes [área da Imunologia] constantes da proposta da A…………….. e sua conformidade com os parâmetros do Caderno de Encargos; B) Características do equipamento [área da Imunologia] constantes da proposta da D…………… e da sua conformidade com os parâmetros do Caderno de Encargos. Quanto ao tema de prova A) resulta a necessidade de aferir da compatibilidade da proposta da contra-interessada A……… com o Anexo III do Caderno de Encargos [na parte relativa a Imunologia], na parte que determina que o equipamento a fornecer assegura a “Possibilidade de repetição automática das amostras, sempre que estão acima ou abaixo de limites previamente programados, com pré-diluição e testes reflexos”. Ora, para responder à questão controvertida e enunciada no tema de prova A), o tribunal considera suficiente a prova documental junta aos autos [designadamente a constante de folhas 3574, 4145 a 4149, 4614 a 4617, todas do processo administrativo], conjugada com a prova testemunhal produzida [designadamente do depoimento da testemunha ……………….]. No que concerne ao tema de prova B) advém a necessidade de indagar da compatibilidade da proposta da contra-interessada D……………. com o Anexo III do Caderno de Encargos [na parte relativa a Imunologia], no segmento em que se exige que o equipamento a fornecer assegure a “Detecção de nível insuficiente de amostra”. Com vista a apreciar e decidir a questão enunciada no tema de prova B), o tribunal considera suficiente a prova documental junta aos autos [designadamente a constante de folhas 495 a 510 do processo administrativo].

Conhecendo de nova apelação da autora - admitida como «apelação autónoma, com subida imediata e em separado» - o TCAS, por acórdão de 07.10.2021 concedeu-lhe provimento, revogou o despacho recorrido - 28.04.2021 - e ordenou a baixa dos autos para - no TAF - ser proferido novo despacho que admita a prova pericial requerida. Na parte pertinente, é a seguinte a fundamentação do acórdão: «Assim, imperioso se torna concluir que o despacho recorrido padece de flagrante erro de direito pois, face a todo o exposto, não pode a prova testemunhal produzida e nem a prova documental junta aos autos, que requer que sobre a mesma recaia um juízo técnico que possa contrabalançar, confirmando ou negando o juízo, também ele de natureza técnica, efetuado pelo júri do concurso - ver relatório final a folhas 118 e seguintes, SITAF -, ser suficiente para o esclarecimento necessário à decisão da causa. Acresce que, como vimos, dúvidas há que os temas da prova convocam a apreciação de factos cuja valoração extravasa a mera subsunção jurídica e apelam a conhecimentos de outras ciências, pelo que a prova pericial requerida não é impertinente. Por fim, apenas uma última nota, tratando-se, como se trata, de um processo urgente, cuja materialidade subjacente reclama uma decisão jurisdicional tão célere quanto possível, tal desiderato não deve, porém, ser alcançado à custa do direito à prova, revelando-se até causador de demora desnecessária e evitável, como se pode ver pela tramitação dos presentes autos, pelo que, e sem necessidade de mais amplas considerações, grande parte delas já produzidas no acórdão anterior, que conheceu do primeiro despacho de indeferimento da prova pericial requerida, impõe-se revogar o despacho recorrido e ordenar a baixa dos autos para que seja admitida a prova pericial requerida».

Agora, é a contra-interessada A…………….. que pede «revista» do assim decidido pelo TCAS, imputando ao seu acórdão de 07.10.2021 nulidade e erro de julgamento de direito.

A nulidade invocada consubstancia-se na alegada falta de fundamentação do decidido, porquanto, alega, «são absolutamente inexistentes motivos/fundamentos nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 607º, 615º, nº1, alínea b), e 663º, nº2, todos do CPC»;

e o erro de julgamento na aplicação dos artigos 90º nº3, do CPTA, 476º nº1, do CPC, e 388º do CC, porque, no caso, alega, «o apuramento dos factos não requer meio de prova pericial» desde logo porque a autora não demonstrou que a adjudicação padece de «erro grave, grosseiro, ou manifesto».

Resumindo, parece-nos evidente que a «questão» jurídica de fundo, que subjaz a este litígio, se nucleariza em saber até que ponto é admissível a prova pericial neste âmbito do contencioso pré-contratual em que o júri já é, ele mesmo, constituído por peritos, ou melhor, por individualidades credenciadas para a apreciação da matéria vertida nas propostas apresentadas a concurso. É certo que a questão não foi abordada «qua tale» pelas instâncias, que antes lavraram no terreno concreto da necessidade desse tipo de prova para apurar «aqueles» concretos factos. No entanto ela está lá, sempre presente na argumentação de uma e de outra.

E a verdade é que, não obstante o seu pendor marcadamente adjectivo, tal «questão» tem grande relevância jurídica no âmbito dos concursos públicos, os quais, sendo tão frequentes, lhe conferem também uma grande relevância social.

Assim, cremos que a presente revista deverá ser admitida, não tanto por divisarmos a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito no caso concreto, mas sobretudo por causa da importância fundamental da questão subjacente - que referimos - e sobre a qual convém que este Supremo Tribunal se pronuncie, dada a vocação universalista da mesma.

Assim, importa, neste caso, quebrar a regra da excepcionalidade do recurso de revista, e admiti-lo.

Nestes termos, e de harmonia com o disposto no artigo 150º do CPTA, acordam os juízes desta formação em admitir o recurso de revista interposto pela sociedade A…………………., SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA.

Sem custas.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2021. – José Veloso (relator) – Teresa de Sousa – Carlos Carvalho.