Processo 01856/16.0BEBRG

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA), com sede em Lisboa;

# I.

A…………, …, recorre de sentença, proferida, em 25 de janeiro de 2022, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Braga, que julgou improcedente oposição a execução fiscal, contra si, revertida.

Alegou e concluiu (As conclusões ostentam, aqui, numeração, da nossa autoria, com vista a facilitar ulterior exposição de motivos.): «

(1) - Iniciou-se a reversão dos autos de execução por decisão proferida pela Autoridade Tributária, reproduzida na citação remetida ao ora recorrente.

(2) - Como se constata pela nota de citação em causa, e, concretamente pelos fundamentos de reversão aí descritos constam na mesma: “A insuficiência de bens do devedor(a) originária (artº 23/2 e 3 da LGT) decorrente da situação líquida negativa declarada pela devedora originária na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada e/ou em face de insolvência declarada pelo Tribunal. Gerência de direito (artº 24/1/b da LGT) no términus do prazo legal de pagamento ou entrega do imposto em questão, conforme cadastro da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT). Gerência de facto, decorrente da remuneração da categoria A auferida ao serviço de devedora originária no período em questão (direito constante nos artigos 255º e/ou 399º do Código das Sociedades Comerciais).

(3) - Na mesma nota de citação refere-se que a demonstração da (s) liquidação (ões) segue envelope anexo, o que notoriamente não ocorreu, como melhor se demonstra pela junção do processo administrativo aos autos.

(4) - Ora, perante as falhas da citação em causa, invocou o recorrente ilegalidade que determinaria a nulidade insanável da mesma, sendo certo que já em sede de alegações produzidas nos termos do artº 120º do CPPT, e pelas mesmas falhas, invocou a falta de fundamentação da decisão de reversão, falta de fundamentação essa que, constituindo ilegalidade, necessariamente conduziria à conclusão da ilegitimidade do recorrente, com a extinção da instância executiva, ou, subsidiariamente, a ilegitimidade dele recorrente, com a determinação da absolvição da instância, dele recorrente.

(5) - Não obstante o invocado, entendeu o Douto Tribunal recorrido que tendo o recorrente invocado a nulidade da citação, tal questão não poderia ser apreciada em sede de oposição à execução, já que o meio próprio para invocar tal vício, seria o da reclamação ou arguição da nulidade para o próprio órgão de execução fiscal.

(6) - Sucede no entanto que os vícios apontados pelo recorrente, quer na petição de oposição à execução fiscal, quer nas alegações que se lhe surgiram, são notoriamente vícios que determinariam a falta de fundamentação da própria decisão de reversão, vícios esses que deveriam ser, e são, do conhecimento oficioso do Tribunal, e que foram totalmente ignorados pelo Tribunal de 1ª Instância.

(7) - Com efeito, é pacificamente aceite pela Doutrina e Jurisprudência que, estabelece a lei fiscal os requisitos ou pressupostos para que se possa operar a reversão das dívidas fiscais sobre os gerentes ou administradores de uma sociedade, sendo o primeiro deles a insuficiência patrimonial ou a inexistência de bens penhoráveis para pagamento das

quantias em execução.

(8) - Significa isto que, a responsabilidade subsidiária dos gerentes apenas poderá ser concretizada após constatação, pela Administração Tributária, da insuficiência de bens do devedor originário.

(9) - Consequentemente, compete à Autoridade Tributária encetar todas as diligências instrutórias no sentido de apurar a existência ou inexistência de activos patrimoniais, e caso conclua pela insuficiência destes, alegar fundadamente tal insuficiência prosseguindo com o processo fiscal para reversão contra os responsáveis subsidiários.

(10) - Assim, de acordo com o disposto no nº 2 do artº 23º da LGT competirá à exequente o ónus de alegar e comprovar a invocada insuficiência patrimonial, sendo certo que tal invocação e tal comprovação terá de suceder logo no despacho de reversão, e não em momento posterior.

(11) - Ora, no que concerne à invocação da insuficiência patrimonial, limitou-se a Autoridade Tributária a fazer referências genéricas, notoriamente mecanizadas e standarizadas, dirigidas a uma diversidade de sujeitos passivos diferentes, através da adopção de uma fórmula adaptada em termos genéricos pela própria exequente, que prevê ela própria situações alternativas e, portanto, não dirigidas em concreto a um contribuinte ou sujeito passivo, e sem qualquer base factual ou prévia actividade instrutória capaz e concreta.

(12) - Ora, tem sido jurisprudência dos tribunais superiores, e em particular, deste Douto Tribunal, entender-se que as inexactidões ou insuficiências na instrução do procedimento de reversão são defeitos, irregularidades ou ilegalidades que atingem a própria reversão, de forma tal, que não pode o Tribunal substituir-se à entidade exequente no que concerne à recolha de elementos que porventura possam fundamentar a referida insuficiência patrimonial, e muito menos pode alhear-se, com o fez o Douto Tribunal Recorrido, da notória falha ou falta de fundamentação, não curando de perspectivar ou analisar se a entidade exequente cumpriu ela própria o ónus cometido por lei.

(13) - Consequentemente, mesmo que tais falhas não constituindo nulidade, ou que, constituindo, não possam as mesmas ser conhecidas em sede de oposição à execução fiscal, o certo é que tais falhas, anomalias ou imprecisões revestem notória falta de fundamentação da decisão de reversão que suporta os autos executivos.

(14) - O que se afirma quanto ao pressuposto da insuficiência patrimonial, dir-se-á de igual modo no que tange à gerência de facto.

(15) - Também neste ponto limita-se a entidade exequente a elaborar referências genéricas e não factuais, respeitantes à gerência de facto, sendo no entanto certo que a sua formulação na nota de citação revela a inexistência de qualquer actividade instrutória tendente a carrear para os autos qualquer tipo de prova em relação à realidade de tal afirmação.

(16) - Como tal, também tal alegação é notoriamente infundada e não fundamentada.

(17) - Ora, constituindo a reversão a decisão do órgão de execução fiscal pelo qual é chamado ao processo executivo alguém que não é o devedor principal do tributo em execução, são aplicáveis a tais decisões, ou a tal decisão, as exigências de fundamentação previstas no artº 77 da LGT, e concretamente no que respeita à reversão, no artº 23, nº 1 da LGT.

(18) - Ocorrendo, como notoriamente ocorre, tal falta de fundamentação, ocorrerá também e consequentemente notório incumprimento do ónus da alegação e comprovação dos pressupostos essenciais de que depende a efectivação da reversão, razão pela qual sempre seria de decidir pela ilegitimidade do aqui recorrente.

(19) - Tal ilegitimidade do oponente, deveria conduzir, por seu turno, à procedência da oposição, e consequentemente, ainda, à extinção da instância executiva, ou,

(20) - se assim não for entendido, pelo menos à absolvição da instância executiva, como tem sido entendimento deste Douto Supremo Tribunal Administrativo, como bem se ilustra por Douto Acórdão de 10/10/2012, que sentenciou que “No caso de a oposição ser julgada procedente com fundamento na falta de fundamentação do despacho de reversão, a decisão a proferir pelo tribunal deverá ser de anulação daquele acto e consequente absolvição do oponente da instância executiva por falta de legitimidade processual e não a extinção da execução quanto ao oponente (…)”

(21) - Num caso ou no outro, é certo que, face ao incumprimento do ónus da alegação e comprovação por parte da Autoridade Tributária, em relação aos pressupostos da insuficiência patrimonial e da gerência de facto, sempre seria de decidir pela ilegitimidade do recorrente, concedendo-se provimento à oposição deduzida.

Sem conceder,

(22) - A responsabilidade subsidiária dos gerentes encontra a sua base de sustentação legal no quadro normativo vazado no artº 24º, nº 1 da LGT.

(23) - Para que possa ocorrer assim a efectivação da responsabilidade subsidiária, exige a lei que se verifique a inexistência de bens penhoráveis ou a insuficiência patrimonial por um lado, e por outro, que se verifique a ocorrência de culpa do gerente, que na insuficiência patrimonial, quer no incumprimento das obrigações fiscais da responsável originária.

(24) - Ora, a este propósito considerou o douto Tribunal recorrido de uma forma singela demais, diga-se, que não logrou o recorrente comprovar a sua ausência de culpa, sendo certo que era sobre o mesmo que impendia o respectivo ónus.

(25) - Com tal afirmação não pode o recorrente concordar, sendo que, contrariamente, da matéria fáctica dada por provada dever-se-ia ter concluído pela total ausência de culpa no não pagamento dos tributos em execução.

(26) - Com efeito, da factualidade que foi julgada procedente resultou suficientemente provado que logo após a realização de investimentos consideráveis decorrentes da deslocalização das suas instalações fabris, veio a responsável originária a sofrer diversas convulsões, a maioria delas decorrentes de factores externos, não dependentes da vontade ou controlo quer do recorrente, quer da sociedade executada.

(27) - Assim, dedicava-se a sociedade executada ao fabrico e comercialização de artefactos para o mercado externo, e, principalmente para o mercado norte-americano.

(28) - Com o infeliz advento do 11 de Setembro, as exportações para o mercado norte-americano sofreram uma quebra abrupta, que se fez sentir numa considerável perda de clientes e de volume de encomendas provenientes de tal mercado.

(29) - Concomitantemente, as matérias-primas sofreram um aumento exponencial dos custos, sem que a sociedade executada pudesse repercutir nos seus clientes o aumento os custos de produção.

(30) - A referida circunstância fez com que a sociedade executada se visse forçada a tentar diminuir os seus preços, esmagando literalmente as suas reduzidas margens de lucro.

(31) - Paralelamente, ocorreu o ingresso de Portugal no sistema euro, com consequências nefastas (como é consabido e notório) para as empresas nacionais exportadoras, que deixariam de poder de contar com a uma moeda “fraca” e competitiva em termos de diferenças cambiais.

(32) - Todo este conjunto de circunstâncias, a maioria delas não expectáveis, fez com que a sociedade executada perdesse receitas que assim se tornaram sucessivamente inferiores aos custos, o que determinou o desequilíbrio das contas, a acumulação de prejuízos e os derivados problemas de tesouraria, que, a final, vieram a causar o incumprimento generalizado das obrigações, que não só as que estão em cobrança nos autos de execução.

(33) - Por outro lado, e como resulta do cotejo dos factos dados por assentes, a sociedade executada fez prosseguir processo de especial de revitalização, que tendente a aprovar uma medida de recuperação, todavia não logrou conseguir os seus intentos, pois que, por falta de acordo, acabou por ser declarada a insolvência da responsável originária.

(34) - Ora, a factualidade que se vem de referir, demonstra, salvo o devido e merecido respeito, que o incumprimento das obrigações fiscais não ocorreu por omissão ou actuação ilícita do ora recorrente, que, aliás, deixou de exercer qualquer função como gerente desde 23 de Dezembro de 2009, e, portanto, em data muito anterior à data da declaração de insolvência.

(35) - Consequentemente, e sob pena de transfigurar o conceito de culpa, tornando-o num mero conceito abstracto e objectivo, dever-se-á entender, ao contrário do que foi decidido, que logrou o ora recorrente comprovar a ausência de culpa da sua parte, e deste modo, logrou afastar a presunção contida na lei, pelo que o recorrente sempre deveria ser considerado parte ilegítima.

(36) - Deste modo, ao decidir de forma diversa, incorreu o Douto Tribunal recorrido em errónea aplicação e interpretação da lei, e, concretamente, em violação do disposto nos artºs 23º, nº 1 e 2, 24º, nº 1, alínea b) e artº 77º, nº 1 e 2, todos da LGT, bem como do artº 153º do CPPT, pelo que, deverá tal Douta Decisão ser revogada e substituída por outra que considere o recorrente como parte ilegítima, e, por essa via, julgar a oposição à execução fiscal procedente por provada, e, por essa via, ser determinada a extinção da instância executiva, ou, subsidiariamente, determinada a absolvição do recorrente da instância executiva, pois que assim se fará inteira, cabal e já costumada JUSTIÇA!»

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Não ocorreu a formalização de contra-alegações.

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O Exmo. Procurador-geral-adjunto (Pga) emitiu parecer, suscitando, em exclusivo, a incompetência, hierárquica, do STA.
Notificadas as partes, o recorrente (rte) defendeu, em síntese, que “…, não haverá violação do disposto no artº 280º, nº 1 do CPPT, pelo que não ocorrerá a excepção dilatória da incompetência absoluta deste Douto Tribunal”.

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Cumpridas as formalidades legais, compete-nos apreciar e decidir a coligida exceção.

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# II.

Na sentença recorrida, consta a título de “Fundamentação de facto”: «

1) Pela Ap.07/19710209 da Conservatória do Registo Comercial de Braga encontra-se registada a constituição da sociedade B............, Lda., que se dedica à exploração de uma fábrica de segmentos (cfr. Outro (006492286) Pág. 1 e 2 de 03/12/2021 14:13:48).

2) Pela Ap.07/19710209 da Conservatória do Registo Comercial de Braga encontra-se registada a nomeação de A............ no cargo de gerente da sociedade B............, Lda. (cfr. Outro (006492286) Pág. 1 e 2 de 03/12/2021 14:13:48).

3) Em 10-03-2007, o Serviço de Finanças de Braga 1 instaurou o processo executivo n.º 0361200701013920, em nome da sociedade B…………, Lda., com vista à cobrança de retenções na fonte do IRC e do IRS, cujo prazo legal limite de pagamento ocorreu a 22-01-2007 (cfr. fls. 1 a 8 do processo executivo apenso).

4) Em 23-12-2009, A............ renunciou ao cargo de gerente da sociedade B............, Lda. (cfr. Outro (006492286) Pág. 2 e 3 de 03/12/2021 14:13:48).

5) Pela Ap.21/20121218 da Conservatória do Registo Comercial de Braga encontra-se registada a nomeação de administrador judicial provisório, em processo de revitalização, da sociedade B............, Lda. (cfr. Outro (006492286) Pág. 3 de 03/12/2021 14:13:48).

6) Em 30-07-2013 foi proferida sentença de declaração de insolvência da sociedade B............, Lda., no âmbito do processo 5006/13.7TBRG, que correu termos no Tribunal Judicial de Braga, 4° Juízo Cível (cfr. Requerimento (455103) Requerimento (006445274) Pág. 3 de 06.10.2021 16:21:25 - apresentado no processo 1919/16.2BEBRG).

7) Em 19-08-2013, o administrador de insolvência elaborou o inventário dos bens e direitos integrados na massa insolvente, no qual foram apuradas verbas com a quantia global de € 50.000,00 (cfr. Requerimento (455103) Requerimento (006445274) Pág. 25 a 40 de 06.10.2021 16:21:25 - apresentado no processo 1919/16.2BEBRG).

8) O administrador de insolvência elaborou a lista provisória de credores, na qual foram apuradas dívidas na quantia global de € 12.606.134,36, das quais € 1.958.612,21 à Fazenda Nacional (cfr. Requerimento (455103) Requerimento (006445274) Pág. 41, 57 a 65 de 06.10.2021 16:21:25 - apresentado no processo 1919/16.2BEBRG).

9) Em 06-09-2013 foi elaborado o relatório do administrador de insolvência, que tem o seguinte teor:

II - Conteúdo do Relatório nos termos do artigo 155° do CIRE

a) Análise dos elementos incluídos no documento referido na alínea c) do n.º 1 do artigo 24°:

(...)

3.°- E o que entende serem as causas da situação de insolvência em que se encontra:

(...)

“Não obstante a sua larga experiência, no sector, fruto do desenvolvimento da sua actividade por mais de quarenta anos, encontra-se a sociedade requerente em notória situação económica difícil, sendo que tal situação e fruto de circunstâncias internas, mas essencialmente a circunstâncias ditadas pelo mercado.

De facto, no ano 2000, efectuou a sociedade em causa, importantes investimentos com a sua deslocalização para o ………, na freguesia de Este (S. Mamede), no concelho de Braga, investimentos esses que visavam a obtenção de melhores condições e níveis de produtividade.

Sucede, no entanto, que contrariamente ao que era expectável, tais investimentos não surtiram os efeitos necessários e desejáveis. Já que se vieram a traduzir no aumento de encargos financeiros, e outros, sem o correspondente aumento de proveitos,

(…)

Com efeito, representando o mercado norte-americano uma parcela muito significativa do volume de negócios da empresa, os acontecimentos de 11 de Setembro vieram causar uma quebra abrupta na procura dos produtos e serviços prestados pela sociedade requerente.

Por outro lado, e no que tange ainda ao mercado norte-americano, o ingresso no nosso país do sistema Euro, veio a traduzir-se em dificuldades acrescidas no que se refere às exportações para o mercado extra-comunitário.

(...)

Acresce que, no que tange às matérias-primas consumidas pela empresa, verificou-se um aumento contínuo e considerável dos seus custos, que não puderam ser repercutidos nos preços praticados pela empresa, sob pena de perder a sua carteira de clientes e encomendas.

Tal circunstância, como é óbvio, veio determinar a necessidade de redução de preços, e o esmagamento quase total das margens de lucro que eram necessárias para assegurar o equilíbrio entre custos e proveitos.

Por outro lado, face à redução de proveitos, não logrou a empresa requerente reduzir os seus custos, já que, grande parte dos encargos correntes decorriam dos salários da mão-de-obra utilizada, que, aliás, se vinha demonstrando excedentária em relação às reais necessidades da empresa.

Toda a situação que se vem relatar, que se traduzia num decréscimo de proveitos e um aumento correlativo de custos, fez, pois, com que a sociedade sentisse sérios problemas de tesouraria e falta de liquidez, sendo também determinante da acumulação de resultados líquidos negativos.

(...)

Nos contactos estabelecidos, no âmbito das funções de administrador da insolvência, pudemos confirmar os factos alegados.

(cfr. Requerimento (455103) Requerimento (006445274) Pág. 2 a 24 de 06.10.2021 16:21:25 - apresentado no processo 1919/16.2BEBRG).

10) Em 15-04-2014 foi proferido despacho de reversão do processo executivo n.º 0361200701013920, contra A............ (cfr. Ofício (329120) Ofício (005589407) Pág. 1 de 13/07/2017 08:28:11).

11) Em 22-05-2014, A............ apresentou a petição inicial que deu origem ao processo 1856/16.0BEBRG (cfr. Petição Inicial (305643) Petição Inicial (005439485) Pág. 3 de 07/10/2016 14:10:05).

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Da instrução da causa não resultou demonstrado que A............ houvesse exercido o cargo de gerente com cuidado e diligência adequada, por forma a assegurar a existência dos fundos suficientes para honrar o pagamento das dívidas sob cobrança no processo executivo n.º 0361200701013920.»

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Nos termos (entre outros normativos, vertidos no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), que apontam no mesmo sentido (Arts. 26.º alínea b) e 38.º alínea a).) do disposto no art. 280.º n.º 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), das decisões dos tribunais tributários (de 1.

ª instância) cabe recurso a interpor, em primeira linha, para os, dois, Tribunais Centrais Administrativos, “salvo quando a decisão proferida for de mérito e o recurso se fundamente exclusivamente em matéria de direito”, caso em que tal apelo tem de ser interposto para a Secção de Contencioso Tributário do STA.

A violação desta regra de competência, em razão da hierarquia, determina, por previsão explícita do art. 16.º n.º 1 do CPPT, a incompetência absoluta do tribunal, a que é, indevidamente, dirigido o recurso.

Versando a delimitação de competências entre o STA e o/s TCA/s para o conhecimento de recursos visando decisões dos tribunais tributários, o Exmo. Conselheiro Jorge Lopes de Sousa (Cf. Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), anotado, 4.ª edição, Vislis, pág. 144 segs.) dá nota das posições que sobre a matéria o STA tem vindo a adotar (há longo tempo), de forma unânime e reiterada.

Assim, em síntese, é inquestionável e perfeitamente percetível, dever entender-se que um recurso “não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações (…), o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm sequer suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo desses factos para o julgamento da causa”. (Nos específicos termos utilizados pelo acórdão, do STA, de 15 de novembro de 2006 (461/06), “…, o que há a fazer para decidir a questão da competência hierárquica, é apenas verificar se o recorrente pede a alteração da matéria de facto ou invoca factos que não vêm dados como provados (…)”.).

E, também, não tem esse imprescindível e específico fundamento “… se em recurso for pedida a apreciação da necessidade de realização de diligências (de) prova ou sua determinação”. Acresce o ditame de que “a questão da competência (…) tem de ser decidida em face do quid disputatum ou quid decidendum e não em face daquilo que, na sequência da actuação do tribunal competente, será mais tarde o quid decisum”.

Na situação julganda, visto o conteúdo das conclusões (3), (11), (15), (18), (21), (24) a (35), sem esquecer a correspondente alegação, como, precocemente, detetou o Exmo. Pga, é manifesto e objetivo, o suscitar, pelo rte, de questões de direito probatório, determinantes, em princípio, da imposição do tratamento (consideração e valoração), por parte do tribunal competente para o recurso, de factualidade provada (e/ou não provada) nos autos.

Assim, é indiscutível o seu propósito de que o sentido do julgado, na sentença sob crítica, seja reavaliado e firmado em sentido contrário (julgando as pretensões do oponente totalmente procedentes), mediante a operação (pelo tribunal ad quem) de diferente valoração, além do mais, de determinada prova/factos.

Destarte, sendo preciso, sem remissão, desenvolver atividade, judicial, com matriz factual/probatória, não estamos perante recurso que tem em matéria de direito o seu único, exclusivo, fundamento.

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# III.

Pelo exposto, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, acordamos declarar, este, incompetente, hierarquicamente, para conhecer do presente recurso jurisdicional.

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Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC (sem prejuízo do apoio judiciário, que, diz a sentença, o oponente beneficia).

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Oportunamente, remeta-se o processo, ao Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN) - art. 18.º n.º 1 do CPPT.

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[texto redigido em meio informático e revisto]

Lisboa, 13 de julho de 2022. - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz (relator) - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.