Processo 061/19.9BALSB

RELATÓRIO

A………………. vem interpor recurso para uniformização de jurisprudência para o Pleno desta Secção alegando a contradição entre o acórdão recorrido proferido pelo TCAS em 25-07-2019, Proc.1399/18.8BELSB e o acórdão fundamento, proferido por este STA, Proc. nº 349/10, em 09-06-2010 (quanto ao impedimento de acesso aos elementos procedimentais) e ainda o acórdão fundamento proferido pelo TCAS no Proc. 2416/12.0BELSB, em 28.06.2018 (face às fundamentações parcelares se reduzirem à atribuição de percentagens -valores, pontuações - causa do impedimento de controlo da avaliação), invocando existir identidade das questões e contradição relativamente a cada uma das questões de direito, ambas objeto do presente recurso. 
1. Para tanto conclui as suas alegações da seguinte forma:

"a) Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido pelo TCA Sul, no âmbito do processo supra referenciado, que confirmou a decisão proferida em 1ª instância e que entendeu não decretar a nulidade ou alternativamente anular o ato de homologação da lista de classificação final ao curso de formação de inspetores estagiários da Polícia Judiciária e subsidiariamente de anulação de todas as fases concursais a partir do 4° método de seleção no procedimento concursal aberto para admissão de 120 inspetores para a PJ, por vicio de falta de fundamentação.

b) As questões centrais do presente recurso consistem em saber:

-Primeira, se no âmbito de um procedimento de recrutamento de pessoal, o ato administrativo que não permitiu ao destinatário conhecer os pressupostos essenciais da sua fundamentação, por falta de acesso aos documentos em que se baseia a decisão do júri e que não permite o exercício dos seus direitos procedimentais se encontra, ou não, viciado e, como tal, ferido de ilegalidade;

-Segunda, se os elementos que a entidade demandada (PJ/MJ) carreou para o processo, já na sequência de ação de intimação proposta, e que se baseiam apenas em fatores e parâmetros na base dos quais foi alcançado o resultado transmitido sem referir a ponderação racional efetivamente utilizada são idóneos para fundamentar a decisão administrativa (de exclusão do concurso para admissão de 120 estagiários para a PJ) impugnada.

c) Havendo identidade de questões, pronunciaram-se de forma diferenciada o Acórdão de que se recorre bem como o Acórdão do STA de 09-06-2010, proferido no âmbito do processo 0349/10 (acórdão-fundamento da 1ª questão) e o Acórdão TCA Sul, de 28-06-2018 proferido no âmbito do processo 2416/12.0BELSB (acórdão-fundamento na 2ª questão).

1ª questão:

c) O ato administrativo a que respeita o acórdão ora recorrido é um ato de fundamentação obrigatória, fundamentação que constitui uma formalidade essencial de validade do mesmo e deve acompanhar a notificação para que o administrado possa reconstituir o processo lógico que conduziu à decisão proferida.

d) Para efeitos de controlo desta atividade a Administração está obrigada, nos termos do DL 498/88 a fornecer aos interessados todas as informações relativas ao seu processo, cabendo aos administrados requerê-las pela via que julgarem mais adequada, conforme resulta dos arts. 82º a 84º CPA.

e) No presente caso a Recorrente solicitou os elementos a que se refere a al. G) do probatório no acórdão em recurso, que a entidade demandada se recusou a fornecer o que originou a instauração de ação de intimação para a prestação de informações, em apreciação Pleno do STA (proc. 2006/18.4BALSB).

f) A indisponibilização dos elementos que permitissem sindicar a atividade de avaliação das provas prestadas, feita pela entidade demandada não foi considerada ilícita por parte do Tribunal recorrido, que por isso não invalidou o ato em causa.

g) A recusa em facultar os elementos que permitissem sindicar a atividade da PJ/MJ no presente procedimento parece ter sido assumida desde o início pois só assim se entende que "os detalhes sobre os seus resultados nos testes (psicológicos) sejam apenas do conhecimento do psicólogo responsável pela avaliação psicológica”;

Quando permite apenas o acesso aos resultados da avaliação (págs. 9, 3º parágrafo do acórdão em recurso;

E, ainda, quando a PJ afirma (págs. 9, 4º parágrafo) que os respondentes não podem ter acesso aos procedimentos de cotação (avaliação das respostas).

h) Estes comportamentos são manifestamente ilegais mas não mereceram censura por parte do Tribunal recorrido, que não declarou a invalidade do ato administrativo em causa.

i) Em sentido diametralmente oposto julgou o STA, em acórdão datado de 09-06-2010, proferido no âmbito do processo 0349/10 nos termos do qual “o impedimento de acesso aos elementos em que se baseou a decisão ... constitui irregularidade procedimental que se repercute na decisão final por não possibilitar àqueles o exercício dos seus direitos procedimentais, designadamente através de eficaz impugnação administrativa no âmbito do recurso",

j) Acrescentando ainda que “a não disponibilização de tais elementos [que no essencial se identificam com os solicitados pela ora recorrente que a entidade demandada não facultou e que determinaram a propositura de ação de intimação para a prestação de informações, em apreciação no Pleno do STA (proc. 2006/18.4BALSB)] importa violação do artigo 9º, nº 4 do DL 498/88, constituindo irregularidade procedimental que se repercute na decisão finaI",

k) Implicando ainda, segundo o mesmo Tribunal, "vício de falta de fundamentação".

2ª questão:

I) É facto que a entidade demandada carreou para o processo uma grelha onde constam as classificações alegadamente respeitantes às diversas provas (6) prestadas pela ora recorrente no âmbito da 1ª fase do 4º método de seleção;

m) Porém, tais elementos são manifestamente insuficientes para construir um percurso lógico que conduza à decisão final.

n) Pressuposta e logicamente a avaliação final seria consequência das avaliações parcelares das provas em que aquela fase se decompôs;

o) Porém, enquanto a avaliação final é qualitativa (Não favorável, no caso) as avaliações parcelares que racionalmente constituiriam o fundamento daquela são, em regra, quantitativas,

p) Nada se adiantando quanto ao modo como ... todas elas se harmonizam numa base comum.

q) O tribunal recorrido considerou serem suficientemente claras as informações relativas à avaliação da recorrente para justificar a avaliação atribuída, sem contudo referir como é que das avaliações parcelares e de que ponderação efetivamente realizada se chega à avaliação final de que resulta a menção “Não favorável",

r) Ónus que, segundo o tribunal recorrido, caberia à recorrente explicitar e não à Administração que levou a cabo a correção das provas,

74. Quando afirma que “impunha-se à recorrente que concretizasse na sua alegação de recurso e nas respectivas conclusões, quais os critérios ou subcritérios da avaliação final que entende terem sido definidos (…)”.

s) Diferentemente entendeu o acórdão-fundamento (Acórdão do TCA Sul) segundo o qual não basta que se enunciem apenas os “elementos, fatores, parâmetros ou critérios na base dos quais o júri procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que se chegou…sem referir qual foi a ponderação racional concretamente feita. A CRP exige à fundamentação da decisão administrativa que tome acessível, ao detentor do direito ou do interesse legalmente protegido afetado, os raciocínios inerentes à valoração (o iter com as motivos) por que se chegou a determinada conclusão”.

t) Se as fundamentações parcelares (…) se reduzem à atribuição de percentagens (valores, de pontuações) em relação a cada parâmetro de avaliação, sem mais, há um desrespeito pelo dever de fundamentação dos atos administrativos, o que é fonte de anulabilidade da decisão administrativa.

u) “É que assim procedendo, o júri, impede a apreensão pelo destinatário, do que foi o seu raciocínio motivador (do itinerário cognoscitivo e ou valorativo seguido pela entidade administrativa). Assim procedendo, o júri também impede qualquer heterocontrolo da avaliação que estava vinculado a fazer, nomeadamente para fiscalização do desvio de poder ou de um erro manifesto de apreciação, ou mesmo de arbítrio.”

v) E essa exigência não se encontra cumprida; assim, mal andou o Tribunal recorrido que ao não reconhecer (ou não equacionar) a existência de tal vício não invalidou o ato impugnado.

Termos em que deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, uniformizando-se a jurisprudência no sentido que foi dado pelos acórdãos-fundamento do presente recurso reconhecendo:

1- que a indisponibilização do acesso ao processo individual donde constem os elementos essenciais de sindicância da atividade administrativa como sejam a grelha com as respostas consideradas corretas, as respostas dadas pelos candidatos e respetiva valoração constitui vício de fundamentação, por não permitir reconstituir o raciocínio que conduziu à valoração atribuída;

2- Que a mera indicação das avaliações parcelares das diversas provas em que se decompõe um método de seleção sem qualquer nexo lógico com a avaliação final importa, igualmente, vício de fundamentação".

2. O MINISTÉRIO DA JUSTIÇA conclui as suas contra-alegações da seguinte forma:

"a. Não se presencia a mesma “quaestio juris” fundamental entre o Acórdão Recorrido (Acórdão do TCA Sul, de 25 de julho de 2019, P.º 1399/18.8BELSB) e os Acórdãos Fundamento (Acórdão do STA, de 9 de junho de 2010, P.º 0349/10) e Acórdão do TCA Sul, de 28 de junho de 2018, P.º 2416/12.0BELSB);

b. O Acórdão Recorrido afasta a falta de fundamentação invocada pela Recorrente quanto aos resultados obtidos nas provas psicológicos, adiantando que aquela demonstrou ser perfeitamente conhecedora do sistema avaliativo do procedimento concursal em causa;

c. Como bem se diz no Acórdão Recorrido, “A Recorrente não revela desconhecer, nem alega esse desconhecimento em relação à fundamentação, antes pretende a confirmação da veracidade ou da correção da avaliação realizada, que é coisa diferente do cumprimento do dever de fundamentação”;

d. O Acórdão Fundamento do STA, de 09.06.2010, repousa numa situação de destruição das próprias provas psicológicas, diferentemente ao que se assiste no Acórdão Recorrido em que se admite que a Recorrente (ou qualquer candidato) possa ter acesso ao “RELATÓRIO DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA”, consultando-o no Gabinete de Psicologia e aí colhendo os esclarecimentos necessários;

e. O Acórdão Fundamento do TCA Sul, de 28.06.2010, P.º 2416/12.0BELSB, assenta num procedimento concursal especial que tem como destinatários candidatos integrados numa carreira especial;

f. O Acórdão Recorrido, pese embora ter como destinatários candidatos que vão integrar uma carreira especial, rege-se por um procedimento concursal de natureza geral;

g. Sucumbindo um dos pressupostos consignados no art.º 152.º do CPTA para o recurso de uniformização de jurisprudência, deve o mesmo não ser admitido/ conhecido.

Contudo, caso assim não se entenda,

h. Não se verificando qualquer contradição sobre a mesma questão fundamental de direito, deve o Acórdão Recorrido ser mantido;

i. A corroborar esta posição deve atender-se à disciplina própria do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de julho, designadamente no inscrito no seu n.º 4 do art.º 24.º sobre a avaliação psicológica;

j. o legislador apenas veio exigir uma "apreciação global", seguramente atendendo aos condicionalismos existentes neste tipo de provas;

k. A documentação disponibilizada à Recorrente ou aquela a que ela poderia ter acedido contém a fundamentação do ato, respeitando esta os requisitos da fundamentação;

l. A Recorrente sempre demonstrou e demonstra ter compreendido e conhecer a fundamentação de todo o sistema avaliativo do procedimento concursal posto em crise;

m. A documentação pretendida está protegida por direitos de autor, contendo segredos de natureza científica e comercial, encontrando-se contratualizados os termos da sua utilização;

n. Razão pela qual nenhuma parte dos cadernos, formulários de avaliação, chaves de cotação, instruções de aplicação e manuais técnicos dos referidos testes pode ser reproduzida, guardada ou transmitida, de qualquer forma ou por qualquer outro meio sem autorização escrita;

o. É especialmente preocupante conceber a hipótese algum candidato ficar na posse das grelhas de correção das provas, passando a usufruir de uma situação de vantagem, indevida e decisiva, em procedimentos concursais que venham a ser abertos para esta categoria/carreira, pelo que o imprescindível rigor da seleção ficaria irremediavelmente posto em causa;

p, Com o apoio do Acórdão do STA, de 24 de outubro de 2019, P.º 2006/18.4BALSB, e considerando que a Recorrente tomou conhecimento do "RELATÓRIO INDIVIDUAL DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA" na fase de recurso, embora tivesse tido a oportunidade de o fazer em 6 de dezembro de 2012, na sequência de pedido por si formulado nesse sentido, não se vislumbra qualquer censura que possa ser dirigida ao Acórdão Recorrido, devendo, consequentemente, o mesmo ser mantido.

Termos em que, com o douto suprimento de Vss. Excelências, Venerandos Conselheiros,

Não deve ser conhecido o presente recurso de uniformização de jurisprudência por não existir contradição sobre a mesma questão fundamental de direito.

A não ser assim, deve prevalecer a decisão do acórdão recorrido por conter a hermenêutica mais consentânea com o teor do n.º 4 do art.º 24.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de julho, mantendo-se, por conseguinte, o que aí foi decidido, julgando- se improcedente o presente recurso, só assim se fazendo a costumada JUSTIÇA".

3. Notificado o EMMP, junto deste STA, nos termos e para efeitos do art. 146º, nº1, CPTA, foi emitido parecer, pugnando pela não admissão do presente recurso para uniformização de jurisprudência.

4. Notificada do douto parecer do Ministério Público, a Recorrente, invocando o art. 146°, nº2, CPTA, veio responder, defendendo que estão reunidos os pressupostos para a uniformização de jurisprudência.

5. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

*

II. FUNDAMENTAÇÃO 
Consta da matéria de facto fixada na decisão recorrida:

“A) Em 20 de março de 2015, foi publicado na 2.ª Série do Diário da República, o Aviso n.º 2978/2015, de abertura de concurso externo de ingresso para admissão de 120 candidatos ao curso de formação de inspetores estagiários da Polícia Judiciária - cfr. fls. 16 a 18 do PA, cujo teor se dá integralmente por reproduzido e do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

6 – Métodos de seleção - Os métodos de seleção a utilizar são os seguintes:

a) Prova escrita de conhecimentos;

b) Provas físicas;

c) Exame médico de seleção;

d) Exame psicológico de seleção (duas fases);

e) Entrevista profissional de seleção.

(…).

6.4 - O exame psicológico de seleção visa avaliar, mediante o recurso a provas de avaliação psicológica, as competências interpessoais, o controlo emocional, as capacidades de organização e planeamento e a capacidade para gerir situações de pressão e stress, necessárias ao desempenho da função.

O exame psicológico está dividido em duas fases, não sendo, por conseguinte, admitido à segunda fase o candidato que não obtenha aprovação na primeira.

A primeira fase do exame psicológico é constituída por provas de “papel e lápis”, que pretendem avaliar aspetos gerais relativos às competências definidas como fundamentais para o desempenho da função: personalidade, desenvolvimento moral e aptidões.

A segunda fase do exame psicológico é constituída por provas que pretendem avaliar aspetos mais específicos das competências definidas como fundamentais para o desempenho da função: prova de grupo, provas computorizadas e entrevista psicológica de seleção.

(…).

6.6 - Os métodos de seleção, com exceção da entrevista profissional de seleção, são eliminatórios de per si.

7 - Sistemas de classificação, critérios de apreciação e ponderação:

7.1 - Na classificação dos métodos de seleção, serão utilizados os seguintes sistemas de classificação:

a) Prova de conhecimentos e entrevista profissional de seleção - escala de 0 a 20 valores;

b) Provas físicas - Apto e Não apto.

c) Exame médico de seleção - Apto e Não Apto;

d) Exame psicológico de seleção - Favorável preferencialmente, Bastante favorável, Favorável, Com reservas e Não favorável, correspondendo-Ihes as classificações de 20, 16, 12, 8 e 4 valores, respetivamente;

7.2 - A classificação do exame psicológico de seleção resultará da média aritmética simples das classificações obtidas nas duas fases, desde que se obtenha aprovação em ambas.

7.3 - No ordenamento final dos candidatos adotar-se-á a escala de 0 a 20 valores.

7.4 - Os critérios de apreciação e de ponderação da entrevista profissional e da classificação final, incluindo a respetiva fórmula classificativa, foram aprovados pelo júri do concurso e constam da ata n.º 1, de 26.01.2015, que será facultada aos candidatos sempre que solicitada, nos termos legais.

7.5 - Os critérios de avaliação da prova de conhecimentos constarão de ata de reunião do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos, nos termos da lei, sempre que solicitada, após a realização da prova.

7.6 - O ordenamento final resultará da média das classificações obtidas nos métodos de seleção, de acordo com a seguinte fórmula:

CF = (PEC x 0,4) + (EPS x 0,2) + (E x 0,4)

em que:

CF = Classificação Final

PEC = Prova escrita de conhecimentos EPS = Exame psicológico de seleção

E = Entrevista profissional de seleção

7.7- Consideram-se excluídos os candidatos que nos métodos de seleção eliminatórios, ou na classificação final, obtenham classificação inferior a 10 valores, considerando-se como tal, por arredondamento, as classificações inferiores a 9,5 valores, e, bem assim, os que sejam considerados não aptos no exame médico de seleção ou nas provas físicas. (…).

10 - Publicitação e informações - As listas dos candidatos admitidos e da classificação final serão divulgadas nos termos dos artigos 33.º, n.º 2, 34.º, n.º 1 e n.º 2, e 40.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de julho, e serão afixadas em local visível e público das instalações da sede da Polícia Judiciária e ainda disponibilizadas na sua página electrónica (www.pj.pt).

B) Em 26 de janeiro de 2015, o júri do concurso reuniu e deliberou nos termos que constam da Ata n.º 1, de fls. 1 a 15 do PA, e cujo teor, por brevidade, se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, e da qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

C) A Autora e os Concessionários foram opositores ao concurso – facto admitido por acordo e ata n.º 109 junta ao PA;

D) Em 27 de julho de 2017, o Gabinete de Psicologia e Seleção apresentou os resultados da prova de avaliação psicológica dos candidatos, na qual a Autora obteve a classificação de "Não Favorável" - cfr. fls. 19 a 45 do PA;

E) No documento referido na alínea antecedente, consta, no que se refere à Autora, o seguinte:

"(texto integral no original; imagem")

F) O júri do concurso deliberou aprovar a lista de resultados da 1.ª fase dos exames psicológicos, em conformidade com os resultados apresentados pelo Gabinete de Psicologia e Seleção a que se alude em C) - cfr. fls. 46 a 48 e 49 a 95 do PA;

G) Por requerimento recebido pela Entidade Demandada em 28 de agosto de 2017, a Autora requereu o seguinte:

cfr. fls. 66 do PA;

H) Em 16 de novembro de 2017, a Entidade Demandada dirigiu à Autora uma comunicação escrita do seguinte teor:

- cfr. fls. 69 do PA;

I) Em 21 de dezembro de 2017, o Gabinete de Psicologia e Seleção da Polícia Judiciária elaborou a informação de fls. 71 a 79 do PA, cujo teor, por brevidade, aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

competência previamente definidas como fundamentais para realizar o trabalho de Inspetor de Investigação Criminal, esses candidatos apresentam limitações ou ausência em algumas dessas competências Psicológicas.(…)

g) provas de avaliação e critérios de cotação

J) A graduação dos candidatos foi objeto de publicitação na página oficial da Polícia Judiciária e a lista de classificação final foi homologada por despacho do Diretor Nacional Adjunto da Polícia Judiciária, de 21/02/2018, publicado na 2.ª Série do Diário da República, n.º 59, de 23/03/2018 - cfr. documento a fls. 442 e seguintes dos autos e fls.

108 do PA;

K) Em 09 de abril de 2018, a Autora dirigiu à Ministra da Justiça a comunicação escrita de fls. 110 a 111 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida;

L) Em resposta à comunicação escrita referida na alínea antecedente, em 27 de junho de 2018, a Ministra da Justiça proferiu o despacho de fls. 131 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido."

Consta na matéria de facto do ACÓRDÃO FUNDAMENTO PROC. Nº 349/10

"a) Por Aviso n.° 9207/97 (2 Série) da Direção Geral dos Registos e Notariado (DGRN), publicado 17/11/97, foi declarado aberto o procedimento de ingresso na carreira de conservador e notário, com vista à admissão de auditores dos registos e notariado (fls. 14 e verso).

b) De acordo com o seu n.º 5, o dito procedimento integrava, entre outras, nos termos do DL n.º 206/97, de 12/8, a fase de seleção de candidatos, mediante a prestação de provas de aptidão, em que seriam aplicados, com carácter eliminatório, os seguintes métodos de seleção:

provas de conhecimentos e exame psicológico, a realizar nos termos previstos nos artigos 7.º e 9.º (ibidem).

c) No Aviso n.º 17214/98 (2 Série) da DGRN, publicado em 2/11/98, figura como excluída do supra citado procedimento de ingresso a candidata A…, nos termos do artigo 9.º do DL n.º 206/97 (fl. 12 e 13).

d) Segundo a Ata n.º 6, o Júri do procedimento deliberou em 14/10/98 considerar os resultados obtidos nas provas de conhecimentos, bem como nos exames psicológicos, sendo eliminados do ingresso os candidatos com menção de Não Favorável, conforme lista em anexo (fls. 17).

e) Na prova de avaliação de conhecimentos, a referida candidata foi aprovada, com a classificação de 11,26 valores (fls. 25).

f) conforme consta da listagem de classificações correspondentes às menções qualitativas atribuídas pela empresa B…., SA, na realização dos exames psicológicos à mesma candidata foi atribuída a classificação 4 (fls. 31).

g) No relatório de avaliação da recorrente, datado de 4/9/98, foi elaborada síntese conclusiva, da qual consta (fls. 56):

«Perfil atitudinal genericamente ajustado às exigências da função, apesar de poder descurar pormenores o que, neste campo, pode ser problemático. Por outro lado, os resultados muito reduzidos obtidos ao nível da psicometria fazem-nos prever dificuldades adaptativas aos requisitos que, ao nível da eficiência intelectual, lhe possam ser colocados».

h) E O parecer final de: "Não Favorável" (fls. 56)."

Extrai-se do teor do ACÓRDÃO FUNDAMENTO PROC. Nº 2416/12.0BELSB de 28.06.2018:

"(…) II.2 - APRECIAÇÃO DO RECURSO

3.2. Abordemos agora a conexa questão da fundamentação.

A fundamentação expressa dos atos administrativos é um imperativo constitucional (artigo 268º/3 da Constituição; cf. GOMES CANOTlLHO/V.M., “Constituição da República Portuguesa Anotada”, II, 4ª ed., no comentário ao artigo 268º; PAULO OTERO, “D. do Procedimento Adm.”, I, 2016, pág. 579).

Há, na fundamentação imposta pelo nº 3 do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa, (i) um propósito argumentativo da coerência do discurso justificativo e (II) um propósito garantístico da sua controlabilidade; por isso, não são admissíveis justificações, obscuras ou tautológicas por parte do decisor administrativo.

Por isso, exige-se lógica e transparência na fundamentação, numa exigência de obediência à verdade material.

Trata-se, portanto, de uma garantia constitucional fundamental, de tipo procedimental, consagrada expressamente no cit. nº 3 do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa, e não de uma mera formalidade sem substância. É uma formalidade essencial e imposta pela lei fundamental. Garante valores essenciais numa democracia que prossiga a tutela jurisdicional efetiva:

-Transparência,

-Rigor,

-Verdade,

-Autocontrolo e

-Heterocontrolo pleno (cf. assim o Ponto B do Acórdão do TJCE de 20-03-1959, Nold c. Alta Autoridade, Processo nº 18/57, ln RJC, págs. 114-115).

Ora, decorre dos artigos 152º a 154º do atual CPA que toda a fundamentação deve ser uma declaração (em regra) escrita e, sob pena de anulabilidade (artigo 163º/1 do CPA), com exteriorização clara, coerente e suficiente (2) das razões de facto e das razões de direito da decisão administrativa; ou uma declaração de concordância com os (claros, coerentes e suficientes) fundamentos de facto e de direito de anteriores pareceres, informações ou propostas.

Como é da natureza humana, da razão humana, a fundamentação de toda e qualquer decisão, fundamentação maior ou menor conforme o caso concreto, simples ou complexa consoante o caso concreto, implica sempre, naturalmente, um discurso justificativo assente em raciocínios fundamentadores e explicativos.

E, por isso, tais raciocínios fundamentadores e explicativos, que existem em toda a atividade humana intelectiva, devem ser exteriorizados em todos os tipos de atos administrativos potencialmente lesivos. Muito à semelhança do que conduziu, para a função jurisdicional, à seguinte disposição legal do CPC: "Na fundamentação (…) declara quais os factos (…), analisando criticamente as provas (...)” (cf. artigo 607º/4).

Sem motivos expressos, sem prévia ou simultânea explicação racional ou coerente, não haveria decisão administrativa fiscalizável, o que seria incompatível com o Estado democrático de Direito.

E, por isso, não basta para uma tutela jurisdicional que se quer efetiva que, por exemplo, os júris que classificam ou avaliam candidatos ou concorrentes em procedimentos concorrenciais para nomeação ou contratação de pessoas, enunciem apenas os "elementos, fatores, parâmetros ou critérios na base dos quais o júri procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou" (Ac. do STA de 31.10.91, Processo nº 026846), sem referir qual foi a ponderação racional concretamente feita. A CRP exige à fundamentação da decisão administrativa que torne acessível, ao detentor do direito ou do interesse legalmente protegido afetado, os raciocínios inerentes à valoração (o iter com os motivos) por que se chegou a determinada conclusão (cf. Ac. do STA-Pleno de 26-10-2017, p. nº 038/14).

Com efeito, é precisamente a ponderação (sobre os elementos, fatores, parâmetros ou critérios) o que está em causa na chamada discricionariedade administrativa, a qual, na respetiva motivação, tem de respeitar regras lógicas de racionalidade e as normas jurídicas decorrentes dos artigos 266º e 268º/3 da CRP e 3º ss do CPA.

E só é possível ao tribunal fiscalizar essa ponderação se os raciocínios em que ela consistiu forem exteriorizados. Sem isso não há verdadeira fundamentação de um ato administrativo não estritamente vinculado à lei; quando muito, haverá um simulacro daquilo que é exigido pela CRP e pelo CPA em sede de fundamentação. E este simulacro, (i) encoberto pela óbvia "relatividade" do dever de fundamentação "in concreto" e (II) misturado com uma errada aplicação do princípio da separação e interdependência dos poderes, serve, não raras vezes, para defraudar o exigido ao juiz pelo princípio fundamental da tutela jurisdicional plena e efetiva.

Como escreve HARTMUT MAURER, in "AIlgemeines Verwaltungsrechr”, 9ª ed., Munique, 1994, pág. 224, a fundamentação é uma "janela" de acesso dos tribunais à racionalidade e coerência do trajeto procedimental da decisão administrativa (cit. por PAULO OTERO, in "D. do Procedimento Administrativo” I, 2016, pág. 577).

Assim, a motivação (isto é, a exteriorização dos motivos) de uma decisão de administração pública não pode assentar apenas:

(i) em números ou pontuações (cf. o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26-10-2004, Processo nº 043240),

(ii) em meras conclusões adjetivantes (cf., i.a., o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 16-06-2016, Processo nº 12565/15 (3) ou

(iii) em meras opiniões (cf., i.a., o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 16-06-2016, Processo nº 12565/15).

Se pudesse assentar apenas em meras pontuações, adjetivações, conclusões ou opiniões, não estaríamos perante verdadeiros motivos. E seria impossível fiscalizar o cumprimento dos respetivos limites legais (cf. artigos 266º e 268º/3 da CRP e artigos 3º ss do CPA) e das respetivas auto vinculações lícitas.

Portanto, sem um discurso justificativo racional (não tautológico) da decisão administrativa (isto é, explicativo dos "quid" que conduziram ao elemento racional e decisório do ato administrativo), (i) não haverá verdadeira fundamentação e (ii) a fiscalização de toda e qualquer decisão administrativa fica impedida ou reduzida a uma formalidade vazia. E assim se poderá defraudar o Estado democrático de Direito e os seus princípios jurídico-administrativos fundamentais, maxime, o da tutela jurisdicional efetiva e o da juridicidade administrativa.

Assim, um ato administrativo, predominantemente vinculado (onde se deve falar em “fundamentação-justificação” (4)) ou predominantemente discricionário (5) (onde se deve falar em "fundamentação-motivação" (6)), só estará devidamente fundamentado se um destinatário normal:

(1º) puder ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões, dos motivos e dos argumentos que a sustentam, permitindo-Ihe apreender o itinerário cognoscitivo e ou valorativo seguido pela entidade administrativa;

(2º) para, depois, esse destinatário normal poder optar, conscientemente, entre concordar com a decisão e sua autoexplicação ou, então, promover a tutela jurisdicional efetiva (um direito fundamental), isto é, acionar os meios legais de heterocontrolo, para efeitos de fiscalização da juridicidade, em sede de (i) exigências legais relativas ao sujeito administrativo, (ii) exigências legais relativas ao quid do ato, (iii) exigências legais relativas ao procedimento administrativo, (iv) pressupostos de facto da decisão, (v) pressupostos racionais e de direito da decisão e ou (vi) motivos da concreta atuação administrativa.

3.3. Ora, no caso presente, como consta do probatório e do p.a., as fundamentações de cada voto de cada jurado reduzem-se à atribuição de percentagens (de valores, de pontuações) em relação a cada parâmetro de avaliação. Sem mais. Sem motivos, portanto.

O que quer dizer que se trata de uma fundamentação muito insuficiente, logo equivalente a falta de fundamentação (artigo 125º/2 do CPA/91). E, por se tratar de desrespeito pelo artigo 268º/3 da CRP e pelo artigo 124º/1 do CPA/1991, é causa de anulabilidade do ato administrativo respetivo.

Em síntese:

- a "fundamentação" (compósita) dada pelo júri do concurso, adotada pela entidade demandada no ato administrativo final, não explica minimamente as pontuações atribuídas, sendo antes um conjunto de "avaliações" puramente conclusivas;

- sendo a "fundamentação" puramente conclusiva, fica impedida qualquer compreensão e defesa pelo destinatário, bem como qualquer controlo externo de qualquer erro grosseiro eventual;

- foi, assim, violado o dever de a Administração Pública fundamentar (isto é, de expor os motivos de) todas as suas decisões com eficácia externa, dever este previsto nos artigos 268°/3 da CRP, 124º e 125º do então CPA/91 e do artigo 52º/1 do ECDU.

É fonte de anulabilidade (artigo 135º do CPA).

Pelo que a recorrente tem razão neste ponto.

*

O DIREITO 
Vem a recorrente interpor recurso para uniformização de jurisprudência do acórdão proferido pelo TCAS em 25-07-2019, Proc.1399/18.8 BELSB.

Para tanto invoca que existe oposição entre o mesmo e o acórdão fundamento, proferido por este STA, Proc. nº 349/10, em 09-06-2010 quanto ao impedimento de acesso aos elementos procedimentais conducentes à questão da fundamentação.

E também oposição com o acórdão fundamento proferido pelo TCAS no Proc. 2416/12.0 BELSB, em 28.06.2018 quanto ao facto de as fundamentações parcelares se reduzirem à atribuição de percentagens -valores, pontuações - causa do impedimento de controlo da avaliação, e, consequentemente, da sua legalidade.

Para tanto alega existir identidade das questões e contradição relativamente a cada uma delas entre o acórdão recorrido e os acórdãos fundamento invocados.

Então vejamos.

O recurso de uniformização de jurisprudência tem de obedecer aos requisitos cumulativos de admissão previstos no art. 152º nº 1, aI. b) e 3 do CPTA como sejam:

i) que exista contradição entre acórdãos dos TCA's ou entre acórdão daqueles Tribunais e acórdão anteriormente proferido pelo STA;

ii) que ocorra contradição sobre a mesma questão fundamental de direito;

iii) que se verifique o trânsito em julgado de ambos os acórdãos, recorrido e fundamento;

iv) que não haja conformidade entre a orientação perfilhada no acórdão impugnado e jurisprudência mais recentemente consolidada no STA.

Quanto à primeira questão a aqui recorrente defende que o acórdão recorrido erra, ao não considerar ilegal a recusa da entidade recorrida de fornecer à Autora todos os documentos referentes ao método de seleção "exame psicológico".

E que tal está em contradição com o Ac. do STA de 9/6/2010 (0349/10), Acórdão-fundamento.

Vejamos se ocorre uma efetiva contradição de julgados.

Em ambos os acórdãos, recorrido e fundamento, está em causa uma prova de seleção de exame psicológico em concurso.

No acórdão recorrido estava em causa uma notificação viciada por estar desacompanhada de elementos obrigatórios, a falta de fundamentação do ato nomeadamente por não ser perceptível à recorrente porque lhe foram atribuídas umas pontuações e não outras e ainda o erro de julgamento quanto à divulgação atempada dos critérios de avaliação .

Por outro lado, constava da matéria de facto da decisão recorrida que, ao requerimento da Autora a pedir que lhe fossem enviados “os documentos que contenham a resposta considerada correta às questões suscitadas ou mais favorável no exame psicológico assim como todos os enunciados e questionários onde foram elaboradas as respostas da requerente" foi respondido que “…para acesso aos exames psicológicos ... fica ... notificada para comparecer...no próximo dia...a fim de consultar as referidas provas. Mais se informa…podendo o candidato fazer-se acompanhar por outra pessoa…”

Sendo que, nunca esteve aqui questionada a bondade desta resposta ao requerimento da então Autora como se vê não só pelo teor das conclusões das alegações em 2ª instância como da decisão recorrida onde se refere:

«Além do mais, no tocante às questões invocadas pela Recorrente (…) são questões que, em parte, se resolveriam mediante a consulta do processo de concurso pela Recorrente aí se podendo inteirar, permitindo a apresentação de uma alegação recursiva concretizada no presente recurso, o que não ocorre. Na restante parte, trata-se de matéria que se refere a discricionariedade administrativa quanto ao modo e termos em que avaliação de qualquer candidato em procedimento se desenvolve».

Por sua vez, no acórdão fundamento invocado relativamente a esta questão, ou seja o acórdão do STA, entendeu-se que:

"É, assim, inequívoco que, à face da lei vigente no momento em que ocorreu o concurso, era garantido aos interessados o acesso aos documentos em que assentassem as deliberações do júri, solução esta que, aliás, está em sintonia com o estabelecido no art. 268.º, n.º 2, da CRP, na redação resultante da revisão constitucional de 1997, em que se estabelece que «os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas».

Para além disso, o acesso aos documentos em que se baseia a decisão do júri, assume importância essencial para efeito de assegurar aos interessados não só o direito de participação na formação das deliberações que lhes disserem respeito, através de direito de exercício de direito audição e uso de meios de impugnação administrativa, mas também o direito de impugnação contenciosa com a máxima eficácia, que são garantidos pelos arts. 267.º, n.º 5, e 268.º, n.º 4, da CRP.

No caso em apreço, a deliberação do júri assenta manifestamente, embora de forma indirecta, nos resultados dos exames psicológicos.

Com efeito, como se vê refere na alínea d) da matéria de facto fixada, o Júri do procedimento deliberou, na Ata nº 6, «considerar os resultados obtidos nas provas de conhecimentos, bem como nos exames psicológicos, sendo eliminados do ingresso os candidatos com menção de Não Favorável».

Como se vê, a decisão de eliminação da Recorrente Contenciosa do concurso tem por base apenas o parecer «não favorável» emitido pela entidade que levou a cabo os exames psicológicos, que tem o seguinte teor, reportando-se à ora Recorrente Contenciosa:

«Perfil atitudinal genericamente ajustado às exigências da função, apesar de poder descurar pormenores, o que, neste campo, pode ser problemático. Por outro lado, os resultados muito reduzidos obtidos ao nível da psicometria fazem-nos prever dificuldades adaptativas aos requisitos que, ao nível da eficiência intelectual, lhe possam ser colocados» [alínea g) da matéria de facto fixada]

Foi com base nesta síntese conclusiva que foi emitido do «Parecer Final» no sentido «Não favorável», como se conclui da alínea h) da matéria de facto fixada e do documento cuja cópia consta de fls. 56. Sendo assim, é forçoso concluir que os documentos dos testes que serviram de suporte à emissão do parecer pela entidade que levou a cabo os exames psicológicos, se incluem entre aqueles em que assenta a deliberação do júri, para efeitos do referido n.º 4 do art. 9.º do DL n.º 498/88.

A criação, através da não conservação dos documentos relativos aos exames psicológicos, de uma situação em que é inviável o acesso dos interessados a esses documentos, importa violação do preceituado no art. 9.º, n.º 4, do DL n.º 498/88, constituindo uma irregularidade procedimental, que não pode deixar de considerar-se como vício que se repercute na decisão final, por não possibilitar àqueles o exercício dos seus direitos procedimentais, designadamente através de eficaz exercício de direitos de audição e de impugnação administrativa da deliberação do júri, no âmbito do recurso hierárquico que foi decidido pelo ato recorrido.”

Na verdade, a questão tratada no Acórdão-fundamento diz respeito à conservação ou não pela entidade administrativa dos documentos "em que se baseia a decisão do júri, impedindo o seu acesso aos interessados, constitui irregularidade procedimental que se repercute na decisão final, por não possibilitar àqueles o exercício dos seus direitos fundamentais, designadamente através de eficaz impugnação administrativa da deliberação do júri, no âmbito do recurso».

O que estava em causa no Acórdão-fundamento era, precisamente, se a indisponibilidade de elementos (por extravio) violava o direito dos candidatos à fundamentação da decisão, questão que nunca esteve em causa na decisão recorrida.

Daí que não só a questão fática, como a jurídica que foi objeto de conhecimento, sejam diversas entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento quanto a esta primeira invocação de contrariedade de acórdãos.

Pelo que, não existe oposição de julgados quanto a esta primeira questão invocada.

2ª questão

Alega a recorrente que no acórdão recorrido o tribunal considerou que o ato estava fundamentado por serem "suficientemente claras as informações relativas à avaliação da recorrente para justificar a avaliação atribuída, sem contudo referir como é que das avaliações parcelares e de que ponderação efetivamente realizada se chega à avaliação final de que resulta a menção "Não favorável."

O que não está correto já que a avaliação final é qualitativa (Não favorável, no caso) e as avaliações parcelares que racionalmente constituiriam o fundamento daquela são, em regra, quantitativas, não se percebendo como é todas elas se harmonizam numa base comum.

O que, a seu ver, contraria o acórdão fundamento no qual se entendeu que não basta que se enunciem apenas os "elementos, fatores, parâmetros ou critérios na base dos quais o júri procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que se chegou sem referir qual foi a ponderação racional concretamente feita".

Então vejamos.

A decisão recorrida quanto à questão suscitada da falta de fundamentação diz:

"Não podem existir dúvidas de que a maioria das questões suscitadas como fundamento no presente recurso não se integram no erro de julgamento da sentença no tocante ao vício de forma por falta de fundamentação.

A alegação discursória da Recorrente revela não desconhecer quer o sistema avaliativo do concurso, quer amplamente a sua avaliação a propósito de cada um dos factores, ou seja, a fundamentação expendida pela Entidade Recorrida para alicerçar a decisão de exclusão.

O que a Recorrente pretende é a confirmação do acerto da fundamentação ou, doutro modo, o convencimento do acerto da fundamentação do ato impugnado.

A Recorrente não Invoca uma única questão em que não exista fundamentação do ato impugnado, antes pretende ou exige que o ato impugnado justificasse a razão de ser das pontuações e demais avaliação efetuada, para além do que já resulta da sua atribuição numérica e da sua avaliação valorativa.

Assim, remetendo para o teor da alínea E) do julgamento de facto é patente que no tocante à avaliação psicológica da candidata, ora Recorrente, são amplamente explanadas as razões da sua avaliação não favorável, sendo totalmente errado pretender que devesse ser mais ou melhor fundamentado.

Além do mais, no tocante às questões invocadas pela Recorrente de não saber se a grelha de correção foi corretamente elaborada, se a entidade demandada corrigiu corretamente as provas realizadas, se as somas das pontuações atribuídas a cada resposta estão bem feitas, se pontuação final atribuída levou em conta todas as respostas dadas pela candidata ou se foram corrigidas e pontuadas todas as respostas dadas nas provas prestadas, são questões que, em parte, se resolveriam mediante a consulta do processo de concurso pela Recorrente aí se podendo inteirar, permitindo a apresentação de uma alegação recursiva

concretizada no presente recurso, que ora não ocorre.

Na restante parte, trata-se de matéria que se refere a discricionariedade administrativa, quanto ao modo e termos em que a avaliação de qualquer candidato em procedimentos de seleção se desenvolve, dependente de fatores objetivos de avaliação, mas também de uma margem de livre apreciação que não é controlável ou sindicável judicialmente, salvo em caso de erro manifesto ou grosseiro, que não foi sequer invocado no recurso pela Recorrente.

De resto, com a sua alegação, a Recorrente sob a invocação do vício de forma por falta de fundamentação, mais não pretende senão implicitamente abalar a legalidade material do ato impugnado, pretendendo sindicar o eventual erro de avaliação, o que manifestamente não só não foi alegado, como não cabe no âmbito da análise do dever de falta de fundamentação. "

E, como se extrai do acórdão fundamento, Ac. do TCAS, no Proc. 2416/12.0 BELSB:

" (…) E, por isso, não basta para uma tutela jurisdicional que se quer efetiva que, por exemplo, os júris que classificam ou avaliam candidatos ou concorrentes em procedimentos concorrenciais para nomeação ou contratação de pessoas, enunciem apenas os "elementos, fatores, parâmetros ou critérios na base dos quais o júri procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou" (Ac. do STA de 31.10.91, Processo nº 026846), sem referir qual foi a ponderação racionaI concretamente feita. A CRP exige à fundamentação da decisão administrativa que torne acessível, ao detentor do direito ou do Interesse legalmente protegido afetado, os raciocínios inerentes à valoração (o iter com os motivos) por que se chegou a determinada conclusão (cf. Ac. do STA-Pleno de 26-10-2017, p. nº 038/14).

Com efeito, é precisamente a ponderação (sobre os elementos, fatores, parâmetros ou critérios) o que está em causa na chamada discricionariedade administrativa, a qual, na respetiva motivação, tem de respeitar regras lógicas de racionalidade e as normas jurídicas decorrentes dos artigos 266º e 268º/3 da CRP e 3º ss do CPA.

E só é possível ao tribunal fiscalizar essa ponderação se os raciocínios em que ela consistiu forem exteriorizados. Sem isso não há verdadeira fundamentação de um ato administrativo não estritamente vinculado à lei; quando muito, haverá um simulacro daquilo que é exigido pela CRP e pelo CPA em sede de fundamentação. E este simulacro, (i) encoberto pela óbvia “relatividade" do dever de fundamentação "in concreto" e (ii) misturado com uma errada aplicação do princípio da separação e interdependência dos poderes, serve, não raras vezes, para defraudar o exigido ao juiz pelo princípio fundamental da tutela jurisdicional plena e efetiva.(…)

3.3. Ora, no caso presente, como consta do probatório e do p.a., as fundamentações de cada voto de cada jurado reduzem-se à atribuição de percentagens (de valores, de pontuações) em relação a cada parâmetro de avaliação. Sem mais. Sem motivos, portanto.

O que quer dizer que se trata de uma fundamentação muito insuficiente, logo equivalente a falta de fundamentação (artigo 125º/2 do CPA/91). E, por se tratar de desrespeito pelo artigo 268º/3 da CRP e pelo artigo 124º/1 do CPA/1991, é causa de anulabilidade do ato administrativo respetivo."

Ora, não só a matéria de facto como o julgamento são diversos em ambos os acórdãos recorrido e fundamento.

Desde logo no acórdão fundamento estava em causa, no âmbito de um procedimento concursal para provimento de um lugar de professor associado na área científica de gestão, se estava fundamentada a atribuição de cada um dos membros do júri das percentagens em relação a cada parâmetro de avaliação, tendo o mesmo concluído que não já que «Se as fundamentações parcelares de voto de cada jurado se reduzem à atribuição de percentagens (de valores, de pontuações) em relação a cada parâmetro de avaliação, sem mais, há um desrespeito pelo dever de fundamentação dos atos administrativos, o que é fonte de anulabilidade da decisão administrativa».

Na verdade estava-se no âmbito dos artigos 47º a 52º do ECDU - DL 448/79 de 13/11, com as alterações da Lei 19/80 de 16/7 então vigentes e aplicáveis.

E, ao abrigo dos artigos 124º/1 e 125º/2 do CPA/91 e 268º/3 da CRP e 52º/1 do ECDU supra referido entendeu-se que, por isso, se estava perante um caso de falta de fundamentação.

Por outro lado no acórdão recorrido está em causa um procedimento regido pelo Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de julho, e nomeadamente a notação do método "exame psicológico de seleção" - arts. 24.º, n.º 4, e 26.º - ao qual se aplicava supletivamente o Código do Procedimento Administrativo.

E, no caso, a atribuição das percentagens, valores ou pontuações continham explicações relativamente detalhadas, tal como consta da alínea E) dos factos provados, que aqui se dá por reproduzida, onde se explicam as razões da avaliação não favorável.

O que não acontece no acórdão fundamento.

E é quanto basta para concluirmos que também não há oposição entre ambos os acórdãos nesta segunda questão.

*

Em face de todo o exposto acordam os juízes do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste STA em declarar não verificada a alegada contradição de julgamentos e, em consequência, em não tomar conhecimento deste recurso para uniformização de jurisprudência. 
Custas a cargo da recorrente.

D.N., sem que haja lugar no caso ao cumprimento do n.º 4 do art. 152.º do CPTA.

Lisboa, 30 de Janeiro de 2020. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – Jorge Artur Madeira dos Santos – Cláudio Ramos Monteiro – Maria do Céu Dias Rosa da Neves – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (voto a decisão) – José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano.