Processo 01048/21.7BELRS

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. Banco 1..., S.A. – SUCURSAL EM PORTUGAL, interpõe recurso da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial respeitante à autoliquidação da Contribuição sobre o Setor Bancário (CSB) referente ao ano de 2019, da qual resultou o montante total a pagar de 816.737,51 EUR, bem como da decisão de indeferimento da reclamação graciosa n.º ...31, que correu termos na Unidade dos Grandes Contribuintes dos Serviços Centrais da Administração Tributária e Aduaneira, concluindo da seguinte forma as suas alegações:

A)A questão decidenda objeto do presente recurso consiste essencialmente em aferir se o sentido decisório perfilhado pelo Douto Tribunal a quo – conducente à manutenção na ordem jurídica do ato tributário supra identificado – padece de erro de julgamento e, em caso afirmativo, como convictamente entende a Recorrente, os fundamentos que o alicerçam e impõem a prolação de pronúncia jurisdicional distinta;

B)Delimita-se o objeto do presente recurso à análise das seguintes questões: (i)Se, como considerou o Douto Tribunal a quo, as Portarias n.ºs 176-A/2015, de 12 de junho, e 165-A/2016, de 14 de junho não padecem de invalidade por não estarem sujeitos à prévia consulta pública, prevista nos artigos 97.º a 101.º e 144.º do CPA; (ii)Se, como considerou o Douto Tribunal a quo, o RJCSB, ao tributar as sucursais de instituições bancárias residentes noutros Estados-membros da União Europeia pela totalidade do seu passivo, não lhes concedendo a possibilidade garantida às instituições bancárias nacionais de deduzir os capitais próprios, não colide com o princípio da não discriminação em razão da residência, não consubstanciando, nessa medida, uma limitação à liberdade europeia fundamental de estabelecimento ínsita no artigo 49.º do TFUE; (iii)A existência de erro dos serviços da Administração Tributária na prolação da liquidação impugnada e consequente direito da Recorrente à perceção de juros indemnizatórios computados sobre o montante global a restituir e contabilizados desde as datas dos respetivos pagamentos indevidos até à emissão das correspetivas notas de crédito;

C)Impunha-se, à luz do disposto no artigo 100.º, n.º 3, alínea c), do CPA, que o procedimento de aprovação das Portarias n.ºs 176-A/2015, de 12 de junho, e 165A/2016, de 14 de junho, fosse, pelo menos, precedido de consulta pública dos potenciais lesados ou interessados, porquanto estas não só procederam sucessivamente ao aumento das taxas do tributo, como alargaram a incidência subjetiva do tributo às sucursais de entidades estabelecidas na União Europeia;

D)Ao contrário do que decidiu o Douto Tribunal a quo, as disposições aprovadas por aquelas portarias devem ser expurgadas do ordenamento jurídico, afigurando-se insuscetíveis de produzir quaisquer efeitos na esfera jurídica dos particulares;

E)Impondo-se a repristinação das normas em vigor antes da entrada em vigor das Portarias n.ºs 176-A/2015, de 12 de junho, e 165-A/2016, de 14 de junho – nomeadamente as normas relativas à taxa aplicável, incidência subjetiva e objetiva da CSB –, conclui-se que não existem no ordenamento jurídico normas de incidência subjetiva que sustentem a legalidade do ato tributário impugnado;

F) Conclui-se pelo erro de julgamento do Douto Tribunal a quo , cuja decisão viola frontalmente o disposto nos artigos 97.º a 101.º e 144.º do CPA;

G) O RJCSB determina que as sucursais de instituições bancárias se encontram sujeitas a tributação sobre a totalidade do seu passivo bruto, ao passo que as instituições bancárias residentes em Portugal se encontram sujeitas a tributação sobre o seu passivo líquido, deduzido dos respetivos capitais próprios;

H) O artigo 3.º, alínea a), do RJCSB – nos termos do qual as instituições bancárias sediadas em Portugal podem deduzir os capitais próprios para efeitos de apuramento da base tributável da CSB, não beneficiando de idêntico regime as sucursais portuguesas de instituições bancárias sediadas fora do território nacional – colide com o princípio da não discriminação em razão da residência, consubstanciando uma limitação à liberdade de estabelecimento prevista no artigo 49.º do TFUE;

I) A situação em presença supera o teste de que depende a aplicação do TFUE e a proteção das liberdades fundamentais – mais concretamente, a liberdade de estabelecimento;

J) Para aferir da existência de um tratamento discriminatório afigura-se relevante ponderar quatro elementos que, de acordo com a doutrina, compõem o conceito de discriminação: (i) a existência de duas situações, (ii)sujeitas a um tratamento diferenciado, (iii) comparáveis, (iv) de que resulte um tratamento desvantajoso para uma delas;

K) O elemento (i) encontra-se verificado, na medida em que estão em análise duas situações: a tributação em sede de CSB de instituições bancárias sediadas em território nacional, por um lado, e a tributação em sede de CSB de sucursais de instituições bancárias sediadas for a de território nacional, por outro;

L) O elemento (ii) também se encontra verificado, na medida em que a lei nacional impõe às situações acima identificadas um tratamento diferenciado em matéria de tributação, consoante a estrutura do sujeito passivo possua contornos puramente domésticos (sociedade sediada em Portugal) ou, ao invés, uma dimensão europeia (sucursal de uma socie dade sediada noutro Estado-membro);

M) O elemento (iii) está igualmente verificado porque decorre da legislação interna – nomeadamente, das normas incidência subjetiva de CSB – que este tributo incide quer sobre instituições financeiras sediadas em Portugal, quer sobre sucursais de instituições financeiras sediadas noutros Estados-membros, decorrendo da jurisprudência do TJUE que o critério predominante na questão da comparabilidade é o tratamento fiscal que o Estado-membro confere à concreta situação transfronteiriça visa uma situação puramente doméstica;

N) O elemento (iv) também se encontra verificado porque uma instituição bancária estrangeira que opere em Portugal por via de uma representação permanente ( i.e. , uma sucursal), porquanto sujeita a uma carga fiscal mais elevada, em comparação com uma instituição bancária com sede em território português, está sujeita a uma diferença de tratamento claramente desvantajosa e discriminatória suscetível de dissuadir investidores, residentes noutros Estados-membros, de investir em Portugal mediante a constituição de sucursais

O) Conclui-se que os factos do processo estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 49.º do TFUE, o que justifica a apreciação do regime à luz da liberdade de estabelecimento;

P) O TJUE já se pronunciou no sentido de que «[a] liberdade de estabelecimento garantida nos artigos 49.° e 54.° TFUE deve ser interpretada no sentido deque se opõe a uma regulamentação de um Estado ‑ Membro que cria um imposto cuja base de incidência é constituída pelo passivo das instituições de crédito residentes, bem como das filiais e das sucursais das instituições de crédito não residentes, uma vez que a referida regulamentação permite deduzir capitais próprios e instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios, que não podem ser emitidos por entidades sem personalidade jurídica, como essas sucursais» (cfr. acórdão proferido a 21 de dezembro de 2023, no âmbito do processo C-340/22);

Q) A sentença recorrida padece de erro de julgamento, na medida em que o atos tributário e decisório impugnados, ao suportarem o apuramento do montante a pagar nas normas de apuramento de incidência objetiva vertidas nos artigos 3.º, alínea a), do RJCSB, e 3.º, n.º 1, alínea a), e 4.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 121/2011, de 30 de março, na redação vigente à data dos factos, violam a liberdade de estabelecimento prevista nos artigos 49.º e 54.ºdo TFUE e, por via disso, do primado do Direito da União Europeia consagrado no artigo 8.º, n.º 4, da CRP;

R) Caso esse Douto Tribunal ad quem mantenha dúvidas de que as disposições nacionais acima mencionadas são incompatíveis com o Direito da União Europeia e entenda que a jurisprudência emanada no acórdão proferido pelo TJUE a 21 de dezembro de 2023, no âmbito do processo C-340/22 não se aplica necessariamente à situação sub judice por versar sobre o Adicional da CSB e não a própria CSB – no que não se concede e por mero dever de patrocínio se equaciona –, estando em causa uma questão de interpretação de Direito da União Europeia com decisiva relevância para a questão decidenda, deverá suspender-se a presente instância e submeter-se a respetiva interpretação ao TJUE, ao abrigo do disposto no artigo 267.º do TFUE;

S) Ou seja, caso esse Douto Tribunal ad quem entenda não ser de inverter a jurisprudência por si produzida quanto à compatibilidade do RJCSB como Direito da União Europeia – no que não se concede e por mero dever depatrocínio se equaciona –, é indubitável a existência (pelo menos) de uma dúvida razoável, face à disparidade daquela jurisprudência com a recente decisão do TJUE, e não sendo a decisão a ser proferida nos presentes autos passível de recurso ordinário, o reenvio prejudicial assume carácter obrigatório;

T) Assim, a questão a submeter ao TJUE será então a seguinte: A liberdade de estabelecimento prevista nos artigos 49.° e 54.° TFUE opõe-se à legislação de um Estado-membro, como a que está em causa no regime doméstico português da Contribuição sobre o Setor Bancário [previsto no artigo 3.º, alínea a), do RJCSB, conjugado com os artigos 3.º, n.º 1, alínea a), e 4.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 121/2011,de 30 de março, na redação vigente à data dos facto s] , que cria um imposto cuja base de incidência é constituída pelo passivo das instituições de crédito residentes, bem como das fi liais e das sucursais das instituições de crédito não residentes, uma vez que a referida regulamentação permite deduzir capitais próprios e instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios, que não podem ser emitidos por entidades sem personalidade jurídica, como essas sucursais? ;

U) Sendo ilegal o ato tributário impugnado, e considerando que enquanto não for anulado continuará a produzir efeitos na ordem jurídica, a Recorrente tem direito ao pagamento de juros indemnizatórios com fundamento em erro imputável aos serviços da Administração Tributária;

V) Por se verificarem os pressupostos estabelecidos no artigo 6.º, n.º 7, do RCP, requer-se ainda a esse Douto Tribunal ad quem que dispense as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Nestes termos e nos demais de Direito que esse Douto Tribunal ad quem suprirá, requer-se que o presente recurso seja julgado totalmente procedente, revogando-se, por enfermar de erro de julgamento, a sentença recorrida, nos termos e com os fundamentos acima expostos, tudo com as demais consequências legais, designadamente substituindo a pronúncia jurisdicional recorrida por outra julgando totalmente procedente a impugnação judicial apresentada. Havendo dúvidas de que as disposições nacionais acima mencionadas são incompatíveis com o Direito da União Europeia e que traduzem, por via disso, uma violação do mesmo, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que proceda ao reenvio prejudicial para o TJUE da questão acima formulada, em conformidade com o disposto no artigo 267.º do TFUE.

Requer-se ainda a esse Douto Tribunal ad quem , na exata medida da procedência do presente recurso, a condenação da Administração Tributária no pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 26.º do RCP, concedendo dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, tudo com as demais consequências legais.

1.2. A Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) não apresentou contra-alegações.

1.3. O excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

2. Fundamentação de facto

O Tribunal recorrido fez o seguinte julgamento da matéria de facto:

Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:

1) A Impugnante é a sucursal em Portugal da sociedade de Direito espanhol, com sede na Rua ..., ..., ..., Espanha [facto não controvertido].

2) No âmbito da sua actividade comercial, a Banco 1..., S.A. dedica-se predominantemente ao comércio bancário [facto não controvertido].

3) A 27/06/2019, a Impugnante procedeu à apresentação da Declaração-Modelo 26 e correspondente liquidação da CSB relativa ao exercício de 2018, tendo apurado um valor a pagar de €816.737,51 [documento a referência 007109832 nos autos em suporte electrónico].

4) Em 28/06/2019, a Impugnante procedeu ao pagamento do valor indicado no ponto antecedente [documento a referência 007109831 nos autos em suporte electrónico].

5) Em 29/10/2020, a Impugnante deduziu reclamação graciosa contra o acto de liquidação de CSB acima identificado [documento com a referência 007109833 nos autos em suporte electrónico].

6) Em 18/12/2020, foi proferida decisão de indeferimento da referida reclamação graciosa [documento a referência 007109830 nos autos em suporte electrónico].

ii. Factos não provados

Com interesse para a decisão da causa, dá-se como não provado o facto alegado pela Impugnante no artigo 20.º da petição inicial: «A Impugnante foi ainda tributada em Espanha pelos seus saldos passivos mediante a contribuição sobre o sector bancário congénere, nos termos do artigo 53.º da Ley n.º 11/2015, de 18 de junho, relativa à recuperação e resolução de entidades de crédito e empresas de serviços de investimento».

3. Fundamentação de direito

3.1. São duas as questões que se colocam no presente recurso:

i) saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir que as portarias n.ºs 176-A/2015, de 12 de junho e 165-/2016, de 14 de junho, não padecem da invalidade que lhes é imputada (falta de consulta pública);

ii) saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir que o regime que cria a CSB, na parte em que tributa as sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede principal e efetiva noutros Estados-membros da União Europeia, não colide com o princípio da não discriminação em razão da residência.

No caso de o ato tributário ser anulado com base num dos vícios arguidos, haverá que apreciar uma terceira questão, a de saber do direito da Recorrente a juros indemnizatórios.

3.2. As questões que importa dirimir no presente recurso foram apreciadas e decididas em sentido contrário à tese da Recorrente, no acórdão de 05 de novembro de 2025, proferido no processo 1001/23.6BELRS (consultável em www.dgsi.pt), com as mesmas Partes e com conclusões de recurso iguais às acima transcritas, respeitante à CESE do ano de 2020, diferença que no contexto, para a solução do caso, é irrelevante.

Neste pressuposto, em obediência ao disposto no artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil (CC), usando da faculdade concedida pela 2.ª parte do n.º 5 do artigo 663.º do Código de Processo Civil (CPC), ex vi do artigo 281.º do CPPT, porque concordamos, sem reservas, com o que ali ficou decidido e respetiva motivação, remetemos para a fundamentação jurídica adotada no aresto identificado, e que sustentará a improcedência do recurso.

4. Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Tributária do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente (artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário), com dispensa do remanescente da taxa de justiça, atenta a natureza remissiva do acórdão e a conduta das partes não merecer censura (artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais).

Considerando que o texto do citado acórdão se encontra disponível, na íntegra, em www.dgsi.pt, dispensa-se a junção da respetiva cópia.

Lisboa, 03 de dezembro de 2025. - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro (relatora) - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos.