Processo 01818/13.0BEPRT

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

· RELATÓRIO

A Recorrente, AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Porto por ter julgado procedente a oposição ao processo de execução fiscal n.º 387200501064____, revertida contra AA.., originariamente instaurada contra a sociedade devedora C..., SAD, para cobrança de dívidas de IVA juros, do ano de 2007, no montante de € 21 124,27.

A Recorrente não se conformando com a decisão interpôs recurso tendo formulado as seguintes conclusões, que se reproduzem:

A. Na Sentença proferida pelo Douto Tribunal a quo, que julgou procedente a oposição deduzida pelo revertido considerou-se, no que diz respeito ao pressuposto da Culpa mais concretamente à elisão da presunção de culpa que sobre o oponente recaia, que “… o Oponente logrou ilidir a presunção de culpa que sobre si impendia, já que resultou da prova produzida, nomeadamente da prova testemunhal, que à data em que assumiu as funções de administrador a SAD já não tinha dinheiro (…”), e que, “No caso em apreço, resultou demostrado que quando Oponente assumiu as funções de administrador da executada originária esta não possuía dinheiro em tesouraria”.

B. Concluindo o douto decisório pela procedência da acção, absolvendo o Oponente do pedido executivo.

C. Com a ressalva do sempre devido respeito, não pode a Fazenda Pública conformar-se com o assim doutamente decidido, porquanto considera existir erro de julgamento na valoração e apreciação dos elementos constantes dos autos, da prova produzida e, consequente, erro de facto e de direito nomeadamente na aplicação do disposto nos artigos 24.º, n.º 1, b) da LGT.

D. Considerando que o Tribunal a quo concluiu que o oponente praticou actos de gerência relevantes e essenciais ao funcionamento da executada, ou seja que o oponente era gerente de facto e de direito da devedora originária no período em que ocorreu o prazo legal de pagamento ou entrega das dívidas tributárias, E. e que o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento das quantias exequendas recai sobre ele, cumpria analisar se a prova da INEXISTÊNCIA DE CULPA, a não imputabilidade da falta de pagamento, foi efectivamente realizada.

F. No caso em apreço e ressalvado o devido respeito por diferente entendimento, não cremos que tenha sido feita a prova da inexistência de culpa do oponente, contrariamente ao doutamente decidido.

G. De forma a afastar a presunção de culpa sobre que este recai, não se mostra suficiente alegar que à data em inicia a sua gerência de facto, a devedora originária estava já com uma situação económica e financeira de ruptura completa (…) que os cofres da sociedade estavam completamente “limpos” e não existia sequer dinheiro em caixa,

H. inexistindo nos autos, com a excepção de declaração emitida em 08/06/2009 pelo TOC da devedora originária (2ª testemunha ouvida em sede de inquirição) da qual consta que em Janeiro de 2008 a situação económica e financeira da executada era de total ruptura (cfr. facto n.º 18 dado como provado), qualquer outra prova documental nomeadamente contabilística deste facto.

I. Haveria que demonstrar, demonstração que não logrou o Oponente efectuar, que a falta de pagamento do IVA respeitante a Novembro de 2007 cujo prazo legal de cobrança terminou em 10/01/2008 não lhe foi imputável, o que passava pela demonstração da falta de fundos da sociedade originária devedora para efectuar o pagamento e que tal falta se não deveu a qualquer omissão ou comportamento censuráveis do oponente.

J. No facto n.º 16. da douta sentença recorrida foi dado como provado que “Em 2008 a devedora tinha uma situação financeira grave com a tesouraria a zero – fls. 54 e prova testemunhal”, com este facto dado como provado não podemos concordar por falta de provas idóneas, entende pois a Fazenda Pública que este deverá ser retirado do probatório.

K. Pese embora na audiência de inquirição de testemunhas, algumas testemunhas tenham feito alusão à situação de ruptura financeira na qual a devedora originária se encontrava em finais de 2007 e início de 2008, não constam dos autos quaisquer documentos contabilísticos que comprovem que a tesouraria se encontrava a zero, nomeadamente mapas de fluxos de

caixa, extractos bancários, balancetes analíticos das contas de disponibilidades (Caixa e Bancos), rol dos activos que a C..., SAD possuía à data (nomeadamente direitos desportivos dos jogadores), etc…

L. A Fazenda Pública considera que deveria ter sido dado como provado (acrescido ao probatório) que:

· O montante da receita gerada na bilheteira dos jogos do D... Club, era receita da C..., SAD que ficava retida no CLUB sob a forma de conta corrente, e que serviam também para fazer face a despesas inerentes à logística do jogo (despesas como despesas de policiamento, bombeiros, …) (cfr. prova testemunhal)

· A C..., SAD deu um donativo de € 400.00 ao DD--- em 29/10/2007 (recibo n.º ...14 - cfr. documento ...1-b) anexo à PI)

M. Conforme foi avançado pelo oponente, bem como resulta da análise dos documentos (cópias de cheques) por este juntos à PI e da prova testemunhal, quem ia procedendo aos pagamentos correntes da “C..., SAD” era o “D... CLUB”.

N. assim sendo, impunha-se que o oponente pelo menos tivesse junto aos autos os extractos de conta corrente respeitantes a ambas as instituições através dos quais pudessem ser confirmados os montantes pagos e os montantes em dívida, bem como da existência ou não à data limite dos pagamentos das dívidas fiscais em análise, de fundos pertencentes à C..., SAD disponíveis na D... CLUB.

O. Só com estes elementos é que o douto Tribunal à quo poderia aferir, em concreto, da existência ou inexistência de culpa no não pagamento dos créditos fiscais.

P. Não está na disponibilidade dos gerentes ou administradores, mesmo em períodos de dificuldades financeiras da empresa, preferir aos créditos tributários outros créditos e (efectuar uma denominada gestão corrente das disponibilidades), o que foi sucedendo na situação em análise.

Q. Neste contexto, os factos apurados não permitem concluir pelo afastamento da responsabilidade do Oponente pelas dívidas em cobrança coerciva no processo de execução fiscal em análise.

R. Não logrando o Oponente [sobre quem impendia uma presunção de culpa] de carrear para os autos prova da inexistência de culpa sua, a questão decidenda teria de ser contra si decidida, tal como decorre das regras do ónus da prova – art. 342° do Código Civil e art. 74° da LGT.

S. Decidindo em sentido contrário, a douta sentença recorrida violou o disposto na al. b), do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, devendo ser revogada e substituída por outra que declare a acção improcedente e ordene a prossecução dos processos de execução fiscal.

Termos em que, e nos melhores de direito aplicáveis, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, com o que se fará inteira JUSTIÇA. (…)”

O Recorrido contra alegou e formulou as seguintes conclusões: “(…)

1. Ao julgar a presente oposição procedente, por constatação de o Oponente demonstrou não ter culpa pela falta do pagamento dos impostos aqui discutidos, a douta sentença ad quo não merece qualquer reparo ou juízo de censura, quer na apreciação da valoração da prova que foi efetuada relativa à matéria de facto, quer na subsunção do direito aos factos assentes, mostrando-se, aliás, exemplarmente fundamentada.

Sobre o Objeto do Recurso:

2. Não se verifica, in casu, qualquer circunstância que justifique que a factualidade descrita p. 16 dos factos provados seja julgada como não provada.

3. As declarações da testemunha JA... - que à data dos factos exercia as funções de Técnico Oficial de Contas na C..., SAD e, nessa qualidade, detinha um integral conhecimento da situação financeira da Devedora Principal – seguem um sentido diametralmente oposto ao defendido pela Recorrente, confirmando o acerto da douta decisão sob recurso, na parte em que julgou que “em 2008 a devedora tinha uma situação financeira grave com a tesouraria a zero” – Nesse sentido vide declarações da Testemunha, com inicio aos 29 min. e 00 seg. até aos 30 min. e 07 seg.; Declarações da Testemunha, com inicio aos 30 min. e 07 seg. até aos 30 min. e 51 seg.; Declarações da Testemunha, com inicio aos 36 min. e 15 seg. até aos 37 min. e 30 seg.; Declarações da Testemunha, com inicio aos 43 min. e 40 seg. até aos 48 min. e 54 seg.; Declarações da Testemunha, com inicio à 1 h; 04 min. e 27 seg. até à 1 h; 05 min. e 28 seg., todas, in gravação magnetofónica de 15.11.2016.

4. Em igual sentido, a testemunha AS... – à data dos factos exercia funções de Diretora Geral na C..., SAD – referiu que a Devedora Principal não tinha dinheiro, que os “cofres estavam completamente vazios” e que as receitas provenientes das transmissões televisivas e os valores provenientes do IVA já tinham sido anteriormente recebidos – Nesse sentido vide declarações da Testemunha, com inicio à 1 h; 41 min. e 00 seg. até à 1 h; 42 min. e 00 seg., in gravação magnetofónica de 15.11.2016.

5. Neste contexto, foi junto aos autos, com a oposição, sob o doc. n.º 39, uma declaração, datada de 08.07.2009, emitida pelo próprio Técnico Oficial de Contas da C..., SAD onde atesta que, em janeiro de 2008, “a situação económica e financeira da instituição era de total ruptura, o que significa que as contas bancárias existentes, assim como os fundos existentes em caixa eram residuais, para além do facto da quase totalidade das receitas da época desportiva então em curso já se encontravam totalmente recebidas (...)”. Confrontado o declarante com o teor do documento, o mesmo confirmou que o ali descrito correspondia à realidade económica e financeira da Devedora Principal.9 - Nesse sentido confrontar declarações da testemunha JA.... Já em cima mencionadas.

6. Resulta, ainda da prova documental dos autos, designadamente dos docs juntos com a oposição, sob os nºs 2 a 5; 7 a 29 que, no período em referência, o pagamento das responsabilidades da C..., SAD era efetuado, ou pelo D... FC, ou pelo administrador de facto da C..., SAD, BB....

7. Com referência aos docs. n.ºs 11-a) e 11-b), juntos com a oposição, constantes a fls (...) dos autos, o respetivo teor demonstra que, contrariamente ao alegado pela Recorrente, o donativo a favor da entidade Clube Desportivo do DD--- foi realizado pela D..., FC e não pela C..., SAD. A D..., FC é uma entidade distinta da C..., SAD, com um NIPC e personalidades próprias (a D... FC tem o NIPC (...); a C..., SAD tem o NIPC (...)).

8. A quantia exequenda exigida no processo de execução fiscal que está na génese do presente processo refere-se a IVA do período de novembro de 2017, ou seja, de um período anterior à nomeação do Recorrido como administrador de direito da Devedora Principal (que ocorreu em 16.01.2008). Não foi, portanto, uma opção dos administradores que, de facto, passaram a exerceram a gestão da C..., SAD, a partir de janeiro de 2008 a não entrega do imposto ao Estado, pois, do que resulta da conjugação das declarações das testemunhas supra indicadas é que a anterior administração da C..., SAD recebeu o respetivo produto do imposto, em novembro de 2017, dos contribuintes que suportaram o encargo, tendo-o gasto em momento anterior à data da obrigação da sua entrega ao Estado.

9. Inexiste disposição legal expressa que exija certa espécie de prova para ilidir a presunção prevista no art. 24.º, n.º 1 da al. b) da LGT.

10. Acresce que, a prova testemunhal produzida, com maior relevo sobre esta matéria incidiu, precisamente nas declarações do Técnico Oficial de Contas da Devedora Principal à data dos factos, ou seja, pela entidade que emitiu e produziu os documentos contabilísticos que a Recorrente entende serem relevantes para afastar a presunção de culpa pelo não pagamento.

11. Os elementos de prova que a ora Recorrente pretende que sejam agora valorados diversamente do que o foram pelo Tribunal Juiz a quo, de molde a levarem à alteração da matéria de facto, são elementos de prova a apreciar livremente pelo tribunal (arts. 396º do CC e 607.º, n.º 5, do CPC).

12. Se o julgador de 1ª instância entendeu valorar diferentemente da ora Recorrente tais depoimentos, não pode o Tribunal ad quem pôr em causa a convicção daquele, livremente formada, tanto mais que dispôs de outros mecanismos de ponderação da prova global que o Tribunal ad quem não detém (v.g. a inquirição presencial das testemunhas). Visando a Recorrente a alteração da matéria de facto pela via da revogação do princípio da livre apreciação da prova, o recurso deverá ser julgado manifestamente improcedente.

Da Ampliação Do Âmbito do Recurso:

13. Caso o douto Tribunal ad quem julgue a procedência do recurso interposto – o que apenas se coloca por mera cautela de patrocínio – existem no âmbito da argumentação formulada pelo Recorrido fundamentos para manter a decisão proferida pelo que, desde já, se requer, a título subsidiário, a apreciação por parte do Tribunal ad quem, dos referidos fundamentos, cujo conhecimento, em caso de procedência do recurso apresentado pela Recorrente se revelam essenciais à procedência do pedido formulado pelo Recorrido.

Sobre a Errónea Decisão Sobre a Matéria de Facto:

14. A douta sentença a quo evidencia erro de julgamento na matéria de facto ao dar como provado a seguinte matéria: “7. Tal facto (o de nomeação do Recorrido para o Conselho de Administração da Executada) só foi registado em Junho de 2008;

15. Da análise à certidão comercial da C..., SAD, junta a fls (…) dos autos resulta que a nomeação do Recorrido para os órgãos sociais da Devedora Principal foi levada a registo em 16.01.2008 e não em junho desse ano.

16. A douta sentença a quo evidencia erro de julgamento na matéria de facto ao não considerar, nem julgar como provado, a seguinte matéria: a) Apesar da qualidade de vogal que o Oponente detinha, no plano formal, este não exercia de facto qualquer poder de decisão e/ou de gestão na dita sociedade, limitando-se a assinar alguns documentos dos quais resultasse a vinculação daquela, sempre a pedido de terceiros e de acordo com as instruções destes; b) O oponente não tinha, assim, qualquer poder de facto nos atos e decisões da sociedade, desconhecia a real situação económica da sociedade, quais os seus encargos e rendimentos, bem como as suas obrigações; c) BB... , Presidente à data do “D... Futebol Clube”, era quem, de facto, administrava a sociedade, não obstante, porque queria arranjar um investidor, pediu ao Oponente para, no plano formal, constar como vogal do Conselho de Administração da sociedade, por não querer acumular, por 2 a 3 meses, as funções de Presidente do “D... Futebol Clube” e de Presidente da sociedade ‘D... C..., SAD”, o que o Oponente aceitou; d) O Oponente não representou a ‘D... C..., SAD” no exercício da sua qualidade de Administrador, junto da banca, trabalhadores, tribunais, repartições públicas, fornecedores e clientes; não intervinha, igualmente, nos processos de venda, compra, prestação de serviços ou aprovisionamentos, negociação de contratos ou direção da sociedade; não contratava pessoal, não dava ordens ou instruções aos trabalhadores; não recebia ou fazia encomendas; não contactava com clientes e ou fornecedores; não tratava de assuntos de gestão de pessoal; não consultava o correio da empresa; não conferia a sua contabilidade; não reunia com os responsáveis dos diversos sectores de produção, nomeadamente, financeiros, contabilísticos ou administrativos; não ordenava a realização de quaisquer tipo de pagamentos, designadamente, ao sector público estatal.

17. A prova documental e testemunhal produzida no processo impõe a alteração da decisão de facto da douta sentença sob recurso no sentido de julgar provado a matéria de facto supra elencada.

18. Quanto à prova documental verifica-se que a questão de saber se o Oponente exercia a administração de facto na Devedora Principal, no período de Janeiro a Maio de 2008 foi já objeto de decisão judicial, transitada em julgado, no âmbito do processo judicial n.º 1288/13.... que correu termos na Instância Local ... – J 2 da Comarca ... – cfr. doc. n.º 2 do requerimento junto aos autos em 30.09.2016 – e constante a fls. (...) dos autos.

19. Nos termos do art. 624.º do CPC, uma vez transitada em julgado, a decisão penal absolutória fundada em que o arguido não praticou os factos que lhe eram imputados constitui presunção iuris tantum de inexistência desses factos, presunção essa que, no entanto, não pode ser ilidida por qualquer outra presunção legalmente estabelecida e dispensa aquele que tem a seu favor tal presunção de provar o facto a que ela conduz (art. 350°, n° 1), funcionando, assim, como uma forma de inversão do ónus probatório, na medida em que faz recair sobre a parte contrária a prova capaz de afastar o facto legalmente presumido – cfr. 350.º do CC.

20. E essa eficácia probatória extraprocessual legal da sentença absolutória transitada em julgado, vale, igualmente, em quaisquer ações de natureza tributária, atendendo a que, as normas processuais civis são fonte de direito subsidiário e de aplicação supletiva, de acordo com a natureza dos casos omissos, ao procedimento e processo judicial tributário, conforme preceitua o artigo 2° do CPPT – nesse sentido vide Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 08.10.2014 (proc. n.º 01930/13), em que é Relator Aragão Seia.

21. Note-se que aquela decisão judicial não se fundou no princípio in dubio pro reo. Pelo contrário, aquela sentença, ponderando a prova produzida no respetivo processo, julgou provado que “apesar da qualidade de vogal que o arguido AA.. detinha no plano formal, este não exercia de facto qualquer poder de decisão e/ou de gestão na dita sociedade, limitando-se a assinar alguns documentos dos quais resultasse a vinculação daquela, sempre a pedido de terceiros e de acordo com as instruções destes.” O supra referido assume assinável pertinência, pois resulta da análise da douta sentença que a decisão sobre a alegada administração de facto por parte do Recorrente alicerçou-se no facto de este ter assinado três contratos de trabalho de formação relacionados, não com o futebol profissional da C..., SAD, mas com a secção de formação do futebol.

22. Analisando a prova produzida nos autos, não se verifica existir qualquer meio de prova com força suficiente para ilidir a presunção que resulta do art. 624.º do CPC.

23. O teor da informação junta pela a AT, nos termos do disposto no art. 115.º, n.º 3 do CPPT (junta a fls 74 dos autos), conjugada pelo teor das declarações de todas as testemunhas inquiridas nos autos, mostram-se suficientes para concluir que o Recorrido não exerceu ato ou função de administração de facto na C..., SAD, no período em referência.

24. O teor de toda a prova testemunhal produzida nos autos vai no sentido de que o Recorrido não exercia quaisquer atos de gestão na Devedora Principal, sendo que a administração de facto na Devedora Principal, durante o período em referência, foi exercida apenas pelo Sr. BB..., sendo que foi este quem, naquele hiato temporal, sempre assumiu a direção e controle da empresa, com inclusão de todos os seus negócios. Neste sentido, vide as declarações das seguintes testemunhas: AC...

, que exercia funções de intérprete/ tradutora na Devedora Principal Revisor Oficial de Contas da Recorrente, nas suas declarações, com inicio aos 08 min. e 17 seg. até aos 12 min. e 55 seg., in gravação magnetofónica de 15.11.2016.; JA..., Técnica Oficial de Contas da Devedora Principal, nas suas declarações, com inicio aos 27 min. e 00 seg. até aos 40 min. e 00 seg., in gravação magnetofónica de 15.11.2016; AV…, que exerce as funções de Assessor de Direção na C..., SAD, nas suas declarações, com inicio à 1h, 12 min. E 09 seg. até à 1h, 14 min. e 10 seg. e declarações com inicio à 1h, 18 min. e 40 seg. até à 1h, 19 min. e 45 seg., in gravação magnetofónica de 15.11.2016; AS..., que exerce as funções de Diretor Geral na C..., SAD, nas suas declarações, com inicio à 1h, 30 min. e 10 seg. até à 1h, 31 min. e 00 seg. e declarações com inicio à 1h, 32 min. e 55 seg. até à 1h, 43 min. e 50 seg., in gravação magnetofónica de 15.11.2016;

25. A douta sentença sob recurso não fez refletir os meios de prova supra elencados no seu julgamento sobre a matéria de facto, limitando-se a julgar que “BB... enquanto accionista maioritário da SAD era quem negociava e contratava jogadores e pagava ordenados em 2007 e 2008” e que o “Oponente em 2008 exercia funções de formação na executada originária.”

26. A demonstração da administração de facto não se bastará com a menção à aposição da assinatura do Recorrente em três contratos de trabalho desportivo referentes a atletas de formação da sociedade.

27. Sobre os referidos contratos, dir-se-á, em primeiro lugar, que os mesmos têm data posterior à data da obrigação do pagamento do imposto em causa e, nesta medida, não poderão ser invocados para prova do exercício da administração de facto, pelo Recorrido, em 10.01.2016; Em segundo lugar, a assinatura do Recorrido naqueles contratos não preenche, nem demonstra um efetivo exercício da administração de facto, nos termos do conceito em cima indicado. E tanto assim é que, a fundamentação da douta sentença sob recurso menciona que, da prova testemunhal, resulta que a nomeação do Recorrido como administrador de direito da sociedade teve como único intuito a possibilidade da C..., SAD poder inscrever jogadores no mercado de transferências de janeiro – Também neste sentido vide declarações da AS... com inicio à 1 h; 36 min. e 44 seg. até à 1 h; 37 min. e 29 seg., in gravação magnetofónica de 15.11.2016; Por fim, o Recorrido beneficia da presunção que estatui o art. 624.º do CPC da qual resulta que não exercia a administração de facto na C..., SAD, pois nos termos dos factos provados da sentença proferida no âmbito do processo judicial n.º 1288/13.... “apesar da qualidade de vogal que o arguido AA.. detinha no plano formal, este não exercia de facto qualquer poder de decisão e/ou de gestão na dita sociedade, limitando-se a assinar alguns documentos dos quais resultasse a vinculação daquela, sempre a pedido de terceiros e de acordo com as instruções destes.”

Sobre a Aplicação do Direito aos Factos Julgados Provados:

28. O Recorrido foi nomeado administrador de direito da Devedora Principal por ato levado a registo em 16.01.2008, ou seja, após o decurso do prazo determinante do pagamento do imposto em questão, resultando, ainda, da matéria de facto julgada provada que o Recorrido foi eleito administrador da C..., SAD em 03.01.2008.

29. Não resulta, porém, da matéria de facto que o Recorrido praticou quaisquer atos, anteriores ao respetivo registo de órgão estatutário que permitam concluir que, este, de forma expressa ou tácita, aceitou aquele cargo.

30. Determina o n.º 5 do art. 391.º do CSC que “a aceitação do cargo pela pessoa designada pode ser manifestada expressa ou tacitamente”. Significa isto que aquela nomeação ocorrida em sede de Assembleia Geral da sociedade apenas produziria os seus efeitos na esfera do Recorrido após um ato de aceitação deste, o que, no caso, não se encontra demonstrado.

31. Não existe matéria fática suficiente para concluir que o Recorrido, na data em que ocorreu a obrigação legal de pagamento do imposto (10.01.2008), exercia qualquer cargo de Administrador da Devedora Principal, quer no plano do direito, quer no plano de facto.

32. Assim, ao decidir que, no momento em que a ocorreu a exigibilidade do IVA referente a Novembro de 2007, o Recorrido exercia funções de Administrador na C..., SAD, a douta sentença sob recurso efetuou uma incorreta aplicação das normas legais supra citadas.

TERMOS EM QUE,

negando-se provimento ao presente recurso farão, Vossa Excelências, inteira e sã

J U S T I Ç A !(…)”

Dada vista ao digno magistrado do Ministério Público emitiu parecer concluindo que o recurso merece provimento.

Atendendo a que o processo se encontra disponível em suporte informático, no SITAF, com a sua concordância, dispensa-se os vistos do Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, submetendo-se à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente e pelo Recorrido, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sendo as de saber se:

a) No Recurso da AT:

se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e direito ao jugar ilidida a presunção da culpa, com a consequente absolvição do pedido do ora Recorrido;

b) No Recurso do Recorrido:

Se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e direito, ao não ponderar toda prova produzida e que à data dos factos o Recorrido/Oponente não exerceu a administração efetiva da sociedade devedora originária e, nessa medida, não ter concluído pela sua ilegitimidade para a execução fiscal.

3. JULGAMENTO DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte: “

(…): 1. No serviço de Finanças do Porto foi instaurado o processo de execução fiscal n.º 338720050106____ e apensos , contra a devedora originária D... C..., SAD, com o NIPC (...) – fls. 72 e ss.;

2. Em 01.06.2009 foi prestada a informação de fls. 72 e ss. , por funcionário do Serviço de Finanças do Porto , que se dá aqui por integralmente reproduzida, da qua l , consta que a executada não é proprietária de qualquer imóvel, que não se lhe conhecem bens de valor, que as tentativas de penhora não resultaram e que dos bens penhorados, nomeados pela executada, como passes de jogadores, apenas se conseguiu vender um;

3. Na mesma data o OEF determinou a audição prévia do Oponente para efeitos de reversão das dívidas da executada – fls.82;

4. Em 20.03.2013 foi proferido despacho de reversão contra o Oponente, nos termos de fls. 87 a 88, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

5. Por dívidas de IVA e juros compensatórios de Novembro de 2007, com data limite de pagamento de 10 de Janeiro de 2008, no montante global de € 21.124,27 – fls. 8 7 e ss.;

6. O oponente foi eleito administrador da executada em 03.01.2008 – acordo;

7. Tal facto só foi registado em Junho de 2008 – acordo;

8. Em 16.01.2008 a executada celebrou contrato de trabalho desportivo com CC – fls. 94 e ss.;

9. Tendo o respectivo contrato sido assinado pelo Oponente em representação da executada – fls. 94 e ss.;

10. O aditamento feito ao referido contrato foi assinado pelo Oponente na qualidade de administrador da executada – fls. 94 e ss;

11. O mesmo se passou com o jogador AS... em 17.01.2008 – fls. 95 e ss.;

12. E com o jogador IP… em 17.01.2008 – fls. 98 e ss.;

13. Da acta n.º ...9 a fls. 92 resulta que o conselho da administração da SAD, composto, entre outros, pelo Oponente reuniu em 01.08.2008 para deliberar sobre o processamento de salários e constituição de um penhor sobre passes – fls. 92 e ss

14. O oponente assim ou contractos de trabalho elaborados previamente por outros – art . 87, da p.i.;

15. O Oponente em 2008 exercia funções de formação na executada originária – prova testemunhal;

16. Em 2008 a devedora tinha uma situação financeira grave com a tesouraria a zero – fls . 54 e prova testemunhal;

17. BB... enquanto accionista maioritário da SAD era quem negociava e contratava jogadores e pagava ordenados em 2007 e 2008 – fls. 14 a 41 ;

18. Em 08.06.2009 o TOC da executada emitiu declaração da qual consta que em Janeiro de 2008 a situação económica e financeira da executada era de total ruptura – fls. 54;

19. O Oponente foi acusado da prática de um crime de abuso de confiança fiscal no âmbito do processo 1283/13...., que correu termos na instância local ..., Secção criminal, que por decisão judicial transitada em julgado o absolveu – fls. 155 e ss.;

20. Na referida decisão ficou provado que o Oponente não exercia de facto a gerência da executada limitando - se a assinar alguns documentos dos quais resultasse a vinculação daquela, sempre a pedido de terceiros e de acordo com as instruções deste .*
Factos não provados : Não se provaram quaisquer outros factos, com relevância para a decisão da causa.*
Motivação .

A matéria de facto dada como provada foi a considerada relevante para a decisão da causa controvertida, alicerçando - se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados, na análise dos autos e documentos dele constantes, tudo conforme referido a propósito de cada um dos pontos do probatório.

O Tribunal formou ainda a sua convicção com base na prova testemunhal produzida valorada da forma seguinte:

A testemunha DD… que trabalhou na SAD disse que em finais de 2007 já não havia dinheiro e que o Oponente assinava contractos porque tinha de assinar pois tinha de ser assinado por duas pessoas, conforme administradores de Direito .

Todas as testemunhas disseram que o Oponente estava ligado à formação e

que só foi para administrador para poder haver conselho de administração . Todas referiram igualmente que em 2008 já não havia dinheiro.

As dificuldades económicas são corroboradas pela declaração efectuada pelo TOC.

A testemunha AS… , que foi funcionária da SAD desde 2007 , disse que já nessa altura não havia dinheiro e havia salários em atraso, que eram pag os quando calhava.

A testemunha AS… que foi Directora Geral da SAD disse que EE... saiu da administração em Dezembro de 2007 e que era necessário constituir uma administração para a contratação de jogadores em Janeiro de 2008. Mais disse , que a SAD se obrigava com a assinatura de dois administradores e que o Oponente assinou contractos mas não os negociou. Disse que ele assinava porque esse era o objectivo da constituição da assembleia. Todas as testemunhas declararam igualmente que a gerência de facto era assumida por BB…, sendo este quem fazia pagamentos e negociava a contratação de jogadores e funcionários.

O Tribunal ficou convencido de que não obstante o Oponente não ser um administrador da SAD, no sentido comum , de quem decide diariamente os destinos de uma sociedade, o certo é que praticou actos de gestão relevantes , na qualidade de administrador da executada .

Mais se refira que os actos de gestão praticados pelo Oponente revelaram – se essenciais ao seu funcionamento , pois a celebração do s contractos de trabalho desportivo é que permitiram ao clube ter jogadores de futebol.

Todavia, entendemos igualmente que o Oponente logrou ilidir a presunção de culpa que sobre si impendia, já que resultou da prova produzida, nomeadamente da prova testemunhal, que à data em que assumiu as funções de administrador a SAD já não tinha dinheiro .

Mais resultou provado que a gerência era maioritariamente exercida por terceiro, quer da prova testemunhal, quer do processo judicial. Este, pese embora não fazer caso julgado no presente, tendo uma decisão transitada em julgado, poderá ser valorado, conjuntamente, com a demais prova, no sentido de que a intervenção do Oponente na gestão da devedora era pontual.

Assim, apesar de tais actos pontais serem, para os efeitos de responsabilidade prevista no art. 24, da LGT, suficientes para considerar o Oponente gestor de facto da devedora originária, também não poderão deixar de ser considerados como justificativos de uma causa de falta de pagamento dos impostos que lhe é alheia, conjugada com a falta de liquidez da executada. (…)”

3.2. Uma vez que vem impugnada a matéria de facto provada pela Recorrente, (AT) e a valoração da prova produzida importa fazer o seu enquadramento legal.

Resulta da conjugação dos art.ºs 662.º e 640.º do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se a prova produzida impuser decisão diversa e desde que o recorrente especifique os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados indique os concretos meios probatórios e a decisão que, no seu entender deve ser proferida.

Cumprido que seja o ónus de impugnação, nos termos do art.º 640.º do CPC, compete ao TCA reapreciar, não apenas se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável na prova indicada e os restantes elementos constantes dos autos revelam, mas, também, avaliar e valorar (de acordo com o princípio da livre convicção) toda a prova produzida nos autos em termos de formar a sua própria convicção, relativamente aos concretos pontos da matéria de facto objeto de impugnação.

E consequentemente modificar a decisão de facto se, relativamente aos mesmos, tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento da matéria de facto.

O tribunal superior fica legitimado se esses meios de prova conduzirem e impuserem uma decisão diversa da proferida podendo concluir-se ter incorrido, a 1ª instância, em erro de apreciação das provas.

No entanto, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas previsto no n.º 5 do art.º 607.º do CPC.

Por força do referido princípio, as provas são apreciadas livremente, de acordo com a convicção que geram no julgador acerca da existência de cada facto, ficando afastadas as situações de prova legal que se verifiquem, por força do disposto nos artigos 350.º, nº 1, 358.º, 371.º e 376.º, todos do Código Civil, nomeadamente, da prova por confissão, por documentos autênticos, por certos documentos particulares quanto à materialidade das suas declarações e por presunções legais.

A modificabilidade da matéria de facto pressupõe uma clara distinção entre erro na apreciação da matéria de facto e a discordância do sentido em que se formou a convicção do julgador.

A tarefa de reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso está limitada aos casos em que ocorre erro manifesto em que os elementos documentais e testemunhais fornecem uma resposta inequívoca em sentido diferente daquele que foi considerado no tribunal a quo.

Na decisão sobre a matéria de facto, o tribunal de recurso aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo certo que na formação da convicção, intervêm vários factores, uns racionalmente demonstráveis, e outros não, nomeadamente as resultantes dos comportamentos e reações dos depoentes.

E tem a jurisprudência entendido, que “No caso de gravação da audiência de julgamento o tribunal superior deve agir com cautela já que se encontra privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1.ª instância,…” (cfr. acórdão STA de 27.1.10, proferido no recurso 358/09 e nº 967/11 de 09.02.2012).

Como bem refere Abrantes Geraldes em Recursos em Processo Civil. Novo Regime, pag 268 e ss. “a gravação dos depoimentos por registo áudio (…) não consegue traduzir tudo quando pôde ser observado no tribunal a quo. (…)

Como a experiência o demonstra frequentemente, tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc, sendo que a mera gravação dos depoimentos não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância. Na verdade existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores.

(…)

Por certo que as circunstâncias anteriormente apontadas ou outras que podiam ser enunciadas terão de ser ponderadas na ocasião em que o tribunal da relação proceda à apreciação dos meios de prova, evitando a introdução de alterações na decisão da matéria de facto quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível, concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro na apreciação relativamente aos concretos pontos de facto impugnados.

(…)

Nestas circunstâncias, se a Relação, procedendo à reapreciação dos meios de prova postos à disposição do tribunal quo, conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, a convicção acerca da existência de erro, deve proceder à modificação da decisão.(…).”

Com efeito o erro na apreciação das provas ocorre quando o tribunal dá como provado ou não provado determinado facto quando a conclusão deveria ter sido diferente, por força de uma incongruência lógica, por ofensa aos princípios e leis científicas, nomeadamente, das ciências da natureza e das ciências físicas ou contrariar princípios gerais da experiência comum, ou quando a valoração das provas produzidas apontarem num sentido diverso do acolhido pela decisão judicial (Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, 334/07.3 TBASL.E1 de 05/05/11).

Destarte, o tribunal de recurso deve reservar a modificação da decisão de facto para os casos em que a mesma seja arbitrária por não se mostrar racionalmente fundada ou em que for evidente, segundo as regras da ciência, da lógica e ou da experiência que não é razoável a solução da 1ª instância.

No presente recurso a Recorrente, questiona o julgamento da máteria de facto pretendendo que seja eliminado do probatório o facto n.º 16.º

Consta do facto n.º 16.º que: “16. Em 2008 a devedora tinha uma situação financeira grave com a tesouraria a zero – fls . 54 e prova testemunhal;”

Analisada a motivação do julgamento de facto verifica-se que a convicção do julgamento foi derivada da conjugação do documento de fls. 54 e ainda dos depoimentos de várias testemunhas.

Entende a Recorrente que não foram apresentados elementos contabilísticos, nomeadamente balanços, balancetes e demonstração de fluxos de caixa que comprovem a total ausência de fundos da devedora originária, prova documental que entende ser necessária, porém, não existe exigência dessa prova legal.

Nesta conformidade, não se procede à eliminação do facto provado com o n.º 16.º

A Recorrente pretende que seja aditado à matéria de facto provada que: “O montante da receita gerada na bilheteira dos jogos do D... Club, era receita da C..., SAD que ficava retida no CLUB sob a forma de conta corrente, e que serviam também para fazer face a despesas inerentes à logística do jogo (despesas como despesas de policiamento, bombeiros, …) (cfr. prova testemunhal),

Apesar de tal afirmação resultar do depoimento do TOC, dela não resulta provado que no período a que se reporta a dívida (janeiro de 2008) tenha havido jogos e que as respetivas receitas tenham sido retidas, pelo que o aditamento desse facto, é inócuo para a decisão.

Por fim, entende a Recorrente que deve ser aditado ao probatório que o “A C..., SAD deu um donativo de €400.00 ao DD--- em 29/10/2007, com base no recibo n.º ...14, documento ...1-b) anexo à PI).

Analisado os respetivos documentos constata-se que o Clube Desportivo do DD--- emitiu recibo ...14, em 29.10.2007 ao D... F. Clube ... e que o cheque - constante de fls. 11-a) – é da conta do D... Futebol Clube, assinado pela direção do mesmo, com data de 08.01.2008 verificando-se assim, incongruência entre a data do recibo e data do cheque, pelo que não permite o aditamento de tal facto.

Nesta conformidade, improcede o erro de julgamento de facto.

4. JULGAMENTO DE DIREITO

4.1. A questão essencial dos presentes autos é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito na aplicação da alínea b) do n. º1 do art.º 24.º da LGT

Vejamos:

Desde logo importa relembrar que no caso presente apenas está em questão a execução de dívida de IVA de Novembro de 2007, cuja data limite de pagamento ocorreu em 10.01.2008.

O regime de responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador dessa responsabilidade (artigo 12º do Código Civil), pelo que sendo as dívidas exequendas referentes ao referido ano é de aplicar o regime previsto no artigo 24.º da LGT, que foi, aliás, o normativo invocado pelo órgão de execução fiscal no despacho de reversão e também pela sentença recorrida.

Prevê o artigo 24.º, n.º 1 da LGT que: “1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. (…)”.

Como se relatou no Acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), de 10.10.2013, no âmbito do processo n.º 242/06.5BECBR: “(...) Quanto às dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, o administrador ou gerente é responsável pelo seu pagamento, salvo se provar que a falta de pagamento lhe não foi imputável. Neste caso, existe uma presunção legal de culpa, recaindo sobre o administrador ou gerente o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária.

Ora, “esta presunção, apesar de contrária à regra geral da responsabilidade extracontratual prevista no artigo 487.º do Código Civil (CC), compreende-se neste caso, pois se o gestor não tiver culpa pela falta de pagamento ou de entrega do imposto ocorrida no período em que exerceu funções, ser-lhe-á fácil prová-lo (Cf. JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., II volume, anotação 32 ao art. 204º, pág. 356.). Note-se que, embora esta alínea b) se refira meramente a imputação, e não a culpa, a jurisprudência tem vindo a interpretá-la no sentido de que é sempre exigível a culpa do gestor, entendida esta como a inobservância ou violação de uma regra de conduta previamente estabelecida” - assim, por todos, acórdão do TCAN, de 29 de outubro de 2009, Processo 228/07.2. (…)”

No caso dos autos, pese embora a sentença recorrida dê como provada a administração de facto do D... C..., SAD, pelo Recorrido, tal pressuposto é controvertido, pois em ampliação do recurso a questão terá de ser analisada, caso proceda a pretensão da Recorrente, nesta fase.

A alínea b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT comporta uma presunção legal de culpa, recaindo sobre o administrador ou gerente o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária.

Demonstrada que seja a falta de pagamento ou de entrega da dívida tributária por parte da sociedade originária devedora, recai sobre o gestor o ónus da prova da falta de culpa por tal facto, sendo certo que a lei impõe a quem exerça funções de administração em pessoas coletivas ou ente fiscalmente equiparados “o cumprimento dos deveres tributários das entidades por si representadas” (art.º 32º da LGT).

Têm a jurisprudência entendido que a culpa consiste na omissão da diligência exigível, e exprime sempre um juízo de censura em relação à atuação do agente (por este, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, poder e dever ter agido de outro modo), tornava-se necessário que prove que administrou a empresa de molde a evitar que o seu património se tornasse insuficiente para a satisfação suas dívidas.

Sendo que, os deveres dos gerentes ou administradores que decorrem do art.º 64.º do Código das Sociedades Comerciais " … é a de dirigir, administrar, conduzir a gestão social, o que se deve concretizar, particularmente, no exercício da actividade para que a sociedade se constituiu.”

Assim, quem assume as funções de administrador ou gerente, deverá ter uma postura responsável e refletida, sem prejuízo da inerente discricionariedade técnica, no desempenho das suas funções, que se mostre, adequado ao alcance dos objetivos para que a sociedade se constituiu.

Tem a jurisprudência entendido que “No domínio da vigência da LGT, para afastar a responsabilidade subsidiária pelas dívidas de impostos cujo termo do prazo para pagamento ou entrega terminou durante o período da sua administração, é necessária a demonstração de que não é imputável aos gerentes ou administradores das sociedades a falta de pagamento ou de entrega do imposto (art. 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT).

II - Assim, sendo as dívidas provenientes de IVA, ao gerente que exercia funções na data em que deveria ter sido entregue o imposto não basta, em sede de oposição à execução fiscal, alegar que a empresa atravessava dificuldades económicas provocadas por motivos exógenos, que ele se esforçou por ultrapassar, e que foi um gestor diligente.

III - Haverá, isso sim, que demonstrar que a falta desse pagamento não lhe foi imputável, o que passa pela demonstração da falta de fundos da sociedade originária devedora para efetuar o pagamento e que tal falta se não deve a qualquer omissão ou comportamento censuráveis do gestor.

IV - A dúvida relativamente à verificação da culpa dos gestores pela falta de pagamento dos impostos cujo pagamento ou entrega devesse ter sido feito durante o período em que exerceram funções de gestão, sempre terá de ser valorada contra o oponente. “Cfr. Acórdão TCA Norte n.º 00228/07.2BEBRG de 29.10.2019, alias citado pela Recorrente.

Neste mesmo sentido, entre muitos outros, acórdão TCA Norte n.º 0086/01 de 07.12.2005, 0032/02 de 23.02.2006, 0002/03, de 16.03.2006 e 0021/12 de 06.04.2006, 00242/06.5 BECBR de 10.10.2013, 00333/11.0BEAVR de 16.10.2014 e 0589/06.0 BEPNL de 16.10.2014, disponíveis em www.dgsi.pt.

No caso dos autos, a reversão foi enquadrada na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, que prevê uma presunção de culpa imputável ao gerente/administrador o que inverte o ónus da prova, competindo ao revertido ilidir essa presunção.

O Recorrido para afastar a sua responsabilidade subsidiária teria que demonstrar que a falta desse pagamento não lhe foi imputável, o que passava pela demonstração da falta de fundos da sociedade originária devedora para efetuar o pagamento e que tal falta se não deveria a qualquer omissão ou comportamento censuráveis do gestor, o que no entender da sentença recorrida logrou fazer.

Decorre da matéria de facto provada, no ponto n.º 6., e não impugnada, que o Recorrido foi eleito administrador em 03.01.2008 e que tal facto só foi levado a registo em data posterior (sendo duvidosa a administração de direito de facto), no período da dívida.

Partindo do pressuposto que a administração do Recorrido iniciou-se em 03.01.2008, importa verificar se ficou demonstrada a falta de fundos da sociedade originária devedora.

Na sentença recorrida consta o seguinte: “ No caso em apreço, resultou demostrado que quando Oponente assumiu as funções de administrador da executada originária esta não possuía dinheiro em tesouraria.

Mais resultou demostrado que a gerência efectiva da devedora originária era exercida maioritariamente pelo então presidente da SAD BB....

Por conseguinte, conforme resulta do probatório e motivação, o Tribunal entende que o Oponente demostrou não ter culpa pela falta de pagamento dos impostos, pelo que fica afastada a sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas da executada originária.(…)”

A sentença recorrida levou ao probatório, como supra se referiu, relativamente ao facto 16., que em 2008 a devedora tinha uma situação financeira grave com a tesouraria a zero.

Porém este facto, reportando-se genericamente ao ano de 2008, desacompanhado que qualquer outro facto não é suscetível de dar como provado que em 10.01.2008 a devedora estava impossibilitada de pagar o referido imposto.

A sentença escora-se ainda no facto da gerência efetiva da devedora originária, ser exercida maioritariamente pelo então presidente da SAD BB..., afirmação que se mostra não conforme com o pressuposto que estava a analisar, mas sim da administração efetiva da mesma.

Face ao exposto, a prova é vaga e genérica não se mostra apta a demonstrar a falta de fundos da sociedade originária devedora para efetuar o pagamento e que tal falta não se deveria a qualquer omissão ou comportamento censuráveis do gestor, contrariamente ao entendido pela sentença recorrida.

Destarte a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento que conduz à sua revogação, procedendo assim a pretensão da Recorrente.

4.2. Em sede de contra-alegações e em ampliação de recurso, veio o Recorrido alegar erro de julgamento de facto e direito relativamente a várias situações.

Face à sua importância começaremos pelo erro de julgamento de facto relativamente ao facto provado no ponto 7.

Alega o Recorrido que nesse facto consta que: a nomeação do Recorrido para o Conselho de Administração da Executada só foi registada em junho de 2008 e que da análise à certidão comercial da C..., SAD, junta a fls (…) dos autos resulta que a nomeação do Recorrido para os órgãos sociais da devedora principal foi levada a registo em 16.01.2008.

Vejamos:

Consta do ponto 6. da matéria de facto provado que “O oponente foi eleito administrador da executada originária em 03.01.2008- Acordo

Refere o facto 7., que “7. Tal facto só foi registado em Junho de 2008 – por acordo.”

Analisada a petição inicial e a contestação, bem como as demais peças processuais dela não resulta que haja acordo das partes quanto esta questão, pois como é referido claramente na petição inicial – pontos 33.º a 43.º alegando Oponente/Recorrente que da certidão comercial, resulta a eleição dos órgãos sociais 03.01.2008 facto que só foi levado a registo no dia 16.01.2008 e não junho como refere a sentença recorrida.

Acresce ainda que dos autos não consta a à certidão comercial, pelo que fica este Tribunal impedido de dar como provado o pretendido pelo Recorrido.

No entanto, face ausência de prova elimina-se o facto n.º 7 da matéria de facto provada.

A questão essencial que importa agora decidir é a de saber se resultou provada que o Oponente/Recorrente foi administrador de direito e facto da D... Clube ..., ao período a que se reporta a dívida exequenda.

Decorre do art.º 24.º n.º 1 da LGT que compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.

É indiscutível que a gerência/administração de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito e que é sobre Administração Tributária, enquanto exequente, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, especialmente, os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto em conformidade com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos. (artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT).

É notório que, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efetivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a Administração Tributária.

É jurisprudência do acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.02.2007 proferido no recurso n.º 1132/06, que a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respetiva alegação e subsequente prova.

Porém, embora o julgamento quanto ao efetivo exercício de funções de gerência “não pode [o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” pode o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade inferir a gerência efetiva de outros factos [acórdão do TCAN de 27/3/2008, Processo 00090/03].

Em suma, não existindo uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [acórdão do STA de 10/12/2008, Processo 0861/08].

Tem entendido, a doutrina e jurisprudência, que a gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, principalmente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação da sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, anotado e comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e de 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente.

A sentença recorrida considerou que o Oponente/Recorrido praticou atos de gerência relevantes e essenciais ao funcionamento da executada, considerando não ser essencial a prática reiterada de atos de gerência, bastando-se com a prática de atos relevantes e essenciais ao desenvolvimento da atividade para a qual a devedora originária foi criada.

Resulta da matéria de facto provada no ponto 6 que o Oponente/Recorrido foi eleito administrador da executada em 03.01.2008.

Alega Oponente/Recorrido que tal facto só foi levado a registo em 16.01.2008, e por força do art.º 391.º n.º 5 do Código das Sociedades Comerciais, a nomeação ocorrida em sede de Assembleia Geral da sociedade apenas produzirá efeitos na esfera do Oponente, naquela data.

A questão de saber se em 03.01.2008 o Oponente/Recorrido tinha a qualidade de direito, não é essencial, sendo essencial saber era administrador de facto da SAD.

Se atentarmos nos factos dados como provados nos pontos n.ºs 11. a 13. constata-se que foram celebrados contratos de trabalho de formação, que foram efetivamente assinados pelo Recorrido, em nome da executada originária, em 16.01.2008, 17.01.2008 e 01.08.2008, período que o Administrador não nega administração de direito, pese embora negue a administração de facto.

No entanto como supra se referiu a divida em apreço é de IVA de Novembro de 2007 e que tinha data limite de pagamento no dia 10.01.2008.

Os factos dados como provados nos pontos n.ºs 11. a 13. ocorreram em data posterior à data da obrigação tributária pelo que não provam que o Oponente/Recorrido exercia de facto a administração em 10.01.2008, data limite do pagamento do IVA em dívida.

Importa ainda atentar nos factos levados ao probatório, nos pontos 14.º, 15.º, 17.º, 19. e 20.º no quais o tribunal julgou provada a que o Oponente assinou contratos de trabalho elaborados previamente por outros; e que em 2008 exercia funções de formação na executada originária; que era BB... enquanto acionista maioritário da SAD quem negociava e contratava jogadores e pagava ordenados em 2007 e 2008; E que o Oponente foi acusado da prática de um crime de abuso de confiança fiscal no âmbito do processo 1283/13...., que correu termos na instância local ..., Secção criminal, que por decisão judicial transitada em julgado o absolveu; E que na nessa decisão ficou provado que o Oponente não exercia de facto a gerência da executada limitando-se a assinar alguns documentos dos quais resultasse a vinculação daquela, sempre a pedido de terceiros e de acordo com as instruções deste.

Aqui chegados os atos esporádicos praticados são atos em datas posteriores à data limite do pagamento do IVA em dívida, não sendo suscetíveis de demonstrar, que o Oponente exerceu a administração de facto desde 03.01.2008 e muito menos que a exercia em 10.01.2008.

Como supra se disse, decorre do art.º 24.º n.º 1 da LGT que compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente/administrador, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência/administração.

Nesta conformidade, concede-se provimento ao recurso interposto pelo Recorrido, julgando prejudicadas as demais questões equacionadas.

5. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em conceder provimento a ambos os recursos e julgar a oposição procedente, absolvendo o Oponente/Recorrido do pedido executivo.

Custas pela Recorrente AT, em ambas as instâncias, nos termos do art.º 527.º do CPC, e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais.

Porto, 15 de junho de 2022

Paula Maria Dias de Moura Teixeira

Maria da Conceição Soares

Carlos Alexandre Morais de Castro Fernandes