Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:* * I – RELATÓRIO P..., UNIPESSOAL, LDA., com os sinais dos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença promanada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou “(…) o pedido cautelar parcialmente procedente e, em consequência, suspende[u] (…) a eficácia do despacho proferido em 09.06.2022 pelo Vereador do Pelouro das Finanças, Atividades Económicas e Fiscalização, na parte em que ordenou a demolição total do edifício sito na Rua ... - P..., e a reposição do terreno nas condições naturais (demolição da obra de construção efetuada sobre a área de domínio público marítimo, designadamente do edifício, da esplanada e da escada de acesso ao areal, incluindo toda a estrutura de suporte e estacaria de betão, limpeza final da área de intervenção e transporte a vazadouro, devidamente autorizado, de todos os produtos da demolição e limpeza), nas condições da informação NUD/...22/CM_, no mais improcedendo a ação (…)”. Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…) 1- A recorrente recorre da parte da sentença do Tribunal a quo de decisão de não suspensão do ato administrativo de encerramento da atividade comercial da recorrente. 2- Com o presente recurso, a recorrente requer a reapreciação da matéria de facto e das questões de direito que se lhe seguem. 3- A recorrente requer aos Venerandos Desembargadores se dignem atribuir efeito suspensivo ao recurso, com os seguintes fundamentos: Se a atividade comercial da recorrente for suspensa ou encerrada até decisão final deste recurso, haverá graves prejuízos para a recorrente, quer pela falta de faturação comercial, quer pela suspensão dos contratos de trabalho dos 8 trabalhadores ao serviço da recorrente; quem pagará aos trabalhadores os seus salários durante o período de suspensão dos contratos de trabalho não havendo faturação da empresa? E quem pagará aos prestadores de serviços fundamentais (água, eletricidade, comunicações) no entretanto? Pede-se a suspensão do fornecimento? E os produtos alimentares que estão nos frigoríficos? Perecem? 4- Faz todo sentido a dedução deste recurso ter efeito suspensivo na sua receção até decisão final. Acresce que da suspensão não haverá qualquer prejuízo para a entidade recorrida, nem para o público. 5- A sentença do Tribunal a quo está muita bem escrita, muito esclarecedora, bem fundamentada, quer de facto, quer de direito, a meritíssima Juíza analisou muito bem a causa, os factos, os documentos e o Direito, a sentença está muito completa e muito bem redigida, com exceção, com o devido respeito, da análise dos factos que servem de base à decisão de não suspensão do ato administrativo de encerramento da atividade comercial da recorrente e respetivas consequências. 6- A entidade recorrida invocou sempre a falta de licença de construção para fundamentar a recusa (desde 2006) de emissão de licença de utilização à recorrente, a qual, ao contrário do descrito na douta sentença recorrida, foi pedida por diversas vezes pela aqui recorrente à Câmara Municipal ..., estando prova documental destes pedidos nos autos.
Jurisprudência
Processo 01286/22.5BEPRT
7- Como a licença de construção existe sem qualquer sombra de dúvida e está feita prova documental neste processo, a entidade recorrida não pode usar esta justificação para a não emissão da licença de utilização para restauração e bebidas e, consequentemente, não pode o Tribunal de primeira instância decidir pela possibilidade de a agora recorrida ordenar o encerramento a atividade comercial da recorrente com fundamento em inexistência da licença de utilização, pois foi sempre a recorrida a causadora da sua não emissão e essa recusa foi-o sem fundamento legal. 8- De notar que a recorrida considera que a recorrente tem condições para a obtenção da licença de utilização, já que concedeu à recorrente a permissão para laborar plena e legalmente no ano de 2021, de 1 de janeiro a 20 de setembro (e até a recorrida concedeu tacitamente à recorrente a permissão para laborar plenamente até 8 de junho de 2022) e só não concedeu a dita licença de utilização por considerar desde 2006 (erradamente) que a agora recorrente não tinha licença de construção e por isso não poderia exercer a sua atividade comercial. 9- De realçar que a alegação da agora recorrente na providência cautelar que a CM_ concedeu à P... a permissão para laborar livre e legalmente no ano de 2021 não foi impugnada pela então requerida na sua oposição e é matéria assente na sentença. 10 - Resulta do processo elementos que permitem concluir que o não decretamento da suspensão do ato administrativo de encerramento da atividade comercial da recorrente pela recorrida poderá provocar prejuízos de difícil reparação ou mesmo irreversíveis. 11 - Prejuízos tais como a suspensão dos contratos de trabalho dos 8 trabalhadores, a falta de pagamento aos fornecedores dos serviços alimentares, o perecimento dos produtos alimentares e a falta de manutenção do edifício. 12 - Se existe uma forte probabilidade (fumus boni iuris) de a aqui recorrente vencer a ação principal contra a CM_ de o edifício não ser demolido - quer com base na existência de licença de construção, quer com base na douta sentença da providência cautelar - porquê permitir o encerramento da atividade comercial da recorrente? 13 - Qual o objetivo de o edifício ficar vazio e devoluto para sempre, já que não haverá a possibilidade de ser demolido? 14 - Da existência de fumus boni iuris ou probabilidade de procedência da ação principal: A recorrente acredita que a ação principal lhe será favorável, por todos os motivos aqui descritos: o cumprimento pelo estabelecimento comercial de todos os requisitos para concessão da licença de utilização; a legalidade da construção e a continuação da sua existência (projeto aprovado pela APDL, conforme prova documental e matéria dada como provada na douta sentença da providência cautelar); a não violação de qualquer norma ambiental; a não retroatividade de aplicação do Plano Diretor Municipal de 2021 à situação do edifício existente desde o ano 2001; a continuação da existência do imóvel, ao abrigo do princípio da igualdade em relação a outros imóveis na mesma situação e no local da orla costeira marítima da cidade ...; a expetativa jurídica criada pela recorrente na sua existência desde 2001; a inexistência de qualquer prejuízo para o público ou para a entidade recorrida (nem alegado, nem concretizado prejuízo concreto pela recorrida em todo o processo); o benefício que o restaurante proporciona aos clientes (local lindíssimo, principalmente no verão);
o benefício que o estabelecimento comercial proporciona ao local ao dar assistência à praia, aos banhistas, aos nadadores salvadores (foi sempre a aqui recorrente que pagou do seu bolso aos nadadores salvadores da praia), a limpeza da praia que sempre foi paga pela recorrente, etc. 15 - Os tribunais administrativos têm entendido que deve ser recusada a adoção das providências cautelares quando se anteveja a possibilidade de existir um “excecional ou grave prejuízo para o interesse público”. 16 - Ora, a recorrida não concretiza em momento algum das suas muitas alegações nos autos da providência cautelar quais os prejuízos graves para o interesse público, quer da existência do edifício, quer da continuação da atividade comercial da P...; nem alega e muito menos prova. 17 - Igualmente, o Tribunal recorrido não decide na sua douta sentença da existência de graves prejuízos para o interesse público. 18 - Não há prejuízos sofridos pela recorrida; não há prejuízos sofridos para o público; não há prejuízos sofridos por terceiros. 19 - Pelo contrário, está demonstrado em todo o processo o benefício púbico da existência da atividade comercial da recorrente. 20 - Tal como alegou a agora recorrente no seu pedido ao Tribunal de 1ª. instância, o qual nunca foi posto em causa: "A requerente está a poluir a praia? Não. Nunca o fez; nunca a areia foi contaminada; as instalações têm saneamento, cumprem todas as normais sanitárias e ambientais e a requerente nunca, em 22 anos de atividade, foi autuada por provocar danos ao ambiente. A atividade da requerente é prejudicial à sociedade? Não; pelo contrário: os clientes adoram ir à P..., os produtos alimentares são bem confecionados e de boa qualidade e há higiene em todo o estabelecimento.". 21 - Como muito bem decide e fundamenta a douta sentença da providência cautelar: "Assim, a entidade requerida limita-se a alegar, de forma conclusiva, vaga e genérica, "prejuízos" para a saúde pública e proteção dos consumidores, sem os concretizar, além de que tal alegação se reporta apenas ao funcionamento do estabelecimento, nada contendo com a não demolição do edifício.". 22 - Ora, no entender da recorrente, se esta fundamentação e esta decisão se aplica à não demolição do edifício, tem que se aplicar forçosamente, por maioria de razão, ao não encerramento da atividade comercial da aqui recorrente, tanto mais que a falta de concretização e falta de prova dos alegados prejuízos vagos pela recorrida se aplicam a ambas as situações (…)”. *
Notificado que foi para o efeito, o Recorrido Município ... produziu contra-alegações, que rematou com o seguinte quadro conclusivo:”(…) QUESTÃO PRÉVIA DO PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO A. Pretende a Recorrente que seja atribuído efeito suspensivo ao seu recurso de apelação. Contudo, tal pretensão está condenada a soçobrar por manifesta ausência de fundamento legal. Com efeito, B. Resulta do artigo 128.°, n.° 1 do CPTA, a proibição da Administração executar um ato administrativo uma vez citada de uma providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo. C. Salvo no caso da emissão de Resolução Fundamentada, a que se reporta a segunda parte do n.° 1 do artigo 128.° do CPTA, a proibição de executar o ato administrativo mantém-se até que seja proferida decisão sobre o pedido de suspensão da eficácia. D. Como referem, a este propósito, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Salvo no caso da emissão da resolução fundamentada a que se refere a segunda parte do n.° 1, a proibição de executar o ato administrativo mantém-se até que seja proferida decisão sobre o pedido de suspensão da eficácia. Como os recursos interpostos de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo, a proibição de executar o ato administrativo cessa se, em primeira instância, for julgado improcedente o pedido de suspensão da eficácia ”(...) “e repare-se que, ao contrário do que acontece a respeito da regra do n.° 1, o artigo 143.° não prevê, para os casos previstos no seu n.° 2, a possibilidade de se requerer ao tribunal para o qual se recorre que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso. Esta solução dissuade o interessado de interpor recurso da decisão desfavorável apenas no intuito de continuar a beneficiar da proibição de executar o ato administrativo durante a pendência do recurso” . E. Com efeito, conforme decorre cristalino da letra da lei, nos termos do artigo 143.°, n.° 2, alínea b) do CPTA, os recursos interpostos das decisões respeitantes a processos cautelares e respetivos incidentes têm efeito meramente devolutivo. F. Deste modo, assim que é proferida a decisão cautelar - a qual não determina a suspensão da eficácia dos atos administrativos - a proibição a de executar os atos suspendendos cessa. Nem podia este inciso legal ser interpretada de forma diversa. G. Recorde-se, a este propósito, que “As previsões dos n.°s 4 e 5 pressupõem que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do n.° 3. Não são, por isso, aplicáveis às situações de efeito devolutivo por determinação da lei, que diretamente decorrem do disposto no n.°2, sem dependência de requerimento, e não são, por isso, passíveis de decisão de atribuição ou recusa por parte do juiz. Por outro lado, a lei não prevê a possibilidade, nos casos em que o recurso tem efeito meramente devolutivo, nos termos do n.° 2, de ser requerida ao juiz a substituição desse efeito por um efeito suspensivo” .
H. É assim claro, para o que importa para o caso vertente, que o efeito de um recurso de um processo cautelar nunca poderá ser um efeito suspensivo, mas sempre um efeito meramente devolutivo. I. Pelo exposto, e sem ser necessárias demais indagações, deverá ser indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, em 15.07.2022, fls. ... do Sitaf, com todas as legais consequências daí decorrentes. DO ALEGADO ERRO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL A QUO J. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida em 15.07.2022 pelo Tribunal a quo, a julgou o pedido cautelar parcialmente procedente e, em consequência, suspendeu a eficácia do despacho proferido em 09.06.2022 pelo Vereador do Pelouro das Finanças, Atividades Económicas e Fiscalização, na parte em que ordenou a demolição total do edifício sito na Rua ... - P..., e a reposição do terreno nas condições naturais. K. Por não concordar com o sentido, nem com os fundamentos da sentença recorrida , interpôs a Recorrente recurso de apelação, imputando erro de julgamento de Direito à sentença ora sindicada. L. Contudo, nenhuma censura lhe pode ser assacada, porquanto aplicou, irrepreensivelmente, os factos aos Direito, devendo, em virtude disso, ser confirmada por V. Exas., com todas as legais consequências daí decorrentes. Vejamos com maior detalhe, M. Ora, atendendo ao rol fáctico dado como provado - e que, sublinhe-se, não foi impugnado pelo Recorrente em sede de recurso - andou bem o Tribunal a quo ao decidir que, quanto ao segmento decisório do ato suspendendo que determinou a cessação do funcionamento do estabelecimento comercial, não se mostrava verificado o requisito do fumus boni iuris. N. Com efeito, resulta do ponto j) da factualidade assente que “o estabelecimento em causa não dispõe de licença de utilização - acordo O. Ora, nos termos do preceituado no n.° 3 do artigo 4.° da Lei n.° 50/2018, de 16 de agosto, e do disposto no artigo 19.°, n.° 2, alínea e) do referido diploma legal , foi concretizada a transferência de competências para os órgãos municipais no domínio da gestão das praias marítimas, fluviais e lacustres integradas no domínio público hídrico do Estado, identificadas como águas balneares, com efeitos a partir do dia 1 de janeiro de 2021. P. Assim, passou a competir aos municípios a concessão, licenciamento e autorização de infraestruturas, equipamentos, apoios de praia ou similares nas zonas balneares, bem como as infraestruturas e equipamentos de apoio à circulação rodoviária, incluindo estacionamentos e acessos. Q. A existência de alvará de licença de utilização constitui condição legal necessária para a instalação e funcionamento de estabelecimento de restauração ou de bebidas, pois que só é permitida a exploração de serviços de restauração ou de bebidas em edifício ou parte de edifício que seja objeto dessa licença ou autorização, implicando essa omissão o
encerramento do estabelecimento. R. Pelo que, sendo inequívoco que a Recorrente não é titular de qualquer licença de utilização , nem demonstrou, atendendo à prova documental junto aos autos, que tenha requerido a emissão da referida licença e que tal pedido tenha sido indeferido pelo Recorrido, dúvidas não podem subsistir que não restava outra solução ao mesmo se não a de determinar a cessação da utilização do edifício sito na Rua ... - P... . Sopesa ainda que, S. Na tentativa (infrutífera) de demonstrar o preenchimento do requisito do fumus bonis iuris, discorre a Recorrente uma série de considerações relativas à (alegada) inexistência de prejuízos que poderão advir para o interesse público. T. Como é sabido, na verificação do fumus boni iuris o Tribunal apenas analisa, de forma sucinta e perfunctória, se é “provável” que a pretensão formulada ou a formular no processo principal será julgada procedente face aos vícios imputados pelo Requerente da providência ao ato suspendendo e que pretende que conduzam à sua anulação na ação principal . U. Motivo pelo qual, não deverá o Tribunal ad quem atender, para os efeitos pretendidos pela Recorrente, a toda a alegação inserta nos pontos 16 a 22 das conclusões do Recurso ao qual se responde. V. Aqui chegados, ainda que num juízo perfunctório, resulta inequívoco que não errou o Tribunal a quo ao determinar que não se mostrava preenchido o requisito do fumus boni iuris, não sendo provável que, em sede de ação principal, venha a ser declara a invalidade do ato administrativo praticado em 09.06.2022, no segmento que determina a cessação da utilização do edifício sito na Rua ... - P..., W. Razão pela qual, deverá o Tribunal ad quem confirmar a sentença recorrida - no segmento decisório que julgou improcedente o pedido cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo que determinou a cessação do estabelecimento comercial - com todas as legais consequências daí decorrentes. (…)”. * O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.* O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior não exerceu a competência prevista no nº.1 do artigo 146º do CPTA.* Cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.* * * II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir resumem-se a saber se (i) deve ser alterado o efeito devolutivo atribuído ao presente recurso e (ii) determinar se a sentença recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance descritos no ponto I) do presente Acórdão, incorreu em (ii.1) erro de julgamento de facto, e, bem assim, (ii.2) em erro de julgamento de direito. É na resolução de tais questões que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar. * * III- DO MÉRITO DA INSTÂNCIA DE RECURSO * III.1 – DA ALTERAÇÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO * 1. A primeira questão decidenda consubstancia-se em saber se deve ser alterado o efeito devolutivo atribuído ao presente recurso. 2. Vejamos. 3. Quanto ao efeito do recurso, convoque-se que o deriva do nº. 2 do artigo 143º do CPTA:“(…) 2 - Para além de outros a que a lei reconheça tal efeito, são meramente devolutivos os recursos interpostos de: a) Intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias; b) Decisões respeitantes a processos cautelares e respetivos incidentes; c) Decisões proferidas por antecipação do juízo sobre a causa principal no âmbito de processos cautelares, nos termos do artigo 121.º”. 4. Neste enfoque, o efeito a atribuir ao presente recurso é o efeito devolutivo. 5. Pretende, todavia, a Recorrente, a alteração do efeito regra deste recurso por motivo da ocorrência de consequências graves e dificilmente reparáveis traduzidas no encerramento da exploração com a impossibilidade de pagamento dos salários aos trabalhadores e o avolumar de dívidas a fornecedores pelo impedimento de prosseguir com a atividade económica, atribuindo-lhe efeito suspensivo quanto à decisão recorrida. 6. Sem margem de viabilização, porém.
7. Como se decidiu no Aresto do colendo S.T.A., de 30.10.2014, tirado no processo n.681/14, consultável em www.dgsi.pt: “(…) Especificando, disse-se, no acórdão recorrido, que, nos termos do n.º 2 do artigo 143.º, os recursos interpostos de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo, e isto, quer tenha havido uma decisão de decretamento ou de não decretamento da providência requerida. Para sustentar esta sua posição, o acórdão recorrido cita e reproduz parcialmente o Acórdão do TCAN, de 15.06.09, Proc. n.º 1411/08 (cfr. fls. 1573 e ss). Aí se diz, entre outras coisas, o seguinte: “Vem entendendo a doutrina que no texto do artigo 143º, n.º 2 do CPTA cabem decisões que julguem procedente a intimação à adoção de conduta, positiva ou negativa, que se revele indispensável para assegurar o exercício [em tempo útil] de um direito, liberdade e garantia [proferidas no âmbito de processo de intimação urgente a que se referem os artigos 109.º a 111º do CPTA], e cabem todos os tipos de decisões que podem ser adotadas em processos cautelares, quer concedam ou deneguem as providências, quer as declarem caducas, as alterem ou revoguem [ver, a respeito, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2007; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 7. edição]”. Remete igualmente para o Acórdão do STA, de 05.03.2013, Proc. n.º 0553/12, onde se sumaria que, “De acordo com o previsto no artigo 143.º, n.º 2 do CPTA, os recursos interpostos das decisões que concedam ou recusem a adoção das providências cautelares requeridas têm efeito meramente devolutivo” (fl. 1578). (…)” 8. E mais adiante: “(…)” No que respeita à questão mais específica da aplicação dos n.ºs 4 e 5 do artigo 143.º do CPTA às decisões relativas à adoção de providências cautelares, o acórdão socorreu-se novamente de jurisprudência do TCAN. No essencial, subscreveu a orientação constante deste tribunal, segundo a qual, tendo em consideração os elementos literal/gramatical, lógico, sistemático e teleológico da interpretação, os referidos n.ºs 4 e 5 aplicam-se tão-somente à regra geral do n.º 1 (“Salvo o disposto em lei especial, os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida”), e não também à regra geral do n.º 2 do preceito em apreço (“Os recursos interpostos de intimações para a proteção de direitos, liberdades e garantias e as decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo”). Com efeito, admitindo o n.º 3 do artigo 143.º que a regra geral dos efeitos suspensivos dos recursos (a prevista no n.º 1) possa ser afastada uma vez verificados certos pressupostos, atribuindo-se, então, efeitos meramente devolutivos ao recurso, os n.ºs 4 e 5 apenas vêm regular mais detalhadamente essa possibilidade. Acresce a isto que a lógica das coisas impõe esta interpretação, o que vem sendo salientado pela doutrina [aquela citada no acórdão recorrido].
Assim, invocando Teresa Violante, diz-se o seguinte no acórdão recorrido: “verificando-se periculum in mora, deve a providência ser deferida, pelo que a atribuição de efeito suspensivo ao recurso desta decisão poderia culminar na sua inutilidade; caso aquele perigo não se verifique então o recurso de decisões de indeferimento revestido de efeito suspensivo carece de justificação processual” (fl. 1577).. (…)”. 9. Ou seja, e para o que ora nos interessa, o âmbito de aplicação do disposto nos n.ºs 3 a 5 do artigo 143º do C.P.T.A. restringe-se às situações em que é requerida a modificação do efeito suspensivo do recurso enquanto efeito regra do recurso [cfr. artigo 143º, nº.1]. 10. Porém, na situação trazida a juízo, já vimos que o efeito regra aplicável é o do efeito devolutivo [cfr. nº. 2 do artigo 143º], e não o efeito suspensivo, pelo que não resulta sequer aplicável o instituto visado. 11. De facto, e quanto aos efeitos do recurso no âmbito das decisões de recusa de adoção de providência cautelar, não ignoramos o teor do Acórdão do T.C.A. Sul, de 22.09.2011, tirado no processo nº. 02215/15, que aponta no sentido de que o efeito de recurso a atribuir em tais situações é o efeito suspensivo. 12. Mas também não desconhecemos, antes subscrevemos, a tese jurisprudencial contrária, já de caráter mais uniforme e reiterado, de que “De acordo com o disposto no artigo 143.º, n.º 2, do CPTA, os recursos interpostos das decisões que concedam ou recusem a adoção das providências cautelares requeridas têm efeito meramente devolutivo (…)” [neste sentido ver o aresto supra citado e os acórdãos do STA de 05.03.2013, in processo nº. 553/12, e do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.01.2015, in processo nº. 690/14.7BEAVR]. 13. É, pois, patente a inviabilidade processual da pretensão em análise, pelo que se mantém o efeito devolutivo atribuído ao presente recurso. * * III.2 – DO ERRO DE JULGAMENTO DE FACTO * 14. Na conclusão 2) das alegações de recurso supra transcritas, a Recorrente aduz que “(…) Com o presente recurso, a recorrente requer a reapreciação da matéria de facto e das questões de direito que se lhe seguem (…)”. 15. Ora, com reporte à requerida “reapreciação da matéria de facto”, temos, para nós, que a mesma não se pode admitir, atento os moldes em que foi a mesma delineada nas demais conclusões do recurso em análise. 16. Na verdade, e admitindo que se trata de uma impugnação da matéria de facto fixada em 1ª instância, caberia à Recorrente, sob pena de rejeição imediata, especificar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da
recorrida; bem como indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados. 17. Neste sentido, ver, de entre muitos outros em sentido idêntico, aresto deste Tribunal Central Administrativo Norte de 12.04.2015, tirado no processo 00418/12.6BEPRT, consultável em www.dgsi.pt. 18. Deste modo, à luz de tudo o quanto se vem de expender, haverá que se entender que a lei processual, para facultar a reapreciação da decisão matéria da facto, exige que o Tribunal Superior seja confrontado com (i) os concretos pontos que, no entender do Recorrente, se mostram como incorretamente julgados; (i.1) a indicação do meio probatório que impõe decisão diversa da recorrida; (i.2) a definição da decisão que, no entender daquele, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas; e, quando aplicável,, a (i.3) expressa de indicação com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso. 19. Não tendo a Recorrente cumprido este ónus da impugnação da matéria de facto, logo fica este Tribunal Superior impedido de alterar a matéria de facto fixada na sentença recorrida nos termos invocados pelo Recorrente. 20. E não se invoque o disposto artigo 662º do CPC, aplicável ex vi artigos 1º e 140º do CPTA, pois o uso da faculdade de aditamento por este Tribunal de eventuais “novos factos” mostra-se claramente obstaculizada pelo facto de se tratar de tecido fáctico que não se mostra sequer especificado, ademais e especialmente, documentalmente comprovado nos autos. 21. Por conseguinte, o quadro fáctico a atender é o que resulta fixado em 1ª instância, e não um qualquer outro, nestes termos improcedendo o invocado erro de julgamento da matéria de facto. 22. Ponderado o acabado de julgar e o que demais se mostra fixado na decisão judicial recorrida temos, então, como assente o seguinte quadro factual: “(…) A. Em 08.06.2022, no âmbito do processo que corre termos na Câmara Municipal ... sob o n.° 111039/10/CM_, e por referência à obra sita na Rua ... - P..., pelo Departamento Municipal de Fiscalização foi emitida a informação NUD/...22/CM_ com o seguinte teor - cfr. doc. 1 junto com o r.i.: “Assunto: Medida de tutela da legalidade urbanística 1. Interessados . Concessionário: P..., Sociedade Unipessoal, Lda Rua ... - P...
... ... Sócio gerente: AA ... . Procurador: BB Largo ... ... ... 2. Descrição da situação atual 2.1. Atualização processual Em 04/05/2022, foi notificada a empresa concessionária do espaço de restauração aqui em apreço, em sede de audiência prévia, da intenção de o Município ordenar: - A cessação da utilização do edifício e espaço circundante (esplanada e escadas de acesso à praia); - A demolição total da obra e reposição do terreno nas condições naturais (demolição da obra de construção efetuada sobre a área de domínio público marítimo, designadamente do edifício, da esplanada e da escada de acesso ao areal, incluindo toda a estrutura de suporte e estacaria de betão, limpeza final da área de intervenção e transporte a vazadouro, devidamente autorizado, de todos os produtos da demolição e limpeza). 2.2. Requerimento NUD/...22/CM_ Em 26/05/2022, através do requerimento supra identificado, vem o Sr. Dr. BB, em nome da empresa P..., Sociedade Unipessoal, Lda, em sede de audiência prévia, apresentar diversas alegações no sentido de alterar o sentido de decisão, juntando, à sua exposição, documentos da Administração dos Portos do Douro e Leixões, S.A. (APDL), dos Juízos de Pequena Instância Criminal do Porto (recurso de contraordenação - processo n° 278/11...), e procuração forense concedida pela empresa P..., Sociedade Unipessoal, Lda. 2.3. Parecer da Direção Municipal de Serviços Jurídicos De acordo com o parecer jurídico NUD/330464/2022/CM_, emitido em 02/06/2022, pela Direção Municipal de Serviços Jurídicos (DMSJ), que se junta no anexo 1, as alegações apresentadas, em sede de audiência, não merecem provimento, porquanto não introduzem elementos de facto e de direito capazes de alterar o sentido de decisão do município. Ou seja, as alegações apresentadas não justificam qualquer alteração da intenção do Município de ordenar a cessação da utilização do edifício e espaço circundante, assim como a demolição total da obra, na medida em que o requerente não afasta, através de qualquer alegação, o carácter ilícito da realidade atualmente existente no local.
2.4. Parecer da Divisão Municipal de Apreciação Arquitetónica e Urbanística Conforme exposto no parecer emitido pela Divisão Municipal de Apreciação Arquitetónica e Urbanística (DMAAU), através da informação NUD/...21/CM_, de 02/09/2021, que se junta no anexo 2, as obras em questão não são passíveis de legalização, por apresentarem desconformidades com o PDM. 2.5. Medidas de tutela da legalidade urbanística Encontram-se, deste modo, verificados todos os pressupostos para que seja ordenada a cessação da utilização do edifício e espaço circundante, assim como a demolição total da obra e reposição do terreno mesmo nas condições naturais. 2.6. Custo da execução coerciva das medidas de tutela da legalidade urbanística Saliente-se desde já que, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 107° do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 555/99 de 16 de dezembro, na sua atual redação, em caso de incumprimento da medida de tutela da legalidade urbanística prevista, o Senhor Presidente da Câmara pode determinar a posse administrativa do imóvel, de forma a permitir a sua execução coerciva. As quantias relativas às despesas realizadas com a referida execução coerciva, incluindo quaisquer indemnizações ou sanções pecuniárias que a Administração tenha de suportar para o efeito, serão imputadas ao infrator, nos termos do disposto no artigo 108° do RJUE. 3. Proposta de despacho Face ao exposto, proponho: - Que o Exmo. Senhor Vereador com o Pelouro das Finanças, Atividades Económicas e Fiscalização, no exercício das competências que lhe foram delegadas pela ordem de serviço NUD/...22/CM_, retificada e republicada pela ordem de serviço NUD/...22/CM_, de 5 abril de 2022, ordene: - A cessação de utilização do edifício objeto do presente processo, concedendo-se um prazo de 5 dias seguidos para o efeito, nos termos e com os fundamentos constantes do n.° 1 do artigo 109° do RJUE. - A demolição total da obra e reposição do terreno nas suas condições naturais, concedendo-se um prazo de 30 dias seguidos para o efeito, nos termos e com os fundamentos constantes do n.° 1 do artigo 106° do RJUE. Descrição dos trabalhos a realizar: Demolição da obra de construção efetuada sobre a área de domínio público marítimo, designadamente do edifício, da esplanada e da escada de acesso ao areal, incluindo toda a estrutura de suporte e estacaria de betão, limpeza final da área de intervenção e transporte a vazadouro, devidamente autorizado, de todos os produtos da demolição e limpeza. De acordo com o disposto pelo n°1 do artigo 100° do RJUE, o desrespeito do presente ato administrativo constitui crime de desobediência, nos termos do artigo 348° do Código Penal, punível com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias.
Posteriormente ao despacho do Exmo. Senhor Vereador com o Pelouro das Finanças, Atividades Económicas e Fiscalização, deve ser: • Efetuada a notificação ao concessionário identificado no ponto 1. • Enviada cópia da presente informação, e respetivos despachos, aos interessados identificados no ponto 1., para conhecimento das diligências efetuadas. (...) ” B. Em 09.06.2022, pelo Vereador do Pelouro das Finanças, Atividades Económicas e Fiscalização foi proferido despacho de concordância com a informação que antecede e a ordenar a cessação da utilização e a demolição total do edificado nas condições da mesma, pelos factos e fundamentos ali expressos - cfr. doc. 2 junto com o r.i. C. Em 23.07.1999, pelo Chefe do Departamento de Gestão Dominial da APDL - Administração dos Portos do Douro e Leixões, S.A., foi emitido, em nome da requerente, “Título de licença n.° 76/99”, nos termos do qual lhe foi atribuído o direito ao uso privativo da P..., no ..., para ocupação com barracas e toldos para alugar (400 m2), instalações de bar e/ou restaurante (área coberta - 180 m2) e esplanada (área descoberta - 200 m2), com o seguinte teor - cfr. doc. 3 junto com o r.i.: C. Em 23.07.1999, pelo Chefe do Departamento de Gestão Dominial da APDL – Administração dos Portos do Douro e Leixões, S.A., foi emitido, em nome da requerente, “Título de licença n.º 76/99”, nos termos do qual lhe foi atribuído o direito ao uso privativo da P..., no ..., para ocupação com barracas e toldos para alugar (400 m2), instalações de bar e/ou restaurante (área coberta – 180 m2) e esplanada (área descoberta – 200 m2), com o seguinte teor – cfr. doc. 3 junto com o r.i.: [imagem que aqui se dá por reproduzida] D. Em 14.10.2005, e com efeitos retroativos a 01.01.2005, pelo Administrador dos Portos do Douro e Leixões, S.A., foi emitido em nome da requerente o “Título de licença n° 2005GD100054”, nos termos do qual lhe foi atribuído o direito ao uso privativo da P..., no ..., para ocupação com barracas e toldos para alugar (400 m2), instalações de bar e/ou restaurante (área coberta - 135 m2) e esplanada (área descoberta - 256 m2/111 m2), com o seguinte teor - cfr. doc. 3 junto com o r.i.: [imagem que aqui se dá por reproduzida] E. Em 03.03.2010, pelo Diretor de Obras e Equipamentos do Porto de Leixões foi subscrito documento com o seguinte teor - cfr. doc. 4 junto com o r.i.: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
F. Em 22.11.2012, pelo Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do ... foi proferido despacho de indeferimento do licenciamento de obras de edificação na P... (Rua ...), por desconformidade com o disposto na subalínea 1.) da alínea f) do n.° 2 do artigo 42.° e no artigo 44.° do PDM e com o disposto no artigo 20.°, n.°s 1 e 2, do RJUE- cfr. fls. 29 a 31 do processo instrutor constante de fls. 406 e ss. do SITAF. G. No processo cautelar que correu termos neste Tribunal sob o n.° 2403/19.8BEPRT, foi proferida sentença a determinar “a suspensão da eficácia do acto de 25 de setembro de 2019 proferida pela Requerida que, entre o mais, determinou a entrega das instalações da Requerente sitas na ..., ..., no ..., e, concomitantemente, a remoção, retirada/desmontagem de todos os bens móveis/amovíveis e a reversão, a título gratuito, das instalações não desmontáveis e/ou que impliquem demolição.” - cfr. fls. 194 e ss. do SITAF do processo n.° 2403/19.8BEPRT. H. Interposto recurso de tal sentença, pelo Tribunal Central Administrativo Norte foi proferido Acórdão a conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, por a requerente não ter intentado a ação principal de impugnação do acto suspendendo dentro do prazo legal para o efeito - cfr. fls. 355 do SITAF do processo n.° 2403/19.8BEPRT. I. Em 14.06.2021, foi aprovada por unanimidade, em Reunião Pública do Executivo Municipal, a Proposta com o NUD/293427/2021/CM_, nos termos da qual foi emitido um título provisório de ocupação do domínio hídrico a conceder o direito ao uso privativo dos bens dominiais situados na área de jurisdição do Município à requerente, caducando a referida licença em 20.09.2021, sem possibilidade de a mesma ser renovada, tendo sido ainda aprovado um plano de pagamentos para regularização, por parte da requerente, da dívida referente à ocupação não titulada da zona balnear da P..., em três prestações, mensais e sucessivas, sob pena de desocupação coerciva imediata - cfr. doc. 2 junto com a oposição. J. O estabelecimento em causa não dispõe de licença de utilização – acordo (…)”.* III.2- DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO* 23. A Requerente intentou a presente providência cautelar visando a suspensão de eficácia do despacho proferido em 09.06.2022 pelo Vereador do Pelouro das Finanças, Atividades Económicas e Fiscalização da Câmara Municipal ..., que ordenou (i) a cessação da utilização do edifício sito na Rua ... - P..., concessionado à requerente, e espaço circundante [esplanada e escadas de acesso à praia] e a (ii) demolição total da obra e reposição do terreno nas condições naturais [demolição da obra de construção efetuada sobre a área de domínio público marítimo, designadamente do edifício, da esplanada e da escada de acesso ao areal, incluindo toda a estrutura de suporte e estacaria de betão, limpeza final da área de intervenção e transporte a vazadouro, devidamente autorizado, de todos os produtos da demolição e limpeza], nas condições da informação NUD/...22/CM_. 24. O T.A.F. do ..., como sabemos, julgou parcialmente procedente a presente providência cautelar, suspendendo apenas a eficácia do ato suspendendo no segmento que ordenou a demolição total do edifício sito na Rua ... - P... e a reposição do terreno nas condições naturais. 25. Realmente, o Tribunal a quo, não obstante decretar a suspensão de eficácia do ato suspendendo na parte que ordenou a demolição total da obra e reposição do terreno nas condições naturais, desatendeu a pretensão cautelar da Requerente no que concerne ao segmento que determinou a cessação da utilização do edifício sito na Rua ... - P... e espaço circundante.
26. Denegação essa que arrimou na argumentação: “(…) Quanto à falta de licença de utilização do estabelecimento, alega a requerente que o seu indeferimento pela requerida carece de fundamentação adequada. Todavia, o indeferimento do licenciamento a que se reporta a requerente refere-se à construção do edifício, e não à utilização do mesmo como estabelecimento de restauração e bebidas, estando assente por acordo que a requerente não é titular de licença de utilização do edifício em causa para exploração do seu estabelecimento, resultando tal argumento de confusão da requerente quanto às licenças de construção do edifício e utilização do estabelecimento que naquele explora. De resto, não foi alegado nem resulta da documentação constante dos autos que a requerente tenha requerido a emissão de licença de utilização do estabelecimento e que tal pedido tenha sido indeferido pela entidade requerida. Alega ainda a requerente que a mudança de legitimidade da APDL para a CM_ para decidir e aprovar situações de estabelecimentos comerciais só se aplica a novos casos, e não às aprovações existentes anteriormente, como a da requerente, que labora há 22 anos. Porém, assim não é, dado que, nos termos da alínea a) do n.° 2 do artigo 19.° da Lei n.° 50/2018, de 16 de agosto, lei-quadro da transferência de competências para as autarquias locais e para as entidades intermunicipais, compete aos órgãos municipais, no que se refere às praias marítimas, fluviais e lacustres integradas no domínio público do Estado, “Concessionar, licenciar e autorizar infraestruturas, equipamentos, apoios de praia ou similares nas zonas balneares”. Nestes termos, e não obstante a utilização do estabelecimento em causa ter sido licenciada no passado pela APDL, o certo é que, presentemente, tal licença não está em vigor, pelo que o funcionamento do estabelecimento depende da emissão de nova licença, agora a emitir pela entidade requerida, nos termos da legislação referida. Pelo que também este argumento da requerente claudica (…)”. 27. Vem agora a Recorrente, por intermédio do recurso sub juditio, colocar em crise a decisão judicial no segmento que se vem ora de transcrever. 28. Realmente, patenteiam as conclusões alegatórias que a Recorrente insurge-se contra o segmento que determinou a cessação da utilização do edifício sito na Rua ... - P... e espaço circundante, imputando-lhe erro de julgamento de direito, o que estriba, no mais essencial, na crença de que: (i) “(…) não pode o Tribunal de primeira instância decidir pela possibilidade de a agora recorrida ordenar o encerramento a atividade comercial da recorrente com fundamento em inexistência da licença de utilização, pois foi sempre a recorrida a causadora da sua não emissão e essa recusa foi-o sem fundamento legal (…)”. (ii) “(…) tem condições para a obtenção da licença de utilização, já que concedeu à recorrente a permissão para laborar plena e legalmente no ano de 2021, de 1 de janeiro a 20 de setembro (e até a recorrida concedeu tacitamente à recorrente a permissão para laborar plenamente até 8 de junho de 2022) e só não concedeu a dita licença de utilização por considerar desde 2006 (erradamente) que a agora recorrente não tinha licença de construção e por isso não poderia exercer a sua atividade comercial (…)”. (iii) “(…) A CM_ concedeu à P... a permissão para laborar livre e legalmente no ano de 2021 não foi impugnada pela então requerida na sua oposição e é matéria assente na sentença (…)”.
29. Ou seja, defende que requereu oportunamente junto do Recorrido a licença de utilização do estabelecimento comercial para serviços de restauração e de bebidas e que este a indeferiu sem fundamento legal, pelo que não pode agora o Tribunal servir-se desse argumento para desatender a sua pretensão. 30. Ademais, sustenta que tem condições para obtenção da licença de utilização, até porque o Recorrido concedeu à P... a permissão para laborar livre e legalmente no ano de 2021, o que integra matéria de facto assente. 31. Julgamos, porém, que os termos em que a Recorrente a quo desenvolve esta argumentação são incapazes de fulminar a sentença recorrida com imputado erro de julgamento de direito. 32. Na verdade, este Tribunal Superior não pode alhear-se dos concretos factos provados. 33. E quanto ao probatório coligido nos autos, importa atender que não logrou a Recorrente demonstrar a bondade do invocado erro na decisão de facto, na medida em que falham os pressupostos processuais apontados nos sobreditos pontos 15) a 19). 34. Deste modo, e como se apreciou antes, é de manifesta evidência que os contornos fácticos dos quais este Tribunal Superior não se pode desviar são os que derivam dos exatos termos do probatório coligido nos autos. 35. Neste enquadramento, é nosso entendimento que a Recorrente não logrou demonstrar a realidade material traduzida (i) no despoletamento do procedimento de obtenção da licença de utilização do estabelecimento comercial da Recorrente; (ii) no subsequente indeferimento do mesmo [“bem ou mal” é uma questão de direito]; e ainda (iii) na alegada permissão de laboração do mesmo por parte do Recorrido no ano de 2021. 36. Não se descortina, portanto, qualquer evidência da tese da Recorrente no plano do erro de julgamento de direito em análise. 37. Acresce que, como ressalta cristalinamente do artigo 11º do Decreto-Lei nº. n.º 168/97, de 04.07, na versão conferida pela Decreto-Lei n.º 57/2002, de 11 de março, que aprova o regime jurídico da instalação e do funcionamento dos estabelecimentos de restauração e de bebidas, é condição sine qua non para o inicio de atividade por parte destes estabelecimentos a titularidade da respetiva licença ou autorização de utilização. 38. Sendo que, nos termos do disposto no nº.1 do artigo 109º do D.L. nº. 555/99, de 16.12, o Presidente da Câmara Municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas frações autónomas quando sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afetos a fim diverso do previsto no respetivo alvará. 39. No caso concreto, o tecido fáctico coligido nos autos – que, reitere-se, não foi objeto de qualquer alteração no âmbito do presente recurso - é inequívoco na afirmação de que o estabelecimento da Recorrente não possui licença de utilização exigida por lei para o seu funcionamento em matéria de serviços de restauração e de bebidas.
40. No quadro em apreço, é, para nós, absolutamente apodítico, que o ato suspendendo no segmento que ordenou a cessação de utilização do estabelecimento encontra-se perfeitamente legitimado à luz do bloco legal aplicável. 41. De facto, ressalta do aresto do Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 24 de agosto de 2014, Processo n.° 11432/14, editado a propósito de diversa realidade, mas com plena valia para o caso em análise, “(...) se outros requisitos não se mostrassem incumpridos, só o facto do estabelecimento não possuir licença de funcionamento, tal determinaria o seu encerramento, sob pena de se sedimentar um clima de impunidade permissiva, sempre pernicioso”. 42. O que serve para concluir que o julgamento realizado pelo Tribunal em quo no domínio em análise - que concluiu no sentido da confirmação da legalidade do ato suspendendo no segmento que ordenou a cessação de utilização do estabelecimento comercial da Recorrente – mostra-se inteiramente bem realizado, nada havendo a objetar neste capítulo. 43. Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando-se a sentença recorrida. 44. Ao que se provirá em sede de dispositivo.* * IV – DISPOSITIVO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter a sentença recorrida. Custas pela Recorrente.* * Porto, 16 de setembro de 2022, Ricardo de Oliveira e Sousa Rogério Martins Luís Migueis Garcia