Processo 0646/23.9BEALM.SA1

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo
I - RELATÓRIO

A A..., UNIPESSOAL, LDA interpôs recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Almada que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por B..., S.A, no seguimento da notificação para proceder ao pagamento da Taxa Municipal de Ocupação do Subsolo (“TOS”), incluída nas faturas n.ºs ...21 (posteriormente retificada pela fatura n.º ...24), ...32 e ...34, nos montantes de, respetivamente, € 32.672,75, € 33.769,34 e € 33.216,46, referentes aos meses de Abril, Maio e Junho de 2023.

A sentença que julgou a impugnação procedente, condenou a Entidade Impugnada à restituição à Impugnante das taxas pagas, acrescidas dos correspondentes juros indemnizatórios, à taxa legal, contados desde a data dos pagamentos indevidos até à emissão da correspondente nota de crédito.

A Recorrente, A..., UNIPESSOAL, LDA, apresentou alegações que concluiu nos seguintes termos:

A. A circunstância de a repercussão do valor das TOS estar inserida numa relação contratual retira-lhe a possibilidade de revestir caráter legal e ter natureza publicista, além de tornar evidente a ausência da natureza indisponível dos direitos, todas condições sine qua non para esta relação poder ser qualificada como tributária (veja-se, a este propósito, os acórdãos do TC n.º 576/2023, de 27 de setembro de 2023, n.º 890/2023, de 19 de dezembro de 2023, n.ºs 105/2024 e 106/2024, ambos de 14 de fevereiro de 2024, e n.º 147/2024, de 27 de fevereiro de 2024. Veja-se ainda, sobre a natureza meramente económica ou facultativa da repercussão das TOS e a sua não inserção numa relação jurídico-tributária, os acórdãos do STA n.ºs 0581/17.0BEALM e 0300/19.6BEALM, ambos de 28 de outubro de 2020, n.º 0506/17.2BEALM, de 14 de outubro de 2020, e o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul n.º 141/19.0BEALM, de 24 de março de 2022).

B. Não há qualquer questão fiscal em jogo nos autos porque a pretensão da Recorrida não resulta da "resolução autoritária que impõe aos cidadãos o pagamento de uma prestação pecuniária com vista à obtenção de receitas destinadas à satisfação de encargos públicos do Estado e demais entidades públicas (...)".

C. Desligada de uma relação jurídica tributária e situada no domínio das relações contratuais regidas pelo direito privado, a repercussão económica e facultativa de um encargo com origem nas TOS pela empresa comercializadora de gás natural (Recorrente) no consumidor (Recorrida) não pode ser configurada como um ato que materializa o exercício da função tributária pela comercializadora, isto é, como um ato tributário.

D. A valer uma interpretação conjugada, inter alia, dos artigos 1.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, e 49.º, n.º 1, do ETAF e dos artigos 16.º, n.º 1, e 96.º, n.º 1, do CPPT que atribua competência em razão da matéria aos tribunais administrativos e fiscais para apreciar litígios relacionados com a repercussão económica e facultativa de um gasto pelo comercializador de gás natural na fatura emitida ao consumidor no âmbito de uma relação jurídica de direito privado, estar-se-á a infringir o disposto no artigo 212.º, n.º 3, da CRP, bem como o princípio da legalidade fiscal, ao qual estão submetidas as garantias dos contribuintes (cf. artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea 1), da CRP, e artigo 8.º, n.ºs 1 e 2, alínea e), da LGT).

E. A legislação tributária reserva o direito de reclamação, recurso, impugnação ou pedido de pronúncia arbitrai apenas a quem suporta o encargo do imposto por repercussão legal, o que não é o caso da repercussão económica ou facultativa da TOS (cf. artigos 18.º, n.º 4, alínea a), e 54.º, n.º 2, da LGT, os acórdãos do STA n.ºs 0956/03 e 0957/03, ambos de 1 de outubro de 2003, e n.º 01198/02, de 2 de julho de 2003, entre outros, assim como as decisões dos tribunais arbitrários do CAAD nos processos n.º 327/2024-T, de 28 de julho de 2024, e n.º 121/2024-T, de 3 de julho de 2024, bem como a jurisprudência do TC e do próprio STA acima citada a propósito da repercussão da TOS).

F. Como bem sublinhou o TC e também o TJUE no acórdão Lisboagás GDL (C-256/14), não existe nenhuma espécie de coincidência ou equivalência de valores entre o que num primeiro momento é liquidado e cobrado a título de TOS pelo município à operadora da rede de distribuição e o que, mais à jusante do circuito económico, é repercutido pela operadora da rede de distribuição na comercializadora e por esta no consumidor de gás natural.

G. Em virtude do exposto, não pode a sentença ser mantida na parte em que considerou a Recorrida parte legítima nos autos por contrariar o disposto nos artigos 18.º, n.º 4, alínea a), e 54.º, n.º 2, da LGT e no artigo 9.º, n.ºs 1 e 4, do CPPT, devendo ser substituída por uma decisão que julgue procedente a exceção dilatória de ilegitimidade processual ativa da Recorrida, com a consequente absolvição da Recorrente da instância, nos termos previstos nos artigos 576.º, n.º 2, e 577.º, alínea e), do CPC, ex vi artigo 2.º, alínea e), do CPPT.

H. A proibição de transferência económica do encargo relativo às taxas para o consumidor que incide sobre o operador da rede de distribuição de gás natural não podia ser imediata e automaticamente aplicada ao comercializador, que é uma entidade diversa, sob pena de se confundirem conceitos autónomos previstos no artigo 2.º da Diretiva 2009/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, em vigor à data dos factos, e no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 62/2020, e a regra da separação entre as atividades de distribuição e de comercialização de gás natural.

I. O artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 e outra norma que o antecedeu e que ele reproduz quase ipsis verbis, o artigo 85.º, n.º 3, da LOE para 2017, estão sujeitos à regra da anualidade consagrada no artigo 14.º, n.º 1, da LEO e no artigo 106.º, n.º 1, da CRP, tendo, portanto, caducado no final de cada um destes anos.

J. A valer a destrinça entre normas orçamentais cavaleiras e não cavaleiras para sustentar a vigência superior à anual das primeiras e, em concreto, do artigo 133.º da LOE para 2021, estar-se-ia a violar, em primeira linha, o disposto no artigo 106.º, n.º 1, da CRP e, de forma reflexa, o artigo 14.º, n.º 1, da LEO.

K. Se o argumento da suposta "alteração da conformação legal do âmbito de incidência das TOS" provocada pela sua repercussão das TOS é de afastar em virtude do seu caráter meramente económico ou facultativo, pela mesma ordem de razões é de rejeitar a "conexão mínima" entre o artigo 133.º da LOE para 2021 e matéria orçamental (veja-se os acórdãos do TC n.º 246/02, de 4 de junho de 2002, e n.º 141/2002, de 9 de abril de 2002).

L. Contrariamente ao que decidiu o Tribunal a quo, o artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 ou a norma que o antecedeu - não tem conteúdo materialmente orçamental, nem é suscetível de provocar efeitos - sejam diretos ou indiretos - sobre a receita e a despesa do Estado ou das autarquias locais, razão pela qual viola de forma direta o disposto no artigo 41.º, n.º 2, da atual LEO e, de forma reflexa, o artigo 105.º, n.

º 4, da CRP na parte em que estabelece o conteúdo do Orçamento do Estado, ilegalidade qualificada na medida em que a LEO goza de valor reforçado (vide ainda o artigo 112.º, n.º 3, da CRP).

M. Fosse o n.º 1 do artigo 133.º da LOE para 2021 realmente eficaz, operativo, self-executing e prevalente sobre toda e qualquer disposição legal ou regulamentar em sentido contrário desde a sua entrada em vigor (e não é), não se compreenderia, desde logo, o porquê de consistir numa reprodução quase literal do artigo 85.º, n.º 3, da LOE para 2017 e de ter "ressurgido" com o artigo 149.º da LOE para 2025 e com o artigo 127.º da LOE para 2026.

N. O próprio poder legislativo reconheceu que tanto o artigo 85.º, n.º 3, da LOE para 2017 como o sucedâneo artigo 133.º da LOE para 2021 não produziram efeitos imediatos em matéria de proibição da repercussão das TOS (veja-se, em suporte do exposto, o Projeto de Lei 615/XV/1.ª - CHEGA, os Projetos de Lei 72/XIV/1.ª e 961/XIII/3 - Grupo Parlamentar do Partido Ecologista "Os Verdes" (PEV), o Projeto de Lei 583/XIII/2.ª - PCP e o projeto de lei que culminou com a inclusão do artigo 149.º na LOE para 2025).

O. À data dos factos, o quadro legal, designadamente o RGTAL, permanecia inalterado, assim como permaneciam em vigor os contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural celebrados em conformidade com a minuta aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 3 de abril de 2008, e continuavam válidas as licenças de distribuição local de gás natural aprovadas em conformidade com o Anexo III da Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro (cf. artigos 157.º, n.ºs 1 e 2, e 158.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 62/2020 e o artigo 9.º , n.º 1, alínea g), da Lei n.º 5/2019, de 11 de janeiro).

P. Não se pode dizer que o artigo 133.º da LOE para 2021 ou norma similar anterior ou posterior tenha operado a revogação, expressa ou tácita, da legislação ao abrigo da qual foram celebrados os contratos de concessão e concedidas as licenças de distribuição de gás natural, o que, a suceder (e não sucedeu), significaria que o Estado teria lançado os operadores do setor para o campo da ilegalidade.

Q. A imutabilidade do quadro legal que enforma as TOS e possibilita a sua repercussão é, inclusive, assumida pelo regulador, a ERSE (veja-se o Regulamento Tarifário do Setor do Gás, aprovado pela ERSE por via do Regulamento n.º 368/2021, de 28 de abril, e alterado pelo Regulamento n.º 583/2022, de 28 de junho, o Manual de Procedimentos para a Repercussão de Taxas de Ocupação de Subsolo aprovado pela Diretiva da ERSE n.º 18/2013, de 21 de outubro, e republicado pela Diretiva n.º 12/2014, e, à data dos factos, o Regulamento da ERSE n.º 1129/2020, de 30 de dezembro).

R. Defender que o artigo 85.º, n.º 3, da LOE para 2017 e o artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 proibiram, de forma imediata, a repercussão económica das TOS, enquanto encargo geral que onera a atividade do comercializador, nos agentes que se encontram a seguir na cadeia produtiva - no caso, os consumidores - é desconforme com o princípio da boa-fé que norteia todas as relações entre o Estado e os particulares (cf. artigo 266.º, n.º 2, da CRP, artigo 10.º do CPA, acórdão do STA n.º 042055, de 28 de novembro de 2000, e acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul n.º 03306/07, de 4 de dezembro de 2014).

S. Uma interpretação desta ordem é igualmente contrária ao princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito democrático, uma vez que não só o quadro legislativo relacionado com as TOS permaneceu inalterado como também o Estado e o regulador (ERSE) atuaram de forma clara, reiterada e objetiva no sentido de criar nos particulares a convicção que esse quadro legal que autorizava a repercussão económica das TOS nos consumidores se mantinha intacto (cf. artigo 2.º da CRP).

T. A hipotética impossibilidade de o comercializador (Recorrente) repercutir economicamente o encargo com origem nas TOS no preço do gás natural devido pelo consumidor final (Recorrida) por mero efeito do disposto no artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 - ou de norma semelhante anterior ou posterior - representaria a admissão da interferência parlamentar na liberdade de fixação do preço no âmbito de uma relação contratual entre dois sujeitos de direito privado e, por conseguinte, no espaço de liberdade para gerir a empresa, o que seria contrário à norma contida no artigo 16.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e, bem assim, ao previsto no artigo 61.º, n.º 1, da CRP.

U. Ao contrário do que é estipulado no artigo 52.º, n.º 1, da Carta, não há qualquer traço de ponderação no artigo 133.º da LOE para 2021 - ou norma similar, seja anterior ou posterior - entre a liberdade de empresa e outros direitos que com ela possam estar em confronto, tão-pouco com a sua "função na sociedade" - expressão utilizada pelo TJUE, ainda que sem a densificar, em diversos acórdãos.

V. Ademais, contrariamente ao que é exigido pelo artigo 52.º, n.º 1, da Carta e pela jurisprudência do TJUE, na restrição àquela liberdade fundamental que o artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 encerra não foram observados quaisquer um dos corolários ou subprincípios do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade ou exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito ou justa medida.

W. Com o artigo 61.º, n.º 1,da CRP deve ser articulado o artigo 86.º, n.º 2, que prescreve que "[o] Estado só pode intervir na gestão de empresas privadas a título transitório, nos casos expressamente previstos na lei e, em regra, mediante prévia decisão judicial" e consagra "uma certa dimensão de "direito à não intervenção estadual", que é típica dos "direitos, liberdades e garantias- (sublinhado nosso) (cf. acórdão do TC n.º 834/2024 (processo n.º 21/2024), de 4 de dezembro de 2024, e jurisprudência aí citada).

X. Este condicionamento à atividade do comercializador contraria o imperativo de liberalização do mercado do gás natural desejado pelo legislador europeu e expresso na lei doméstica, que determina que "[a] atividade de comercialização de gás é exercida em regime de livre concorrência" e que constitui direito das comercializadoras de gás natural "[c]ontratar livremente a venda de gás com os seus clientes" (cf. artigos 48.º, n.º 1, e 54.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 62/2020, bem como a Diretiva 2009/73/CE, em vigor à data).

Y. A incumbência prioritária do Estado de "[a]ssegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas" a que se refere o artigo 81.0, alínea f), da CRP não é observada por um regime que veda ao comercializador a possibilidade de repercutir economicamente um encargo nos clientes e, derradeiramente, como alertou a ERSE em múltiplas oportunidades, põe em causa a sustentabilidade do setor do gás natural e, por conseguinte, a prestação de um serviço público essencial, o que pode redundar na violação pelo Estado do dever prioritário de "[g]arantir a defesa dos interesses e os direitos dos consumidores" (cf. artigo 81.º, alínea i) da CRP).

Z. A repercussão económica e facultativa das TOS não se reconduz a nenhum ato de autoridade tendente ao apuramento do quantum de um tributo público e subsequente cobrança ao sujeito passivo, o que quer dizer que o valor das TOS refletido na fatura não corresponde a nenhuma "dívida tributária" na aceção do artigo 43.0, n.º 1, da LGT e que não assiste à Recorrida o direito a juros indemnizatórios.

AA. Não se está sequer no domínio de uma relação jurídico-tributária e a circunstância de a Recorrente não estar a atuar como alguém que foi colocado por lei no lugar da Administração Tributária com a função de liquidar e cobrar um tributo torna objetivamente impossível a existência de um "erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido", pressuposto fundamental do direito a juros indemnizatórios (cf. artigos 43.º, n.º 1, e 100.º, n.º 1, da LGT).

BB. Ainda em abono da ilegalidade da condenação da Recorrente no pagamento de juros indemnizatórios, cumpre recordar que ela não pertence ao rol das "empresas privadas concessionárias de serviço público que, nesta condição, substituem a Administração nas relações com o público e atuam como se fossem entidades públicas", antes revestindo a natureza de uma sociedade comercial de direito privado que comercializa gás natural em regime de mercado ou de livre concorrência (cf. artigos 3.º, alínea I), 9.º, alínea g), e 48.º e ss. do Decreto-Lei n.º 62/2020).

Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, por provado, com a consequente revogação da sentença recorrida e a sua substituição por uma decisão que considere procedente a exceção dilatória de incompetência absoluta do Tribunal a quo para apreciar a pretensão trazida a juízo pela Recorrida, com as consequências previstas no artigo 576.º, n.º 2, do CPC e no artigo 18.º, n.º 2, do CPPT, ou, caso assim não se entenda, que considere procedente a exceção dilatória de ilegitimidade processual ativa da Recorrida, com a consequente absolvição da Recorrente da instância, nos termos previstos nos artigos 576.º, n.º 2, e 577.º, alínea e), do CPC, ex vi artigo 2.º, alínea e), do CPPT, ou, caso se entenda que nenhuma destas exceções dilatórias se verifica, que recuse provimento à pretensão da Recorrida e julgue a impugnação judicial totalmente improcedente, por não provada, absolvendo integralmente a Recorrente do pedido.

*

A Recorrida, B..., S.A, apresentou contra-alegações que concluiu nos seguintes termos:

1. Da não verificação do invocado erro de julgamento sobre a matéria de direito: incompetência material do Tribunal

A. Nas suas Alegações de Recurso, a Recorrente alega que o Tribunal a quo andou mal ao decidir pela improcedência da exceção dilatória de incompetência em razão da matéria, visto que, “[…] a sentença assenta numa séria de equívocos factuais e jurídicos” (cfr. § 28, p. 5 das Alegações de Recurso).

B. A Recorrente funda-se no argumento de que a relação que se estabelece entre a A... e a aqui Recorrida não é uma relação jurídico tributária, pois, alega, a A... não repercute a TOS na Recorrida, mas sim “[…] um preço ou tarifa definido de forma livre e em condições de plena concorrência, preço este do qual faz parte o encargo suportado pelo distribuidor com o pagamento da TOS ao município no âmbito de uma relação jurídica à qual o comercializador é alheio e que a este - o comercializador - é transferido economicamente

pelo distribuidor ou operador da rede de distribuição” (cfr., § 41, p. 8 das Alegações de Recurso).

C. Semântica à parte, tal constitui um comportamento contraditório da Recorrente, uma vez que é esta quem, nas faturas impugnadas, indica que está a cobrar TOS.

D. Por outro lado, importa deixar claro que a Recorrida é terceira à relação que se estabelece entre os Operadores de Rede de Distribuição (“ORD”) e os comercializadores de gás natural.

E. Se a Recorrente compensa os ORD por eventuais custos que estes últimos tenham na relação que estabelecem com os municípios, esse é um problema que a Recorrente tem de resolver com os ORD e/ou com os municípios.

F. No caso concreto, tendo a TOS sido repercutida sobre a Recorrida, estamos na presença de um diferendo que emerge do facto de ter sido liquidada uma taxa e de esta procurar atingir, do ponto de vista económico, um contribuinte de facto diferente do sujeito passivo.

G. Ou seja, o litígio advém (é o resultado/a consequência) de uma relação jurídico tributária, pelo que será competente - em linha com toda a jurisprudência - a jurisdição administrativa e fiscal.

H. A repercussão - em si mesma - é a consequência de uma relação jurídica tributária.

I. Sem que exista uma relação jurídica tributária não existe repercussão, e sem repercussão não existe uma relação jurídica tributária com as características com que esta foi configurada juridicamente.

J. Ao que acresce que, traduzindo a repercussão legal o exercício de um poder público, sempre seria possível reconduzir o diferendo em análise nos presentes autos ao artigo 4.º, n.º 1, al. o), do ETAF que atribui competência a esta jurisdição no âmbito de “[r]elações jurídicas administrativas e fiscais que não digam respeito às matérias previstas nas alíneas anteriores”.

K. Por último, sempre será de referir que o próprio Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou afirmativamente sobre a competência material dos Tribunais Administrativos e Fiscais para apreciar a (i)legalidade da repercussão de uma TOS.

L. Mais, o Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou em formação alargada, não tendo aderido à posição de que esta ação devia ser instaurada nos tribunais judiciais, tendo apenas um dos juízes votado vencido, mas aderido à posição dominante nesta matéria (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo n.º 506/17.2BEALM, de 14 de outubro de 2020).

M. E, assim sendo, andou bem a Mma. Juíza a quo ao entender que a jurisdição administrativa e fiscal era competente em razão da matéria, não merecendo qualquer reparo a sentença recorrida.

2. Da não verificação do invocado erro de julgamento sobre a matéria de direito: ilegitimidade ativa da Recorrida

N. A Recorrente sustenta, também, que a Recorrida não tem legitimidade para intervir nos processos tributários dado que entre a Recorrida e a Recorrente existe uma “(…) relação de direito privado (…) na qual tem lugar a repercussão meramente económica e facultativa de um montante designado como TOS” (cfr., § 96, p. 21 das Alegações de Recurso) e que em momento algum pode ser “(…) reconhecida legitimidade ativa ao consumidor numa relação de direito privado e em regime de livre mercado para peticionar, junto dos tribunais administrativos e fiscais, a condenação do fornecedor na restituição de uma parte do preço do produto que corresponde a um custo geral da sua atividade” (cfr., § 97, p. 21 das Alegações de Recurso), acrescentando que, também, não é sujeito ativo nos termos do artigo 18.º da LGT.

O. Para além disso, a Recorrente acrescenta que o Tribunal a quo fez uma má aplicação do artigo 30.º do CPC ao caso sub judice, alegando que esta norma supletiva não deveria ser aplicada ao caso dos autos, visto que existe uma norma geral que regule os factos, constante da LGT.

P. Com o devido respeito, o que está em discussão nos presentes autos é um elemento de uma taxa municipal - a TOS - cuja relação tributária tem como sujeito ativo o Município e como sujeito passivo a concessionária.

Q. E o facto de a repercussão ser um elemento do tributo implica que a obrigação que impende sobre a Recorrida de proceder ao pagamento da TOS é ainda uma obrigação com natureza tributária (ou pelo menos que emerge de uma relação tributária), dispondo esta de legitimidade processual ativa nos termos da LGT e do CPPT.

R. Ora, a taxa foi ilegalmente repercutida no consumidor final - a B... - pela comercializadora, ora Recorrente.

S. Com efeito, nos termos do artigo 9.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante, “CPTA”), “(…) o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.

T. Nos termos do artigo 30.º do CPC “[o] autor é parte legítima quando tem interesse direto em demandar; o réu é parte legítima quando tem interesse direto em contradizer”, acrescentando que o “interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da ação e o interesse em contradizer pelo prejuízo que dessa procedência advenha” (cfr. artigo 30.º, n.ºs 1 e 2, do CPC).

U. Ora, da procedência da presente ação pode resultar uma vantagem para a B..., que advém do reembolso de um tributo indevidamente repercutido pela A... e que justifica, ademais, a sua legitimidade processual ativa.

V. E naturalmente não é a circunstância de a Recorrida se apresentar nestes autos na qualidade de repercutida e não de sujeito passivo da relação jurídico tributária strictu sensu que lhe retira legitimidade ativa para instaurar uma ação junto dos tribunais tributários.

W. Assim, sem prejuízo de a situação em análise traduzir alguma singularidade - já que está em causa a legalidade de um tributo que é notificado à Recorrida (entidade privada), pelo comercializador de gás natural, outra entidade privada -, esta decorre inteiramente das opções legislativas que se situam a montante do que aqui se discute.

X. A legitimidade ativa afere-se a partir da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor na petição inicial.

Y. Ora, da aplicação do artigo 133.º, n.º 1 da LOE 2021, decorre expressamente que a Taxa de Ocupação do Subsolo não pode ser repercutida no consumidor final que, in casu, é a Impugnante, ora Recorrida.

Z. Portanto, tendo sido a Recorrida alvo de uma repercussão indevida por parte da Comercializadora que cobrou a TOS, não se suscitam dúvidas de que a Recorrida é parte legítima na presente ação.

AA. Dispõe o artigo 9.º, n.º 1 e 4, do CPPT, que têm legitimidade no processo judicial tributário a administração tributária, os contribuintes incluindo substitutos e responsáveis e outros obrigados tributários, as partes dos contratos fiscais, e quaisquer outras pessoas que provem interesses legalmente protegidos, bem como o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública (destaque nosso).

BB. In casu, a legitimidade processual para os presentes autos deve averiguar-se através do artigo 9.º do CPPT, do artigo 18.º, n.º 4, alínea a) da LGT e das demais normas aplicáveis subsidiariamente, mais concretamente o artigo 30.º do CPC.

CC. A Recorrente (que na verdade é também ela repercutida), que poderia em tese ter interesse em desafiar a própria liquidação da TOS ou a repercussão, não o faz na medida em que, pelo facto de conseguir repercutir o custo económico sobre a aqui Recorrida de forma imediata, não tem qualquer incentivo a fazê-lo.

DD. Seguir o entendimento da Recorrente constituiria uma violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva plasmado na letra do artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que determina que “[a] todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos”, encontrando ainda radical último no artigo 202.º, n.º 2 da mesma Lei Fundamental, que dispõe que “[n]a administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados”.

EE. Perante o exposto, entende-se que a sentença recorrida andou bem ao decidir que a Recorrida é parte legítima no presente litígio.

3. Da não verificação do invocado erro de julgamento sobre a matéria de direito: caducidade do artigo 133.º LOE 2021.

FF. Nas suas alegações de recurso vem a Recorrente alegar que ao se "(…) sustentar a vigência superior à anual das primeiras e, em concreto, do artigo 133.º da LOE para 2021, (…) estar-se-ia a violar, em primeira linha, o disposto no artigo 106.º, n.º 1 da CRP e, de forma reflexa, o artigo 14.º, n.º 1 da LEO” (cfr. § 140, p. 27 das Alegações de Recurso).

GG. A Recorrente entende que a norma em causa constitui um “cavaleiro orçamental” e que se aplica o “[…] princípio uno - decorrência da unidade da própria LOE - da anualidade.” (cfr. § 138, p. 26 das Alegações de Recurso).

HH. Porém, a Recorrida não pode concordar com tal entendimento. O artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017 é claro ao dispor que a “taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” (negrito nosso).

II. Mais recentemente, em 2021, o artigo 133.º, n.º 1, da Lei do Orçamento do Estado para 2021 é claro ao dispor que a “taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores” (negrito nosso).

JJ. A vigência deste tipo de normas é comummente aceite na medida em que não contraria a Constituição da República Portuguesa.

KK. Tanto assim é que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem considerado que a existência de cavaleiros orçamentais é conforme à Constituição.

LL. Ao analisar o artigo 133.º, n.º 1 da LOE 2021 (e o artigo 85.º da LOE 2017) concluímos, perfeitamente, que esta norma tem uma relação indireta com a matéria financeira e orçamental e que tem assim uma natureza de cavaleiro orçamental.

MM. No entanto, estas normas, tal como é entendido pela doutrina e pela jurisprudência (entendimento sufragado por mais de 70 acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, desde fevereiro de 2023), mesmo estando inseridas na LOE, não beneficiam do regime orçamental - nem da iniciativa governamental exclusiva nem da caducidade no final do ano económico a que respeitam.

NN. E a verdade é que a proibição da repercussão da TOS nas faturas dos consumidores finais é uma verdadeira medida de política financeira pois o Governo estabeleceu tal proibição com o intuito de regular a cobrança de uma taxa.

OO. Assim, e ao terem cabimento na Lei de Enquadramento Orçamental por serem enquadráveis no respetivo artigo 41.º, n.º 1, (pelo teor exemplificativo da norma estabelecido com o vocábulo “nomeadamente”), as normas constantes dos artigos artigo 85.º, n.º 3, da Lei do OE 2017 e 133.º, n.º 1, da Lei do OE 2021 estão conformes à Constituição e a sua vigência não se circunscreve a determinado ano orçamental.

PP. Aderir à tese da Recorrente deitaria por terra centenas de normas anualmente, cuja vigência nunca ninguém se lembrou de questionar. Deste modo, a norma aqui em causa não caducou e o Tribunal andou bem ao decidir pela vigência da mesma.

4. Da não verificação do invocado erro de julgamento sobre a matéria de direito: ilegalidade qualificada do artigo 133.º LOE 2021 enquanto Cavaleiro Orçamental ou Norma Cavaleira.

QQ. A Recorrente alega, de seguida, que a sentença recorrida padece de erro na aplicação do direito na medida em que “[…] o artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 viola, portanto, de forma direta o disposto no artigo 41.º, n.º 2, da atual LEO e, de forma reflexa, o artigo 105.º, n.º 4, da CRP na parte em que estabelece o conteúdo do Orçamento do Estado, ilegalidade qualificada na medida em que a LEO goza de valor reforçado, conforme estabelece o seu artigo 4.º (vide ainda o artigo 112.º, n.º 3, da CRP)” (cfr. § 162, p. 31 das Alegações de Recurso e ponto L, p. 48 das Conclusões de Recurso).

RR. Não pode a Recorrida concordar com a posição defendida pela Recorrente nesta parte das Alegações de Recurso, até porque é prática comum, na elaboração de Leis Orçamentais, incluir cavaleiros fiscais, matéria que é hoje admitida pela nossa doutrina e jurisprudência, incluindo pelo Tribunal Constitucional.

SS. A sentença recorrida não padece, assim, de erro quanto à matéria de direito nesta parte, não existindo qualquer tipo de ilegalidade (qualificada ou simples), devendo ser mantida na ordem jurídica.

5. Da não verificação do invocado erro de julgamento sobre a matéria de direito: (in)eficácia ou (in)operatividade do artigo 133.º da LOE 2021.

TT. Por outro lado, nas suas alegações de recurso vem a Recorrente discordar do entendimento, atualmente uniformizado pelo Supremo Tribunal Administrativo, de que “[…] considerando que o artigo 85.º, n.º 3 da LOE2017 proíbe expressamente, de forma directa, clara e incondicional a repercussão da TOS na factura dos consumidores não existe fundamento para que se conclua que a esta não norma não deve ser reconhecida eficácia plena a partir de 2017, ou seja, há que concluir que a norma cuja eficácia avalizamos produziu efeitos desde 1-1-2017” (cfr. p. 25 da Sentença Recorrida).

UU. A Recorrente admite até que a aprovação de tais normas possa impor a modificação de obrigações contratuais assumidas pelo Estado Português.

VV. Contudo, essa circunstância não afasta o facto insofismável e bem patente na lei (i.e., quer no artigo 85.º n.º 3 da Lei do OE de 2017, quer no artigo 133.º, n.º 1 da Lei do OE de 2021) de que a repercussão da TOS sobre a Recorrida é proibida.

WW. O incómodo, injustiça ou ilegalidade da situação em que a Recorrente possa estar colocada por força dessa proibição não é imputável à (nem repercutível sobre a) Recorrida mas ao Estado.

XX. Com efeito, se à Recorrente se afigura que o Estado não estabeleceu os mecanismos de reequilíbrio económico-financeiro que devia ou não instituiu os meios necessários ao ressarcimento da Comercializadora pelos custos que passou a ter por força da proibição de repercussão da TOS, deve esta insurgir se e acionar o Estado como entender, designadamente em sede de responsabilidade civil.

YY. O que não pode é ignorar A LEI, e continuar a imputar à Recorrida a TOS, sob pena de limitar os poderes de conformação legislativa da Assembleia da República (não esqueçamos que estamos perante uma norma constante de um diploma aprovado pelo Parlamento), na medida em que se condicionaria a eficácia de diplomas aprovados pelo órgão legislativo soberano no sistema português ao facto de tais diplomas ou normas serem, ou não, convenientes à atividade dos sujeitos a quem essa legislação se dirige, ao arrepio do princípio do

primado da Assembleia da República que se infere do nosso sistema constitucional de reserva de competências, consagrado em particular nos artigos 161.º, 164.º, 165.º e 198.º da Lei Fundamental!

ZZ. Tendo inserido, na proposta que veio a dar origem ao artigo 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021, uma norma segundo a qual “1 - A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação de subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores” - o que preveniria a consideração de que a proibição criada na LOE de 2017 caducava no final desse exercício, preocupação aliás demonstrada também na LOE de 2019 (máxime no artigo 246.º, n.º 1) e,

AAA. Dispondo ainda expressamente que “2 - O presente artigo tem caráter imperativo sobrepondo-se a qualquer legislação, resolução ou regulamento em vigor que o contrarie”, segmento que deve considerar-se interpretativo e integrado no próprio artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.

BBB. Não há dúvidas de que a necessidade de alterações e de revisão legislativas mencionadas no artigo 70.º do Decreto-lei de execução orçamental relativo a 2017, na LOE de 2019, na LOE de 2021 e no Despacho n.º ...21, de 11 de janeiro, se relacionam com os operadores de energia e com o modo como a TOS recai sobre estes e é calculada.

CCC. Mas também, é de cristalina evidência que nada nessas normas e Despacho contende com a posição jurídica subjetiva em que o artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 envolveu a Recorrida e nos termos da qual a TOS deixou de poder ser lhe exigida, posição essa que veio a ser reforçada e reiterada pelo artigo 133.º da LOE de 2021.

DDD. Relembre-se que, in casu, a Recorrida é um consumidor final e que a lei diz, expressamente, e sem margem para questiúnculas interpretativas que “[a] taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” - cit., artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 (destaques nossos).

EEE. O segmento final da norma acabada de citar é imediatamente constitutivo de direitos para os consumidores, não carecendo, para ser eficaz, de qualquer densificação legislativa ou regulamentar adicional.

FFF. Sendo tais direitos independentes do que suceda a montante, i.e., da solução dada à questão de saber sobre quem deva recair, entre Operadores e Comercializadores, o encargo da TOS, ou a jusante, i.e. da atitude que operadores e comercializadores queiram tomar relativamente ao Estado, que lhes exige um pagamento que não pode - e não pode por determinação legal - ser repercutido nos seus clientes.

GGG. É manifesto que uma norma constante de um decreto-lei de execução orçamental aprovado pelo Governo não pode impedir a aplicação de uma norma constante do Orçamento do Estado, que é de valor reforçado nos termos do n.º 3 do artigo 112.º da Constituição e é emanada pela Assembleia da República no âmbito da sua reserva legislativa [artigo 161.º, n.º l, alínea g) da Constituição da República Portuguesa], sob pena de inconstitucionalidade orgânica.

HHH. Passe a redundância, ignorar esta circunstância é atribuir ao Governo o poder de ignorar a Assembleia da República, bastando, para tal, que o Governo refira - como faz no decreto-lei em causa - agir no contexto de competência legislativa concorrencial, ao abrigo do artigo 198.º, n.º 1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa.

III. Com efeito, reitere-se um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode afastar a aplicação de uma Lei do Orçamento do Estado.

JJJ. O artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 contém uma norma clara, precisa e incondicional, da qual resultam dois imperativos: (i) a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e (ii) não pode ser refletida na fatura dos consumidores.

KKK. Conclui-se, portanto, que o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 vem, expressamente, proibir a repercussão da TOS aos consumidores, cuja produção de efeitos iniciou-se em 1 de janeiro de 2017, proibição essa mantida e reforçada pela norma consagrada no artigo 133.º, n.º 1, da LOE 2021.

LLL. Relativamente ao artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental - invocado pela Recorrente -, este determina que “[t]endo em conta a avaliação referida no número anterior, o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores”.

MMM. É esta norma que não é exequível por si mesma, e nem sequer programática.

NNN. Assim, tendo sido repercutida na Recorrida a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental.

OOO. Interpretação esta que é a única conforme à Constituição da República Portuguesa.

PPP. Segundo o entendimento da Recorrente, a circunstância de o Governo ter novamente inscrito no artigo 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021 a proibição da repercussão nos consumidores finais estaria no fundo, a admitir que a proibição de repercussão ainda não estava em vigor. Ora, a Recorrida não pode concordar com tal entendimento.

QQQ. O artigo 133.º, n.º 1, da Lei do Orçamento do Estado para 2021 veio reiterar novamente a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais, muito possivelmente perante o conhecimento do incumprimento continuado das operadoras de infraestruturas.

RRR. Mais, significa que o legislador quis manter, inequivocamente, a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais (nomeadamente, em 2021).

SSS. Importa, ainda, ter presente que o entendimento mais recente do STA é o de que o ato de repercussão da TOS sobre os consumidores é ilegal porquanto a sua proibição resulta de uma lei - a Lei do Orçamento do Estado para 2017 - que é clara, precisa e incondicional.

TTT. Em face do exposto, é evidente que não assiste razão à Recorrente, tendo a Sentença recorrida subsumido corretamente os factos ao Direito, não merecendo qualquer reparo.

6. Do alegado desrespeito pelo Princípio da Liberdade de Empresa

UUU. Numa tentativa de recentrar a discussão num tema que nada tem a ver com o objeto do presente litígio, a Recorrente alega que a proibição de repercussão da TOS, ao abrigo do artigo 133.º, n.º 1 da LOE 2021 é um “[…] condicionamento à atividade do comercializador [que] contraria o imperativo de liberalização do mercado do gás natural desejado pelo legislador europeu e expresso na lei doméstica […]” (cfr., § 237, p. 47 das Alegações de Recurso).

VVV. Importa deixar claro que o presente litígio versa sobre um aspeto concreto e determinado: a repercussão (ilegal e inconstitucional) da TOS sobre a Recorrida, efetuada pela Recorrente.

WWW. Tal facto encontra-se bem patente na lei (i.e., quer no artigo 85.º n.º 3 da Lei do OE de 2017, quer no artigo 133.º, n.º 1 da LOE de 2021): a repercussão da TOS sobre a Recorrida, que é um consumidor final, é proibida.

XXX. Mais, claro é também que a relação jurídica subjacente ao presente litígio é estabelecida entre duas partes: a Recorrente e a Recorrida. Partes essas que são, inclusive, as duas partes a litigar na presente ação.

YYY. E quanto a esse aspeto a jurisprudência nacional é clara: a repercussão é ilegal e as normas que determinam a proibição dessa repercussão são imediatamente operativas.

ZZZ. Qualquer limite que possa ter existido à liberdade económica e/ou à livre concorrência da Recorrente em nada foi determinado pela Recorrida, nem se relaciona com o objeto da decisão em causa.

AAAA. Deste modo, conclui-se pela inexistência de erro de julgamento da sentença, tendo bem andado o Tribunal a quo na sua decisão.

7. Dos juros indemnizatórios

BBBB. Quanto à questão dos juros indemnizatórios, estes revestem-se de “[…] uma função reparadora dos prejuízos causados ao contribuinte pelo facto de ter ficado privado ilicitamente durante certo período, de uma quantia. O reconhecimento destes juros visa repor a situação que se verificaria se o contribuinte não tivesse procedido ao pagamento indevido do tributo. Pelo contrário, não corresponde à punição de quem cometeu o erro do qual resultou aquele pagamento indevido”(CARLA CASTELO TRINDADE E SERENA CABRITA NETO, Contencioso Tributário, Vol. I - Procedimentos, Princípios e Garantias, Edições Almedina, 2017, p. 216).

CCCC. Atendendo ao caso em apreço, tendo a ora Recorrente repercutido ilegalmente a TOS na Recorrida, esta viu-se privada, ilicitamente, por um período considerável, de uma quantia que lhe era devida pelo que deverá ser devidamente compensada.

DDDD. Foi a A..., quem indevidamente repercutiu o tributo à Impugnante, ora Recorrida.

EEEE. Ao cobrar a TOS à Recorrida em violação de lei expressa, a Recorrente cobra um tributo que não é devido pela Recorrida, privando-a, deste modo, de uma quantia que era sua.

FFFF. Na esmagadora maioria da jurisprudência respeitante à ilegalidade da repercussão da TOS os Tribunais têm decidido consistentemente pela condenação ao pagamento de juros indemnizatórios pelas comercializadoras - C..., S.A. - Sucursal Portugal, D..., S.A., e E... S.A. - Sucursal em Portugal.

GGGG. Assim, a decisão recorrida deverá ser mantida quanto à anulação da repercussão efetuada pela ora Recorrente e restituído o montante pago a título de TOS acrescido de juros indemnizatórios, por ser conforme ao Direito.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. Mui doutamente suprirão, em face da fundamentação exposta, porque a sentença recorrida bem decidiu, deve esta ser mantida na ordem jurídica e, consequentemente, ser negado provimento ao recurso apresentado.

*

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

*

Com dispensa dos vistos, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Tributário para decisão.

*

II - FUNDAMENTAÇÃO

- De facto

É a seguinte a matéria de facto constante da sentença recorrida:

Em face da articulação das partes em juízo, e tendo em conta o disposto nos artigos 5.º, n.º 2 e 607.º, n.º 4 ambos do Código de Processo Civil (CPC), consideram-se provados os seguintes factos com interesse para a decisão, de acordo com as várias soluções plausíveis das questões de direito:

A. Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 3 de abril, foram aprovadas as minutas dos contratos de concessão de distribuição regional de gás natural, em regime de serviço público, a celebrar entre o Estado Português e as sociedades F..., S.A.; G... S.A.; H..., S.A.; I..., S.A.; J..., S.A.; K..., SA - facto não controvertido, Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, publicada em Diário da República, 1.ª série, n.º 119, de 23.06.2008, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

B. O contrato de concessão da atividade de distribuição de gás natural entre o Estado Português e a concessionária J..., S.A., cuja minuta foi aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros a que se refere a alínea antecedente, prevê, quanto aos «direitos e obrigações da concessionária», o seguinte: “Cláusula 7.ª

Direitos e obrigações da concessionária

1 - (…)

2 - Assiste à concessionária o direito de repercutir sobre os utilizadores das suas infra-estruturas, quer se trate de entidades comercializadoras de gás ou de consumidores finais, o valor integral de quaisquer taxas, independentemente da sua designação, desde que não constituam impostos diretos, que lhe venham a ser cobrados por quaisquer entidades públicas, direta ou indiretamente atinentes à distribuição de gás, incluindo as taxas de ocupação do subsolo cobradas pelas autarquias locais.

3 - Na sequência do estabelecido no n.º 2 e no que respeita às taxas de ocupação do subsolo a liquidar pelas autarquias locais que integram a área da concessão, os valores pagos pela concessionária em cada ano civil serão repercutidos por município sobre as entidades comercializadoras utilizadoras das infra-estruturas ou sobre os consumidores finais servidos pelas mesmas nos termos a definir pela ERSE.” - facto não controvertido, Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, publicada em Diário da República, 1.ª série, n.º 119, de 23 de junho de 2008, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

C. A sociedade J..., S.A. é a detentora da concessão de distribuição regional de gás natural do Sul, que inclui a área de concessão do concelho do Seixal - facto não controvertido, e que se extrai, igualmente, da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, publicada em Diário da República, 1.ª série, n.º 119, de 23 de junho de 2008, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

D. A sociedade J..., S.A. repercute a TOS à Entidade Impugnada enquanto comercializadora de gás natural em regime de mercado - não controvertido, cf. artigo 7.º da p.i. e artigo 6.º da contestação.

E. A 23.05.2023, foi emitida pela Entidade Impugnada, em nome da Impugnante, a fatura n.º ...21 (retificada pela fatura ...24, da A..., emitida a 6.06.2023 - mantendo-se o valor da TOS repercutida), referente ao período de 01.04.2023 a 31.04.2023, no valor total de 1.476.731,33€, na qual está incluída a repercussão da TOS, no valor total de 32.672,75€, referente à “Taxa de Ocupação de Subsolo [fixa e variável] do Seixal”, - cf. documentos n.ºs 1 e 2 juntos à petição inicial.

F. A 15.06.2023, a Impugnante procedeu ao pagamento da fatura referida na alínea que antecede - cf. documento n.º 4 junto à petição inicial.

G. A 26.06.2023, foi emitida pela Entidade Impugnada, em nome da Impugnante, a fatura n.º ...32, referente ao período de 01.05.2023 a 31.05.2023, no valor total de 1.300.157,55€, na qual está incluída a repercussão da TOS, no valor total de 33.769,34€, referente à “Taxa de Ocupação de Subsolo [fixa e variável] do Seixal”, com data limite de pagamento em 17.07.2023 - cf. documento n.º 2 junto à petição inicial.

H. A 14.07.2023, a Impugnante procedeu ao pagamento da fatura referida na alínea que antecede - cf. documento n.º 4 junto à petição inicial.

I. A 14.07.2023, foi emitida pela Entidade Impugnada, em nome da Impugnante, a fatura n.º ...34, referente ao período de 01.06.2023 a 30.06.2023, no valor total de 1.345.885,43€, na qual está incluída a repercussão da TOS, no valor total de 33.216,46€, referente à “Taxa de Ocupação de Subsolo [fixa e variável] do Seixal”, com data limite de pagamento em 08.08.2023 - cf. documento n.º 2 junto à petição inicial.

J. A 14.08.2023, a Impugnante procedeu ao pagamento da fatura referida na alínea que antecede - cf. documento n.º 4 junto à petição inicial.

**

Não se provaram quaisquer factos alegados que, passíveis de afetar a decisão de mérito, em face das várias possíveis soluções de direito, importe registar como não provados.

**

O Tribunal fundou a sua convicção na análise dos documentos e informações constantes do processo administrativo e do suporte físico do processo judicial, que não foram impugnados, para os quais se remete no final de cada facto e que, pela sua natureza ou qualidade, mereceram a credibilidade do Tribunal, bem como no teor da posição expressa pelas partes nos respetivos articulados, conjuntamente com o princípio da livre apreciação da prova.

*

- De direito
 Como resulta do anteriormente exposto, o presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença proferida pelo TAF de Almada que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela B..., SA., e, em consequência, anulou a repercussão da TOS incluída nas faturas sindicadas e m.i supra, mais condenando a Recorrente no pagamento de juros indemnizatórios.

A Recorrente não se conforma com o decidido, tal como resulta das conclusões por si formuladas.

Tenhamos presente que, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva oficiosamente conhecer, o âmbito de intervenção do tribunal de recurso é determinado pelo teor das conclusões com que a Recorrente finaliza as suas alegações [artigo 635º do Código de Processo Civil (CPC)]. No caso concreto, tal significa que importa apreciar e decidir:

- se a sentença recorrida errou ao decidir que os Tribunais Administrativos e Fiscais são materialmente competentes para apreciar o objeto do litígio;

- caso assim não seja entendido, se a sentença recorrida errou ao decidir que a Recorrida detém legitimidade processual ativa;

- caso assim não seja entendido, decidir se os atos de repercussão da TOS são ilegais e se dessa anulação deriva para a Recorrida, como julgou o TAF de Almada, o direito a juros indemnizatórios.

Vejamos, então, o que dizer quanto à alegada incompetência dos Tribunais Administrativos e Fiscais, em razão da matéria.

Quanto a esta questão, a Recorrente defende, em síntese, que: a circunstância de a repercussão do valor das TOS estar inserida numa relação contratual retira-lhe a possibilidade de revestir caráter legal e ter natureza publicista, além de tornar evidente a ausência da natureza indisponível dos direitos, todas condições sine qua non para esta relação poder ser qualificada como tributária; não há qualquer questão fiscal em jogo nos autos porque a pretensão da Recorrida não resulta da "resolução autoritária que impõe aos cidadãos o pagamento de uma prestação pecuniária com vista à obtenção de receitas destinadas à satisfação de encargos públicos do Estado e demais entidades públicas (...)"; a repercussão económica e facultativa de um encargo com origem nas TOS pela empresa comercializadora de gás natural (Recorrente) no consumidor (Recorrida) não pode ser configurada como um ato que materializa o exercício da função tributária pela comercializadora, isto é, como um ato tributário; a valer uma interpretação conjugada, inter alia, dos artigos 1º, nº 1, 4º, nº 1, e 49º, nº 1, do ETAF e dos artigos 16º, nº 1, e 96º, nº 1, do CPPT, que atribua competência em razão da matéria aos tribunais administrativos e fiscais para apreciar litígios relacionados com a repercussão económica e facultativa de um gasto pelo comercializador de gás natural na fatura emitida ao consumidor no âmbito de uma relação jurídica de direito privado, estar-se-á a infringir o disposto no artigo 212º, nº 3, da CRP, bem como o princípio da legalidade fiscal, ao qual estão submetidas as garantias dos contribuintes (cf. artigos 103º, nº 2, e 165º, nº 1, alínea 1), da CRP, e artigo 8.º, nºs 1 e 2, alínea e), da LGT).

Sobre a questão em análise, a sentença ponderou, além do mais, o seguinte:

“Na verdade, o pagamento da TOS pela Impugnante, nos termos descritos na petição inicial, representa a cobrança de uma receita coativa e não o mero pagamento de uma obrigação privada assumida no âmbito de um contrato sinalagmático.

Adicionalmente, não se pode olvidar que a repercussão, em si, resulta de um poder público com a sua génese nas minutas dos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural aprovadas por Resolução do Conselho de Ministros n.o 98/2008, de 03.04.

Destarte, não assiste razão à Entidade Impugnada ao qualificar a relação jurídica controvertida como uma de mero consumo.

Por fim, a este propósito, importa chamar à colação o decidido pelo douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 17.05.2021, prolatado no processo n.º 0768/17.5BEALM, (…)”. - fim de citação.

Precisamente a questão que nos ocupa foi recentemente revisitada e decidida neste Supremo, em acórdão proferido em formação alargada, no passado dia 13/05/26, no processo nº 1836/23.0BEPRT, ao qual se seguiram outros que adotaram a mesma linha decisória (processos nºs 349/23.4BEALM e 118/23.1BEALM, ambos de 03/06/26). Também aqui, face à identidade da questão a decidir, seguiremos (transcrevendo) o aresto primeiramente identificado, inteiramente aplicável. Assim, aí se lê:

“Salvo o devido respeito, não cremos que nesta parte assista razão à Recorrente como este Supremo Tribunal Administrativo teve já oportunidade de o dizer por diversas vezes.

Como se disse, bem, na sentença recorrida, a infracção às regras da competência determina a incompetência absoluta do Tribunal e é de conhecimento oficioso (artigo 16.º, n.º 1 e 2 do CPPT) e afere-se pelo pedido formulado e pela natureza da relação jurídica que serve de fundamento a esse pedido, ou seja, pela causa de pedir invocada na petição inicial pelo Autor, tendo em vista a procedência da sua pretensão.

E, como também bem, se reconhece nas alegações de recurso, compete aos Tribunais da Jurisdição Administrativa e Fiscal o julgamento das acções que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais, nos termos previstos nos artigos 212.º da Constituição da Republica Portuguesa (CRP) e artigos 1.º e 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).

O dissídio entre a Recorrente e a Recorrida, agora em recurso também com o julgamento, centra-se, essencialmente, na natureza do acto de repercussão e na delimitação da relação jurídico-tributária, especialmente quanto a esta abarcar ainda, ou não, o acto de repercussão.

Ora, este Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou várias vezes, de forma expressa, sobre esta questão ( e implicitamente, nas várias dezenas de acórdãos que tinham por objecto a mesma questão de fundo colocada neste recurso jurisdicional e nos quais só avançou para esse conhecimento de mérito, naturalmente, por entender que era competente), em termos em que acolhemos integralmente e sem reservas e cuja aplicabilidade é igualmente exigida pelo artigo 8.º do Código Civil (CC):

« (…)Mostra-se consensual o entendimento de que a competência do tribunal se afere de harmonia com a relação jurídica controvertida tal como a configura o demandante, e que a mesma se fixa no momento em que a ação é proposta, dado se mostrarem irrelevantes, salvo nos casos especialmente previstos na lei, as modificações de facto que ocorram posteriormente, bem como as modificações de direito operadas, exceto se for suprimido o órgão a que a causa estava afeta ou lhe for atribuída competência de que inicialmente carecesse para o conhecimento da causa (cf. artigos 38.º da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto - Lei da Organização do Sistema Judiciário (LOSJ) - e 5.º, n.º 1, do ETAF), na certeza de que na apreciação da mesma não releva um qualquer juízo de procedência, total ou parcial, quanto ao de mérito da pretensão/ação ou quanto à existência ou não de quaisquer outras questões prévias/exceções dilatórias.

Como afirmou o Tribunal de Conflitos, no acórdão de 01/10/2015, no processo 08/14, «A competência é questão que se resolve de acordo com os termos da pretensão do Autor, aí compreendidos os respectivos fundamentos e a identidade das partes, não importando averiguar quais deviam ser os termos dessa pretensão, considerando a realidade fáctica efectivamente existente ou o correcto entendimento do regime jurídico aplicável. O Tribunal dos Conflitos tem reafirmado constantemente que o que releva, para o efeito do estabelecimento da competência, é o modo como o Autor estrutura a causa e exprime a sua pretensão em juízo».

Nos termos do disposto no artigo 4.º, n.º 1, alínea a) do ETAF «[c]ompete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a: a) Tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais».

(…)

Ora,tendo em conta os termos em que a impugnação judicial foi proposta, a relação jurídica controvertida tem natureza tributária. Na verdade, discute-se nos autos a repercussão da Taxa Municipal de Ocupação de Subsolo (TOS), e, tal como a Impugnante a entende, e independentemente do acerto desse entendimento, a repercussão surge como um elemento da taxa, lançada pela Câmara Municipal do Seixal, sujeito ativo, e o seu pagamento constitui uma obrigação tributária da Impugnante, a quem a taxa é repercutida pela concessionária, enquanto sujeito passivo. Na tese que defende, estamos perante uma relação jurídico-tributária em sentido amplo, em que se incluem todas as obrigações decorrentes da relação jurídico-tributária em sentido estrito e na qual se inclui o fenómeno da repercussão legal.

Pelo que a competência para o seu conhecimento é da jurisdição administrativa e fiscal - artigo 4.º, n.º 1, alínea a) do ETAF.”(acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 8-11-2023, processo n.º 760/20.8BEALM, integralmente disponível para consulta emwww.dgsi.pt. No mesmo sentido, José Casalta Nabais,Direito Fiscal, 10ª Edição, Coimbra, Almedina, 2017, pág. 233. E Bruno Botelho Antunes,Da Repercussão Fiscal,Coimbra, Almedina, 2008, págs. 183-184 e nota de rodapé n.º 438).” - fim de citação.

Na mesma linha de entendimento, o Exmo. MMP, defende que se deve adotar o entendimento “de que os tribunais administrativos e fiscais são competentes, em razão da matéria, para apreciação da presente ação, uma vez que estão em causa questões conexas com uma relação jurídica tributária. 1.11 E nessa medida, entendemos que se impõe confirmar a sentença recorrida no julgamento de improcedência da exceção de incompetência material do tribunal suscitada pela Recorrente”.

Face ao exposto, improcedem, nesta parte, as conclusões da alegação de recurso.

Prosseguindo.

Defende a Recorrente que, in casu, contrariamente ao decidido pelo TAF de Almada, verifica-se a ilegitimidade ativa da impugnante, ora Recorrida.

Lê-se na decisão recorrida, a este propósito e além do mais, o seguinte:

“Ora, constatando-se que a relação de repercussão se verifica entre a entidade comercializadora, a Entidade Impugnada, e a repercutida consumidora final, a Impugnante, será de concluir que, tal como a ação é configurada pela Impugnante, a mesma tem interesse direto em demandar, pois pretende obter a anulação de um ato e a restituição do montante pago.

Em face do exposto, quer a Impugnante quer a Entidade Impugnada são, no caso concreto, sujeitos da relação material controvertida, tal como a mesma é configurada pela Impugnante, tendo, nessa medida, a Impugnante interesse em demandar, contestando a ilegalidade do ato de repercussão, sendo, por isso, parte legítima”. - fim de citação.

Diversamente, portanto, sustenta a Recorrente que a legislação tributária reserva o direito de reclamação, recurso, impugnação ou pedido de pronúncia arbitral apenas a quem suporta o encargo do imposto por repercussão legal, o que não é o caso da repercussão económica ou facultativa da TOS (cf. artigos 18º, nº 4, alínea a), e 54º, nº 2, da LGT).

Refere, ainda, que não existe nenhuma espécie de coincidência ou equivalência de valores entre o que num primeiro momento é liquidado e cobrado a título de TOS pelo município à operadora da rede de distribuição e o que, mais à jusante do circuito económico, é repercutido pela operadora da rede de distribuição na comercializadora e por esta no consumidor de gás natural.

Vejamos, uma vez mais, por apelo ao acórdão citado de 13/05/26, no processo nº 1836/23.0BEPRT, que decidiu a mesma questão. Aí se deixou dito:

“Como é sabido, a legitimidade para discutir em Tribunal uma relação jurídica controvertida pertence a quem alegue ser parte nessa relação jurídica. Trata-se, como é doutrinal e jurisprudencialmente pacífico, de um pressuposto atinente às partes que deve ser aferido na relação destas com a lide presente em juízo.

É neste pressuposto estrutural e transversal a todo o ordenamento jurídico, seja no domínio do direito processual geral, seja no domínio especial, como é o caso, do direito processual tributário, que devem ser interpretadas as normas que definem a legitimidade das partes, particularmente os artigos 9.º do CPPT e 18.º da LGT que, se bem vemos, visaram regular especificidades das relações substantivas jurídico-tributárias com potenciais reflexos na legitimidade processual activa e passiva em juízo e, não, como a Recorrente pretende fazer crer, criar regras inovatórias de aferição do pressuposto em apreço.

Explicitemos.

Em matéria de legitimidade procedimental e processual no processo judicial tributário rege o artigo 9.º do CPPT, o qual dispõe, no seu n.º 1, que têm legitimidade no procedimento tributário, além da administração tributária, os contribuintes, incluindo substitutos e responsáveis, outros obrigados tributários, as partes dos contratos fiscais e quaisquer outras pessoas que provem interesse legalmente protegido». E no seu n.º 4, que têm legitimidade no processo judicial tributário, além das entidades referidas nos números anteriores o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública.

Por sua vez determina o artigo 18.º da LGT, que o sujeito activo da relação tributária é a entidade de direito público titular do direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias, quer directamente quer através de representante (e que, quando não for todos os documentos emitidos pela Administração Tributária mencionarão a denominação do sujeito activo) e que sujeito passivo é a pessoa singular ou colectiva, o património ou a organização de facto ou de direito que, nos termos da lei, está vinculado ao cumprimento da prestação tributária, seja como contribuinte directo, substituto ou responsável.

Poderia concluir-se, à partida, como a Recorrente faz, que não sendo a Recorrida sujeito passivo também não é sujeito da relação material controvertida, assim estando excluída a possibilidade de lhe ser reconhecida legitimidade processual activa. Tanto mais que, no mesmo preceito e diploma legal em último citado, o legislador expressamente estipulou que não é sujeito passivo quem suporte o encargo do imposto por repercussão legal.

Como é o caso.

Todavia, ao assim concluir, olvidou a Recorrente que o legislador processual tributário teve o cuidado de respeitar a unidade do ordenamento jurídico português e a dogmática da questão, estipulando, ainda, que o não reconhecimento da qualidade de sujeito passivo da relação jurídico tributária que está na origem do acto de repercussão não obsta a que o revertido legal não possa discutir em reclamação, recurso, impugnação ou em pedido de pronúncia arbitral a sua pretensão, isto é, que lhe seja reconhecido o direito a não pagar a TOS.

Foi precisamente essa a via que a Impugnante seguiu, como se pode constar da causa de pedir e do pedido formulado. Tudo quanto a Impugnante, ora Recorrida, pretende é que o Tribunal declare ilegal o acto de repercussão com a consequente restituição do valor que lhe foi exigido e que já pagou.

E, daí, ser incontestável a sua legitimidade activa.

Aliás, a assim não se entender - e porque ao repercutido não poderia, em caso algum, ser vedado o acesso ao direito e aos tribunais para ver dirimida a sua pretensão, o reconhecimento ou não do seu direito - ao mesmo reconhecimento de legitimidade processual activa da Recorrida chegaríamos pelo caminho legal percorrido na sentença recorrida, isto é, pela aplicação do regime consagrado no artigo 30.º do CPC, enquanto regime subsidiário para a resolução de todas as questões que não estejam especialmente previstas no CPPT.

É verdade, não o olvidamos e nem pretendemos escamotear, que a Recorrente insiste que não estamos em presença de uma repercussão legal, por estarmos em presença de uma “singela” repercussão económica e, ademais, facultativa.

Acontece, porém, salvo o devido respeito, que todo o acto tributário de repercussão, facultativo ou não, tem repercussão económica. E que não é o facto de existir o direito a repercutir, e não a obrigatoriedade de o repercutir, que afasta a qualidade de “repercussão legal” ou exclui que essa repercussão, como já dissemos, seja o resultado, ainda emerja de uma relação jurídico-tributária em sentido amplo, como ficou já explicitado neste acórdão”. - fim de citação.

No mesmo sentido se pronuncia o EMMP junto deste STA - lê-se no seu parecer, sobre a questão vinda de analisar, o seguinte: “E por maioria de razão se impõe julgar improcedente a exceção da ilegitimidade ativa da Recorrida, uma vez que em razão da configuração da relação material controvertida por parte da Autora da ação, a mesma tem interesse na anulação do ato de repercussão da TOS”.

Assim, improcedem as conclusões correspondentes à questão vinda de apreciar.

Importa prosseguir para a apreciação dos erros de julgamento de direito na anulação dos atos de repercussão e na condenação da Recorrente no pagamento de juros indemnizatórios - conclusões H) e seguintes; quanto aos juros indemnizatórios, conclusões Z) a BB).

A este propósito e antes de mais avançarmos, impõe-se uma observação relativamente à posição manifestada do EMMP. Lê-se no seu parecer, além do mais, o seguinte: “Nas suas alegações de recurso a Recorrente alude igualmente à violação da Lei de Enquadramento Orçamental, mais precisamente à violação do disposto no artigo 41º, n.º 2, da atual LEO, mas esta questão não foi objecto de conhecimento por parte do TAF de Almada.

E nessa medida, dado que não se trata de uma questão de conhecimento oficioso e os recursos se destinam à apreciação da bondade das decisões recorridas, ou seja, os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores e não para criar decisões sobre matéria nova (Fernando Amâncio Ferreira, “Manual dos Recursos em Processo Civil, pág. 147) , não é admissível o conhecimento de tal questão, por se tratar de questão que não foi apreciada pelo tribunal “a quo” (cfr. neste sentido ac. do STA de 20/03/2019, recurso no 155/18)”.

Salvo o devido respeito não se nos afigura que assim seja. Com efeito, na sentença recorrida lê-se, no que para aqui importa, o seguinte:

“(…)

Já no que se refere à interpretação do artigo 133.º da Lei n.º 75-B/2020, no sentido de que a TOS deve ser suportada pelas operadoras de infraestruturas, incorre em violação do disposto no artigo 105.º, n.º 4 da CRP, e é ilegal por violação do n.º 2 do artigo 41.º da Lei do Enquadramento Orçamental, resulta também já evidenciado no acórdão que supra se transcreveu existir uma conexão mínima com matéria financeira e orçamental, nos termos aí melhor descritos, para que se remete, inexistindo, assim, a violação de normas constitucionais e legais”.

Portanto, ainda que em termos sucintos e por remissão para jurisprudência invocada, a sentença não deixou de se pronunciar sobre a questão apontada.

Ora, tal como no acórdão proferido no processo nº 1836/23.0 BEPRT que temos vindo a acompanhar, “Sucede que este Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou quanto a estas questões em múltiplos acórdãos, designadamente no acórdão de 23 de Fevereiro de 2023, no processo 02/21.3BEALM e 39/21.2BEPRT (integralmente acolhido na sentença recorrida) sendo que as alegações ali produzidas são, no essencial, idênticas às do presente recurso.

Trata-se de jurisprudência cuja fundamentação jurídica tem, por isso, plena aplicação também no caso vertente e que se subscreve integralmente.

Por isso, e considerando o disposto no artigo 8.º, nº 3 do CC, com vista a promover uma interpretação e aplicação uniformes do direito, remetemos, nos termos do disposto nos artigos 663.º, n.º 5, 2.ª parte, e 679.º, ambos do CPC, aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT, para a fundamentação jurídica adoptada no referido acórdão, cuja junção aos autos nos dispensamos de fazer por se encontrar integralmente disponível para consulta em www.dgsi.pt., sublinhando que não encontra justificação alguma para que se considerem violados os princípios constitucionais da boa-fé e da confiança, nem o estabelecido no artigo 106.º, também da CRP e os artigos 16.º e 52.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia”. - fim de citação.

No mesmo sentido, veja-se, ainda, o acórdão proferido no processo nº 118/23.1 BEALM, de 3 de junho último, disponível em https://www.dgsi.pt/.

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III - DECISÃO

Assim, pelo exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo negar integral provimento ao recurso, mais confirmando a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 1 de julho de 2026. - Catarina Almeida e Sousa (relatora) - Jorge Cortês - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.