Acordam os Juízes Desembargadores da 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa: 1. Relatório: No Processo: 792/21.3PLSNT, Referência: 162172567, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, Juízo Local Criminal de Sintra - Juiz 1 - foi proferido despacho, com o seguinte teor: «A testemunha AA, indicada pelo arguido na contestação, prestou declarações para memória futura. Por Acórdão de Fixação de Jurisprudência de 11 de Outubro de 2017, pelo Supremo Tribunal de Justiça foi fixada a seguinte jurisprudência: «As declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º, n. º 2, alínea a), do mesmo Código.» Decidiu o Supremo Tribunal de Justiça que: “… consideramos que a tomada de declarações para memória futura, nos termos dos artigos 271.º e 294.º, ambos do CPP, configura-se como uma antecipação parcial da audiência, sabendo os intervenientes processuais de que aquele meio de prova poderá ser utilizado pelo Tribunal para formar a sua convicção, não se revela obrigatória a leitura, em audiência de julgamento, dessas declarações. Não o impõem os termos conjugados do artigo 355.º, n.os 1 e 2 e do artigo 356.º, n.º 2, alínea a), do CPP, nem os princípios que enformam o processo penal português, sendo que o entendimento que se perfilha não ofende qualquer norma ou princípio constitucional. Em nota final, cumpre dizer que este entendimento não obsta à possibilidade de leitura das declarações para memória futura em audiência de julgamento, a qual pode ser requerida por qualquer interveniente processual, se o entender adequado, ou ser determinada oficiosamente pelo Tribunal, por decisão fundamentada, seja no sentido de deferir ou determinar a leitura das declarações, seja no sentido de indeferir a leitura das mesmas, decisão que poderá ser sindicada em sede de recurso. Acresce que a tomada de declarações para memória futura, em fase de inquérito ou em fase de instrução, não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, mediante determinados condicionalismos (cfr. artigo 271.º, n.º 8, do CPP). Essa decisão de deferir ou indeferir o requerimento de audição do declarante em audiência de julgamento ou de determinar oficiosamente a audição do declarante, também tem que ser devidamente fundamentada. Como se salienta nos acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 399/2015 e n.º 367/2014, «Obviamente que, integrando os autos (de declaração) os meios de prova elencados pela acusação, nada impede o arguido de, já na fase de audiência de discussão e julgamento, exercer o seu direito subjectivo público de audiência, requerendo a leitura das declarações e a sua reapreciação individualizada, e atacando a sua eficácia persuasiva».
Jurisprudência
Processo 792/21.3PLSNT-A.L1-5
Aderimos, pois, ao entendimento presente no acórdão recorrido, sendo que, reafirma-se, ele não impede o direito de serem lidas/ouvidas em audiência de julgamento as declarações para memória futura, nem afasta a possibilidade da prestação de depoimento em audiência de julgamento do declarante, apenas se considera que o legislador não impõe a obrigatoriedade da sua leitura ao Tribunal”. Ora, consistindo as declarações para memória futura uma antecipação parcial da produção de prova em audiência, e não tendo o arguido fundamentado as razões subjacentes à reinquirição da testemunha AA, indefere-se a reinquirição da mesma em sede de audiência de discussão e julgamento.» * Inconformado, recorreu o arguido, formulando as seguintes conclusões: A - O art. 271.º, n.º 8, do CPP consagra que as declarações para memória futura não prejudicam a prestação de depoimento em audiência sempre que esta seja possível e não ponha em causa a saúde física ou psíquica do declarante, configurando um verdadeiro direito à inquirição em audiência e uma garantia do princípio do contraditório. B - O arguido arrolou a testemunha AA na contestação, ao abrigo do art. 271.º, n.º 8, do CPP, requerendo a sua notificação para comparência em audiência, não tendo o Tribunal a quo demonstrado qualquer impossibilidade de comparência ou risco para a saúde da testemunha. C - Ao exigir fundamentação especial para a reinquirição da testemunha e ao indeferir a sua inquirição em audiência com base na anterior prestação de declarações para memória futura, o despacho recorrido violou o art. 271.º, n.º 8, do CPP, atribuindo à norma um sentido restritivo que a letra e a ratio não comportam e esvaziando a sua função de válvula de segurança do contraditório. D - Sendo AA testemunha presencial dos factos descritos na acusação, cuja audição foi promovida pelo Ministério Público por a considerar relevante para a descoberta da verdade, a recusa da sua inquirição em audiência agrava a limitação das faculdades de defesa do arguido. E - O despacho recorrido viola os arts. 32.º, n.ºs 1 e 5, e 20.º, n.º 4, da CRP, por restringir de forma desproporcionada e irremediável as garantias de defesa e o direito a um processo equitativo, impedindo o exercício efetivo do contraditório sobre prova potencialmente única ou decisiva. F - O despacho recorrido é ainda desconforme com o art. 6.º, n.ºs 1 e 3, alínea d), da CEDH,tal como interpretado pelo TEDH nos casos Al-Khawaja e Tahery, Schatschaschwili, Keskin e Süleyman, ao privar o arguido de qualquer oportunidade real de interrogar a principal testemunha de acusação, sem boa razão para a sua ausência e sem fatores de contrabalanço suficientes. *
Notificado para tanto, respondeu o Ministério Público, sem apresentar conclusões. Admitido o recurso, foi determinada a sua subida imediata, em separado e com efeito suspensivo. * Neste Tribunal da Relação de Lisboa foram os autos ao Ministério Público que apôs visto. * Proferido despacho liminar e colhidos os vistos, teve lugar a conferência. Cumpre decidir. OBJECTO DO RECURSO Nos termos do art.º 412.º do Código de Processo Penal, e de acordo com a jurisprudência há muito assente, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação por si apresentada. Não obstante, «É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2 e 3 do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito» [Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 7/95, Supremo Tribunal de Justiça, in D.R., I-A, de 28.12.1995] Desta forma, tendo presentes tais conclusões, é a seguinte a questão a decidir: a) Da comparência em audiência de julgamento da testemunha que prestou declarações para memória futura. Momentos processuais relevantes: a) Em sede de inquérito o Ministério Público apresentou o requerimento - Referência: 132151375, com o seguinte teor: Nos presentes autos, investiga-se a prática de factos suscetíveis de, em abstrato, integrarem a prática de um crime de ofensa à integridade física, p. e p., pelo 143.º, n.º 1 do Código Penal. Por requerimento de fls. 11, veio o denunciante, entre o mais e para o que ora releva, informar os presentes autos que a testemunha AA, que terá presenciado os fatos, irá se ausentar para a …., sem previsão de regresso a Portugal, pelo que requereu a sua inquirição nos termos e ao abrigo do disposto no art.º 271.º, do CPPenal. Resulta assim alegado que a testemunha AA, será uma testemunha essencial ao esclarecimento dos factos (por os ter presenciado) e descoberta da verdade material. Apreciando.
Estipula o n.º 1 do artigo 271.º do Código de Processo Penal que "Em caso de doença grave, ou deslocação para o estrangeiro, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vitima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente, ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento." . Face ao anteriormente exposto, por se reputar essencial em termos de prova, ao abrigo do disposto no art.º 271.º, n.ºs 1, 2 e 4, do Código de Processo Penal, requer-se ao Mmo. JIC de turno que sejam tomadas declarações para memória futura da testemunha AA (m. id. A fls. 11). b) Na sequência foi proferido despacho pelo Sr. juiz de Instrução. Declarações para memória futura de AA no próximo dia ../../2021, pelas 10h,neste tribunal - Referência: 132427488. c) Mediante auto referência: 133198362 foram tomadas declarações para memória futura da testemunha em causa na presença do Sr. Juiz de instrução, do Sr. Procurador, do Mandatário do assistente e da Srª Funcionária Judicial. d) Na sequência de reconhecimento pessoal, o recorrente foi constituído arguido em ../../2024. e) Recebida a acusação, o arguido apresentou contestação, nos seguintes termos – referencia 28923214: O arguido nega a prática dos factos tal como descritos na acusação, incluindo a descrição do espaço físico onde os mesmos alegadamente ocorreram e respetiva dinâmica, oferecendo o merecimento dos autos e tudo o mais que se vier a provar em seu benefício. Apresenta a seguinte prova testemunhal, a notificar pelo tribunal para comparência: - AA, melhor identificada a fls…., nos termos do art. 271º n.º 8 do CPP - BB, a notificar na Rua ……. * 2. Fundamentação: Questão prévia de conhecimento oficioso: Da validade das declarações prestadas para memória futura. Quer no caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro, a tomada de declarações para memória futura está dependente da formulação de um juízo de prognose sobre a impossibilidade de audição da testemunha. Neste sentido, nas palavras de DAMIÃO DA CUNHA: “No essencial, pressuposto do recurso a esta forma de produção antecipada de prova é a existência de um juízo de prognose (previsivelmente), quanto a uma impossibilidade (futura) de o declarante estar presente na audiência de julgamento ou, eventualmente, subsistir receio de o declarante não ter as faculdades necessárias para prestar declarações, no momento da audiência de julgamento.
” O autor acrescenta ainda que “tal resulta fundamentalmente do facto de a decisão de admissão de produção de prova assentar num juízo de prognose quanto à impossibilidade de produção (oral) de declarações em audiência de julgamento e ainda num juízo de prognose de tais declarações poderem configurar-se como relevantes para descoberta da verdade. Falhando, pois, a prognose, e verificando-se a possibilidade de presença do declarante, aquela produção antecipada perderá sentido por desnecessidade.” 18 DAMIÃO DA CUNHA, José, “O regime de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts. 356.º e 357.º do CPP)”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7, Fasc. 3.º, Julho-Setembro, pág. 410 2. Estrutura da diligência O Ministério Público, o arguido e o seu defensor, os assistentes e as partes civis, têm não apenas o direito de estar presentes e assistir à produção antecipada de prova, assegurando deste modo, com a sua participação, a legalidade e correcção do acto que vai praticar-se, como também o direito de intervir na diligência que deve desenrolar-se em moldes tendencialmente semelhantes àqueles que que regem a produção da prova em audiência, sujeita aos princípios da imediação, da oralidade e do contraditório. Por isso que deva agora entender-se que em casos de falta de defensor do arguido, a falta de comunicação a que alude o n.º 2 do artigo 271.º configure uma nulidade insanável prevista na alínea c) do artigo 119.º161 . Se porventura o arguido ainda não tiver constituido advogado, compete ao juiz de instrução nomear-lhe um defensor oficioso. Idêntico procedimento deve ser adoptado no caso de ainda nem sequer haver arguido constituído . Efectuada aquela comunicação e faltando o defensor do arguido deve ser-lhe, igualmente, nomeado um defensor oficioso (artigo 67.º, n.º1) É neste contexto que se compreende a necessidade sentida pelo legislador de procurar regular as situações em que a testemunha (assistente, parte civil, perito ou consultor técnico) já antecipadamente ouvida poderá/deverá comparecer em julgamento ou, o que é o mesmo, em que situações deverá admitir-se a repetição da prova. Assim, nos termos do n.º8 do artigo 271.º, introduzido pela Lei n.º 48/2007, a tomada de declarações para memória futura “não prejudica a prestação do depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.” Entendeu o legislador dever confiar a tarefa de recolha das declarações para memória futura ao juiz de instrução, o qual no exercício da sua especial função de garantia dos direitos liberdades e garantias deverá procurar criar, antecipando, as condições similares às do julgamento que, em última análise e no dizer do artº 271º, do CPP, é o momento em que as declarações antecipadamente recolhidas poderão ser tomadas em conta. São também os direitos fundamentais de garantia de processo equitativo a que se refere o artº 32º, da CRP, em especial seus números 1, 3, 4 e 5. que se visam tutelar. Tudo para concluir que as regras gerais nesta matéria são, em primeiro lugar, a de observância do contraditório e em seguida a de que a existência de defensor para o efeito. Conforme se refere no acórdão da Relação de Guimarães nº 028/23.8 PCBRG – B.G1 relatado por Isabel Ferreira de Castro «não pode haver ingerência do juiz de instrução quanto à (des)necessidade e à (in)oportunidade das declarações para memória futura, mas como garante dos direitos, liberdades e garantias, já incumbirá àquele verificar se se mostram reunidos os pressupostos legais e fácticos para tanto e providenciar pela realização da
diligência com observância das formalidades pertinentes, em ordem a garantir a possibilidade de exercício dos direitos que a lei reconhece às pessoas, direta ou indiretamente, envolvidas ou para as quais poderão advir consequências, nomeadamente as vítimas de crimes e os agentes dos mesmos – estes já constituídos arguidos ou que venham a assumir tal qualidade –, propiciando um processo justo e equitativo, mormente mediante a assistência de técnicos de apoio à vítima e de defensor e o exercício do contraditório, constitucionalmente consagrados nos artigos. 20º, nºs 1, 2 e 4, e 32º, nºs 1, 3 e 5 da Constituição da República Portuguesa” (…)as declarações para memória futura representam um desvio à regra da produção dos meios de prova em audiência de julgamento, com óbvios reflexos nos sobreditos princípios, em particular o do contraditório e o da imediação. Como refere o Desembargador Cruz Bucho, «não obstante a produção antecipada de prova ter sido encarada como uma "antecipação parcial da audiência de julgamento", existem importantes desvios às regras que imperam em audiência. Entre esses desvios ou limitações conta-se a ausência de publicidade, a existência de um contraditório necessariamente incompleto ou mitigado, na medida em que só o Ministério Público conhece a totalidade dos atos de inquérito em segredo de justiça já realizados e em que a inquirição das testemunhas é sempre feita pelo juiz, com supressão da cross examination, e as severas restrições ao poder de investigação do juiz de instrução, no confronto com os do juiz de julgamento.» Neste sentido, veja-se o Ac. Relação de Lisboa, de 11-02-2020, proc. n.º 689/19.7PCRGR-A.L1-5, rel. Alda Casimiro, cit. “Assim é porque as declarações para memória futura constituem uma excepção ao princípio da imediação e da concentração da prova que rege a audiência de discussão e julgamento.” in www.dgsi.pt. Como decorrência natural da inevitável compressão desses princípios estruturantes do processo penal, as declarações para memória futura apenas devem ocorrer em situações excecionais e quando se verifiquem determinados pressupostos fácticos e legais e devem obedecer a rigorosos formalismos. (…) As declarações para memória futura, configuram um meio de prova e, por isso, podem revelar-se essenciais para o desenvolvimento da investigação de modo mais concreto e eficaz, mas poderão ser mais tarde reproduzidas em audiência de julgamento, como prova pré-constituída Ora, a plenitude da garantia de contraditório inclui a viabilidade do seu exercício no momento aquisitivo (quando a prova testemunhal é produzida): no seu âmbito está, pois, o direito à cross examination (contra- interrogatório ou interrogatório cruzado), consagrado no n.º 4 do artigo 348.º do CPP. Isto é, o direito a que a defesa possa solicitar ao juiz a formulação de perguntas que influam no próprio conteúdo do testemunho (Sandra Sousa e Silva, A protecção…, cit., p. 257), numa conduta dialética entre os sujeitos processuais cujos resultados devem ser considerados pelo juiz: «A técnica do contra-interrogatório exalta o poder dispositivo reconhe-cido às partes num processo de tipo adversarial» (Anabela Miranda Rodrigues, “A defesa do arguido…”, cit., p. 558), contribuindo igualmente para a descoberta da verdade. Por assim ser, constituindo o contraditório um direito fundamental do arguido submetido ao regime específico dos direitos, liberdades e garantias, apenas é admissível a sua restrição nas condições estabelecidas no artigo 18.º da Constituição. O mecanismo de proteção de testemunhas ora fiscalizado tem consequências na plenitude dos direitos de defesa do arguido, importando saber se a solução desta tensão valorativa «continua a fazer-se por modo satisfatório, iluminada pelo critério orientador da concordância prática»
(Anabela Miranda Rodrigues, “A defesa do arguido…”, cit., p. 553). Conforme refere Cruz Bucho, o Ministério Público, o arguido e o seu defensor, os assistentes e as partes civis, têm não apenas o direito de estar presentes e assistir à produção antecipada de prova, assegurando deste modo, com a sua participação, a legalidade e correcção do acto que vai praticar-se, como também o direito de intervir na diligência que deve desenrolar-se em moldes tendencialmente semelhantes àqueles que que regem a produção da prova em audiência, sujeita aos princípios da imediação, da oralidade e do contraditório. Em matéria de declarações para memória futura a revisão de 2007 pretendeu reforçar o princípio do contraditório. Se anteriormente a presença do Ministério Público e do defensor do arguido eram facultativas uma vez que eram notificados do dia, hora e local da prestação do depoimento “para que possam estar presentes se o desejarem”, o novo regime emergente da revisão de 2007 tornou obrigatória a presença do Ministério Público e do defensor do arguido: “sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor”(artigo 271.º, n.º3). Por isso que deva agora entender-se que em casos de falta de defensor do arguido, a falta de comunicação a que alude o n.º 2 do artigo 271.º configure uma nulidade insanável prevista na alínea c) do artigo 119.º Se porventura o arguido ainda não tiver constituído advogado, compete ao juiz de instrução nomear-lhe um defensor oficioso Idêntico procedimento deve ser adoptado no caso de ainda nem sequer haver arguido constituído Efectuada aquela comunicação e faltando o defensor do arguido deve ser-lhe, igualmente, nomeado um defensor oficioso (artigo 67.º, n.º1) – “Declarações para memória futura (elementos de estudo)” Cruz Bucho 2-4-2012- Estudos, Tribunal da Relação de Guimarães – fonte aberta. Vertendo ao caso que nos ocupa constata-se que, não obstante ainda não haver arguido constituído, as declarações para memória futura foram prestadas sem que tenha sido nomeado defensor – auto Referência:133198362. Verifica-se, pois a referida nulidade insanável por falta da nomeação e presença de defensor nas declarações para memória futura , taxativamente indicada no art 119.º, al. c) do CPP, Uma vez constatada, e sendo de conhecimento oficioso, assim deve ser declarada, operando os efeitos previstos no art. 122.º, n.º 1 do CPP, ou seja, determinando a invalidade do ato em que foi praticada e daqueles que lhe são subsequentes e dele dependerem, ou seja, designadamente, a sua inutilização como diligência de prova antecipada em audiência de julgamento- artigos 64.º, n.º 1, al. e), 119.º, al. c), 122.º, n.º 1, todos do C.P.P. Fica, deste modo prejudicado o conhecimento das questões colocadas no recurso do arguido.
3. DECISÃO Nestes termos, e face ao exposto, decide o Tribunal da Relação de Lisboa declarar verificada a nulidade insanável consubstanciada na falta de nomeação de defensor ao arguido no auto Referência:133198362- declarações para memória futura - e consequentemente, a sua inutilização como diligência de prova antecipada em audiência de julgamento- artigos 64.º, n.º 1, al. e), 119.º, al. c), 122.º, n.º 1, todos do C.P.P. Sem custas. Notifique e remeta cópia desta decisão á primeira instância, visto os autos estarem em fase de julgamento. Lisboa, 12 de maio de 2026 Alexandra Veiga (Relator) José Manuel Ramos da Fonseca. (1.º Adjunto) Ana Cristina Cardoso (2.ª Adjunta)