Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1.RELATÓRIO A…………, devidamente identificada nos autos, intentou no TAF de Braga, contra o Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P., a presente acção administrativa especial de condenação, pedindo o seguinte: «a) declaração de nulidade ou a anulabilidade da Deliberação do Conselho Directivo do I.E.F.P, I.P:, que determinou a anulação do procedimento concursal para provimento e selecção do cargo de Directora de Centro do Centro de Emprego de Valença; b) condenação da entidade demanda a proceder ao pagamento à autora das remunerações correspondentes ao cargo dirigente para que foi nomeada – Directora de Centro, do Centro de Emprego de Valença – no montante mensal de 3.299,27€, com efeitos reportados a 28 de Março de 2011; Ou caso, assim se não entenda; c) Condenação da entidade demandada a permitir à autora exercer as funções para que foi nomeada e auferir as respectivas remunerações pelo período de duração da comissão de serviço para que foi nomeada, processando-lhe as remunerações correspondentes durante esse período de três anos. Subsidiariamente, d) condenação da entidade demandada a indemnizar a autora pelos prejuízos sofridos, no montante global de 22,693,02€». * O TAF de Braga concedeu parcial provimento à acção e, consequentemente, parcial provimento ao pedido de fixação de indemnização deduzido nos termos do artº 45º do CPTA, condenando a entidade demandada a pagar à autora a quantia de 6.754.35€, acrescida de juros de mora, à taxa de 4% vencidos e vincendos, desde 18/11/2012 e até integral pagamento e que na data se computavam em 629,17€. * Interposto, pela autora, recurso jurisdicional para o TCA Norte, este veio a proferir a decisão recorrida, na qual determinou: ….Conceder parcial provimento ao recurso, revogando a decisão de 1ª instância no que tange à exclusão das despesas de representação, mantendo-a quanto ao mais; ou seja, confirmou o segmento decisório do TAF de Braga que limitara tal indemnização a um ano (após aquela cessação), mas revogou o acórdão do TAF na parte em que aí se considerara que «as despesas de representação» (inerentes ao cargo visado na comissão de serviço) estavam excluídas da «remuneração» atendível ao cálculo indemnizatório (à luz do artº 26º da Lei nº 2/2004 de 15/01).
Jurisprudência
Processo 0503/17
* E é desta decisão que vem interposto o presente recurso de revista, por parte do réu, IEFP, I.P.,/ora recorrente, que concluiu apresentando para o efeito as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem: «1ª. A admissão do presente recurso de revista, e consequentemente a revogação da decisão recorrida, revelam-se manifestamente necessárias para a apreciação de uma questão de importância fundamental e para uma melhor aplicação do direito; 2ª Reveste-se de importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, saber qual a natureza jurídica das despesas de representação em face da norma vertida no art. 31º da Lei nº 2/2004, de 15 de janeiro, com as alterações em vigor (Estatuto do Pessoal Dirigente, EPD) - propugnando o ora recorrente que as despesas de representação não integram o conceito de remuneração base consagrado pelo legislador; 3.ª Reveste-se de importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, saber se a norma vertida no art. 26º do EPD que fixa a indemnização apenas contempla para este efeito a remuneração base – propugnando o ora recorrente que esta norma deixa de fora do seu âmbito as restantes prestações, de carácter compensatório e acessório, que integram o estatuto remuneratório, em sentido amplíssimo, dos dirigentes, de que são exemplo as despesas de representação; 4.ª Reveste-se de importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, saber se a indemnização pela “perda de chance” associada à impossibilidade de execução da sentença a que alude o art. 45º do CPTA comporta ou não o valor das despesas de representação – propugnando o ora recorrente que não as integra, sob pena de serem subvertidos os princípios gerais de direito que em sede de indemnização pelo prejuízo exigem o dano como pressuposto de responsabilidade civil, máxime no art. 562º do CC; 5.ª - A decisão recorrida contende, essencialmente, com a correta interpretação dos normativos legais pertinentes, e igualmente, com o princípio geral de reparação do dando, em sede de obrigação de indemnização, encontrando-se, assim, ferida de erro de julgamento» * A recorrida apresentou contra alegações que concluiu da seguinte forma: «1ª É pacífico que a intervenção do Venerando Supremo Tribunal Administrativo em sede de revista tem uma natureza excepcional, limitada às situações em que a mesma seja absolutamente indispensável por força da relevância e complexidade da questão em apreço ou para efeitos de corrigir uma solução de direito manifestamente inadmissível em termos de aplicação do direito (v. neste sentido, o artº 150º do CPTA e, entre outros, os Acórdãos do STA de 03/02/2011, Proc. nº 048/11 e de 20/02/2014, Proc. nº 0137/14, 08/02/2011, Proc. nº 081/11, em www.dgsi.pt). Ora, 2ª Não estão preenchidos no caso sub judice (nem o recorrente demonstra o seu preenchimento) os pressupostos de que o artº 150º do CPTA faz depender a admissibilidade do recurso de revista, podendo-se dizer que se pretende generalizar um terceiro grau de jurisdição sobre uma questão que é pacífica e tem sido sufragada pela nossa jurisprudência (v. neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 31/03/2009, Proc. nº 09A0056, Ac.
TCA Sul de 18/09/2009, Proc. nº 04133/08, e Ac. TCA Norte de 21/10/2011, Proc. nº 00259/06.0BEMDL), que se procura submeter à apreciação deste Venerando Supremo Tribunal uma questão que não foi apreciada pelo Tribunal a quo – a natureza jurídica das despesas de representação - e que sobre a questão verdadeiramente decidida – o âmbito do dever de indemnização previsto no artº 45º do CPTA – já este próprio Venerando Tribunal formou jurisprudência (v. Ac. do Pleno de 2010, citado no próprio acórdão recorrido), razão pela qual nada justifica a admissibilidade do presente recurso. Em qualquer dos casos, 3ª Ainda que por mera hipótese se viesse a entender estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, sempre seria manifesto que o aresto proferido pelo Tribunal Central Administrativo do Norte não enfermava de qualquer erro de julgamento ao incluir as despesas de representação no cálculo da indemnização devida à Recorrida ao abrigo do artº 45º do CPTA, até por tal decisão estar em conformidade com o disposto na lei – o artº 26º da Lei nº 2/2004, que manda atender para efeitos indemnizatórios à “diferença anual de remunerações” - e com a jurisprudência deste próprio Venerando Supremo Tribunal – que para efeitos da indemnização prevista no artº 45º do CPTA manda atender à globalidade dos direitos indemnizatórios - do Supremo Tribunal de Justiça – que já firmou jurisprudência no sentido das despesas de representação integrarem a remuneração de exercício – e do próprio Tribunal Central Administrativo do Sul – que também já concluiu no sentido de as despesas de representação serem consideradas para efeito de indemnização devida ao dirigente por cessação antecipada da comissão de serviço. * O «recurso de revista» foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artigo 150º do CPTA], proferido a 11 de Maio de 2017, nele se tendo consignado: «In casu», está assente que a autora e ora recorrida tem o direito de receber do aqui recorrente uma indemnização por se ter definitivamente frustrado a sua nomeação, em comissão de serviço, como Directora do Centro de Emprego de Valença. Mostra-se também adquirido que essa indemnização terá de ser calculada segundo os ns.º 2 e 3 do art. 26º da Lei n.º 2/2004, isto é, que se atenderá à «diferença entre a remuneração base do cargo dirigente cessante e a remuneração da respectiva categoria de origem», tendo a indemnização «como limite máximo o valor correspondente à diferença anual das remunerações, nelas se incluindo os subsídios de férias e de Natal». E apenas está sob controvérsia a questão de saber se aquela «remuneração base» integra, ou não, as despesas de representação inerentes ao «cargo dirigente cessante». Ora, esta exacta «quaestio juris» nunca foi, ao que parece, enfrentada no STA. Mas este é um assunto susceptível de ressurgir em múltiplos dissídios e processos judiciais. E o modo díspar como as instâncias resolveram o problema torna conveniente uma reapreciação do aresto «sub specie». Até porque o seu discurso argumentativo, tendente a incluir as despesas de representação na noção geral de «remuneração», não chegou à demonstração completa e perfeita de que tais despesas se subsumem no conceito específico de «remuneração base», ínsito no título legal da indemnização. * O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º, nº 1 do CPTA, não emitiu pronúncia.
* Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. * 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. MATÉRIA DE FACTO «1. A A. é conselheira de orientação profissional, correspondendo a remuneração base a 2.758,96€. 2. Dão-se aqui por integralmente reproduzidas as folhas de abonos e descontos da A. no período de Março de 2011 a Março de 2014. – cfr. docs. de fls. 203 e ss. dos autos. 3. Entre 2010 e até 19.11.2012, a remuneração base do cargo de direção intermédia de 1º grau – Diretor de Centro de Emprego – corresponde a € 2.987,25, atribuindo-se ainda despesas de representação no valor de € 312,02. – facto admitido por acordo, cfr. doc. de fls. 198 e ss. dos autos. 4. A partir de 19.11.2012 a remuneração base do cargo de Diretor de Centro de Emprego nível 3 – corresponde a € 2.144,20, atribuindo-se ainda despesas de representação no valor de € 857,68 – facto admitido por acordo, cfr. doc. de fls. 202 dos autos. 5. Em 28.2.2013 o A. instaurou a presente ação administrativa especial peticionando a i) a declaração de nulidade ou anulação da Deliberação do Conselho Diretivo do IEFP que determinou a anulação do procedimento concursal para provimento e seleção do cargo de Diretor do Centro de Emprego de Valença, ii) condenação da Entidade Demandada a proceder ao pagamento à A. das remunerações correspondentes ao cargo dirigente para que foi nomeada – Diretora do Centro de Emprego de Valença -, no montante mensal de € 3.299,27 com efeitos reportados a 28.3.2011, iii) caso assim não se entenda, a condenação da Entidade Demandada a permitir à A. exercer as funções para que foi nomeada e auferir as respetivas remunerações pelo período de duração da comissão de serviço para que foi nomeada, processando-lhe as remunerações correspondentes durante esse período de 3 anos, iv) subsidiariamente, a condenação da Entidade Demandada a indemnizar a A. pelos prejuízos sofridos no montante total de € 22.692,02.- doc. de fls. 1 e ss. dos autos. 6. Em 30.8.2014 foi proferida sentença da qual resulta, além do mais, “ […] III. MATÉRIA DE FACTO Com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar, consideram-se provados os seguintes factos: […]
8. A remuneração base do cargo de direção intermédia de 1º grau – Diretor de Centro de Emprego – corresponde a 2.987,25€ atribuindo-se ainda despesas de representação no valor de 312,02€ – facto admitido por acordo. 9. Em 9.3.2010 o Conselho Diretivo do IEFP deliberou autorizar a abertura, além de outros, o procedimento concursal para provimento de cargo de direção intermédia de 1º grau, de Diretor do Centro de Emprego de Valença (doravante apenas Concurso). – cf. doc. de fls. s/n do pa apenso aos autos. 10. O Concurso foi publicitado no Diário da República, 2ª Série, nº 87 de 5.5.2010, pelo Aviso nº 9041/2010, no Jornal Correio da Manhã de 7.5.2010 e na Bolsa de Emprego Público – cfr. docs. de fls. s/n do pa apenso aos autos. 11. A A. apresentou candidatura ao Concurso referido em 1. – cfr. doc. de fls. s/n do pa apenso aos autos. 12. Em reunião de 18.11.2010 o júri do Concurso deliberou admitir a candidatura da A., atribui-lhe a avaliação curricular de 18 pontos e determinou a sua notificação para entrevista pública – cfr. docs. de fls. s/n do pa apenso aos autos. 13. Em reunião de 27.12.2010, na sequência de realização de entrevista pública, o júri deliberou atribuir à A. a pontuação da entrevista de 20 pontos, obtendo a A. a pontuação total de avaliação curricular e entrevista pública de 18 pontos, e a média final de 19 pontos, e propôs a nomeação da A. para o exercício do cargo de Diretora do Centro de Emprego de Valença – cfr. doc. de fls. s/n do pa apenso aos autos. 14. Em 28.3.2011 o Conselho Diretivo do IEFP deliberou aprovar a proposta referida em 5. e nomear a A. no cargo de direção intermédia de 1.º grau, Diretor do Centro de Emprego de Valença da Delegação Regional do Norte, em regime de comissão de serviço pelo período de 3 anos. – cfr. docs. de fls. s/n do pa apenso aos autos. 15. Na sequência de pedido de publicação da Deliberação referida no ponto anterior, a Imprensa Nacional da Casa da Moeda informou o IEFP em 25.5.2011 que “O pedido de publicação submetido sob o nº 204704994 foi rejeitado pelo(s) motivo(s) abaixo indicado(s). Deverá corrigir em conformidade e submete-lo novamente. Para os esclarecimentos necessários devem contactar os respetivos gabinetes ministeriais” – cfr. doc. de fls. s/n do pa apenso aos autos. 16. Em 25.10.2012 o Conselho Diretivo do IEFP apôs deliberou anular, além do mais, o procedimento concursal para provimento de cargo de direção intermédia de 1º grau, de Diretor do Centro de Emprego de Valença, com os fundamentos aludidos na Informação 640/DRW/2012, da qual consta, entre o mais - cfr. doc. de fls. 14 e ss. dos autos. 17. Os diretores dos Centros de Emprego exerceram as suas funções, em termos gestionários, entre 13.10.2012 e 18.11.2012. 18. Em 19.11.2012 foram designados os novos Diretores dos Centros de Emprego resultantes da estrutura orgânica do IEFP desenvolvida pelo Decreto-Lei nº 143/2012, de 11 de Julho e da Portaria nº 319/2012, de 12 de outubro.* 2.2. O DIREITO
Façamos uma pequena súmula dos autos, para melhor entendimento do decidido e do que nos cumpre decidir. Como já enunciado, estamos perante uma acção administrativa especial, mediante a qual a autora/ora recorrida peticiona: «a) declaração de nulidade ou a anulabilidade da Deliberação do Conselho Directivo do I.E.F.P, I.P:, que determinou a anulação do procedimento concursal para provimento e selecção do cargo de Directora de Centro do Centro de Emprego de Valença; b) condenação da entidade demanda a proceder ao pagamento à autora das remunerações correspondentes ao cargo dirigente para que foi nomeada – Directora de Centro, do Centro de Emprego de Valença – no montante mensal de 3.299,27€, com efeitos reportados a 28 de Março de 2011; Ou caso, assim se não entenda; c) Condenação da entidade demandada a permitir à autora exercer as funções para que foi nomeada e auferir as respectivas remunerações pelo período de duração da comissão de serviço para que foi nomeada, processando-lhe as remunerações correspondentes durante esse período de três anos. Subsidiariamente, d) condenação da entidade demandada a indemnizar a autora pelos prejuízos sofridos, no montante global de 22,693,02€». Os autos correram os seus termos e por sentença proferida em 30/08/2014 foi decidido julgar parcialmente procedente a acção e condenar a entidade demanda a proceder à publicação da nomeação e diligenciar no sentido de lhe permitir a aceitação e o exercício de funções de Directora do Centro de Emprego de Valença, em comissão de serviço, com efeitos desde 28/03/2011 até à cessação de serviço por extinção da unidade orgânica – sem prejuízo da manutenção no exercício de funções até 18/11/2012 e dos efeitos da cessação da comissão de serviço, por extinção da unidade orgânica - mas que a tal condenação obsta uma situação de impossibilidade absoluta, convidando-se as partes a, no prazo de 20 dias acordarem no montante da indemnização devida, nos termos do disposto no artº 45º do CPTA. Este montante indemnizatório previsto não foi possível alcançar, por as partes não terem logrado obter o referido acordo. A fls. 158 foi proferido despacho judicial, convidando a autora/recorrida a, no prazo fixado, apresentar articulado em que alegue factos consubstanciadores dos seus direitos indemnizatórios, concretizando e materializando os danos que considera ter sofrido e formulando a final o seu pedido indemnizatório, o que veio a suceder mediante articulado que constitui fls. 162 a 166, tendo aquela concluído pelo pagamento de uma indemnização no valor total de 20.531.78€ pela impossibilidade absoluta de se executarem os direitos reconhecidos na sentença proferida nos autos, acrescida de juros de mora desde o dia 18/11/2012 que à data perfazem 1.595.29€.
Exercido o contraditório, também a entidade demandada se pronunciou [cfr. fls. 173 a 182], no sentido de no cômputo da indemnização, não serem consideradas as despesas de representação, e ser arbitrada à autora apenas a quantia de 4.565.80€, sem prejuízo dos juros vencidos e vincendos à taxa legal. A fls. 297 a 307 e pelo facto de as partes não haverem chegado a acordo quando ao montante da indemnização, foi proferido acórdão, que determinou o seguinte: «Antes de mais refira-se que seguimos o entendimento segundo o qual a indemnização a que alude o artº 45º do CPTA não emerge ao acto ilegal anulado, mas de inexecução legítima, pelo que só será admissível, nesta sede, a formulação dum pedido ressarcitório pelos danos decorrentes da inexecução e já não da ilegalidade do acto anulado, devendo neste último caso, remeter-se as partes para os meios comuns. Trata-se de uma indemnização que se destina a ressarcir os danos resultantes da inexecução da sentença e não os danos resultantes do acto ilegal, razão pela qual a natureza desta indemnização não se pode fundar na ilegalidade desse acto ou, noutros termos, na sua eventual ilicitude geradora de responsabilidade civil. Assim, só será admissível, nesta sede, a formulação de um pedido ressarcitório pelos danos decorrentes da inexecução e já não da ilegalidade do acto anulado, devendo, neste último caso, ser requerida em acção autónoma com fundamento em responsabilidade civil extra contratual do Estado, a indemnização para reparação de danos causados pelo acto administrativo ilegal [cfr. artº 45º, nº 5 do CPTA]. Afastamo-nos, pois, do entendimento acolhido no Ac. do Pleno da secção do Contencioso Administrativo do STA de 25/03/2010, in proc. nº 0913/08. […] Esclarecido o âmbito da indemnização a que se reporta o artº 45º, nº 3 do CPTA importa aferir concretamente os pressupostos para a atribuição desta indemnização por expropriação do direito à execução ou pela perda de uma oportunidade de reconstituição natural, os danos a ressarcir e a forma do seu cálculo. […] “Importa notar que nos autos principais se reconheceu que o ato de nomeação da A. lhe conferia o direito a que seja publicada a sua nomeação, a que lhe fosse possibilitada a aceitação e a exercer as correspondentes funções, produzindo efeitos desde 28.3.2011, até à cessação da comissão de serviço. Mas que à condenação da Entidade Demandada à prática dos atos tendentes à publicação do despacho de 28.3.2011 que nomeou a A. em comissão de serviço no cargo de Diretora do Centro de Emprego de Valença, à aceitação e posterior início do exercício das correspondentes funções, obstava a existência de uma impossibilidade absoluta decorrente da extinção do cargo de direção intermédia para que a A. foi nomeada. Mais se deu conta que a cessação da comissão de serviço para a qual a A. foi nomeada se deu em 13.10.2012 “[sem prejuízo de se tomar em consideração que em termos práticos as comissões de serviço perduraram até 18.11.2012 (face à designação apenas em 19.11.
2012 dos novos Diretores e que a cessação da comissão de serviço fundamentada na extinção da unidade orgânica confere aos dirigentes o direito a uma indemnização nos termos do art. 26º da LVC)]”. Quais são, então, os danos que o A. sofreu com esta expropriação do direito à execução? Não temos dúvidas que as diferenças salariais entre aquilo que a A. auferiu e o que auferiria se tivesse exercido as funções para as quais foi nomeada integram o âmbito da indemnização por perda de chance e que, como nota Mário Aroso de Almeida, é ressarcível como dano do facto da inexecução. [ob. cit. em anotação ao art. 45º do CPTA]. Essas remunerações são as correspondentes ao período que mediou entre 28.3.2011 - data da nomeação - e 18.11.2012 – pois que, não obstante a cessação ope legis da comissão de serviço em 13.10.2012, os dirigentes mantiveram-se no exercício de funções até à nomeação do novo titular de cargo, pelo que, de harmonia com o disposto no art. 10º, nº 1, do Código Civil, “deverá preencher - se a lacuna de regulamentação relativa à situação jurídica do titular de cargo dirigente após a cessação automática da comissão de serviço por reorganização dos serviços, entendendo que este fica numa situação de exercício de funções de gestão corrente. Neste sentido, pode ver -se o acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo de 26 -11-1997, proferido no recurso nº 34133, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 471, página 222.)" (cf. Acórdão do STA de 27 de Outubro de 2004, proferido no processo 46799). Como resulta do probatório no período em causa a A. auferiu a remuneração base de € 2.758,96, reduzida em € 191,43 nos termos do art. 19.º da Lei n.º 55-A/2010 de 31 de Dezembro e 20.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro, ou seja, € 2.567,53. No ano de 2011 auferiu também subsídio de férias e de natal nos valores de € 2.758,96, reduzidos em € 191,43. Não auferiu subsídios de férias e de natal no ano de 2012. Já a remuneração base do cargo de direção intermédia de 1.º grau – Diretor de Centro de Emprego – correspondia € 2.987,25, atribuindo-se ainda despesas de representação no valor de € 312,02. À remuneração base deste cargo aplica-se, ainda, a redução remuneratória cujo valor se computa em € 227,96 [(€ 2000,00 x 3,5%) + (€ 987,25 x 16%) = € 70,00 + € 157,96], totalizando a remuneração € 2.759,29. Ora, quanto ao montante referente a despesas de representação, como tem entendido a nossa mais alta jurisprudência, as despesas de representação justificam-se apenas pelo exercício efetivo do cargo que suportam, razão pela qual a falta desse exercício, efetivo, faz com que falte também o lastro factual que justifica o seu «pagamento», antes se traduzindo este, caso fosse realizado em tais circunstâncias, num «enriquecimento sem causa» [a propósito, ver o AC STA de 01.10.97, Rº16640C]. Daí que na determinação das diferenças salariais devidas à A. não se possa considerar o montante mensal de € 312,02. Quanto ao pagamento dos subsídios de férias e de natal no ano de 2012 retenha-se que o art. 21º da Lei nº 64-B/2011, de 30 de Dezembro determinou a suspensão do seu pagamento às pessoas a que se refere o nº 9 do artigo 19º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, alterada pelas Leis nºs 48/2011, de 26 de agosto, e 60-A/2011, de 30 de novembro, cuja remuneração base mensal seja superior a € 1100, incluindo os trabalhadores que exercem
funções públicas, em qualquer modalidade de relação jurídica de emprego público, nos termos do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 2º e nos nºs 1, 2 e 4 do artigo 3º da Lei nº 12 -A/2008, de 27 de Fevereiro, alterada pelas Leis nºs 64 -A/2008, de 31 de dezembro, e 3-B/2010, de 28 de abril. Sucede que, pese embora no Acórdão nº 353/2012 de 5 de Julho de 2012 o Tribunal Constitucional tenha declarado a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, das normas constantes dos artigos 21º e 25º, da Lei nº 64-B/2011, de 30 de dezembro (Orçamento do Estado para 2012), o certo é que ali determinou que “Ao abrigo do disposto no artigo 282º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa, […] os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade não se apliquem à suspensão do pagamento dos subsídios de férias e de Natal, ou quaisquer prestações correspondentes aos 13º e, ou, 14º meses, relativos ao ano de 2012.” Ou seja, como nota a Entidade Demandada, no ano de 2012 não assiste também à A., por força da suspensão, o direito ao pagamento dos subsídios de férias e de natal. Considerando o exposto à A. assiste, quanto ao período de 28.3.2011 a 18.11.2012, o direito ao pagamento do montante total de € 4.071,11 nos seguintes termos: • Diferenças remuneratórias dos meses de Abril de 2011 a Outubro de 2012: € 2.759,29 - € 2.567,53 = € 191,76 x 19 meses = € 3.643,44; • Diferenças remuneratórias correspondentes a 4 dias de Março de 2011 e 18 dias de Novembro de 2012: € 2.023,48 - € 1.882,86 = € 140, 63 (remuneração de 4 dias de Março de 2011 + 18 dias de Novembro de 2012) • Diferenças dos subsídios de férias e de natal do ano de 2011: € 4.196,00 [(€ 2.759,29 x 9 meses) : 12 meses = € 2.069,47 x 2 = € 4 .138,94 + (€ 28,53 (subsidio de férias/natal por 4 dias) x 2)] - € 3.908,36 (subsidio de férias e de natal de 2011 auferido correspondente ao período 28.3.2011 e 31.12.2011) = € 287,04. Mais dispõe o art. 26º da Lei n.º 2/2004 que: “1 - Os dirigentes têm direito a uma indemnização quando a cessação da comissão de serviço decorra da extinção ou reorganização da unidade orgânica e desde que contem pelo menos 12 meses seguidos de exercício do cargo. 2 - A indemnização referida no número anterior será calculada em função do tempo que faltar para o termo da comissão de serviço e no montante que resultar da diferença entre a remuneração base do cargo dirigente cessante e a remuneração da respectiva categoria de origem. 3 - O montante da indemnização tem como limite máximo o valor correspondente à diferença anual das remunerações, nelas se incluindo os subsídios de férias e de Natal. […]”
Ora, se a A. tivesse exercido o cargo para o qual foi nomeada durante o período de 28.3.2011 a 18.11.2012, a cessação da comissão de serviço determinaria o pagamento desta indemnização, pelo que a mesma se encontra, também, abrangida pela perda de chance que a impossibilidade de execução determina. Considerando que a nomeação fora pelo período de 3 anos a comissão de serviço cessaria em 28.3.2014, pelo que em 18.3.2012 faltavam 2 anos e 10 dias para o seu termo. A Entidade Demandada sustenta que o montante da indemnização será apurada tendo em conta a diferença entre a remuneração base do cargo de Diretor de Centro de Emprego nível 3 vigente a partir de 19.11.2012, e que se verifica do probatório corresponder a € 2.144,20 e não aos alegados € 1.811,43, e a remuneração base do cargo de origem (€ 2.758,96), razão pela qual sendo a primeira inferior à segunda não assistiria à A. qualquer indemnização a este titulo. Por sua vez a A. sustenta que a remuneração base do cargo dirigente corresponderá à de € 2.987,25, acrescida do montante de € 312,02 a título de despesas de representação. Em primeiro lugar, importa notar que o art. 26º, nº 2 da Lei 2/2004 estabelece claramente que o montante da indemnização corresponde, sem prejuízo do limite máximo previsto no nº 3, à diferença entre as remunerações base, do cargo dirigente cessante e da categoria de origem. Ora, como já explanado, porque as despesas de representação se justificam apenas pelo exercício efetivo do cargo não são consideradas para efeitos da determinação do montante indemnizatório a que se reporta o art. 26º da Lei 2/2004. Em segundo lugar, como resulta do teor literal do nº 2 do art. 26º a remuneração base a atender é a do cargo dirigente cessante e não a do cargo dirigente que, na sequência da restruturação que dá origem à cessação da comissão de serviço, lhe seguiu. E, sendo assim, a remuneração base do cargo dirigente cessante a atender será a de € 2.987,25. Em terceiro lugar, nos anos de 2013 e 2014 mantiveram-se as reduções remuneratórias, conforme arts. 27º da Lei 66-B/2012 e 33º da Lei 83-C/2013. Assim, a diferença anual das remunerações do cargo dirigente cessante e do cargo de origem, incluindo os subsídios de férias e de Natal, corresponde a € 2.683,24 [(€ 2.759,29 x 14) – (€ 2.567,63 x 14)]. Assiste, assim, à A. o direito ao pagamento do montante total de € 6.754,35 [€ 4.071,11 + € 2.683,24]. A estas quantias acrescem juros de mora, à taxa de 4% (art. 559.º e 804.º do CC, Portaria n.º 291/03, de 8 de Abril), vencidos e vincendos, desde 18.11.2012 e até integral pagamento, e que nesta data se computam em € 629,17.” No que respeita à contabilização das despesas de representação repetimos que apenas se justificam pelo exercício efetivo do cargo que suportam, razão pela qual a falta desse exercício, efetivo, faz com que falte também o lastro factual que justifica o seu «pagamento» e, sendo assim, não assiste à A. o direito ao seu pagamento.
Quanto à limitação da indemnização a 1 ano, importa notar que se o art. 26º da Lei nº 2/2004 no seu número 2 estabelece que “a indemnização referida no número anterior será calculada em função do tempo que faltar para o termo da comissão de serviço” fixando um critério de avaliação e determinação antecipado ou “a forfait” do dano, atribuindo ao gestor, como indemnização, aquilo que este receberia se continuasse no exercício de funções até ao termo da comissão, já no nº 3 fixa ainda um limite máximo do conteúdo da obrigação de indemnizar – um ano de vencimento –, mesmo que o prejuízo efetivo seja eventualmente superior, ou, dito de outro modo, ainda que no momento de cessação de funções falte mais de um ano para o termo normal da comissão de serviço. Daí que mais não restava ao Tribunal que não limitar a indemnização a um ano e não atribui-la pelos 2 anos e 10 dias que faltavam para o termo da comissão de serviço» - subs nossos. E, deste modo, a decisão de 1ª instância proferida no TAF de Braga termina no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido formulado pela autora, fixando a indemnização, nos termos do artº 45º do CPTA na quantia de 6.754.35€ acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% vencidos e vincendos desde 18/11/2012 e até integral pagamento, no que condenou a entidade demandada.* Porém, interposto recurso para o TCA Norte, veio este a proferir o Acórdão recorrido, aqui se tendo entendido, contrariamente ao decidido na primeira instância, que as despesas de representação integram a remuneração, pelo que deveriam ter sido levadas em conta no cômputo indemnizatório. E, para tanto, consignou-se: «[…] Porém, apesar de ter sido dado como provado que ao cargo dirigente para o qual a ora Recorrente tinha direito a ser nomeada e a exercer correspondia mensalmente o valor de € 312,02 a título de despesas de representação, o certo é que nem no cálculo devido pela expropriação do direito à execução nem no cálculo da indemnização devida pela cessação da comissão de serviço se considerou o valor de € 312,02 que a ora Recorrente mensalmente recebia e que todos os meses acrescia à sua remuneração base. Sucede que resulta do disposto no artº 45º do CPTA que a indemnização ali prevista “…visa reparar o prejuízo resultante da inexecução da sentença…” - cfr. Mário Aroso e Carlos Cadilha, em Comentário ao CPTA, 2005, pág. 221-, pelo que para efeitos de cálculo do montante indemnizatório deve reconstituir-se a situação que teria existido se a sentença pudesse ser executada - neste sentido o artº 562º do Código Civil e o nº 1 do artº 173º do CPTA. Na verdade, “[n]o âmbito da indemnização prevista no art. 45º do CPTA, abrange-se a globalidade dos direitos indemnizatórios dos autores, incluindo-se, por isso, tanto os danos indemnizáveis que se demonstrarem derivados da actuação (lícita ou ilícita) que é fundamento da acção, como uma compensação pela privação do direito à execução através de restauração natural (o facto da inexecução) que, no âmbito do contencioso administrativo, também se considera justificar uma indemnização.” (cfr. o Acórdão do STA (Pleno da Secção do CA), de 25/03/2010, no proc. 0913/08. Ora, revertendo para o caso em concreto, está em causa a indemnização pelas despesas de representação e estas integram a remuneração que a Autora teria auferido mensalmente, se não houvesse sido expropriada do direito de executar a sentença condenatória.
Por conseguinte, sendo as despesas de representação englobadas na retribuição a que a A./Recorrente teria direito a perceber mensalmente, mostram-se, passíveis de integrar a indemnização devida pelo Recorrido IEFP, I.P. Assim sendo, o montante indemnizatório devido à Recorrente terá de corresponder à diferença entre a situação patrimonial que teria se a sentença condenatória pudesse ter sido executada e aquela que tem por força da impossibilidade absoluta de se executar tal sentença, uma vez que é isso que resulta não só do dever de reconstituir a situação que teria existido mas também do próprio nº 2 do artº 566º do Código Civil. Ora, se a sentença condenatória tivesse podido ser executada, entre 28 de março de 2011 e 18 de novembro do mesmo ano, a aqui Recorrente tinha direito a ser nomeada e a exercer as funções dirigentes, recebendo, como tal, a remuneração base correspondente ao cargo e as despesas de representação que lhe correspondiam, no valor mensal de € 312,02. Para além disso, se a sentença condenatória pudesse ter sido executada, a extinção da unidade orgânica ocorrida em novembro de 2012 conferiria à Recorrente direito a uma indemnização (v. artº 26º da Lei 2/2004), na qual, conforme em seguida se demonstrará, não podem deixar igualmente de ser considerados os valores que mensalmente o dirigente tinha direito a receber a título de despesas de representação. Assim sendo, é inquestionável que, se se quiser indemnizar a Recorrente pela expropriação do direito à execução, terá obrigatoriamente no cálculo indemnizatório de ser considerado o valor mensal das despesas de representação - 302,02€ -, uma vez que só assim se estará a reconstituir a situação que existiria e a colocar patrimonialmente a Recorrente na situação em que estaria se a execução pudesse ter sido levada a efeito. Tal equivale a dizer que assiste razão à aqui Recorrente quando advoga que, ao não considerar o valor das despesas de representação - € 312.02 mensais - para efeitos de cálculo do montante indemnizatório devido pela expropriação do direito de executar a sentença, a decisão sob recurso incorreu em erro de julgamento, não cumprindo a finalidade do artº 45º do CPTA - afrontando tal norma e o disposto nos artºs 562º e 566º do Código Civil e 173º do CPTA - que impõem que pela indemnização se reconstitua a situação que teria existido se a sentença condenatória pudesse ter sido executada e se coloque o administrado na situação patrimonial que teria se tal sentença pudesse ter sido executada - cfr. o Professor Marcello Caetano em Manual de Direito Administrativo, vol. II, pág. 767 e, na jurisprudência, os Acórdãos do STJ, de 31/03/2009 , proc. 09A0056, e do TCA Sul de 18/06/2009 , proc. 04133/08, cujos sumários abaixo se deixam. Como resulta do texto deste 1º Acórdão “…… o que verdadeiramente interessa para definir a natureza do chamado “abono para despesas de representação” aqui em causa, como parte integrante da retribuição, “ordenado(s)” ou o “ordenado base ou equivalente”, não é necessariamente o nome ou a designação que lhe foi dado, mas a ligação efectiva, periódica, permanente e fixa ao cargo exercido e à remuneração de base na relação de trabalho estabelecida com o IEFP.” (negrito nosso). Também este TCAN, num Acórdão relativo a questão próxima - proc. 00330/07, de 8 de fevereiro de 2013 - perfilhou o mesmo entendimento, sumariando, designadamente que “4-Estando assente o facto de que o valor pago a título de “despesas de representação” se tratava de uma remuneração certa e fixa, independente de qualquer despesa suportada pelo autor, este valor deverá integrar o valor da indemnização a pagar pela exoneração.”
Mais, o erro de julgamento em que incorreu a decisão sob escrutínio, ao não considerar no cálculo do montante indemnizatório as despesas de representação - de € 312.02 mensais - decorre ainda do nº 3 do artº 26º do estatuto do pessoal dirigente, ao referir que a indemnização corresponde “…à diferença anual de remunerações…”. Assim, assente que está que as despesas de representação não poderiam deixar de ser consideradas/contabilizadas pelo Tribunal a quo para efeitos de indemnização pela expropriação do direito à execução da sentença, então, seguindo o esquema utilizado na decisão em recurso, o montante indemnizatório será o seguinte: a) - no período compreendido entre 28/03/2011 a 18/11/2012, a aqui Recorrente tem direito a que lhe seja paga a quantia de € 9.611,14, assim calculada (com a inclusão das despesas de representação e já com a devida redução remuneratória resultante das restrições orçamentais): € 8.623,34, resultante das diferenças remuneratórias dos meses de abril de 2011 a outubro de 2012 (€ 3.021,39 - € 2.567,53 = € 453,86 x 19 meses); € 332,83, resultante das diferenças remuneratórias correspondentes a 4 dias de março de 2011 e 18 dias de novembro de 2012; € 654,97, resultante das diferenças dos subsídios de férias e de natal do ano de 2011. b) - no período posterior a 18 de novembro de 2012, a Recorrente tem direito a que lhe seja paga quantia de € 6.354,04 (€ 3.021,39 - € 2.567,53 = € 453,86 x 14 meses) assim calculada (com a inclusão das despesas de representação, já com a devida redução remuneratória resultante das restrições orçamentais e considerando que a indemnização deve ser limitada a um ano). Tal como concluído pela Recorrente, temos que a indemnização devida pela expropriação do direito à execução tem de considerar o valor das despesas de representação inerentes ao cargo dirigente e tem de ser fixada no montante total de € 15.965,18, acrescido de juros de mora à taxa de 4%, vencidos e vincendos, de 18/11/2012 e até integral pagamento. Já no que concerne ao outro fundamento de discórdia com o acórdão recorrido, veio a parte reagir contra a limitação ao período temporal de um ano de diferenças remuneratórias, da indemnização fixada pelo Tribunal a quo, por força da cessação da comissão de serviço, quando deu como provado que faltavam dois anos e dez dias para o termo da referida comissão. Porém, sem razão, pois, na esteira da posição seguida na decisão, importa conjugar o nº 2 do citado artº 26º da Lei 2/2004, de 15 de janeiro, com o que preceitua o seu nº 3, sendo que, da articulação entre essas disposições, resulta que este último normativo veio consagrar um plafond máximo ao montante indemnizatório, correspondente a um ano de retribuições, independentemente do tempo que, à data da cessação de funções, ao dirigente faltasse cumprir para atingir o termo normal da comissão de serviço. (…)
Assim sendo, desatende-se a argumentação da Recorrente quanto a este segmento; é que, contrariamente ao proposto, o aresto sob escrutínio, ao limitar a indemnização pela cessação da comissão de serviço ao período temporal de um ano de diferenças remuneratórias, (desconsiderando o facto de faltarem dois anos e dez dias para o termo da comissão de serviço), fez correcta leitura dos nºs 2 e 3 do artº 26º do estatuto do pessoal dirigente».* Vejamos, agora, do objecto do recurso, mais concretamente das discordâncias apontadas pelo recorrente ao acórdão recorrido: Conforme resulta da exposição supra, mostra-se assente que por força do disposto no artº 26º, nº 2 da Lei nº 2/2004 de 15/01, o período de plafond máximo respeitante ao montante indemnizatório, corresponde a um ano de retribuições, independentemente do tempo que, à data da cessação de funções, ao dirigente faltasse cumprir para atingir o termo normal da comissão de serviço – questão que não se mostra controvertida. Ou seja, mostra-se assente que a autora/ora recorrida tem o direito de receber do ora recorrente uma indemnização por se ter definitivamente frustrado a sua nomeação, em comissão de serviço, como Directora do Centro de Emprego de Valença, assim como, que essa indemnização terá de ser calculada de acordo com o disposto nos nºs 2 e 3 do artº 26º da Lei nº 2/2004- ou seja, atender-se-à “à diferença entre remuneração base do cargo dirigente cessante e a remuneração da respectiva categoria de origem”, tendo a indemnização como “limite máximo o valor correspondente à diferença anual das remunerações, nelas se incluindo os subsídios de férias e de Natal”. Porém, importa apurar se a referida “remuneração base” integra ou não as despesas de representação inerentes ao “cargo dirigente cessante”, pelo que a única questão objecto do recurso jurisdicional interposto pelo recorrente consista em saber, se no âmbito da indemnização prevista no artº 45º do CPTA, - que visa reparar o prejuízo resultante da inexecução da sentença – a recorrente tinha direito a ser indemnizada pelas despesas de representação, ou seja, e em ultima racio, se estas fazem parte da remuneração base. Insurge-se o recorrente contra o acórdão recorrido por se ter considerado que sendo as despesas de representação englobadas na retribuição, a autora/ora recorrida teria direito a perceber mensalmente as mesmas pois só assim se reconstituiria a situação que teria existido se a execução tivesse sido levada a efeito; este entendimento é rebatido pelo recorrente que alega que o disposto nos nºs 2 e 3 do artº 26º da Lei 2/2004 não permite considerar o valor das despesas de representação, pois estas apenas se justificam pelo exercício efectivo do cargo, sob pena de, se assim não for entendido, haver um enriquecimento sem causa. * Antes de mais, há que ter em consideração que com a entrada em vigor da Lei nº 59/2008 de 11/09, aos dirigentes do IEFP passou a aplicar-se o Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Central, Local e Regional aprovado pela Lei nº 2/2004 de 15 de Janeiro. Dispõe o artº 26º da Lei 2/2004 de 15/01, sob a epígrafe “Indemnização” [republicada pela Lei 5/2005 de 30 de Agosto]:
«1 - Quando a cessação da comissão de serviço se fundamente na extinção ou reorganização da unidade orgânica ou na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, os dirigentes têm direito a uma indemnização desde que contem, pelo menos, 12 meses seguidos de exercício de funções. 2 - A indemnização referida no número anterior será calculada em função do tempo que faltar para o termo da comissão de serviço e no montante que resultar da diferença entre a remuneração base do cargo dirigente cessante e a remuneração da respectiva categoria de origem. 3 - O montante da indemnização tem como limite máximo o valor correspondente à diferença anual das remunerações, nelas se incluindo os subsídios de férias e de Natal. (…) sub. nosso. E quanto à questão de saber se as despesas de representação, entram ou não na noção de remuneração base, a nossa jurisprudência e doutrina nem sempre tem seguido a mesma orientação, sendo possível encontrar posições divergentes quanto a esta matéria. Cremos no entanto que a retribuição base corresponde unicamente à quantia paga pelo empregador ao trabalhador, pelo simples facto deste colocar à disposição daquele a sua força de trabalho, constituindo assim aquela que o trabalhador aufere sem qualquer outro fundamento que não seja a sua disponibilidade para o trabalho. E logo por aqui, se denota que foi intenção do legislador que a remuneração base não englobe nem prémios, nem subsídios, nem quaisquer outros tipos de regalias ou compensações [rendimentos acessórios]. E pese embora, o legislador, não adoptar uma noção explícita do que se deve entender por despesas de representação, obrigando o julgador a delimitar estas noções, existem múltiplas referências legislativas de onde se pode entender que a mesma apenas incluiu os subsídios de férias e de Natal e nada mais, dada a sua natureza compensatória e não remuneratória. Neste sentido que defendemos, ou seja de que as despesas de representação apenas se justificam pelo exercício efectivo do cargo que suportam, veja-se o Ac. deste Supremo Tribunal de 01/10/97, proferido no rec. nº 16640C, onde entre o mais se sumariou: «As despesas de representação são inerentes e justificam-se tão só pelo exercício efectivo do cargo que suportam. Assim, para fixar os danos ressarcíveis, na reconstituição da situação hipotética em que se encontraria o recorrente não fosse a sua exoneração, não podem aquelas entrar em linha de conta tanto quanto ele não sofreu qualquer dano por elas pois, estando afastado do exercício efectivo de funções, nenhuma despesa teve essa qualidade que haja de compensar ou reembolsar». Neste sentido, cfr. ainda o Parecer da Procuradoria-Geral da República nº 109/98, de 29 de Março, in D.R., II Série, de 31/5/90, e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.11.1992, processo nº 082602, e de 11.12.
2003, processo nº 03A3713, em que se refere “em princípio, despesas de representação não são, em princípio, vencimento, tendo natureza diferente dele, pois não se destinam a remunerar serviços prestados mas a custear encargos que o prestador dos serviços, por causa dessa prestação, tenha suportado ao representar a entidade beneficiária destes”. Por outro lado e verdadeiramente decisivo na tese que perfilhamos é o facto do legislador, nos nº 2 e 3 do artº 26 da Lei nº 2/2004, ter deixado bem explícito que o conceito de remuneração ali acolhido, não integra as despesas de representação, ao consagrar que o montante da indemnização corresponde, sem prejuízo do limite máximo previsto no nº 3, à diferença entre remunerações base, do cargo dirigente cessante e da categoria de origem. Ou seja, resulta com clareza do nº 2 do artº 26º que, o que o legislador aqui fez constar, foi tão só que a remuneração base a atender é a do cargo dirigente cessante e não a remuneração base do cargo dirigente que, na sequência da restruturação que dá origem à cessação da comissão de serviço, lhe seguiu. E esta remuneração tem como limite máximo (nº 3) o valor correspondente à diferença anual das remunerações, nelas se incluindo – apenas, dizemos nós – os subsídios de férias e de Natal. Deste modo, a remuneração base a ter em conta, como bem se decidiu na decisão de 1ª instância, ao invés do consignado no acórdão recorrido é 2.98725€, [a que se aplicam as reduções remuneratórias ali explicitadas] mas sem o acréscimo de 312,02€, por este ser respeitante a despesas de representação que não entram neste cômputo de indemnização. Resulta claro que, tendo o legislador estabelecido estes limites e neles não se incluindo as despesas de representação, elas não poderão ser consideradas no cômputo da presente indemnização. Por outro lado, igualmente no artº 31º da Lei nº 2/2004 o legislador volta a indiciar esta diferenciação, ao distinguir “retribuição” [artº 1º] de “despesas de representação” cujo montante é fixado por Despacho do Primeiro-Ministro e do membro do Governo responsável pela área da Administração Pública, sugerindo não as incluir no conceito de remuneração. Acresce, de acordo com o disposto no artº 73º da Lei nº 12-A/2008 de 27 de Fevereiro, que as despesas de representação são suplementos remuneratórios e como tal, apenas devidos enquanto haja exercício efectivo de funções, razão pela qual, são abonados em 12 mensalidades [cfr. docs. juntos aos autos a fls. 198 e segs]. E nem se diga, que tal solução viola o disposto no artº 562º do Código Civil, pois a posição contrária é que viola o princípio geral da indemnização, uma vez que se está a indemnizar um dano que nunca existiu na esfera jurídica da autora/recorrida. Atento o exposto, impõe-se conceder provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido e mantendo-se, nesta parte, o decidido no acórdão proferido em 1ª instância. * DECISÃO:
Atento o exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e revogar o acórdão recorrido. Custas a cargo da recorrida. Lisboa, 4 de Outubro de 2017. - Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – António Bento São Pedro – José Augusto Araújo Veloso.