Processo 0141/23.6BALSB

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. Relatório

1. A..., S.A. – SUCURSAL EM PORTUGAL, melhor identificada nos autos, propôs, em 7.09.2023, ao abrigo do disposto no artigo 100.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”), ação administrativa de contencioso pré-contratual tendo em vista:

a) A impugnação do ato de adjudicação praticado pela entidade adjudicante (a Procuradoria-Geral da República), em 5.07.2023 no procedimento de Concurso Público para fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente (aquisição de hardware), oportunamente publicitado no Diário da República (Anúncio de procedimento n.º 6119/2023 in DR II N.º 76, de 18.04.2023, e Aviso de prorrogação de prazo n.º 896/2023 in DR II, N.º 80, de 24.04.2023) e no Jornal Oficial da União Europeia (JO/S S79, de 21.04.2023, Anúncio 236610-2023 e JO/S S82 de 26.04.2023, Anúncio 249706-2023);

b) A condenação à admissão da proposta da autora ao mencionado procedimento pré-contratual, em virtude de não existir fundamento para exclusão da mesma;

c) A condenação à prática de ato de adjudicação da proposta da autora;

E, em consequência, ser considerado ilegal o contrato celebrado em 24.07.2023, na sequência do procedimento pré-contratual de concurso público cuja legalidade se questiona, entre a ré e uma das contrainteressadas. 
A autora indicou como réus:

1) A PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA;

E, para o caso de assim não se entender, por existir dúvida fundamentada sobre o sujeito da relação controvertida que deva ser demandado nos presente autos, nos termos do artigo 39.º do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicável ex vi artigos 1.º e 79.º, n.º 7, ambos do CPTA,

2) O ESTADO PORTUGUÊS, em virtude de figurar como Entidade Adjudicante a Procuradoria-Geral da República, conforme decorre do ponto 2 do Programa do Concurso, por via do Ministério Público.

Foram indicados como contrainteressadas B..., S.A., e C..., S.A., ambas também melhor identificadas nos autos.

2. Na petição inicial (“p.i.”) a autora esclarece que intentou a presente ação, por cautela, nomeadamente para prevenir o risco de vir a entender-se num qualquer momento que a mesma carecia ou carece de interesse em agir.

Com efeito, e conforme informa nos artigos 1.º a 34.º daquele articulado, a autora propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 4.08.2023, uma ação de contencioso pré-contratual – autuada sob o n.º 2614/23.1BELSB – peticionando a condenação da entidade adjudicante à emissão do ato de adjudicação no procedimento pré-contratual de concurso público em discussão nos presentes autos e à respetiva notificação a todos os

concorrentes através da sua publicação na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, nos termos do disposto nos artigos 61.º e 62.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, e do artigo 77.º do Código dos Contratos Públicos (“CCP”). Nessa ação, a título subsidiário, a autora impugna ainda o ato de adjudicação praticado no citado procedimento, em 5.07.2023, e pede a condenação à admissão da proposta por si apresentada e à prática do ato de adjudicação da mesma, tudo em termos idênticos aos que constam dos presentes autos (cfr. o artigo 13.º da p.i. e a p.i. apresentada no Processo n.º 2614/23.1BELSB). O único réu então indicado foi o Estado Português, representado pelo Ministério Público (cfr. o artigo 27.º da p.i.).

Porém, quem contestou tal ação foi a Procuradora-Geral da República, invocando não só a ilegitimidade passiva do Estado Português, como a sua própria legitimidade para intervir na defesa de um ato por si praticado, a saber a mencionada adjudicação (e a consequente incompetência em razão da hierarquia do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – cfr. o artigo 28.º da p.i.); além disso, deduziu a exceção de falta de interesse em agir por parte da autora, por entender que o citado ato de adjudicação foi notificado em 6.07.2023 a todos os concorrentes na plataforma eletrónica, ou seja, antes da celebração do contrato.

Daí, explica a autora, a propositura a título cautelar da presente ação.

Com efeito, alega a mesma que «o ato de adjudicação só foi inserido na plataforma eletrónica após a chamada de atenção da Autora por mensagem datada de 27.07.2023, e em resposta no dia 08.08.2023, data a partir do qual o ato de adjudicação passou a constar da plataforma eletrónica» (cfr. o artigo 21.º da p.i.). E, no seguimento de tal alegação, justifica no mesmo articulado:
«23.º
[H]á um risco associado a toda esta circunstância que a Autora não pretende sofrer na sua esfera, ainda para mais por via de um facto que não lhe é imputável.24º.
De facto, uma vez que o ato de adjudicação foi praticado – e apenas não notificado aos concorrentes e por isso, por eles conhecido, no tempo em que tal deveria ter ocorrido – poderá o Tribunal da ação judicial em curso [– e a que corresponde o n.º 2614/23.1BELSB –] entender que a Autora não impugnou o ato de adjudicação efetivamente existente, uma vez que apenas teve dele conhecimento através de notificação pela plataforma eletrónica em 08.08.2023. [itálico acrescentado]25º.
Sabemos que o resultado desta tese decorre da conduta processual demonstrada pela Conselheira Procuradora-Geral da República na Contestação por si apresentada [– no citado Processo n.º 2614/23.1BELSB –], nos termos supra descritos, mas a atuação da Autora prende-se, efetivamente e sempre, pelo máximo rigor e cautela.26º.
Isto posto, apenas poderia a Autora dar início a uma nova ação tendo em vista a impugnação do ato de adjudicação notificado aos concorrentes em 08.08.2023, garantindo assim que em momento algum se possa considerar uma falta de interesse em agir na sua posição processual.»

3. Na sequência do despacho liminar de fls 145, foram notificados para contestar a presente ação os réus e as contrainteressadas. Apresentaram contestação a Procuradora-Geral da República (fls. 317-369), o Estado Português (fls. 375-388) e a contrainteressada B... (fls. 399-424) e, nas respetivas peças, todos deduziram, além do mais, a exceção de litispendência.

Entretanto, em 29.09.2023, foi proferida sentença no Processo n.º 2614/23.1BELSB que corria os seus termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual: i) na sequência das exceções suscitadas nesse processo, julgou o referido Tribunal (mais exatamente, o respetivo Juízo de Contratos Públicos) incompetente em razão da hierarquia para apreciar a ação e competente hierarquicamente este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 24.º, n.º 1, alínea a), subalínea viii), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (“ETAF”); ii) absolveu da instância o Estado Português e considerou a ação regularmente proposta contra a Procuradora-Geral da República; iii) ordenou a remessa imediata dos autos a este Supremo. Esta sentença, assim como a petição inicial da autora e a contestação da Procuradora-Geral da República apresentadas no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, foram juntas aos presentes autos na sequência do requerimento de fls. 172-173.

E, em 3.10.2023, foi distribuído neste Supremo o Processo n.º 2614/23.1BELSB (cfr. https://www.citius.mj.pt/portal/consultas/consultastribunaisadminfiscais.aspx).

Assim, encontram-se pendentes no mesmo tribunal o presente processo e o citado Processo n.º 2614/23.1BELSB, ambos respeitando ao ato de adjudicação praticado em 05.07.2023 no procedimento de Concurso Público para fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente (aquisição de hardware) acima identificado (cfr. supra o n.º 1).

Daí ter o relator convidado a autora a pronunciar-se sobre o seu desejo em continuar com o presente processo e, em caso afirmativo, sobre a eventual procedência da exceção de litispendência (artigos 89.º, n.º 4, alínea l), do CPTA e 580.º e 581.º do CPC, aplicável ex vi artigo 35.º, n.º 1, daquele diploma; cfr. o despacho de fls. 436).

Note-se ainda que, já depois de proferido tal despacho, foi decidido no Processo n.º 2614/23.1BELSB, por acórdão de conferência desta Secção de Contencioso Administrativo datado de 19.10.2023, julgar este Supremo incompetente. Contudo essa decisão é recorrível para o Pleno da Secção e ainda não transitou em julgado, razão por que a mesma decisão não pôs termo àquele processo.

Em resposta ao despacho de fls. 436, a autora reiterou o seu interesse em prosseguir com o processo e, no mesmo articulado, replicou, considerando improcedente a exceção de litispendência (cfr. fls. 440-468).
Sem vistos, dada a simplicidade da questão, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

4. A litispendência é uma exceção dilatória que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição da instância (cfr. os artigos 89.º, n.ºs 2 e 4, alínea l), e 102.º, n.º 1, ambos do CPTA). Segundo os artigos 580.º a 582.º do CPC, aqui aplicável com base no artigo 35.º, n.º 1, do CPTA, a litispendência verifica-se nos casos em que uma causa se repete estando a anterior ainda em curso.

De um ponto de vista formal, repete-se a causa quando se propõe uma ação idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir. Assim:

– Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica (cfr. o artigo 581.º, n.º 2, do CPC);

– Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico (cfr. ibidem, o n.º 3);

– Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico (cfr. ibidem, o n.º 4);

A esta perspetiva acresce um ponto de vista material: a exceção de litispendência tem por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (cfr. o artigo 580.º, n.º 2, do CPC). Como explicam Antunes Varela et alii, Manual de Processo Civil, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1985, p. 301, em nota com referência a Rosenberg, «a exceção de litispendência começa exatamente por pretender evitar um duplo dispêndio (desnecessário) de tempo, de dinheiro e de esforços». Daí que, «[a] fim de evitar que um dos tribunais, ou o mesmo tribunal, venha a contradizer ou a reproduzir (em qualquer dos casos inutilmente e com risco de grave dano para o prestígio da justiça) a decisão do outro (ou a sua anterior decisão), manda-se que o réu seja absolvido da instância, no segundo processo.» (cfr. idem, ibidem, mas no texto).

Finalmente, numa perspetiva processual, a litispendência deve ser deduzida ou conhecida oficiosamente na ação proposta em segundo lugar (cfr. o artigo 582.º, n.º 1, do CPC).

5. Como mencionado, a ação autuada sob o n.º 2614/23.1BELSB foi proposta em 4.08.2023, encontra-se pendente neste Supremo, respeita ao mesmo procedimento concursal que é objeto da presente ação, intentada mais de um mês depois, e em ambas as ações intervêm, em posições idênticas, as mesmas partes cfr. supra os n.ºs 2 e 3). Por outro lado, como salientado na contestação da Procuradora-Geral da República, todos os factos alegados pela autora na presente ação são uma repetição dos factos que alegou na ação administrativa n.º 2614/23.1BELSB (cfr. o respetivo ponto 15).

Verifica-se, por conseguinte, a identidade dos sujeitos, sem prejuízo de na primeira ação já ter sido decidida a ilegitimidade passiva do Estado (exceção que, de resto, também foi deduzida na presente ação).

No que se refere ao pedido, cumpre começar por referir, relativamente à primeira ação, que, existindo o ato de adjudicação praticado em 5.07.2023 no âmbito do Concurso Público para fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente (aquisição de hardware), e tendo o mesmo sido notificado à autora (segundo esta apenas em 8.08.2023 – ou seja, ainda antes da propositura da presente ação), nada obsta a que nessa ação se proceda à apreciação dos pedidos subsidiários, os quais coincidem integralmente com os pedidos formulados na presente ação (cfr. também os pontos 49 a 51 e 61 da contestação do Estado). E, de todo o modo, o efeito jurídico pretendido pela autora em ambos os processos é o mesmo: a substituição da adjudicação da proposta da contrainteressada B... pela adjudicação da proposta apresentada pela autora.

Nesse sentido, afirma a Procuradora-Geral da República «que para que se verifique a identidade de pedidos não é exigível uma adequação integral das pretensões formuladas, bastando que em ambas as ações se pretenda obter o mesmo efeito jurídico (art.º 581º, n.º 3 do CPC)», acrescentando que «[n]o caso dos presentes autos, [se pretende], a final, [que] o tribunal condene a R. a adjudicar à A. o “fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente”, objeto do presente concurso público» (cfr.

os pontos 12 e 13 da respetiva contestação).

E também a contrainteressada B... afirma na sua contestação:

«31. E não se venha dizer que inexiste identidade de pedidos, porquanto no processo sub judice a Autora deixou cair as alegações relativas à “inexistência do ato de adjudicação”, bem como o pedido de condenação da Ré à sua emissão, substituindo-o pelo pedido de declaração de ilegalidade do mesmo.

32. Assim, apesar da aparente diferença que a Autora pretendeu imprimir nas duas ações que propôs, a verdade incontornável – e que a mesma admite no capítulo introdutório do seu articulado - é que ambas procedem da mesma situação de facto (tal como é patente nos dois articulados da Autora) e visam a satisfação da mesma pretensão que é - a final - a de invalidar a decisão da Entidade Adjudicante e conseguir que o contrato objeto do procedimento lhe seja adjudicado.».

Finalmente, a causa de pedir em ambos os processos consiste na ilegalidade da exclusão da proposta apresentada pela autora no âmbito do referido concurso público, nomeadamente por violação dos artigos 49.º e 49.º-A do CCP (cfr. artigos 86.º a 172.º da p.i. da presente ação e artigos 97.º a 184.º da p.i. apresentada no Processo n.º 2614/23.1BELSB), e na ilegalidade da adjudicação da proposta da B..., por violação do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), e do ponto 15 do Programa do Concurso (cfr. artigos 173.º a 187.º da p.i. da presente ação e artigos 185.º a 199.º da p.i. apresentada no Processo n.º 2614/23.1BELSB), seguida da celebração do contrato, tendo por base os mesmos factos invocados em ambos os processos.

Em suma, caso em ambas as ações – a presente e aquela que foi autuado sob o n.º 2614/23.1BELSB – se viesse a conhecer do mérito dos pedidos apresentados, este Supremo Tribunal ficaria colocado na alternativa de, relativamente às pretensões da autora, se repetir ou de se contradizer – precisamente o resultado que o legislador pretende evitar ao consagrar a exceção dilatória da litispendência. É, por isso, evidente que a mesma se verifica in casu.

6. Na réplica de fls. 440 e ss., a autora repete os argumentos já invocados na p.i. Na sequência da sua exposição, acaba por frustrar a expectativa criada com a afirmação de que iria «evidenciar a diferença entre aquele que foi o pedido de impugnação, a título subsidiário, do putativo ato de adjudicação deduzido no âmbito do Processo n.º 2614/23.1BELSB, instaurada em 04.08.2023, daquele que é o pedido de impugnação de ato deduzido na presente ação.» (cfr. o artigo 61.º; itálicos acrescentados). Com efeito, e apesar de reconhecer pretender com ambos os processos o mesmo efeito jurídico – «a adjudicação da sua proposta no âmbito do procedimento pré-contratual de Concurso Público ora em crise» (artigo 70.º) –, dá por demonstrado o que se propunha demonstrar (cfr. o artigo 71.º: « Destarte, […] o que está em causa em ambas as ações não é, de facto, um mesmo efeito jurídico, uma vez que, quer o caminho, quer o resultado de cada uma das ações é ou poderá ser diferente»).

Sendo o ato de adjudicação impugnado nas duas ações o mesmo, não se entende em que consiste a diferença entre o ato de adjudicação alegadamente não notificado e o mesmo ato depois de notificado: a notificação é exterior ao ato notificado; é um requisito de oponibilidade (e, até de eficácia jurídica), mas não um requisito de existência.

De resto, nos artigos 82.º e 83.º da réplica, a autora acaba por reconhecer a identidade entre o(s) pedido(s) subsidiário(s) da primeira ação – a que corresponde ao Processo n.º 2614/23.1BELSB – e o(s) pedido(s) da segunda ação, ou seja, a dos presentes autos. Ora, uma vez ultrapassada a questão da oponibilidade da adjudicação – facto que ocorreu ainda antes de proposta a presente ação –, nada obsta ao conhecimento do(s) aludido(s) pedido(s) subsidiário(s) e que, como referido, é (são) idêntico(s) ao(s) pedido(s) deduzido(s) na presente ação (cfr. supra o n.º 5). Daí existir a litispendência excecionada pelos réus e pela contrainteressada B....

7. Obstando a litispendência, enquanto exceção dilatória, a que o tribunal conheça do mérito da causa, impondo, consequentemente, a absolvição da instância dos réus e das contrainteressadas (cfr. o artigo 576.º, n.º 2, do CPC), torna-se inútil conhecer nos presentes autos da ilegitimidade passiva do Estado, oportunamente suscitada por este réu (cfr. os pontos 5 a 47 da respetiva contestação).

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se julgar procedente a exceção de litispendência deduzida na presente ação e, em consequência, absolver os réus e as contrainteressadas da instância.

Custas pela autora.

Lisboa, 26 de outubro de 2023. – Pedro Manuel Pena Chancerelle de Machete (relator) – Liliana Maria do Estanque Viegas Calçada – Dora Sofia Lucas Neto Gomes.