Processo 060/18

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I – Relatório
1. A………….. – ………….., LDA, devidamente identificada nos autos, recorre para este Supremo Tribunal do Acórdão do TCAS, de 09.11.17, que decidiu “negar provimento ao recurso jurisdicional e [em) confirmar a sentença recorrida”.

Na origem do recurso interposto para o TCAS esteve uma decisão do TAF de Sintra, de 03.02.17, que, entre outros aspectos, e para o que mais interessa, decidiu no sentido de “julgar totalmente improcedente a presente acção de contencioso pré-contratual, por não provada, e, consequentemente, absolver a Entidade Demandada, e a Contra-Interessada dos pedidos”.

2. A recorrente apresentou alegações, concluindo do seguinte modo (fls. 453v. a 459v.):

“- Sobre a admissibilidade da revista -

A) O douto Acórdão recorrido julgou improcedente o recurso, estribado em três graves erros de direito que se afiguram ser indubitáveis.

B) Por um lado, considera que o ónus probatório previsto no artigo 91.º n.º 1 do Código dos Contratos Públicos recai apenas e só sobre a Autora e ora Recorrente, quando assim não sucede.

C) Por outro lado, faz tábua rasa do princípio inquisitório previsto no artigo 58.º e 115.º n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA), que ao contrário do princípio dispositivo, faz impender sobre a administração, na condução do procedimento administrativo, o poder-dever de praticar todos os atos instrutórios necessários à conveniente tomada de decisão e busca da verdade material.

D) Por fim, o douto tribunal recorrido, ressalvado o muito e devido respeito, considerou que a Recorrente não provou o seu justo impedimento – e por isso julgou o recurso improcedente – quando não está em causa esse instituto, mas sim a existência e fundamentação da imputabilidade, ou não, do atraso na prestação de caução à ora Recorrente.

E) O douto Acórdão recorrido interpretou e aplicou erradamente, ao que se julga de forma muito clara, o direito.

F) Confundiu a repartição do ónus da prova na aplicação do artigo 91.º n.º 1 do CCP, pois que se a caducidade da adjudicação depende da demonstração da imputabilidade do facto ao adjudicatário – primeiro é necessário concluir, sem dúvidas, por essa imputabilidade para que possa seguidamente operar a caducidade da adjudicação.

G) Também o tribunal recorrido interpretou erradamente o princípio do dever de fundamentação dos atos administrativos ablativos ou extintivos de direitos constituídos, exposto no artigo 153.º n.º 1 do CPA, tal como aplicou e interpretou erradamente o normativo do artigo 121.º n.º 1 do CPA, bastando-se para julgar cumprido o direito de audição prévia com a efetiva apresentação dessa audição, sem cuidar de verificar na decisão impugnada se o que a esse propósito alegado foi sequer ponderado ou ouvido.

H) Destarte, afigura-se manifesto que a admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

Acresce que,

I) A questão do ónus probatório necessário para o acionamento do artigo 91.º n.º 1 do CCP e a intensidade da invocação e da fundamentação da imputabilidade do facto, concatenada com as diversas refrações legais do princípio inquisitório que rege o procedimento administrativo, são questões de grande relevância jurídica no quadro no exercício do poder administrativo, mormente no âmbito da contratação pública, cada vez mais crescente e complexa.

J) Podendo esta apreciação agora pedida a este Venerando Tribunal servir de escopo uniformizador para orientação dos tribunais na decisão de outros casos em que as mesmas normas devam ser aplicadas e interpretadas, tanto mais que a aplicação do artigo 91.º n.º 1 do CCP, implicando um ato ablativo de ato constitutivo anterior, não tem sido objeto de abundante jurisprudência, nem sobre tal temática a doutrina se tem pronunciado em termos profusos.

K) É evidente a capacidade de expansão da controvérsia para além dos limites da situação vertente, certo como é que proliferam as ações emergentes de contencioso dos contratos públicos.

L) É, pois, uma questão de importância fundamental ou qualificada, não só pela sua importância para os interesses da Recorrente, mas pela possibilidade de satisfazer um múltiplo conjunto de casos em que a mesma questão se poderá colocar.

- Sobre o mérito do recurso -

M) Vem o presente recurso interposto do douto Acórdão do tribunal recorrido, de 9 de novembro de 2017, que negou provimento ao recurso e manteve a sentença de 1.ª instância.

N) O douto tribunal recorrido julgou improcedente o recurso e manteve a sentença de primeira instância apenas com base em questões de direito, na aplicação e desaplicação errada de normas jurídicas.

O) O tribunal recorrido começa por afirmar que a factualidade constante em 78.º a 88.º da petição é conclusiva e que não foi invocada no requerimento da Recorrente, de 23/08/2016, perante a Ré, sem contudo aportar qualquer razão para que tal matéria possa ser considerada conclusiva, que não é, como não explicita um único facto aí invocado que não tenha sido também invocado junto da Ré – ainda que de modo menos desenvolvido –, no requerimento de 23/08/2016, cujo teor se encontra provado em O) da matéria assente fixada em 1 .a instância.

Acresce que,

P) O douto Tribunal recorrido não devia ter aceitado como boa a decisão do tribunal de 1.ª instância que indeferiu a produção de prova testemunhal requerida nos presentes autos.

Q) Estando em causa a demonstração da imputabilidade, ou não, à Recorrente, do atraso na prestação da caução e perante a vacuidade da fundamentação da decisão impugnada (que não afirma que o facto é imputável à Recorrente, mas tão somente que não existe uma não imputabilidade inequívoca e sem explicar porquê), a produção de prova testemunhal, para corroborar e clarificar qualquer dúvida sobre o teor da declaração bancária e os factos dela constantes, não se afigura ser impertinente para a decisão de direito da causa, nas suas diversas soluções plausíveis.

R) O douto Tribunal recorrido pura e simplesmente aceitou como boa a completa omissão de instrução da causa, com o argumento de que a Recorrente devia ter indicado a prova testemunhal logo junto da administração em 23/08/2016, esquecendo-se que a Recorrente apresentou nessa data prova documental e que estava, de boa-fé, convicta de que a Ré concluiria pela não imputabilidade do atraso ou, ao menos, exerceria os seus poderes-deveres de instrução inquisitória perante as dúvidas que porventura tivesse, se as tivesse, e que não eram possíveis de antecipar.

S) Com esta decisão, o tribunal recorrido negou à Recorrente a possibilidade de demonstrar, mediante a prova testemunhal indicada na petição, a veracidade de tais factos relevantes para o exame e decisão da causa, nas diversas soluções plausíveis da questão de direito e assim violou o disposto no artigo 90.º n.º 1 do CPTA.

T) A douta decisão do tribunal a quo, que mantém a sentença de 1.ª instância e indefere a produção de toda a prova requerida, a pretexto de uma alegada desnecessidade apenas verificada por erro de julgamento, cria uma restrição ilegal aos meios de prova produzidos nos autos, suscetível de influir – como influiu – na decisão da causa e ofende o direito da Recorrente a uma tutela jurisdicional plena e efetiva, de assento Constitucional, bem como o princípio da promoção do acesso à justiça, vertido no artigo 7.º do CPTA.

U) A prova testemunhal constitui um meio probatório admissível na ação administrativa emergente de contencioso pré-contratual, como se alcança, entre outros, do disposto nos artigos 78.º n.º 4, 90.º n.º 2, todos do CPTA e 413.º e 498.º e seguintes do CPC.

V) A prova testemunhal destina-se, em função da parte que a apresente, à demonstração, em juízo, dos fundamentos da ação ou da defesa, como decorre dos normativos dos artigos 341.º e 342.º n.º 1, ambos do Código Civil.

W) A produção de prova testemunhal foi requerida não só pela Recorrente, como pela Contrainteressada, que no artigo 94.º da sua contestação impugnou a veracidade do documento junto pela Autora como o n.º 8 fls. 4 e 5, que constitui precisamente a declaração do Novo Banco, de 23 de agosto de 2016 e requereu a realização de diligências probatórias junto de tal instituição bancária, bem como a inquirição de funcionário bancário.

X) Perante tal impugnação e nos termos do artigo 455.º do CPC, também a ora Recorrente requereu a inquirição de testemunhas, designadamente o referido funcionário bancário.

Y) Tais diligências probatórias, por documentos em poder de terceiro e por inquirição de testemunhas, foram, desatendidas pelo tribunal de 1.ª instância e também pelo tribunal ora recorrido, sem qualquer justificação legal ou factual.

Bem assim,

Z) O douto tribunal recorrido incorre em flagrante erro de direito ao afirmar que a Recorrente devia apresentar prova testemunhal aquando do seu requerimento junto da Ré, de 23/08/2016.

AA) É certo que a Recorrente podia tê-lo feito e se o tivesse feito, como é do conhecimento e experiência comum, o mais certo é que tal pedido teria sido ignorado ou indeferido.

BB) Mas também é certo que sendo o ónus probatório dos factos alegados da Recorrente, como resulta do n.º 1 do artigo 116.º do CPA, também é certo que dos artigos 116.º n.º 1, 2.ª parte, 115.º n.º 1 e 58.º, todos do CPA, resulta o princípio do inquisitório como pedra angular da instrução no procedimento administrativo, de tal sorte que a administração tem o dever jurídico de proceder a quaisquer diligências que se revelem adequadas e necessárias à preparação de uma decisão legal e justa.

CC) A administração, a aqui Ré, no seu projeto de decisão assente em Q) e confirmado em U) não declara considerar imputável o atraso à Recorrente, mas sim ter ficado com dúvidas sobre a não imputabilidade à Recorrente da razão invocada para a prorrogação do prazo para prestação da caução – o que é bem diferente.

DD) Perante essa dúvida, a Ré podia/devia desde logo ter ordenado a inquirição como testemunha do funcionário do Novo Banco, ……………, subscritor da declaração dada como assente em P) e constante como documento n.º 8 junto à petição inicial.

EE) A Ré resolveu a sua confessada dúvida na imputabilidade, ou não, da razão invocada, em desfavor da Recorrente, sem mais, em violação dos normativos dos artigos 58.º, 115.º n.º 1 e 116.º n.º 1, 2.ª parte, todos do CPA, como refração do Estado de Direito Democrático e do princípio da proporcionalidade, ínsito ao artigo 2.º da Constituição da República, tomando uma decisão injusta e eivada na dúvida que devia ter dilucidado.

FF) O douto tribunal recorrido deu cobertura a tal violação dos normativos sobreditos, que desaplicou na sua decisão em crise.

GG) Estranhamente, não chocou ao tribunal recorrido que uma falha instrutória, também da culpa da Ré que tinha o dever inquisitório de proferir uma decisão justa e esclarecida, recorrendo aos meios de prova necessários, desde logo, ouvindo o subscritor da declaração do Novo Banco, leve ao insucesso da ação – por mera razão de forma – e sem cuidar de saber em substância se a razão foi ou não imputável à Recorrente, violando o princípio da tutela jurisdicional plena e efetiva, o Estado de Direito Democrático e do princípio da proporcionalidade, ínsitos aos artigos 20.º e 2.º da Constituição da República.

HH) A Recorrente não nega que podia ter indicado testemunhas com o seu requerimento de 23/08/2016 – se tivesse imaginado que um documento probatório não seria bastante –, como não nega que lhe incumbe a prova dos factos que alega perante a Ré, nos termos do artigo 116.º n.º 1, 1.ª parte, do CPA.

II) O que não afasta o dever inquisitório da Ré de produzir todas as provas que considere necessárias e úteis para a sua decisão justa e ponderada.

JJ) Como não afasta o dever da Ré de justificar as concretas razões pelas quais considera que é imputável ao adjudicatário a não prestação da caução em dado período legalmente previsto. É o que dispõe o artigo 91.º n.º 1 do CCP.

KK) Ora, no caso dos autos a Ré nem sequer concluiu isso: apenas considerou não ser inequívoco que não seja imputável à Recorrente a razão por si invocada como causa desse atraso na prestação da caução.

LL) O que desde logo torna a decisão impugnada ilegal já que a declaração de caducidade da adjudicação foi tomada sem uma clara fundamentação na indubitável imputabilidade dos factos à adjudicatária.

MM) Ao contrário do decidido pelo tribunal recorrido, a decisão de declaração de caducidade impugnada é completamente incompreensível para qualquer cidadão médio, colocado na posição da Recorrente pois é obscura, intrincada e não apresenta motivação, tendo sido violados os artigos 268.º n.º 3 da Constituição da República e o artigo 153.º n.º 1 do CPA.

NN) Andou mal o tribunal recorrido ao manter a decisão de 1.ª instância e ao julgar improcedente o vício de falta de fundamentação assacado ao ato administrativo impugnado, pois que o mesmo viola o disposto no artigo 91.º n.º 1 do CCP – que exige a imputação da responsabilidade a fazer na decisão de declaração de caducidade da adjudicação –, no artigo 268.º n.º 3 da Constituição e no artigo 153.º n.º 1 e 2 do CPA, acarretando a invalidade do ato administrativo de declaração de caducidade da adjudicação, sendo este anulável, de consonância com o disposto no artigo 163.º n.º 1 do CPA.

OO) O douto tribunal recorrido confunde a demonstração da imputabilidade de um facto como justificação para a declaração de caducidade da adjudicação, com o instituto do justo impedimento.

PP) Esta aplicação direta pelo tribunal recorrido do instituto do justo impedimento, quando o artigo 91.º n.º 1 do CCP possui um regime específico, concorreu para o evidente erro cometido no aresto em recurso – a prova do justo impedimento deve ser oferecida pela parte que o alega, nos termos do n.º 2 do artigo 140.º do CPC.

QQ) Sendo certo que no regime recorrente do artigo 91.º n.º 1 do CCP, sendo alegada a não imputabilidade de um facto ao adjudicatário, a entidade adjudicante para poder decidir pela caducidade da adjudicação, tem o dever de concluir, e de forma motivada, pela imputabilidade do facto ao adjudicatário. E se a prova existente no procedimento administrativo lhe oferecer alguma dúvida, deve lançar mão dos meios de prova adequados e necessários para tomar uma decisão justa, esclarecida e ponderada.

RR) É clara a diferença de regime entre o justo impedimento previsto na lei processual civil, emergente do princípio dispositivo e o regime do artigo 91.º n.º 1 do CCP, decorrente do princípio inquisitório.

SS) A fls. 18 do aresto em recurso, o tribunal recorrido conclui que não houve preterição do direito de audição prévia porque o documento n.º 10 junto com a petição é essa pronúncia, feita na sequência do despacho da Ré de 30/08/2016 [factos provados em R) e S)].

TT) O desacerto do tribunal recorrido, nesta questão de direito, é também patente.

UU) É totalmente errada da interpretação feita pelo tribunal recorrido de que a audição prévia se esgota no direito de apresentar uma pronúncia, sem que envolva o dever administrativo de ponderar essa mesma pronúncia.

VV) Andou mal o tribunal recorrido ao desviar-se da correta interpretação e aplicação do disposto no artigo 121.º do CPA e no artigo 267.º n.° 5 da Constituição, que impõe um duplo dever administrativo: o dever de permitir a pronúncia e o dever de ouvir o que for dito, ou seja, de ponderar o conteúdo da audiência prévia apresentada, sendo que a decisão administrativa impugnada é inválida, por preterição desta segunda parte da sobredita formalidade essencial, de harmonia com o disposto no artigo 163.º n.º 1 do CPA.

VIII. Pedido.

Termos em que, por efetiva verificação de vícios de falta de fundamentação, violação do direito de audição prévia e erro nos pressupostos de facto e de direito da decisão administrativa impugnada, ao contrário do erradamente decidido pelo tribunal recorrido, deve este Alto Tribunal revogar o acórdão recorrido e julgar a ação provada e procedente, declarando a nulidade ou anulando o ato administrativo impugnado. Subsidiariamente, pede-se a este Alto Tribunal que revogue o acórdão recorrido e determine a baixa dos autos ao Tribunal Central Administrativo Sul para instrução da causa designadamente com a prova testemunhal requerida, seguindo-se a prolação de douto acórdão que decida do mérito da ação”.

3. Devidamente notificadas para contra-alegar, nem a entidade demandada Universidade de Lisboa (UL) nem a contra-interessada B…….. – ………. …….., LDA (B……….) o fizeram.

4. Por acórdão deste Supremo Tribunal [na sua formação de apreciação preliminar prevista no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA], de 08.02.18 (fls. 476 a 480 ), veio a ser admitida a revista, na parte que agora mais interessa, nos seguintes termos:

“(…)

3. Suscitam-se nesta revista duas questões de relevante importância jurídica: em primeiro lugar, a de saber se a Recorrente podia provar através do recurso à prova testemunhal o facto de não ter podido apresentar no tempo devido a caução que lhe foi fixada e, depois, se estava obrigada a justificar o seu atraso no momento em que requereu a prorrogação daquele prazo. Importância que ganha maior relevo se se pensar que a Recorrente acabou por perder a expectativa de executar o contrato e, portanto, viu frustrado o direito que tinha adquirido ao ser classificada em 1.º lugar no concurso.

Como se viu, as instâncias fundamentaram a recusa da inquirição da prova testemunhal de uma forma muito ligeira e, por outro lado, consideraram que a prova da impossibilidade da prestação no prazo legal tinha de ser feita no momento em que se requer a prorrogação daquele prazo, negando à Recorente a possibilidade de fazer essa prova nesta acção. O que constitui uma interpretação controversa do disposto no art.º 91.º do CCP.

Deste modo, atendendo a essas circunstâncias e ao facto das questões suscitadas na revista poderem replicar-se justifica-se a admissão da revista para uma melhor aplicação do direito”.

5 O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido de “que o pressente recurso de revista merece ser provido revogando-se, em consequência, o douto acórdão recorrido e determinando-se a baixa dos autos para produção da prova testemunhal requerida e prolação de nova decisão que a tenha em conta” (cfr. fls. 488-9), pronúncia esta que não mereceu qualquer resposta.

6. Sem vistos, de acordo com o disposto na al. c) do n.º 1 do artigo 36.º do CPTA, cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

1. De facto:

O acórdão recorrido manteve a factualidade assente pela 1.ª instância, que dá por reproduzida, “por não se mostrar especificamente impugnada pela Recorrente”.

2. De direito:

2.1. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora recorrente – delimitado que está o objecto do respectivo recurso pelas conclusões das correspondentes alegações –, quais sejam, três alegados erros de julgamento em que terá incorrido a decisão recorrida, erros esses que estão interligados e que, na realidade, e atendendo à argumentação da recorrente, acabam por ser mais, designadamente quanto ao suposto erro relativo à questão da repartição do ónus da prova. No que respeita a este alegado erro de julgamento, pode ainda vislumbrar-se, na argumentação da recorrente, um erro consistente na confirmação da decisão da 1.ª instância no que toca ao pedido de produção de prova testemunhal e, ainda, um erro de julgamento no que se refere ao dever de a entidade adjudicante (E.A.) “ouvir o que for dito, ou seja, de ponderar o conteúdo da audiência prévia apresentada”.

A presente revista tem por objecto o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS, proferido a fls. 413-431. Nesse aresto, o tribunal a quo negou provimento ao recurso e confirmou a sentença recorrida. Vem agora a recorrente questionar esse julgamento invocando, em suma, que:

1) “Por um lado, [considera que] o ónus probatório previsto no artigo 91.º do Código dos Contratos Públicos recai apenas e só sobre a Autora e ora Recorrente quando assim não sucede”. Como se adiantou supra, este pretenso erro de julgamento materializa-se, na realidade, em vários erros de julgamento.

2) “Por outro lado, faz tábua rasa do princípio inquisitório previsto no artigo 58.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), que ao contrário do princípio do dispositivo, faz impender sobre a administração, na condução do procedimento administrativo, o poder-dever de praticar todos os atos instrutórios necessários à conveniente tomada de decisão e busca da verdade material”.

3) “Por fim, o doutro tribunal recorrido, ressalvado o muito e devido respeito, considerou que a Recorrente não provou o justo impedimento – e por isso julgou o recurso improcedente – quando não está em causa esse instituto, mas sim a existência e fundamentação da imputabilidade, ou não, do atraso na prestação de caução à ora Recorrente” (cfr. conclusões A), B), C) e D) das alegações).

Comecemos por atentar no teor do artigo 91.º do Código dos Contratos Públicos (CCP):

Artigo 91.º

(Não prestação da caução)

“1 - A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar, em tempo e nos termos estabelecidos nos artigos anteriores, a caução que lhe seja exigida.

2 - No caso previsto no número anterior, o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.

3 - A não prestação da caução pelo adjudicatário, no caso de empreitadas ou de concessões de obras públicas, deve ser imediatamente comunicada ao Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P.”.

Vejamos agora se se verificam os erros de direito alegados pela recorrente. Para esse efeito, é conveniente, antes de mais, fazer um breve apanhado da matéria de facto dada como provada na 1.ª instância a que o TCAS aderiu.

No caso dos autos, a A., ora recorrente, foi notificada “para até ao dia 23.08.2016, proceder à apresentação dos documentos de habilitação e bem assim prestar caução referente a 10% do valor proposto (…)” – ponto N) da matéria dada como provada na 1.ª instância. A mesma recorrente solicitou, no prazo estabelecido pelo programa do concurso (PC), a prorrogação do prazo para prestar a caução invocando dificuldades na obtenção de garantia bancária (cfr. doc. n.º 8, junto com a p.i., ponto O) da matéria dada como provada na 1.ª instância). Para comprovar isso, apresentou um documento de uma Instituição Bancária (NOVOBANCO) com o seguinte teor: “Assunto: Emissão Garantia Bancária Projeto EUL 2016-2019.

No seguimento dos contactos havidos para emissão de Garantia Bancária para o Projeto em assunto, vimos pela presente reiterar as nossas desculpas pelos atrasos e tempo decorrido.

Trata-se de uma situação atípica considerando a quadra de verão/férias em que nos encontramos, com maior expressão no presente mês de Agosto” (cfr. doc. n.º 8, junto com a p.i., ponto P) da matéria dada como provada na 1.ª instância).

Entretanto, foi elaborada uma informação pelos serviços da Reitoria da Universidade de Lisboa, com o n.º 066/ACA/2016, onde se refere, designadamente: “O adjudicatário foi notificado para, até dia 23 de agosto de 2016, proceder à apresentação dos documentos de habilitação obrigatórios para a formalização da adjudicação, nos termos dos art.os 81º e 83º do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP) e prestação de caução nos termos previstos no art.º 16º do Programa do Concurso.

Terminado esse prazo, verificou-se que o adjudicatário não procedeu à prestação da caução, tendo apenas procedido à entrega dos documentos de habilitação.

No dia 23 de agosto de 2016, o adjudicatário procedeu ao envio de mensagem que se anexa à presente Informação, a solicitar a prorrogação do prazo para prestação de caução.

A não prestação da caução exigida, nos termos previstos nos art. 88.os e seguintes do CCP constitui, por si, facto conducente, nos termos do n.º 1 do artigo 91.º do CCP, à caducidade da adjudicação.

Analisando a mensagem enviada pelo adjudicatário considera-se que, a falta de fundamentação inequívoca da razão invocada que justifique a inimputabilidade da mesma ao adjudicatário, nos termos do n.º 1 do artigo 91.º do CCP, não justificam a concessão, pela entidade adjudicante, de um prazo adicional para prestação da caução em falta.

Assim, e considerando que o adjudicatário já se havia pronunciado no procedimento sobre as questões que importam à decisão, e sobre as provas produzidas, propõe-se a dispensa de audiência dos interessados, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 124.º do Código de Procedimento Administrativo.

Pelo supra exposto, com a consequente caducidade da adjudicação, e por existirem propostas ordenadas em lugares subsequentes, propõe-se, nos termos do n.º 2 do artigo 91.º do CCP, a adjudicação da proposta da concorrente B………. – ………….., LDA” (cfr. o ponto Q) da matéria de facto dada como provada que reproduz parcialmente o doc. 9 junto com a p.i.). Esta informação foi objecto do seguinte despacho do Reitor da UL, de 30.08.16: “Concordo, com a ressalva de que deve ser ouvido o concorrente em audiência de interessados, antes de decidir em definitivo” (cfr. ponto R) da matéria de facto dada como provada e o doc. 9 junto com a p.i. para o qual igualmente se remete).

Em sede de audiência prévia, a ora recorrente, entre outras coisas, afirmou o seguinte: “9. Na informação dos serviços, que fundamentam a intenção de declaração de caducidade da adjudicação, em momento algum se afirma ou conjetura que é imputável ao adjudicatário o incumprimento de tal prazo. 10. Pelo contrário, apenas se considera que existe falta de fundamentação inequívoca da razão invocada que justifique a inimputabilidade da mesma ao adjudicatário. 11. Ora, a razão invocada é inequívoca e suficientemente comprovada. 12. Se justifica, ou não, a não imputabilidade da mesma ao adjudicatário é precisamente o juízo ponderativo que a administração é obrigada a realizar, não se podendo ficar pela invocação de que lhe parece que a inimputabilidade da mesma ao adjudicatário não tenha fundamentação inequívoca. 13. Evidentemente, a dúvida sobre a inimputabilidade da causa justificativa, se existisse no espírito da administração, teria de ser dilucidada ou concedido prazo para esse efeito, e não pura e simplesmente ser resolvida em prejuízo automático do adjudicatário, quando a decisão de declaração de caducidade pressupõe um juízo inequívoco de imputabilidade ou culpa do adjudicatário no incumprimento do prazo para prestação da caução” (cfr. doc. n.º 10, dado como integralmente reproduzido no ponto S) da matéria de facto dada como provada).

“Com data de 14.09.2016, foi elaborada nova informação no sentido da confirmação da decisão de caducidade da adjudicação e, consequentemente, a adjudicação à proposta ordenada em lugar subsequente, nos termos do n.º 2 do artigo 91.º do CCP, ou seja, a adjudicação da proposta da concorrente B……….. - …………..

, LDA, ora contra-interessada, designadamente porque «Analisada a reclamação enviada pela empresa considera-se que se mantém a falta de fundamentação inequívoca da razão invocada que justifique a inimputabilidade da mesma ao adjudicatário, nos termos previstos no n.º 1 do art. 91º do CCP» (…)”. “O qual mereceu o despacho de concordância do Reitor de 14.09.2016”. “A decisão precedente foi colocada na plataforma electrónica em 15.09.2016” (cfr. os pontos T), U) e V) da matéria de facto dada como provada).

Resta realçar que “Em 09.09.2016 a ora Autora apresentou à Entidade Demandada a garantia bancária (operação nº …) a favor do Estádio Universitário de Lisboa, tendo por objecto a prestação de serviços de desporto e lazer subjacentes ao procedimento dos autos”. “Em 13.09.2016, apresentou novo termo da garantia bancária, que anula e substitui a anterior de 09.09.2016, tendo como beneficiário a Universidade de Lisboa” (cfr. os pontos W e X da matéria de facto dada como provada).

Feito este breve excurso pela matéria de facto, e regressando ao n.º 1 do artigo 91.º do CCP, temos que, conforme se pode apreender a partir da sua leitura, a não prestação da caução por parte do adjudicatário, quando essa não prestação lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação. Os serviços da Reitoria da UL, no que concerne ao pedido de prorrogação do prazo, entenderam que “a falta de fundamentação inequívoca da razão invocada que justifique a inimputabilidade da mesma ao adjudicatário, nos termos do n.º 1 do artigo 91.º do CCP, não justificam a concessão, pela entidade adjudicante, de um prazo adicional para prestação da caução em falta”. E, após a audiência prévia da então adjudicatária, realizada de acordo com o despacho reitoral de 30.08.16, foi confirmada a decisão de caducidade, em conformidade com nova informação dos serviços da Reitoria da UL, em que se diz que, «Analisada a reclamação enviada pela empresa considera-se que se mantém a falta de fundamentação inequívoca da razão invocada que justifique a inimputabilidade da mesma ao adjudicatário, nos termos previstos no n.º 1 do art. 91º do CCP» (…)”. Vejamos.

No que se refere à questão da repartição do ónus da prova, o acórdão recorrido afirma que “em face do disposto no art.º 91.º do CCP, competia à própria recorrente o dever de alegar e demonstrar junto do Reitor da UL que a não prestação no prazo de 10 dias não lhe era imputável”. Já a recorrente defende que o acórdão recorrido errou na interpretação e aplicação das regras do ónus da prova, sem que se perceba muito bem qual a solução que preconiza como sendo a correcta, refugiando-se na invocação do princípio do inquisitório para sustentar o dever da entidade adjudicante (E.A.) de encontrar a verdade material.

Quanto ao acórdão recorrido, não nos parece correcto afirmar, sem mais, que resulta do artigo 91.º que o ónus da prova cabe à adjudicatária. Quando muito, e porque o preceito em causa não determina a quem cabe o ónus da prova, poderia o mesmo ser conjugado com as normas gerais do ónus da prova constantes do artigo 116.º do CPA, para assim se concluir que caberá ao interessado na prorrogação do prazo para prestação da caução – vale por dizer, àquele que não cumpre um determinado dever legal – provar que a razão da necessidade da prorrogação não lhe é imputável (questão que nos absteremos de apreciar pelos motivos que de seguida irão ser expostos). Na realidade, e bem vistas as coisas, a recorrente apresentou um documento com o intuito de provar o motivo da necessidade da prorrogação, sendo razoável aceitar que a mesma julgou ser um tal documento suficiente (bastando pensar que no n.º 6 do artigo 90.º do CCP se estabelece que “Se o adjudicatário prestar a caução mediante garantia bancária, deve apresentar um documento pelo qual um estabelecimento bancário legalmente autorizado (…)”), uma vez que o dito motivo é explícito e plausível (relembremos: “No seguimento dos contactos havidos para emissão de Garantia Bancária para o Projeto em assunto, vimos pela presente reiterar as nossas desculpas pelos atrasos e tempo decorrido.

Trata-se de uma situação atípica considerando a quadra de verão/férias em que nos encontramos, com maior expressão no presente mês de Agosto”). Com isto, a afirmação de que a recorrente poderia ter indicado a prova testemunhal logo no momento do pedido de prorrogação não se afigura muito pertinente. Já o é relativamente ao momento da audiência prévia em que, de facto, a recorrente podia ter feito uma tal indicação (cfr. art. 121.º, n.º 2, do CPA), sendo certo que uma coisa é a pertinência, outra é a existência de um dever legal. Seja como for, o que verdadeiramente é importante reter é que no caso dos autos não está propriamente em causa uma questão da repartição do ónus da prova, mas antes, ou sobretudo, um juízo sobre a prova produzida. Com efeito, e como bem salienta a recorrente (e começou por o salientar logo na audiência prévia), porventura de forma não muito explícita, das informações dos serviços da Reitoria da UL, que obtiveram despacho de concordância do Reitor da mesma Universidade, decorre a ideia de que a prova apresentada, na medida em que não demonstra de forma inequívoca que é imputável à recorrente o atraso na obtenção da garantia bancária, não é suficiente (“(CC) A administração, a aqui Ré, no seu projeto de decisão assente em Q) e confirmado em U) não declara considerar imputável o atraso à Recorrente, mas sim ter ficado com dúvidas sobre a não imputabilidade à Recorrente da razão invocada para a prorrogação do prazo para prestação da caução – o que é bem diferente”). Deste modo, o acórdão recorrido deveria ter focado a sua atenção na apreciação da suficiência ou insuficiência da prova apresentada no âmbito do procedimento pré-contratual. E aqui coloca-se a questão da admissão ou não da prova testemunhal indicada pela recorrente na sua p.i. O acórdão recorrido, confirmando a decisão da 1.ª instância de dispensar a produção de prova testemunhal, apresenta dois argumentos principais: o de que a prova testemunhal já deveria ter sido apresentada em momento anterior e o de que a recorrente pretendia que o prazo para prestação da caução deveria começar a contar a partir do dia 1 de Setembro, “o que é inaceitável por tal prazo decorrer da lei e não haver notícia que a banca esteja encerrada no mês de Agosto. Assim sendo, a pretendida produção de prova testemunhal mostra-se inútil para a decisão dos autos”. Como se disse há pouco, é pertinente o argumento de que a prova testemunhal poderia ter sido indicada em sede de audiência prévia, mas isto em nada impede que a recorrente, confrontada com a decisão final da E.A., e no âmbito do recurso para os tribunais dessa decisão, peticione a produção de prova testemunhal e que esta seja aceite. Quanto ao pedido da recorrente relativo ao início do prazo para prestação da caução, ainda que não fosse viável, não se vê como possa obstaculizar a produção da prova testemunhal. Caberia à E.A., caso entendesse prorrogar tal prazo, decidir o âmbito temporal dessa prorrogação, não estando vinculada ao pedido da então adjudicatária. No que respeita a “não haver notícia que a banca esteja encerrada no mês de Agosto”, diga-se que a recorrente não invoca esse argumento do encerramento da banca, antes apresenta um documento de uma instituição bancária onde se invoca a atipicidade o período de Verão, em especial do mês de Agosto, para justificar o atraso na resposta ao pedido de garantia bancária apresentado pela recorrente. Em suma, tendo em conta que a E.A. verdadeiramente apenas questiona a suficiência da prova apresentada pela adjudicatária, ora recorrente, a qual não demonstraria de forma inequívoca que não lhe era imputável a não obtenção da garantia bancária (e a consequente prestação da caução) dentro de um determinado prazo, tinha todo o sentido admitir-se a produção da prova testemunhal. E não apenas para apurar se a prova apresentada era suficiente, mas, de igual modo, se a adjudicatária tinha desenvolvido esforços no sentido de obter a tal garantia bancária – o que, diga-se em abono da verdade, resulta da leitura do email da instituição bancária (“No seguimento dos contactos havidos para emissão de Garantia Bancária para o Projeto em assunto, vimos pela presente reiterar as nossas desculpas pelos atrasos e tempo decorrido” – negritos nossos).

Em face do exposto, o acórdão recorrido merece censura, não tanto ou apenas pela afirmação temerária de que do artigo 91.º resulta que o ónus da prova da imputabilidade recai na adjudicatária, mas, sobretudo, porque o que cabia discutir, dado que a E.A. não estava plenamente convencida das razões apresentadas pela adjudicatária, era a suficiência da prova produzida e não tanto a questão do ónus da prova, argumento que também sobressai da argumentação da recorrente. Merece igualmente censura a decisão do TCAS de acompanhar a decisão da 1.ª instância relativa à dispensa da prova testemunhal, assente em argumentos não jurídicos (não consta que a banca esteja encerrada em Agosto), não assente na realidade dos factos (em parte alguma foi dito que a banca encerrava em Agosto), e assente em argumento frouxo para efeitos de afastamento da prova testemunhal e, portanto, para justificar a restrição dos direitos de defesa da recorrente (a recorrente fez um pedido de prorrogação inviável).

Ainda no que se refere à má interpretação e aplicação do, entre outros, artigo 91.º do CCP, é assaz pertinente a crítica envolta na argumentação da recorrente a propósito da errada (alegada) convocação do instituto do “justo impedimento”, segundo a qual a decisão da E.A. de proferir uma decisão de caducidade da decisão de adjudicação deve resultar de uma ponderação, designadamente do que é dito na audiência prévia, e que deve ser motivada, pois, cabe sublinhar, está-se a ‘revogar’ uma decisão que beneficiava a ora recorrente. Pertinente, não porque se acompanhe o argumento da recorrente de que o acórdão recorrido errou ao afirmar que não houve preterição de audiência prévia, erro que não se vislumbra, mas porque, de facto, não parece ter havido qualquer ponderação, a qual se impunha, pois estamos em face de uma causa de caducidade da adjudicação que se funda em condutas do adjudicatário e não em face de causa de caducidade de verificação meramente objectiva (v.g., o falecimento da adjudicatária ou a sua insolvência). Com efeito, a segunda informação produzida pelos serviços da Reitoria da UL pouco ou nada acrescenta à primeira informação, ficando a ideia de que, com a audiência prévia, determinada pelo Reitor da UL ao arrepio da informação dos serviços da Reitoria, se cumpriu uma mera formalidade procedimental, contrariando-se, deste modo, aquela que é a convicção da doutrina, segundo a qual, deve configurar-se “a notificação para audiência prévia como um convite ao cumprimento e podendo o órgão adjudicante conceder um prazo adicional para o adjudicatário cumprir os deveres que o oneram” (ver neste sentido Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, vol. 1, Coimbra, 2018, p. 899). A isto acresce uma outra crítica imputada ao acórdão recorrido, que é a de que o mesmo andou mal ao julgar improcedente o vício de falta de fundamentação assacado ao ato administrativo impugnado. Ou seja, ao fazê-lo, com isto tornando impossível averiguar se houve ou não ponderação das razões invocadas pela então adjudicatária, o acórdão recorrido não fez correcta aplicação das normas constitucionais e legais que impõem a fundamentação dos actos administrativos. O que é tanto mais grave atendendo à circunstância de que, ao que tudo indica, a E.A. decidiu a favor da caducidade da adjudicação quando não tinha a certeza de que a não prestação da caução no prazo inicialmente previsto era imputável à adjudicatária. Ao permitir isto – ou ao não censurar esta conduta da E.A. – o acórdão recorrido acabou por errar na aplicação do direito aos factos existentes, uma vez que o artigo 91.º pressupõe a certeza acerca da imputabilidade da não prestação da caução ao adjudicatário. Dito de outro modo, não se verificavam, no caso dos autos, os pressupostos de aplicação do dispositivo em apreço.

Em síntese, o acórdão recorrido fez errada interpretação e aplicação, desde logo, do artigo 91.º do CCP. Errada na medida em que entendeu que dele decorre uma regra sobre a repartição do ónus da prova; errada na medida em que entendeu que a E.A. pode adoptar uma qualquer decisão, alheando-se da necessidade de a mesma E.A., antes de decidir, dever fazer uma ponderação de todos os elementos relevantes em presença (designadamente, o que a adjudicatária argumenta em sede de audiência prévia, os esforços por ela desenvolvidos – ou não – no sentido de obter os meios necessários para a prestação da caução);

e errada na medida em que admite que a E.A. possa proferir uma decisão de caducidade da adjudicação sem ter a certeza de que o não cumprimento do dever legal de prestação da caução é imputável ao adjudicatário. O acórdão recorrido incorreu igualmente em erro de julgamento ao confirmar a decisão da 1.ª instância, segundo a qual não se verificava o vício de falta de fundamentação assacado ao ato administrativo impugnado, quando o mesmo é evidente, sobretudo se tivermos em causa as consequências para a adjudicatária, para os seus direitos e interesses legítimos, da decisão de caducidade da adjudicação. Tendo isto em mente, e tendo igualmente em conta que a prova apresentada pela então adjudicatária se mostrava explícita e plausível, não havendo nos autos factos que apontem para a sua falta de credibilidade ou desonestidade, devem considerar-se procedentes os erros de julgamento apreciados, e, consequentemente – e sem necessidade de apreciar os outros erros de julgamento alegados pela recorrente (art. 608.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi dos arts. 1.º e 14º.º do CPTA) –, deve revogar-se o acórdão recorrido e julgar a acção procedente, anulando o acto administrativo impugnado (acto de declaração da caducidade da adjudicação) com as legais consequências.

III – Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em conceder provimento ao recurso e, consequentemente, em revogar o acórdão recorrido e julgar a acção procedente, anulando o acto impugnado.

Custas a cargo da recorrida.

Lisboa,18 de Abril de 2018. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.